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LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE DERECHO

Francisco RUBIO LLORENTE ..


SUMARIO: l. La Constitucin como realidad j urdica.
ll. La nocin de Estado de derecho y la distorsin del
concepto de Constitucin. III . El concepto clsico de
Constitucin: la Constitucin como fuente de derecho.
IV. Tipologa de las normas materiales de la Constitu-
cin. V. La interpretacin de la Constitucin.
l. LA CONSTITUCIN COMO REALIDAD JURDICA
Es cosa sabida que, en nuestro tiempo, la teora de la Constitucin tiende
a ocupar de manera cada vez ms acusada el lugar que antes ocup la
teora del Estado como regina scientiarum, como ciencia primera, base
y fundamento de todo el saber jurdico.
1
Dejando para ms tarde, si hubiera tiempo para ello, las razones pro-
bables de esta transformacin, hay que comenzar por confesar que, pese
a ello y como resultado de una compleja interaccin de factores tcnico-
jurdicos y polticos, el concepto mismo de Constitucin sigue siendo un
concepto polmico, y el trmino que lo designa contina afectado de una
multivocidad radical que obl iga frecuentemente a adjetivarlo. Se opone,
por ejemplo, la Constitucin material a la formal, o la Constitucin real
a la j urdica; o se incurre en clasificaciones cuya riqueza mi sma
2
priva
C ' Publ icado en la forma del poder (estudios sobre la Constitucin) , Madrid, Centro de Estudios
,.nstitucional_es, 1993 (2a. ed., 1997). .
Un1vcrs1dad Complutense de Madrid.
1
1
Cf r. Fricdrich. Manfred, " Introduccin", Verfassung, Darmstadt. Wegeder Forschung, vol. 452,
978, p. 3.
2
Por ejempl o. la muy conocida y sugestiva que ofrece Schmin, Carl, Teora de la Constitucin,
trad. de F. Ayala, reimp., Madrid, Alianza, 1992. El sentido profundo de esta descomposicin del
concepto est, por lo dems. muy claro; se origina en un escepticismo total frente a la democracia
Y apunta objetivamente a su destruccin.
155
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FRANCISCO RUBIO LLORENTE
realmente a la categora central de todo valor como instrumento de
lisis o de construccin terica. En esta situacin y por ingrato
sea, al abordar un tema como el que hoy nos ocupa es ineludi "bl
r
1
e, si no
esti pu ar m1c1a mente una defin1c1on de Constitucin s al menos
110
d d . . . , per-
er e vista que el establecimiento de una definici n estipulativa es
d'd 1 en
cierta me i . a, e resultado final de toda reflexin sobre la Constitucin
y, muy precisamente, de una reflexin sobre la Constitucin como fuente
de derecho.
Tenemos que indicar por ello y, desde el comienzo que lo que
pretendemos llevar . cabo es una reflexin de jurista y para juristas
que, en consecuencia, vamos a prescindir total y absolutamente de 1 y
. 'd' os
conceptos. 1cos de Constitucin, como el tan conocido de Lassalle
o harto conocido y quiz ms insidioso de Constituci n ma-
terial que, desde Mortati,
3
_ se ha general izado en la doctrina italiana y
que'. otra nada ti ene que ver con la Constitucin material del
puede ignorar la importancia que en la articulacin
de la vida : oc1al tienen los poderes fcticos, que desde luego son ms,
muchos que los representados por aquellas instituciones (ltima-
mente casi solo una) a la que pdicamente suele aludirse entre nosotros
con esa denominacin. Los poderes fcticos, esto es, las fuerzas sociales
reales, actan sin embargo, aunque movidas por intereses al amparo de
determinados ideales en tomo a los cuales se hace posi ble confluencia
Y que son_ ya directamente una idea de la justicia, un germen de derecho.
De estos ideales extrae el su fuerza, pero ni siquiera la legitimi-
dad, por no hablar de la legalidad, se agota en esa referencia.
