CAPTULO 111

EL CONSTITUCIONALISMO ESTADOUNIDENSE.
LA DECLARACIN DE INDEPENDENCIA
Y LA CONSTITUCIN DE 1787
;TRODUCCIN: CARACTERSTICAS DEL SISTEMA
CONSTITUCIONAL ESTADOUNIDENSE
. Siguiendo la estela temporal, la segunda variante del movimiento
o:lll'C1:irucional contemporneo es, a no dudarlo, la representada por el proceso
de las colonias norteamericanas y por la aprobacin ulte-
de Ja ConstjJ_uciJJ. d{! 1787. En este caso singular se hace efectivo en
jurdico un proceso de racionalizacin que aboca a la confeccin
=na Constitucin como texto escrito en el que el pueblo de Estados Unidos
c=r=:iiuye una comunidad poltica y a travs del cual se ordena el funciona-
<G-o..u de las instituciones, as como, con los matices que se dirn, se recogen
!oechos de los ciudadanos.
S9. La revolucin norteamericana, que se plasma en la independencia
:.:.S trece colonias, estuvo plenamente imbuida de las corrientes doctrinales
=apeas ms avanzadas. Se parta, tal como se ver, de una experiencia
- nada desdeable, ejercida a travs de las instituciones polticas
::e :as colonias, y durante aquel perodo tambin fue manifiesta la influencia
:o:::ri.nal europea. No cabe duda, por tanto, de que la incidencia de autores
como LocKE, MoNTESQUIEU o BLACKSTONE, por slo citar los ms cono-
fue muy considerable en el proceso constitucional norteamericano.
90. Lo verdaderamente llamativo del fenmeno norteamericano con-
- e en que dara lugar a un movimiento constitucional y, sobre todo, un con-
a;xo de Constitucin completamente nuevo, ver, _ta!dara ms
---- -- ---------
48 RAFAEL JI MNEZ ASENSIO
de un siglo en penetrar en Europa continental. Sus aportaciones al Derecho
constitucional fueron radicales y de primera magnitud. Pinsese que en el
constitucionalismo norteamericano se gesta la distincin entre poder constilu-
SJ!PremafiE.1..ormal 'de lq_ Co nstztuc1!!:..E_t_rqvs_
e las clusulas de reforma; se hace efectiva la idea de equilibrio en el seno
de un esquema de separacin de poderes ("checks and balances"); se alumbr
el presiq,.encjg,lisn.:.zo comq_fq_r!!}a_ d_gobierno; se creg el sistema fE!:!.r.El (autntica
revolucin americana frente a la nocin de soberana); se apuesta por un modelo
de base democrtica; se crean las bases del fortalecimient9_dg_l Judicial
se da luz a las primeras y, en fin, se elaboran los
mimbres sobre los que se construir en breve plazo la nocin de supremaca
material de la Constitucin, o si se prefiere la supremaca de la Constitucin
sobre las leyes, de donde derivar con facilidad el control de_sonstilucionalidad
de stas. Slo el sucinto enunciado de tales cuestiones pone de manifiesto
la trascendencia del fenmeno constitucional que estoy analizando.
91. Pero la Constitucin estadounidense fue tambin un texto que
estructur polticamente las institllCiones_el.pas. Esa racionalizacin de la
Constitucin como establece la organizacin poltica del pas
fue perfectamente captada por Thomas PAJNE, quien, frente a las tesis his-
toricistas y tradicionales de BuRKE, defendi una concepcin de Constitucin
como nocin fundada en la VQ.Y!!.tad creado!!!. una ambJea que fijara
los lmites y competencias de los pooeres y de los rganos pblicos. As,
pues, la l ucha entre la tradicin, que vena representada por la nocin de
gobierno mixto, y la voluntad, que se plasmaba en una concepcin de la sepa-
racin de poderes que primaba la supremaca del legislativo, ser una cons-
tante en el proceso de descolonizacin. Aunque la cita sea larga, conviene
reproducir en estos momentos un pasaje de la obra de P ATNE:
Una constitucin no es algo que slo exista de nombre, sino de hecho.
No tiene una existencia ideal, sino real; y dondequiera que no se pueda exhibir
de forma visible, no existe. Una constitucin es algo que antecede a un gobierno,
y un gobierno no es ms que la criatura de una constitucin.] constitucin
de un pas no su gohierno, sino del pueblo que constituie...su
gobJerno. Es el cuerpo de elementos al que cabe remitirse y citar artculo por
artculo, y que contiene los principios en los que se ha de establecer el gobierno,
la forma en que se organizar ste, los poderes que tendr, la forma de las
elecciones, la duracin del parlamento o cualquier otro nombre por el que
se designe a un organismo de ese gnero; los poderes de que dispondr la
parte ejecutiva del gobierno, y, en fin, todo lo relacionado con la organizacin
completa de un gobierno civil, y los principios en los que se basar y por los
que se regir. Por tanto, una constitucin es a un gobierno lo que las leyes
promulgadas despus por ese gobierno son a un tribunal de justicia. El tribunal
de justicia no promulga las leyes ni puede enmendarlas; nicamente acta de
conformidad con las leyes en vigor, y el gobierno est regido anlogamente
por la Constitucin
1

EL CONSTITUCIONALISMO ESTADOUNIDENSE 49
92. Como puede intuirse, en esa concepcin de P AINE de lo que fuera
una Constitucin est reflejada, aunque todava con perfiles plidos, la nocin
de Constitucin racional-normativa de la que hablara GARCA PElAYO. La
situacin contrasta vivamente con el concepto que haba prosperado en la
metrpoli de Constitucin acumulativa y tradicional. En realidad, la propuesta
de PAINE no cuaj por completo. Su pretensin de acumular poder en el
Legislativo ser, tal como se ver, rechazada. En efecto, aquella vieja con-
cepcin britnica de la supremaca del Legislador (The King in Parliament)
no fue aceptada por la mayora de los americanos, quienes vean en el pueblo
un poder constituyente y en la legislatura slo un poder delegado
2
Pero la expli-
cacin de ese proceso hay que buscarla, asimismo, en la peculiar evolucin
de la colonizacin americana que se produjo durante los siglos xvn y xvm.
