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PANPTICA

UM SIMULACRO DE CONSTITUIO (UMA RESENHA SOBRE A OBRA A CONSTITUIO COMO SIMULACRO, DE LUIZ MOREIRA, PUBLICADA PELA EDITORA LUMEN JURIS EM 2007)

Resenha por: Julio Pinheiro Faro Universidade Federal do Esprito Santo - UFES

1. RESENHA
No Brasil, o quinto dia do dcimo ms no feriado. Deveria. Seno por uma questo de sentimento constitucional, ao menos em razo de uma cultura constitucional. Considerandose como sentimento constitucional a adeso consciente de um povo s normas e instituies fundamentais de um pas, em virtude de haver um consenso de que elas so boas e convenientes para a integrao, manuteno e desenvolvimento de uma justa convivncia1. Isto , no apenas ter uma Constituio, mas ser em Constituio, saber-se implicado nela2, ou, ainda, ter a conscincia de ter participado na sua construo. Esse sentimento no existe no Brasil. O povo, em diversos momentos histricos, no s em terras brasileiras, mas tambm em terras estrangeiras, e sempre foi um conceito de combate3. O povo um termo artificial, utilizado conforme a convenincia para legitimar alguma coisa, sendo muito mais um argumento retrico do que uma realidade emprica. O povo serve, por exemplo, para conferir legitimidade ao poder constituinte, como se verifica no prembulo da Constituio brasileira de 1988: ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico...; e, tambm, como se observa no pargrafo nico do art. 1: todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

1 VERD, Pablo Lucas. O sentimento constitucional: aproximao ao estudo do sentir constitucional como modo de integrao poltica. Trad. Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 75. 2 VERD, Pablo Lucas. Obra citada, 2004, pp. 54-55. 3 MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia. Trad. Peter Naumann. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 94.

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O argumento retrico interessantssimo. Reconhece-se que o poder emana do povo, mas s depois de o poder j ter sido constitudo. No se trata de uma peculiaridade brasileira, j que muitas, seno todas as constituies modernas repousam sua pretenso legitimidade em um ato fundador denominado poder constituinte4. Note-se que esse poder nunca exercido pelo povo, e sim apenas se tem notcia de que em algum momento, quando ningum sabe ao certo, o povo teria delegado esse poder a um corpo de representantes seus. De a que, comumente, o poder constituinte seja exercido por uma assembleia ou por um congresso, que realiza o desgnio de formular e promulgar os princpios que passaro a estruturar o sistema constitucional que ter preponderncia sobre todo o sistema jurdico. Logo, sob a assembleia constituinte repousa o poder de prescrever as normas e ordenar as condutas5. Eis o que Luiz Moreira quis dizer em sua obra, ora resenhada, com Constituio como simulacro. Embora o termo constituio pudesse ter sido utilizado pelo autor com inicial minscula, sua opo foi pela inicial maiscula. Assim, h que se entender Constituio como aquele documento, ou conjunto de documentos, que estabelece as estruturas fundamentais de um Estado. E se simulacro significa aparncia, imitao, a inteno do autor torna-se bastante clara: ele enxerga a Constituio como um documento meramente simblico, uma Carta de engodos, que simula ser uma coisa que efetivamente no . O exemplo utilizado pelo autor claro: simulacro o ato de outorga que uma assembleia se d a si mesma com o propsito de restringir, regular e prescrever os direitos atinentes soberana manifestao dos sujeitos de direito6. No se esquea que, no Brasil, apesar do que afirma o prembulo da Constituio, no houve Assembleia Constituinte, mas Congresso Constituinte: o povo no constituiu ningum para escrever a Constituio, todos j estavam constitudos, o poder constituinte constituiu-se a si mesmo. E invocou o povo retoricamente: a invocao do poder constituinte do povo, a sua invocao mgica, sugere ilusoriamente o retorno a um estado social no qual houve, teria havido efetivamente, um povo7. O povo passa, ento, a ser um povo legitimante8, invocado
MOREIRA, Luiz. A constituio como simulacro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 92. MOREIRA, Luiz. Obra citada, 2007, p. 93. 6 MOREIRA, Luiz. Obra citada, 2007, pp. 93-94. 7 MLLER, Friedrich. Fragmento (sobre) o poder constituinte do povo. Trad. Peter Naumann. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 21.
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como um smbolo9 representativo e justificador de um Estado supostamente democrtico de direito. Tenta-se, assim, realizar uma transao osmtica de um sentimento constitucional a partir de uma Constituio que no contm tal sentimento para uma sociedade que no fez (e se faz, faz muito pouco) efetivamente parte do construir constante da Constituio. No h sentimento e tambm no h cultura constitucional. Esta tambm um ser em Constituio, uma forma de integrao entre os cidados e o ordenamento jurdico, o que resulta na integrao da comunidade nacional10. A cultura constitucional um importante mecanismo de consolidao dos interesses da sociedade e de seus grupos sociais. E isso ocorre, fundamentalmente, mediante o procedimento constituinte, um constante constituir, que se faz presente em processos de mutao, de interpretao, de modificao constitucional, podendo-se afirmar que os preceitos constitucionais conectam-se com a conscincia e o sentimento constitucionais da sociedade civil11. Assim, no h nem sentimento nem cultura constitucional, j que o povo no participa do processo de constante constituir de sua prpria Constituio. Ento o feriado de cinco de outubro, nessa ordem de constataes, deveria existir por conta de toda a simbologia que representa uma Constituio enquanto simulacro. Apenas para manter as aparncias, comemorando-se o aniversrio da Constituio nacional para tentar infundir na sociedade um sentimento constitucional artificial. Um sentimento de que a Constituio no apenas um texto jurdico ou um conjunto de regras normativas, mas tambm expresso de um estado de desenvolvimento cultural, meio da auto-representao cultural de um povo, espelho da sua herana cultural e fundamento de novas esperanas12. Um sentir constitucional enquanto cultura, ainda que artificialmente existente, permite que a sociedade confie e adira Constituio, tendo esta no s como divisor de guas, mas como documento fundamental, que deve ser cumprido e efetivado.