Como no nos interesa conocer el origen remoto y mediato de
las normas, el prximo e inmediato. El derecho es seguramente un
social, y es vano y estril cualquier intento de prescindir de esa
conex1on, pero el derecho en abstracto, la idea mi sma del derecho tiene
realidad propia, una estructura peculiar y es, sobre todo, una ..;,edia-
c1on necesaria que, en virtud de esa necesidad, condiciona ineludiblemen-
te el final, el derecho concreto, cada derecho. La ciencia del
tiene tanta razn de ser como la biologa, pues la pretensin de

Lo. que_ no suele tenerse en cuenta es que la clebre conferencia de Lassalle (l 6 de abril de
1
r enfrenta ya. con un nuevo concepto de Constitucin desprovisto de toda conexin con la

democrti ca Y_ con una realidad constitucional en la que las cmaras hablan sido humi-

por , a m
0
1
!1arqula. El. de Conslitucin malerial, a su vez, tan prximo ill de rgimen
. 1co, con 1gura tamb1cn baJ(l el fascismo.
.......... ___________
LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE DERECHO 157
norar la mediacin necesaria que el derecho realiza entre fuerzas so-
y orden social es equivalente la de quien, a de. la
temental de que toda la vida en la tierra procede en ultimo termmo del
:ol, quisiera pasar por alto todas las mediaciones necesarias entre la ener-
cr a solar y las distintas formas de vida.
o
1. Constitucin y ordenamiento
Tal vez a muchos parezca superflua esta insistencia, pero modestamen-
te creo que nunca est dems precisar, frente a Lassalle, que la Constitu-
cin no es si mple papel mojado o, frente a Burdeau, que la Constitucin no
es todava una idea pura que vague por las tri stes playas del pasado.
4
Porque, al hablar de derecho, hablamos, efectivamente, de Constitucin. En
un sentido muy lato, Constitucin se identifica con orden jurdico concreto,
con ordenamiento y, as precisamente, en el ordinamentismo italiano,
5
que encuentra probablemente en esta identificacin el mayor obstculo
para construir una teora de la Constitucin. Desde este punto de vista,
podemos hablar ya de Constitucin en trminos jurdicos, pero todava
no cabe, sin embargo, hablar-de la Constitucin como fuente del derecho.
En esta visin algo simplista, la Constitucin jurdica es el derecho, la
totalidad del ordenamiento, de donde se desprende la necesidad de recu-
rri r a otro concepto metajurdico, el de Constitucin material , frente al
que ya antes hemos expresado nuestras reservas.
2. La Constitucin como sistema de las fuentes del derecho
Ms adecuadamente, la Constitucin se nos presenta en Kelsen no
como la totalidad del ordenamiento, sino como aquella parte de l que
1o conecta con la hiptesis de donde deriva su validez y asegura su di-
namismo. La Constitucin es as esencialmente slo la norma que esta-
blece la va para el desarrollo y renovacin del ordenamiento, garanti-
zando su unidad.
6
El objeto de la Constitucin es, as, la regulacin de
los modos de produccin del derecho.
4 Cf r. Burdeau, " Une survivance: la notion de constitution. l "evolution du droit pub/ic. Etudes
en /'honneur d'Achille Mestre, Pars, 1956.
s Esta identificacin se percibe muy clara.mente en Mortati, lstituzioni di diritto pubblico, 9a.
ed., Padua. 1975, pp. 24 y 22 y 3 12 y SS. .
6 Vid., por ejemplo, la edicin francesa de la Reine Rechts/ehre (la lhcorie p11re d11 droit}, Pans,
1962, p. 300 .