2. ANTECEDENTES: EL SISTEMA DE GOBIERNO
DE LAS COLONIAS
93. No se puede entender el proceso de formacin del constituciona-
lismo una referencia al momento de la colonizacin. En
efecto, la particular forma de llevarse a cabo lacolonlZ:acin del o que ulte-
riormente seran los Estados Unidos represent que los distintos territorios
coloniales dispusieran de Cmtas de distinto tipo en las que se estableca la
forma de gobierno de tales colonias y su sistema institucional. La concepcin
contractualista (trasunto del libre consentimiento) estuvo siempre presente
en el asentamiento ingls y luego britnico en el "Nuevo Mundo", donde
se constituyeron comunidades con fuerte impronta religiosa, pero dotadas
de una autoridad a la que todos acuerdan obedecer. Este proceso fue descrito
:::Jagistralmente por JELLINEK en los siguientes trminos:
Mediante la transmisin de la doctrina calvinista de las comunidades ecle-
y de la apliCaci ae la doctnna f5Ic de la alianza etre
Dios y su pueolo , nace entre los puritanos independientes la concepcin de
que la comunidad cristiana, as como el Estado, descansan sobre su covenant,
sobre su contrato social, que necesita ser llevado a cabo con unanimidad por
todos los miembros de la comunidad. Esta concepcin fue llevada a la prctica
inmediatamente, pues los colonos americanos acuerdan un contrato para la
colonia, mediante el cual se prometen mutuamente fundar una comunidad,
instituir la autoridad y obedecer a sta. Este contrato lo suscriben todos los
hombres adultos en'nombre propio y en el de sus familias
3
.
Desde el conocido episodio del Mayflower en 1620 con el desem-
en Plymouth, hasta la ms importante Fundamental Orders de Con-
o pasando, entre otros, por la posterior redaccin de la Fundamental
de Carolina (de la que se dice que se elabor con la participacin
LDG:E), lo cierto es que todo este cmulo de experiencias "protocons-
50
RAFAEL JIMNEZ ASENSIO
titucionales" de las colonias britnicas en Norteamrica conformaron un pre-
cedente ineludible del constitucionalismo posterior, hasta el punto de que
todas las colonias disponan de una estructura de gobierno ms o menos
idntica, constituida por el gobernador, un consejo y una asamblea legislativa.
Las adversas condiciones en las cuales se produjo la colonizacin explican,
al igual que la distancia, la relativa autonomizacin de las colonias americanas
de la metrpoli.
95. De hecho, el sistema de gobierno de las colonias estaba inspirado
en el principio de separacin de poderes, pero claramente imbuido por los pos-
tulados de la "balanced Constitution". Ciertamente, el gobernador dispona
de poderes amplios, y el poder real de veto se ejerca a travs de l, pues
por esa va se rechazaba el Derecho aprobado por las legislaturas. No obs-
tante, en las colonias fue tomando cuerpo la idea de despojar al gobernador
de aquellas facultades que extralimitaban el ejercicio de un mero Poder Eje-
cutivo, lo que conllev a subrayar una separacin de poderes de carcter
rgido y un refuerzo de la Asamblea (Parlamento).
96. La experiencia de autogobierno colonial ha sido descrita por Pum BRu-
TAU en los siguientes trminos: [ ... ) de todas las empresas coloniales del
continente americano, solamente las britnicas insistieron desde el principio
en que se haban constituido como entidades polticas autnomas. Por ello.
cuando proclamaron su independencia se encontraron con la ventaja de que
estaban acostumbradas a gobernarse ellas mismas, con escasas interferencias
desde la otra parte del Atlntico
4
. Asimis!!lo, la organizq_ci<?_I! j!ff!.icial Y- a
la negativa por parte de la metrpoli de reconocer una judicatura independiente.
fue un motivo de agravio convenientemente aireado en la propia Declaracin
de
97. En cualquier caso, la influencia de la metrpoli, tanto en su cultura
jurdica ( common law) como en su doctrina, fue, como deca, incontestable.
As, el concepto de supremaca de la ley, luego convenientemente revestido
en supremaca de la Constitucin, y sobre todo el papel del Poder Judicial.
en calidad de garante de los derechos, ser determinante en el constitucio-
nalismo norteamericano. As, como se ha visto, CoK.E, en su oposicin a la
...__
prerrogativa real fue ms lejos que sus contemporneos, pues advirti al Par-
lamento que todas las causas fueran medidas por la vara dorada y aQWtz
de las leyes y no por la incierta y torcida cuerda de lo discrecional. De
ah se puede deducir claramente, tal como haran los tericos posteriores..
la trascendental importancia que tiene, si se quiere evitar la accin arbitraria
del Gobierno, la idea de una constitucin escrita y la separacin de poderes..
Una y otra vez, tal como puede comprobarse, la idea de separacin de pode-
res como lmite al despotismo y su expresin en un texto o documento escrito
representa la gua fundamental que orienta el camino del constitucionalismo
como proceso. El gobierno de las impona de los
hombres. - "- -
EL CONSTITUCIONALISMO ESTADOUNIDENSE
51
98. As, la trascendencia de esos brotes de constitucionalismo prema-
turo, si se me permite la expresin, fueron perfectamente detectados por
TocouEvILLE cuando haca referencia a que todo aquel cuerpo de leyes pol-
ticas se adelant en casi doscientos aos al espritu de libertad de su poca.
stas eran sus palabras:
Los principios generales sobre los que se basan las modernas Constitu-
ciones, esos principios que la mayora de los europeos del siglo xvu apenas
comprendan y que triunfaban entonces de modo incompleto en Gran Bretaa,
se hallan reconocidos y fijados en las leyes de Nueva Inglaterra: la intervencin
del pueblo en los asuntos pblicos, el voto libre de impuestos, la responsa-
bilidad de los agentes del poder, Ja libertad individual y el juicio por jurado,
all ha sido establecidos sin discusin y de hecho.
Estos principios generadores alcanzan en dichas leyes una aplicacin y
un desarrollo que ninguna nacin de Europa ha osado todava darles
5
.