MLLER, Friedrich. Obra citada, 2010, p. 51. MLLER, Friedrich. Obra citada, 2004, p. 21. 10 VERD, Pablo Lucas. Obra citada, 2004, p. 111. 11 VERD, Pablo Lucas. Obra citada, 2004, p. 126. 12 HBERLE, Peter. Constituio a partir da cultua e Constituio enquanto cultura um projeto cientfico para o Brasil. In: PINHEIRO FARO, Julio; TEIXEIRA, Bruno Costa; MIGUEL, Paula Castello. Uma homenagem aos 20 anos da Constituio brasileira. Florianpolis: Boiteux, 2008, p. 95.
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E essa questo simblica est muito presente no livro resenhado. J na introduo Luiz Moreira escreve que na esfera normativa prospera a recusa por uma compreenso da dimenso simblica como algo que perpassa a civilizao, uma postura que, no fundo, atribui cultura uma nuana naturalista13. Recusa esta que tem sua razo de ser no fato de que o simbolismo se encontra to profundamente arraigado nas relaes sociais, representando um verdadeiro habitus, nos termos de Pierre Bourdieu, ou seja, o modo como a sociedade se torna depositada nas pessoas sob a forma de disposies durveis, ou capacidades treinadas e propenses estruturadas para pensar, sentir e agir de modos determinados14. Habitua-se, pois, na simbologia aquele que nela e dela vive, evitando compreend-la, e sim to-s praticando-a. A Constituio como simulacro apresenta-se, ento, como uma crtica ao processo de organizao e de estruturao do Estado a partir da Constituio. O aparato jurdico, to comum nas sociedades modernas, um instrumento do monoplio estatal15 da imposio dessa simbologia, que se encontra altamente carregada de exigncias morais e jurdicas, em um movimento habitual que cada vez mais padroniza os modos de vida, impondo-se um sentir constitucional por meio de um arbitrrio cultural constitucionalizante16. O Estado, ou melhor, os donos do poder se colocam, assim, em evidncia. Ora, ao fazer com que o povo assuma a titularidade de um poder constituinte originrio, que imaginrio, o Estado se coloca como titular de um poder constituinte derivado, que o que existe efetivamente. Poder derivado que, no fim das contas, est habilitado para emendar as escolhas do originrio, para revislas, mud-las e interpret-las. O Estado cria, assim, uma estrutura que tem como funo efetivar e institucionalizar uma srie de normas, inclusive e, ultimamente, principalmente de direitos fundamentais17. Criamse mecanismos institucionais, operados pela burocracia estatal, profissional e especializada, que tem como escopo tornar os direitos fundamentais gnese e, ao mesmo tempo, propsito das polticas pblicas18. O ordenamento jurdico acaba sendo, ento, o elemento
MOREIRA, Luiz. Obra citada, 2007, p. XI. WACQUANT, Loc. Notas para esclarecer a noo de habitus. Revista Brasileira de Sociologia da Emoo, vol. 6, n. 16, 2007, pp. 8-9. 15 MOREIRA, Luiz. Obra citada, 2007, p. 11. 16 MOREIRA, Luiz. Obra citada, 2007, p. 21. 17 MOREIRA, Luiz. Obra citada, 2007, p. 22. 18 MOREIRA, Luiz. Obra citada, 2007, p. 22.
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que vai justificar e permitir a atuao das instituies estatais. Um ordenamento criado pelo e para o Estado, com normas teoricamente adequadas, aptas a serem aplicadas19. O direito , portanto, um sistema, cheio de simbolismo, que procura, simbolicamente, estabilizar a tenso entre fato e norma, garantindo assim segurana s relaes jurdicas e evoluo aos institutos20. Substitui-se absolutismo pela soberania popular, como se o poder supremo fosse efetivamente entregue ao povo, institucionalizando essa passagem por meio do direito codificado, ou seja, o Estado ser traduzido em um sistema jurdico organizado em torno da ideia de codificao, ou seja, o sistema jurdico ter o cdigo como forma lgica21. Um cdigo de normas, prescritivas porque estabelecem como as coisas devem ser e no como elas so22. Colhem-se fatos da vida e se lhes do um cdigo jurdico, juridicizando-os, seja por meio de leis seja por meio de decises judiciais. A simbologia , pois, representada pela existncia de cdigos de conduta, institucionalizados como mecanismos de imposio de um arbitrrio cultural, de um sentimento constitucional: a vida foi constitucionalizada, ou quem sabe, colonizada. O Estado apropriou-se da simbologia eclesistica e o direito se tornou o mecanismo de propagao dessa estrutura23. O controle se perfez na criao de cdigos de conduta cujas normas buscam impor aos indivduos a maneira como eles devem se comportar24. No sendo a Constituio outra coisa seno um desses cdigos visto, em muitos sistemas, como um cdigo fundante, de modo que a invocao da tutela constitucional garantiria a instaurao do rito da passagem de uma esfera profana a uma esfera sacrossanta, ficando tal sacralidade ainda mais evidente na aura de intocabilidade, de ato fundador, de manancial que conferida ao ato constituinte25. A Constituio, sob abordagem que mais se aproxima de uma viso da sociedade, no pode ser vista, em sua essncia, seno como a soma dos fatores reais do poder que regem uma