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Esta regulaci n de los modos de produccin del derecho se opera me-
diante la atribucin de competencias nomotticas a distintos rganos del
Estado, o incluso, en un ordenamiento complejo como el que resulta de
nuestra Constitucin, a entidades polticas distintas. Junto a esta atribu-
cin de competencias, como complemento y derivacin necesaria, toda
Constitucin ha de establecer, adems, de manera implcita o explcita
algunos principi os estructurales bsicos, algunas reglas fonnales que
guren la armona del conj unto. En la tradicin occidental, .estos principios
estructurales, que nuestra Constituci n recoge y sintetiz,1 en el apartado
3o. del artculo 9o. --con algunas adiciones discutibles tales como las
alusiones a la responsabilidad (sic) y a la seguridad jurdica, que no es
principio, sino resultado- integran una parte fundamental de lo que la
doctrina clsica llamaba Estado de derecho, que es, por ello mismo, una
nocin puramente formal , sobre cuyas insuficiencias no slo polticas
sino directamente jurdicas, volveremos inmedi atamente. '
Sean cuales fueren las reservas frente al positivismo en general y al
positivismo normat ivi sta kelseniano en particul ar, y las muy justificadas
dudas que puedan albergarse respecto a la adecuacin a la realidad de la
tri vializada imagen de la pirmide normativa,7 Jo cierto es que esta idea
de la Constitucin nos sita ya en un terreno finne para entrar en nuestro
tema. A partir de aqu, s es ya posible hablar de la Constituci n, si no
como fuehte de derecho, si por tal ha de entenderse Ja capacidad para
establecer derechos o deberes o ambas cosas, s corno fuente sobre la
produccin del derecho,
8
como disciplina de las fuentes del derecho.
Por supuesto que nuestra Constitucin desempea esta funci n, y, aun-
que no es ste nuestro tema, vale la pena detenerse un instante para ver
1
el modo en que lo hace.
3. Cambio constitucional y validez formal de la legislacin anterior
Es obvio que el texto constitucional espaol de 1978 no es el nico
que, en nuestro ordenamiento, establece esta di sciplina, que tradicio-
nalmente viene siendo hecha en el ttulo preliminar del Cdigo Civil. No
voy a entrar en el anlisis de esta regulacin, que es el objeto concreto
de otras conferencias de este ciclo, ni voy a intentar determinar las con-
7 1 'id. ohscnaci(lncs al respccro en Huber. Hans, " Dcr Formcnrcichtum del unct sci nc
Bedcutung liir ihre Ausl egugn . ._ Ve1:fas.mng. pp. 317 y -
8 Cfr MMali. lstit1i=ioni di dirillo pubh/ico, p. 300.
LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE DERECHO 159
secuencias (a mi juicio, ms bien perturbadoras) que esta dualidad de
regulaciones, aunque no sean contradictorias, tiene para nuestra ciencia
y para nuestra prctica del derecho. S quiero hacer en relacin con esta
funci n de la Constitucin como fuente sobre la produccin del dere-
cho, como fuente de las fuentes, una muy concreta precisin, que me
suscita un problema prctico, y que no est exenta, creo, de alguna tras-
cendencia teri ca.
Me refiero, muy concretamente, al valor invalidante que haya de atri-
buirse a las reglas constitucionales sobre el modo de produccin del
derecho, respecto de normas concretas que, sea cual fuere su contenido
material , se han producido por cauces di stintos de aquellas que la Cons-
titucin misma prev. Cabe afirmar la inconstitucionalidad de aquellas
normas hasta ahora vridas y cuyo contenido no es contrario a la Cons-
titucin, pero que no tiene el rango que la Constituci n precepta para
el tratamiento nonnativo de esa materia o que, aun tenindolo, se han pro-
ducido por vas - v.gr. , la del decreto- ley- ahora excluidas? O, dicho
aun de otra forma: puede predicarse de las normas preconstitucionales
una inconstitucionalidad formal del mismo modo y con los mismos efec-
tos que cabe predicar de ellas una inconstitucionalidad material?
La cuestin, que dista mucho de ser acadmica, enlaza directamente
con la funci n de la Constitucin como fuente de las fuentes del derecho.