99. en la cultura poltica britnica, los colonos no podan
entender que se les impusieran triburos sin su consentimiento; es decir, para
ellos era impensable la vulneracin del clsico aforismo ingls no taxation
without representation. Y eso fue lo que persegua. la-metrpoli mediante la
aprobacin de la Ley..Qel Timbre (Stamp Act)._de 1765, a travs de la cual
se pretenda imponer un impuesto sobre el si,n ningun'!_participacin
de las asambleas ,de los colonos. De hecho, a raz de la aprobacin de esa
ley, y a iniciativa de Massachusetts, se reuni The Stamp Act Congress, una
reunin de treinta y ocho representantes de nueve territorios coloniales, don-
de se conden expresamente que se pretendiera imponer un tributo sin el
consentimiento de los gobernados y, adems, por un Parlamento en el que
los colonos no estaban representados. Esta reunin fue precursora de acon-
tecimientos ulteriores. Adems, dio lugar a que un Tribunal de "\Lirginia.de_cla-
rara que la imposicin de tales triputos era incon-fii'Cion;i y, por tanto,
carente de toda fuerza vinculante. Fue un primer ejemplo de la vincula-
cin del Derecho legislado a una "Constitucin" (aunque hasta entonces no
escrita).
3. LA DECLARACIN DE INDEPENDENCJ\_QE 1776
100. Estos hechos, junto al polmico iJnpuesto_Q.eJ_t, dieron el pisto-
letazo de salida al proceso de Independencia que, tras el Continental Congress
de 1774, abrira el paso a la Declaracin de Independencia 4_de julio de
1776. Este documento contiene elementos muy importantes en el proceso
de asentamiento definitivo del constitucionalismo, que sin duda repercutirn
sobre los textos ulteriores. Recojamos, pese a su extensin, algunos frag-
mentos:
52 RAFAEL JIMNEZ ASENSIO
Tenemos las siguientes verdades por evidentes en s mismas: que todos
los hombres son creados iguales; que su creador les ha otorgado derechos ina-
lienables; que entre stos estn la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad;
que para garantizar estos derehos -se instituyen entre los homoresgOOiemos
cuyos poderes legtimos emanan del consentimiento de los gobernados; que
cuando una forma cualquiera pone en peligrn_esos fj,nes.!..el pueblo
tiene derecho a alterarla o abolirla y a instituir un -nuevo
- ....... --
mentndolo en lbs principios, y organizando sus poderes en la forma, que a
su juicio le ofrezcan ms posibilidades de alcanzar su seguridad y felicidad ...
Por consiguiente, nosotros, los representantes de los Estados Unidos de
Amrica, reunidos en Congreso General, poniendo al supremo juez del mundo
por testigo de Ja rectitud de nuestra intencin, en nombre y por autoridad
del buen pueblo de estas Colonias, proclamamos y declaramos solemnemente
que estas Colonias unidas son, y en derecho deben ser, estados libres e inde-
pendientes; que quedan liberadas de toda fidelidad a la corona britnica, y
que todo vnculo poltico entre ellas y el Estado de Gran Bretaa queda, y
debe quedar, totalmente disuelto ...
6

101. Como resulta conocido, la importancia de esta Declaracin supera
con mucho la idea inicial de su redaccin como texto que proclama la inde-
pendencia. En todo caso, el memorial de agravios que acompaa a la citada
Declaracin no pretende orillar que, a juicio de los revolucionarios nortea-
mericanos, la historia del actual Rey de Gran Bretaa es una historia de
continuas injurias y usurpaciones, todas ellas realizadas con el objeto de esta-
blecer una tirana absoluta sobre estos Estados. El valor constitucional de
este documento es innegable, pues en l estn sintetizadas muchas de las
ideas que recibirn encaje posterior en los primeros textos constitucionales
de la etapa moderna.
102. La impronta democrtica del documento por el cual se adopta la
Declaracin de Independencia est perfectamente resumido en el contenido
del texto. De l se deriva con facilidad que la voluntad del constituyente es
la del pueblo. No obstante, se produce una tensin entre aquellos derechos
inalienables y el consentimiento de los gobernados. A efectos meramente intui-
tivos, se puede afirmar que en la propia Declaracin late la existencia de
un Derecho ms alto que el Derecho legislado. Pero el dato cierto es que fruto
de ese proceso las colonias se declaran independientes de la metrpoli, pero
todava estaba lejos Ja formacin de los Estados Unidos de Amrica, al menos
como hoy los conocemos.
103. Efectivamente, desde 1776 a 1783 las antiguas colonias aprueban
Constituciones escritas (o reforman sus viejas Cartas coloniales) que repre-
sentan un hito en el proceso de racionalizacin del poder. Las primeras Cons-
tituciones de los Estados se inclinan por una aplicacin ms estricta de la
separacin de poderes. Este diseo institucional se lleva a cabo como reaccin
frente a Gran Bretaa (con la que no se olvide estn en guerra), y se aproxima
EL CONSTITUCIONALISMO ESTADOUNIDENSE
53
a una separacin pura de poderes. Ese rechazo de los vestigios del gobierno
mixto y de la balanced Constitution se apoyaba preferentemente en los furi-
bundos ataques de PATNE al sistema ingls, que tuvieron particular xito en
Pennsylvania. La separacin de poderes en los primeros pasos de este cons-
titucionalismo norteamericano se impuso en su forma ms utpica, tal vez
como respuesta a los privilegios que dispona la Corona en el sistema bri-
rnico.
104. En todo caso, el tema no era ni mucho menos pacfico. John AoAMS,
defendi una lectura del principio de separacin de poderes mucho ms ajus-
:ada al sistema de checks and balances, que finalmente, tras no pocos avatares,
se terminara imponiendo en el constitucionalismo americano. Como lo
grficamente el texto de las Four Letters on Interesting Subjects,
::::::ipresas en Filadelfia en 1776:
No country can be called free wich is governed by an absolute power;
and it matters no wheter it be an absolute royal power or an absolute legislative
power, as the consequences will be the same to the people.