MOREIRA, Luiz. Obra citada, 2007, p. 38. MOREIRA, Luiz. Obra citada, 2007, p. 47. 21 MOREIRA, Luiz. Obra citada, 2007, p. 52. 22 MOREIRA, Luiz. Obra citada, 2007, p. 56. 23 MOREIRA, Luiz. Obra citada, 2007, p. 74. 24 MOREIRA, Luiz. Obra citada, 2007, p. 79. 25 MOREIRA, Luiz. Obra citada, 2007, p. 80.
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nao26, isto , trata-se da fora ativa e eficaz que informa todas as leis e instituies jurdicas vigentes, determinando que no possam ser, em substncia, a no ser tal como elas so27. As outras abordagens, normalmente indicadas a poltica e a jurdica , no podem ser consideradas seno como representativas de uma viso do prprio Estado, e assim sero ou a deciso fundamental do Estado ou o ato fundante e constituinte da ordem jurdica. E, ento, mais uma vez desenha-se com tinta indelvel a Constituio como simulacro. A Constituio como um cdigo de conduta, composto por normas, escolhidas por um rgo, que afirma por si s sua prpria legitimidade, e que passaro a estruturar o sistema constitucional que ter preponderncia sobre todo o sistema jurdico28. O Estado cria, assim, a partir do simulacro constitucional, embustes conceituais, elementos artificiais que lhe conferem legitimidade. Enfim, a Constituio como simulacro simula uma legitimidade. De maneira que se pode concluir, com o autor, que a Constituio uma grande conquista, mas no a ltima29.

Julio Pinheiro Faro Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitria (FDV); Diretor Secretrio-Geral da Academia Brasileira de Direitos Humanos (ABDH); Professor de Introduo ao Estudo do Direito, Direito Financeiro e Direito Tributrio da Estcio de S (Vitria/ES); Professor-Coordenador do Grupo de Estudos em Polticas Pblicas e Desigualdades Sociais na FDV; Pesquisador vinculado ao Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu da FDV; Advogado e Consultor Jurdico. E-mail: julio.pfhs@gmail.com

[Recebido em 22-10-2012] [Aprovado em 20-02-2013] Artigo submetido a double blind peer review.

26 LASSALLE, Ferdinand. A essncia da Constituio. Trad. Aurlio Wander Bastos. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 20. 27 LASSALLE, Ferdinand. Obra citada, 2010, p. 12. 28 MOREIRA, Luiz. Obra citada, 2007, p. 93. 29 MOREIRA, Luiz. Obra citada, 2007, p. 105.

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