Es obvio que, aunque la Constitucin viene a insertarse en un ordena-
miento preexistente, no se acomoda a l, sino que, por el contrario, lo
fuerza a adecuarse a ella, de manera que puede decirse con exactitud y
no como si mple metfora que la Constitucin es base - o, si se prefiere,
cspide- del ordenamiento entero. Esta acomodacin no impli ca, sin
embargo, destruccin de todo lo preexistente. El cambio constitucional
no es una solucin de continuidad en la vida del Estado, sino slo un
avatar. Al establecer una nueva disciplina para los modos de produccin
del derecho, la Constitucin opera slo ex nunc y no deroga en absoluto
las normas producidas vlidamente segn el modo de produccin an-
terior. Una vez promul gada la Constituci n, no hay ms normas leg-
ti mas que las que nacen por las vas constitucionalmente previstas, pero
siguen siendo formalmente vlidas todas las que lo fueran conforme al
sistema anteri or. El ordenamiento, como el ave Feni x, renace con la
Constitucin.
160 FRANCISCO RUBIO LLORENTE
11. LA NOCIN DE ESTADO DE DERECHO Y LA DISTORSIN
DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIN
Pero, como ya antes apuntbamos, la nocin positivista de Constitu-
cin que en cierto sentido culmina en Kelsen no puede ser considerada
sino como un primer paso hacia nuestro tema. O, quiz ms exactamente,
porque la verdad surge ms fcilmente del error que de la confusin,
como un gran paso adelante, pero en direccin equivocada. La Constitu-
cin no es slo una disciplina sobre las fuentes del dereho. Ella misma
es y, con eso, entramos en el meollo de nuestra reflexin: fuente del de-
recho. De ella dimanan derechos y obligaciones para los ciudadanos y
para los poderes pblicos, cuya relacin se establece as como relacin
entre sujetos, como relacin jurdica, y ello no porque el Estado sea en-
carnaci1i de la idea germnica de libertad, sino porque la titularidad de
la soberana no le corresponde a l, sino al pueblo, es decir, para huir
del riesgo de nuevas hipostizaciones, al conjunto de los ci udadanos.
Permtaseme un pequeo excursus sobre este tema, que no es en modo
alguno accesorio, sino central en Ja reflexin sobre la funcin que a la
Constitucin corresponde como fuente del derecho.
La creacin de la nocin de Estado de derecho, su elaboracin, la in-
tegracin como parte de la misma del concepto de derecho pblico sub-
jetivo y el establecimiento del elenco de estos derechos es, en su conjun-
to, una grandiosa obra del espritu, cuyo mrito va sobre todo a la gran
doctrina alemana del derecho pblico. Pero la admiracin por la espln-
dida obra arquitectnica no debe impedirnos la apreciacin de sus defec-
tos y, sobre todo, no debe hacernos olvidar a qu otro gran edificio vino
a sustituir y qu otras posibilidades vino a cerrar.
La idea de la personalidad del Estado, que es el eje de toda la gigan-
tesca mquina, lleva necesariamente a la singularizacin de ste como
titular de Ja soberana. Esta pretendida objetivacin del poder implica que
se priva del mismo al monarca, pero implica tambin que se priva de l
al pueblo. Se escamotea as la nocin de soberana popular y la de Poder
Constituyente, y se arranca del Estado ya constituido. Las instancias con-
cretas de poder son simples "rganos del Estado" y la relacin entre ste
y los ciudadanos ser jurdica slo en la medida en la que el Estado-so-
berano se autolimite por un acto libre de voluntad y les atribuya (o les
reconozca, si se quiere; la fundamentacin iusnatural ista nada pone ni
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quita al fundamento real de su validez) un repertorio de derechos que les
aseoure un mbito propio de libertad. Si lo hace, ser Estado de derecho,
y Constitucin, fuente de derecho en sentido si no lo. _su
Constitucin no ser fuente de derecho, porque, al no imponer ltm1tac10-
nes al Estado, no engendra derechos para los sbditos, pero no por ello
ser menos Constitucin.
Es evidente que la consecuencia de todo ello puede expresarse me-
diante una tautologa: la Constitucin es fuente del derecho si es fuente
del derecho. Pero ni la tautologa ni la contingencia ofrecen base para el
conocimiento cientfico; al menos, fuera de las ciencias puras, como la
matemtica y la lgica.