105. En un breve escrito, fechado tambin en 1776 Thougts on Govem-
. John ADAMs hace una apuesta encendida por una separacin de pode-
basada en el equilibrio institucional (esto es, en el checks and balances)
: :::::spirada en el modelo britnico de "Constitucin mixta". All, tras defender
-= una verdadera repblica consiste en "el gobierno de las leyes y no de
as como de afrontar los problemas del gobierno represen-
. se inclina por un Poder Legislativo bicameral, por un Ejecutivo con
res de intervencin en el campo legislativo y por un Poder Judicial que
nombrado con la intervencin de los dos anteriores y que a su vez
ra controlarlos. El diseo de ADAMS se inspiraba, por tanto, en la idea
y de control entre los poderes (checks and balances) heredera
:ta cradicin britnica. En relacin al Poder Judicial, por ejemplo, stas
sus palabras:
La dignidad y estabilidad del gobierno en todas sus ramas, la moral del
pueblo, y todos los beneficios de la sociedad dependen tanto de una recta
. diestra administracin de justicia como de que el poder judicial pueda ser
distinto del legislativo y del ejecutivo, e independiente de ambos, de que pueda
ser controlado por ambos, as como de que ambos puedan ser controlados
l. Los jueces, por tanto, deberan ser siempre personas de saber y expe-
riencia en Derecho, de moral ejemplar, gran paciencia, tranquilidad, serenidad
. arencin [ ... ] En cuanto a los motivos de su cese, deberan permanecer en
s:s oficios durante toda la vida; o, en otras palabras, mientras tuvieran buena
::c-tducta
7
.
La Ilustracin influy en muchos notables norteamericanos hasta
- de que los constituyentes americanos acabaron siendo alumnos aven-
54 RAFAEL JIMNEZ ASENSIO
tajados de las doctrinas que se haban gestado en Europa. No es menester
citar aqu a ninguno de ellos, pero, por ejemplo, la imagen de FRANKLIN emer-
ge con singular fuerza, pues fue quien presidi la Convencin de Filadelfia
que dara lugar en 1776 a la Constitucin de Pennsylvania, que dio, como
se ha sealado, amplios poderes a un legislativo elegido anualmente y sig-
nific el rechazo extremo al equilibrio de poderes (checks and balances), apos-
tando por un Legislativo unicameral, y un Consejo Supremo Ejecutivo direc-
tamente elegido por el pueblo. Esta Constitucin estableca, asimismo, una
declaracin de derechos y el esquema de la organizacin polf tica, previendo
que no podria ser reformada durante los primeros siete aos, momento a partir
del cual se elegira una Convencin para introducir las modificaciones que
fueran oportunas.
107. Segn se ha dicho, la Constitucin era, entonces, "la Biblia poltica
del Estado", en todos los hogares haba una. Pero en materia de derech_gs,
fue sin duda la Declaracin de Virginia, tambin de 1776 elaborada por Geor-
------ - -... .. - - _..,....._ - - - - . ......
ge MAsoN (y aprobada unos das antes de Ja Declaracin de Independencia),
Ja que servira de modelo. All se recogan como derechos inherentes de los
hombres la igualdad y la se reconoca al pueblo como titular de
la con nitidez el principio de separacin de poderes,
y se contemplaban, entre otros derechos, la.libertad de expresin, la libwad
religiosa,-el derecho_de reunin, el derecho a un con garantas, etc.
Tal como reconoci el propio JELLINEK, ese amplio catlogo de derechos ser-
vir de ejemplo para los revolucionarios franceses a la hora de elaborar su
Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
108. Lo cierto es que, como dijo JEFFERSON, no sin evidente exageracin,
para 1787 los nuevos estados tenan ya once veces trece aos, es decir, casi
ciento cincuenta aos, de experiencia en gobiernos republicanos, cuestin
que faci litar sin duda el trnsito hacia la Constitucin de 1787. Adems,
estos estados sern autnticos laboratorios constitucionales y abordarn, sin
orillarlos, los grandes problemas de la arquitectura institucional, tales como
la configuracin del legislativo, los riesgos de un ejecutivo dbil y la con-
formacin del Poder Judicial. Segn ha reconocido KETCHAM, tales premisas
conceptuales fueron, sin duda, un precedente directo del control de cons-
titucionalidad de las leyes
Massachusetts y otros estados celebraron convenciones especiales para
redactar constituciones y despus convocaron elecciones para ratificarlas y
subrayar la supremaca y el carcter republicano de las disposiciones constitu-
cionales. Estos actos solemnes y populares establecieron una "ley superior" que
tendran prohibido violar la mayora de los miembros del legislativo o incluso
el pueblo
8
.
109. En este punto, a pesar de la polmica, no puede sino reconocerse
que las Colonias americanas se adelantaron en ms de un decenio a los revo-
EL CONSTITUCIONALISMO ESTADOUNIDENSE 55
lucionarios franceses y que stos se inspiraron en aquellos textos de los nuevos
esrados independientes norteamericanos. La influencia que tambin ejercieron
c;:as primeras Constituciones sobre el modelo posterior de la Constitucin de
-; - fue capital. En efecto, hay que tener en cuenta que la doctrina de la
:ced Constitution, la proteccin de la propiedad, la divisin del Poder
en dos ramas o, lo que es ms importante, la independencia del
Pbd.er Judicial mediante la ilimitada duracin de sus cargos de los jueces
-z" emos, fueron cuestiones que ya aparecan en esos primeros textos cons-
r::::-_cionales y que se trasladaran sin solucin de continuidad al modelo cons-
LL.'"!:cional de 1787. La conclusin que se pudo extraer de ese gran laboratorio
:e experiencias constitucionales que fue el perodo 1776-1783 no era otra
:;.!e la siguiente: el mantenimiento de la libertad (objetivo ltimo del cons-
::::ucionalismo) no poda ser garantizado con una separacin rgida de pode-
que se asentara sobre la unidad del legislativo y situara a ste como domi-
::.anre frente al resto de los poderes (ejecutivo y judicial).
- . LAS INFLUENCIAS DOCTRINALES
110. Tal como se ha dicho, los revolucionarios norteamericanos eran
unos buenos conocedores de las doctrinas imperantes en Europa durante
mdo ese perodo. Y, asimismo, conocan perfectamente los debates doctri-
nales que haban tenido lugar en Inglaterra durante el siglo xvn. Sin duda,
la influencia de los autores britnicos de aquel perodo fue considerable.
Entre ellos cabe citar a John LocKE como figura emblemtica en muchos
aspectos. Pero, tal como se ver, la impronta de MoNTESQUJEU fue sin duda
trascendental, hasta el punto de que su figura emerge como una de las ms
relevantes fuentes doctrinales del constitucionalismo estadounidense.
111. En este sentido, hay que apuntar aqu la enorme influencia que
tuvo BLACKSTONE sobre la cultura jurdica de las colonias, a travs de sus
Commentaries on the Laws of England, puesto que, en palabras de REBUFFA,
en la obra de Blackstone lo que era una funcin en Montesquieu deriva
un verdadero y propio poder constitucional
9
Y es que, en efecto, como
se ver ms adelante, los constituyentes americanos harn del Poder Judicial
separado e independiente el efectivo garante de la libertad poltica.
112. La influencia de BLACKSTONE (que no se olvide era, en cierta medi-
da, un "discpulo" de MoNTESQurnu) fue, en efecto, considerable. Y ello obe-
deca a varias razones, pero una importante era que los colonos comenzaban
a ver cmo sus propias asambleas se convertan en el lugar de autoridad de
las colonias; es decir, conforme el Parlamento durante el siglo x:vm iba ganan-
do espacios de poder frente al Rey en Inglaterra, se adverta cmo sus propias
asambleas llegaban a dominar a los gobernadores en la Colonia. As, no es
extrao que, como se ha dicho, durante el perodo revolucionario BLACKSTO!>.'E
56 RAFAEL JIMNEZ ASENSIO
fuera uno de los autores ms citados. Sus Commentaries on the Laws of
England fueron, asimismo, la ms importante fuente de formacin de los
abogados antes y despus de la Revolucin
10

5. LOS "ARTCULOS DE LA CONFEDERACIN"
113. Hay que tener en cuenta, por tanto, que el proceso de construccin
de lo que despus seran los Estados Unidos comienza por Ja independencia
de las antiguas colonias que f01man estados propios. La formacin de los Esta-
dos Unidos sera mucho ms compleja. De hecho, la constitucin de un gobier-
no central que aglutinara a todas las colonias fue objeto de disputa perma-
nente durante todos estos aos. El 12 de junio de 1776, el Congreso con-
tinental design un Comit de trece miembros (uno por estado) con la misin
de redactar una Constitucin. Tras un mes de trabajo fue presentado un
texto que llevaba por ttulo los "Artculos de la Confederacin".
114. Tales Artculos fueron elaborados en su mayor parte por John D1c-
KINSON, de Pennsylvania, y establecan un gobierno central con poderes limi-
tados (por ejemplo, tena la facultad de declarar la guerra, concluir tratados
y alianzas, repartir los gastos comunes entre los estados, emitir moneda,
correos y la regulacin de los asuntos relativos a las comunidades de indios).
Pero ese "gobierno central" careca de algunos elementos sustantivos para
ejercer el poder; en efecto, no tena la posibilidad de imponer impuestos
y no poda regular el comercio.
115. El resultado de ese diseo institucional era bien obvio: los estados
seguan manteniendo su soberana, libertad e independencia, con lo cual la
Confederacin se articulaba como una instancia de poder dbil. Es ms, los
poderes de la Confederacin se ejercan por un Congreso, que era una asam-
blea legislativa unicameral, en la cual participaban todos los estados con un
voto cada uno. Las decisiones importantes requeran, por ejemplo, el voto
de al menos nueve estados, y la reforma de los Artculos de la Confederacin
haca precisa la unanimidad. Era, por tanto, ms bien una "unin de amistad-.
que estableca una apariencia de gobierno nacional. Ni qu decir tiene que
con este esquema de distribucin de poder los problemas se multiplicaron
y la insatisfaccin sobre el funcionamiento de las instituciones confederale5
era notable en algunos segmentos de Ja poblacin.
116. La Constitucin de la Confederacin, de vigencia precaria y acci-
dentada (1781-1787), mostr, por tanto, las debilidades del sistema elegirle
Los poderes conferidos a los rganos confederales eran, como se ha vist
muy limitados y aqullos carecan, adems, de atribuciones en mbitos ta::
esenciales para un estado como eran los relativos al poder de imponer b-
butos y a la regulacin del comercio. La situacin fue perfectamente ~
nosticada por JEFFERSON en los siguientes trminos:
EL CONSTITUCIONALISMO ESTADOUNIDENSE 57
El defecto fundamental de la Confederacin era que el Congreso no esta-
:unorizado para actuar inmediatamente sobre el pueblo y mediante sus pro-
pios funcionarios. Su poder era solamente requisitoria], y esas requisiciones
se dirigan a los diversos legislativos, para ser llevadas a efecto sin otra coaccin
_..;e el principio moral del deber. De hecho, esto permita la negativa de cada
pslativo a cualquier medida propuesta por el Congreso; negativa tan fre-
=--.-entemente ejercitada en la prctica como para entorpecer la accin del
!!X>ierno federal, y hacerlo ineficaz en sus objetivos generales, y ms espe-
nalmente en cuestiones pecuniarias y de relaciones exteriores
11
.
CONVENCIN DE FILADELFIA:
L.\ CONSTITUCIN DE 1787
I"! - . El dficit del funcionamiento del sistema confedera! condujo a la
_ "dad de superar ese estadio constitucional y proceder a la elaboracin
nuevo texto, que se llevara a cabo en la Convencin de Filadelfia
e::::-e mayo y septiembre de 1787. As, los constituyentes norteamericanos
- ;uiaron principalmente de sus propias experiencias constitucionales, que
adems variadas y ricas, aunque en el fondo eran tributarias -co-
- ::: se ha visto- de las doctrinas ms avanzadas de la teora poltica de
epoca. Y como prueba de que los constituyentes eran sensibles a los pro-
- esos de la ciencia poltica, vase cmo reflej El Federalista ese influjo:
La distribucin ordenada del poder en distintos departamentos; la intro-
duccin de frenos y contrapesos legislativos; la institucin de tribunales inte-
grados por jueces que conservarn su cargo mientras observen buena conducta;
la representacin del pueblo en la legislatura por medio de diputados de su
eleccin; todos stos son descubrimientos modernos o que se han perfeccio-
nado en los tiempos modernos
12
.
118. Todos esos "descubrimientos" tuvieron cabida en la Constitucin
de 1787, pero tambin algunos ms. Y muy importantes. Bien es cierto, y
subrayarlo, que los constituyentes americanos se encontraron con
medio objetivamente ms fcil que el existente en el continente para explorar
.:rmulas constitucionales. En primer lugar, porque, salvando el espinoso tema
de la esclavitud, la sociedad norteamericana ofreca una situacin de homo-
geneidad social inexistente en Europa, sin la rmora de los estamentos ni
de los privilegios de carcter feudal que a ellos se anudaban (obviamente,
en Amrica del Norte no exista la nobleza). Por tanto, en Estados Unidos,
el Estado constitucional se construye sin tener que enfrentarse al muro de
los privilegios sociales e institucionales que pervivan en Europa. Adems,
al desligarse de raz de la Corona britnica, el terreno estaba expedito para
poner en marcha una indita repblica presidencialista, legitimada demo-
crticamente. En consecuencia, estos factores influirn de forma determi-
nante en el modelo de articulacin institucional de la Constitucin de 1787.
58 RAFAEL JIMNEZ ASENSIO
119. A todo ello habra que aadir de inmediato la configuracin, tam-
bin indita, de un modelo de Estado federal , que inauguraba una forma
territorialmente compuesta del Estado que aunaba en su seno la unidad con
la diversidad. La idea de Federacin se apoyaba en el libre consentimiento
de los estados que formaban la Unin. En estos trminos se expresaba El
Federalista:
Cada estado, al ratificar la Constitucin, es considerado como un cuerpo
soberano, independiente de todos los dems y al que slo puede ligar un acto
propio y voluntario. En este aspecto, por consiguiente, la nueva Constitucin
es una Constitucin federal y no una Constitucin nacional
13
.
120. La idea originaria que tenan los constituyentes no deja de sor-
prendernos, sobre todo si se tiene en cuenta que ese viejo ideario federal
del gobierno mnimo terminara convirtindose con el paso de los aos en
un gobierno fuerte, que representar con el transcurso del tiempo una mayor
presencia de los poderes federales frente a los de los Estados miembros.
Pero conviene recordar esa vieja idea, que no lo olvidemos, est en la fuente
del nacimiento del Estado federal:
Los poderes delegados al gobierno federal por la Constitucin propues:z
son pocos y definidos. Los que han de quedar en manos de los gobiernos ee
los estados son numerosos e indefinidos. Los primeros se emplearn prino-
palmente con relacin a objetos externos, como la guerra, la paz, las negc-
ciaciones y el comercio extranjero; y es con este ltimo con el que el poC=-
tributario se relacionar principalmente. Los poderes reservados a los estae.::
se extendern a todos los objetos que en el curso normal de las cosas
a las vidas, libertades y propiedades del pueblo, y al orden interno, al progres:
y a la propiedad de los estados.
Si se examina la nueva Constitucin con cuidado y en espritu abie:-..::
se descubrirn que los cambios que propone consisten bastante menos en ag::=-
gar NUEVOS PODERES a la Unin, que en dar vigor a sus PODER.E:
OFICIALES
14

121. No cabe duda que en la concepcin federal del constituciona.li.s:::::'l
norteamericano est implcito el rechazo (o al menos, la relativizacin e_
que era el concepto central de la filosofa poltica europea, es decir, la naci=
de soberana, pues la opcin por una estructura federal implicaba la im;:
sibilidad de que existieran instituciones dotadas de competencias norma
ilimitadas en determinados mbitos materiales. Esta idea la expres JAC-"5Cl"
de modo grfico en 1832: los estados al convertirse en partes de una nac:-
[ ... ] renunciaron a una porcin esencial de su soberana. La compartic=
del Poder Legislativo del Estado era, entonces, una percepcin difana
las opiniones del perodo. As se expresaba en 1833, por ejemplo,
... el pueblo de cada estado renunci a una parte de su poder de legis.2.:"
EL CONSTITUCIONALISMO ESTADOUNIDENSE
59
para s mismo (y) en cuanto se refiriera a temas de inters comn, participara
en la elaboracin de las leyes para otros estados.
122. Pero no solamente en esos aspectos el constitucionalismo nortea-
mericano signific una innovacin radical. La aportacin ms importante de
ese movimiento constitucional radic, como es conocido, en la idea de supre-
maca de la Constitucin, que se llev a cabo, como luego se ver, por medio
de la instauracin del control de constitucionalidad de las leyes (judicial review
of legislation) que se hara efectivo a travs del enjuiciamiento de stas y
su contraste con la Constitucin por parte de los rganos del Poder Judicial.
Pero para alcanzar ese punto fueron necesarias dos condiciones: la primera,
extraer las consecuencias debidas de la distincin entre poder constituyente
y poderes constituidos, afirmando no slo la supremaca formal de la Cons-
titucin frente al resto de las leyes, sino tambin la supremaca material; y
la segunda, adoptar una visin singular del principio de separacin de poderes,
ms asentada en la concepcin defendida por MoNTESQUIEu (y, por tanto,
desconfiando del Poder Legislativo) y enfatizando, como por su lado hiciera
BLACKSTONE, el papel del Poder Judicial. Veamos brevemente ambas cues-
tiones.
123. Por lo que concierne a la primera condicin, los constituyentes nor-
teamericanos fueron conscientes desde el principio que la autoridad de que
disponan era superior a la derivada de los poderes constituidos. En trminos
difanos lo expresaba El Federalista: ... el pueblo constituye la nica fuente
legtima del poder y de l procede la carta constitucional de que derivan
las facultades de las distintas ramas del gobierno (XLIX). Esa distincin
entre poder originario (la Constitucin) y poderes derivados (los poderes cons-
tituidos) tendr importantes efectos, como luego expondr, en el iter de cons-
truccin del concepto de Constitucin normativa que emerge de la experiencia
americana. Pero esa supremaca se expresaba tambin en el dato meramente
formal: los constituyentes norteamericanos huyeron tanto de la nocin de
Constitucin flexible como de la idea de convertir la Constitucin en irre-
formable. Como en tantas otras cosas buscaron un punto de equilibrio:
Era imposible no prever que la experiencia sugerir reformas convenien-
tes [ ... ]. El sistema preferido por la convencin parece revestido de todas las
caractersticas. Protege por igual contra esa facilidad extrema que hara a la
Constitucin demasiado variable y contra esa exagerada dificultad que per-
petuara sus defectos manifiestos
15
.
124. En sntesis, como ha recordado BLANCO V ALDS, el edificio con-
ceptual del constitucionalismo norteamericano se sustentaba en una serie
de ideas firmes que nadie entonces pareca discutir; a saber:
[ ... ]la de que la Constitucin no era una (simple) ley (ms), sino una norma
cualitativamente diferente, lo que vena demostrado por el hecho de que su
60 RAFAEL JIMNEZ ASENSIO
art. V dispusiera un procedimiento especial para introducir en ella cualquier
cambio. La rigidez constitucional, y, muy primordialmente, la consecuencia fun-
damental que se derivaba de la misma, el carcter necesariamente expreso de
la reforma constitucional, van a tener, efectivamente, una decisiva importancia
en Norteamrica
16

125. Pero donde la Constitucin de Estados Unidos de 1787 presenta
un esquema original fue, sin duda, en la concepcin de la doctrina de la
separacin de poderes que late detrs de sus previsiones. En efecto, si bien
es cierto que el principio de separacin de poderes no est expresamente
recogido en el texto norteamericano, no lo es menos constatar que tal prin-
cipio recorre todos los recovecos del texto constitucional. Es ms, s algo
caracteriza a la Constitucin de 1787 es su fidelidad con la doctrina liberal
de la separacin de poderes, claramente inspirada (salvo en el caso del Poder
Judicial, donde la influencia de BLACKSTONE es ms que evidente) en MoN-
TESQUIEU.
126. Ya el propio JEFFERSON advirti de que el buen gobierno no se
efecta por la consolidacin o concentracin de poderes, sino por su dis-
tribucin
17
Pero es, sin duda, El Federalista en diferentes documentos, pero
especialmente en los nmeros 47 y 48, el texto que mejor refleja la influencia
del terico francs sobre la Constitucin de 1787. La idea de separacin de
poderes se conecta all a la superacin de la tirana y, en suma, a la con-
servacin de la libertad. Pero esa separacin no supone, en ningn caso.
incomunicacin, sino equilibrio, pues las experiencias constitucionales de los
diferentes estados muestran con claridad que tal separacin debe ser com-
patible con la sucesin de relaciones que ata a todo el edificio constitucional
con un lazo indisoluble de unidad y concordia (XL VII, pp. 206-207).
127. Es en el campo de la desconfianza hacia el Legislativo y en el for-
talecimiento del Poder Judicial el momento en el que la doctrina de Mo.\'-
TESQUIEU se manifiesta con mayor claridad. Aqu, qu duda cabe, pes la
experiencia constitucional de las Colonias frente a las imposiciones del legis-
lador de la metrpoli, as como de forma especial la actitud que adoptaron
las diferentes legislaturas de los estados tras el proceso de Independencia.
La desconfianza en el legislador se centrar en. el recelo ante la mayora par-
lamentaria que acta despticamente.
128. Esta idea la ha descrito de forma acertada Roberto GARGARELL \ ..
En efecto, HAMILTON denunci en su da la usurpacin del poder por pane
de la legislatura y previno frente a la posibi lidad de que los representantes
populares se conformaran como dictadores perpetuos. Esta desconfianza er.
el legislador encuentra una clave explicativa, como antes se apuntaba, en la
actitud de los legislativos de los estados durante el perodo 1780-1790, que
ha sido calificado como perodo crtico de la historia norteamericana. Duran-
te esta fase, las presiones de la clase deudora sobre las instituciones, t n ~
EL CONSTITUCIONALISMO ESTADOUNIDENSE 61
sobre los legislativos como frente al Poder Judicial, fueron una constante.
Este grupo de deudores presion de tal modo que, en muchos casos, obtu-
vieron una actitud favorable de los legislativos locales y que se concret en
la emisin de papel moneda, satisfaciendo as sus pretensiones. Ciertamente,
para comprender de forma cabal el problema cabe aadir que, a juicio de
HAMILTON, la minora (a la que haba que proteger) se identificaba con los
pocos, esto es, aquellos que tienen poder, lo que era sinnimo de ricos y
bien nacidos, mientras que la mayora (frente a la que haba que actuar)
vena representada por la clase deudora, los ms, es decir, quienes por la
ley del nmero podan inclinar la balanza a su favor (los desfavorecidos o
los deudores)
18
.
129. Los constituyentes norteamericanos huyen, por tanto, de esa omni-
potencia parlamentaria que puede derivar en tirana, y para ello idean como
remedio, por una parte, la divisin de la legislatura en ramas diferentes, y, por
otra, dotan al ejecutivo de un poder (relativo) de veto. Defienden la separacin,
pero no admiten la subordinacin. Se trataba, en suma, de evitar que el legis-
lativo se coloque por encima de los otros poderes. El problema est claramente
detectado en el documento LXXI de El Federalista:
La misma regla que nos ensea la utilidad de establecer una participacin
entre las varias ramas del poder, nos aconseja que esta distribucin debe pro-
yectarse en tal forma que las haga independientes entre s. lCon qu objeto
separar el ejecutivo o el judicial del legislativo, si tanto uno como otro estarn
organizados de una manera que los someter en todo al ltimo? Semejante
separacin sera puramente nominal e incapaz de alcanzar los fines para los
cuales se estableci. Una cosa es estar subordinado a las leyes y otra distinta
depender del cuerpo legislativo (p. 305).
130. En este punto es, en efecto, donde se encuentra la gran diferencia
(el abismo, si se quiere) entre la concepcin de la separacin de poderes
que tenan los constituyentes norteamericanos frente a la esgrimida por los
revolucionarios franceses. Aunque la idea de equilibrio, esto es, el checks
and balances, no estara plenamente garantizada sin una autonomizacin (y
a la postre sin una posicin de paridad) del Poder Judicial en relacin con
el resto. Fue TocouEVJLLE quien consider que precisamente en el Poder
Judicial se encontraba una de las diferencias bsicas entre la organizacin
constitucional europea y estadounidense. El Poder Judicial se conceba como
el "menos peligroso" de los tres, puesto que el Ejecutivo mostraba su pree-
minencia a travs de la fuerza militar y el Legislativo por medio de la dis-
posicin de la bolsa y la regulacin de los derechos y deberes de los ciu-
dadanos:
El judicial, en cambio, no influye ni sobre las armas, ni sobre el tesoro;
no dirige la riqueza ni la fuerza de la sociedad, y no puede tomar ninguna
resolucin activa. Puede decirse con verdad que no posee FUERZA ni
62 RAFAEL JIMNEZ ASENSIO
VOLUNTAD, sino nicamente discernimiento, y que ha de apoyarse en defi-
nitiva. en la ayuda del brazo ejecutivo hasta para que tengan eficacia sus fallos
[ ... ] el departamento judicial -aade- es, sin comparacin, el ms dbil de
los tres departamentos del poder( ... ] -y concluye- la libertad no puede tener
nada que temer de la administracin de justicia por s sola, pero tendra que
temerlo todo de su unin con cualquiera de los otros departamentos
19
.
131. Dentro del concepto de Constitucin limitada que trasluce detrs
de El Federalista, el papel del Poder Judicial es de primera magnitud si se
quiere garantizar Ja supremaca de la Constitucin sobre el resto de poderes.
De hecho, Jos constituyentes norteamericanos no apostaron por una supre-
maca del Poder Judicial sobre el Poder Legislativo, sino por una supremaca
de la voluntad del pueblo expresada en el momento constituyente, que en caso
de encontrarse en contradiccin con la de la legislatura deba suponer que
primara aqulla sobre sta.
132. La crtica ms fuerte (y, posiblemente, ms fundada) a la Cons-
titucin de 1787 estribaba en que no recoga una Declaracin de Derechos.
La paradoja radicaba en que haban sido las Constituciones de los estados,
como se ha visto, las primeras que recogieron esas Declaraciones, sin embar-
go, el texto de 1787 obviaba esa dimensin de la Constitucin y se inclinaba
por una nocin de texto constitucional mucho ms prxima a una norma
de organizacin. Esta clamorosa ausencia no escap a la crtica de JEFFERSON.
As se expresaba:
Al igual que ninguno de los miembros del Congreso (y probablemente
ninguno de los ciudadanos de la Unin) la aprob en todas sus partes, yo
tambin encontr artculos que me parecieron merecedores de objecin. Exci-
taba mi alarma la ausencia de declaraciones expresas asegurando libertad de
religin, libertad de prensa, libertad de la persona bajo proteccin ininterrum-
pida del habeas corpus y juicio por jurado en casos civiles tanto como crimi-
nales
20
.
133. Es cierto que la ausencia de esta Declaracin de Derechos se pali
rpidamente en 1991, donde se incorporaron las Diez primeras Enmiendo.:,
a la Constitucin de 1787 que en buena parte recogan el Bill of Rights, perc
no lo es menos que supuso un relativo borrn a una obra constitucional d=
enorme magnitud. Slo hace falta comprobar los endebles argumentos cr""
utiliz El Federalista para justificar lo injustificable. Dentro de Jo que e;z
una sobresaliente obra de Derecho constitucional, contrasta sobremanera :........
dbiles razones esgrimidas por HMuLTON para justificar Ja ausencia de =-
Declaracin en el documento LXXXIV. Del mismo modo, habra que P"..:.....-
tualizar que la Constitucin de 1787 era un documento, como ha recorct:
J. H. ELY, bsicamente dedicado a problemas de proceso y estructura.
que apenas incorporase valores; paradjicamente, uno de los pocos \<lla::!s
a los que el texto haca referencia, aunque omitiendo inicialmente el tr
EL CONSTITUCIONALISMO ESTADOUNIDENSE
63
era la proteccin de la esclavitud frente a la actuacin del legislador que pre-
tendiera suprimirla, no siendo abolida tal restriccin hasta la enmienda deci-
motercera aprobada en 1865. Hablar, en ese contexto, de derechos y libertades
no deja de ser un tanto cnico.
134. En todo caso, la obra de los constituyentes estadounidenses haba
sentado los cimientos para la construccin de un concepto de Constitucin
que ms de doscientos aos despus sigue todava siendo insustituible: la
supremaca de la Constitucin sobre el resto del ordenamiento jurdico. Me
detendr en su momento en este hito histrico, pero antes conviene pasar
revista al otro gran acontecimiento del constitucionalismo del siglo xvm: la
Revolucin francesa.
NOTAS
1
T. PAINE, Derechos del hombre, Madrid, Alianza Editorial, 1984, p. 69.
2
VILE, Constitutionalism .. ., cit., p. 159.
3
G. JELLINEK, Teora General del Estado, Buenos Aires, Albatros, 1978, pp. 384-385.
4
Pu1G BRUTAU, Los polticos y el conocimiento de la Historia, cit., p. 46.
5
A DE TocQUEVILLE, La Democracia en Amrica, vol. I, Madrid, Alianza, 1993, p. 41.
6
Texto recogido de M. l. UROFSKY y P. F1NKELMAN, Documents of American Cons-
titutional and Legal History, vol. l, From the founding through the age of industrialization,
New York, Oxford University Press, 2002, pp. 51-54.
7
Texto recogido de T. JEFFERSON, Autobiografa y otros escritos, Madrid, Tecnos, 1987,
pp. 24 y 29, respectivamente.
8
'KETCHAM, Escritos antifederalistas y debates de la Convencin constitucional de Esta-
dos Unidos, Barcelona, Rafael Campalans/Hacer, 1996, p. 14.
9
REBUFFA, Costituzioni e costituzionalismi, Torino, Giapichelli, 1990, p. 65.
10
M. l. UROFSKY y P. FINKELMAN, Documents of American Constitutional .. ., cit>., p. 33.
JI T. JEFFERSON, Autobiografa y otros escritos, cit., pp. 85-86.
12
HAMILTON, El Federalista, IX, Mxico, Fondo de Cultura Econmico, p. 33.
13
MArnsoN, El Federalista, cit., XXXIX, p. 161.
14
MADISON, El Federalista, cit., XLV, p. 198.
15
MADISON, El Federalista, cit., LXIII, p. 187.
16
R. BLANCO V ALDS, El Estado Social y el Derecho Poltico de los norteameri-
canos, Fundamentos 2/2000, cit., pp. 145-146.
17
T. JEFFERSON, Autobiografa y otros escritos, cit., p. 89.
18
Ver R. GARGARELLA, La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter contramayoritario
del Poder Judicial, Ariel, 1996, pp. 21 ss.
19
HAMILTON, El Federalista, cit., LXXVIII, pp. 330-331.
20
Autobiografa .. ., cit., p. 86.