Si hemos de ocupamos de la Constitucin como fuente del derecho,
tenemos que comenzar por determinar si esa nota es o no esencial al
concepto mismo de Constitucin: si la condicin de ser fuente de derecho
es cosa que acaece a unas Constituciones, pero no a otras.
Si el hecho de que una Constitucin en concreto, y en este caso la
nuestra, sea fuente del derecho ha de ser algo ms que mero resultado
de la coyuntura, es decir, del azar, tenemos que buscar una base menos
fal ible; esa base existe y es necesaria si desde el derecho queremos ase-
gurar una fundamentacin firme a la libertad.
Casi basta para el lo con no dar por supuesto lo que no puede ser dado
por supuesto; con no eludir la gran cuestin que la publicstica alemana
eludi. Puede darse por supuesta la existencia del Estado, de la comuni-
dad poltica, p_uesto que fuera de ella carece de sentido la indagacin
jurdica, pero no puede eludirse la cuestin bsica de la titularidad del
poder mediante su atribucin a la " persona ficticia" hobbesiana.
Si se opera as, si se parte de la idea de soberana popular o, si se
quiere, de la idea de Poder Constituyente, para subrayar el carcter ger-
minal, no slo en el tiempo, que es lo de menos, sino sobre todo, en el
orden lgico, de este poder, la incardinacin en la Constitucin de los
derechos ciudadanos, y de los deberes del poder, o lo que es lo mismo,
la afirmacin de la Constitucin como fuente del derecho, adquiere una
firmeza grantica. La consideracin del pueblo como titular nico de la
soberana fuerza, como es obvio, a atribuirle el Poder Constituyente. De
la Constitucin, que es su obra, derivan todas las instancias concretas
de poder que son, por ello, poderes constituidos. No slo se trata ya de
que el haz de facultades que cada uno de ellos puede despl egar est pre-
162 f-R/\NCISCO RUBIO LLORENTE
constituido, sea limitado, sino, y esto es lo fundamental, de que esta li-
mitacin no resulta de un acto libre de esas instancias concretas de poder
o del Estado, del que son rganos, sino de la relacin de dependencia en
que esos rganos se encuentran respecto del pueblo. Esta dependencia
110
puede ser asegurada si el pueblo no se reserva para s, esto es, para cada
uno de los individuos que lo integran, un repertorio de derechos, un mbito
de libertad que haga posible el ejercicio real de ese control, y no estruc-
tura el poder de manera que el control tenga probabilidades de eficacia.
La declaracin de derechos y su garanta deja de ser as un aadido
de la Constitucin, para pasar a ser su ncleo, y las libertades que esa
declaracin consagra cumplen ya una muy otra funcin. Su razn de ser
no est ya en servir a " la libertad de los modernos", sino en asegurar
" la libertad de los antiguos" . No se persigue con ella operar la escisin
entre ei hombre y el ciudadano, asegurar la separacin de Estado y so-
ciedad (que es resultado y no finalidad), sino hacer posible que el hombre
sea ciudadano; garantizar que la sociedad no sea del Estado, s ino el Es-
tado de la sociedad.
En la nocin c lsica del Estado de derecho, se llegaba por necesidad
a una separacin tajante de los derechos civiles y de los derechos polti-
cos, cuyo reconocimiento no era imprescindible para la exi stencia del
Rechsstaat. Esta distincin, a la que se superpone la distincin an ms
grave entre lo constitucionalmente necesario y lo constitucionalmente ac-
cesorio, entre Constitucin material y formal, o entre Constitucin y leyes
constitucionales es, desde nuestro punto de vista, absolutamente insoste-
nible. Derechos civiles y derechos polticos se implican recprocamente.
Son cada uno de e llos condicin de posibilidad de los dems y sl o cuan-
do coexisten y estn garantizados cabe hablar de la Constituc in como
fuente del derecho, o ms simplemente, hablar a secas de Constitucin.
9
111. EL CONCEPTO CLSICO DE CONSTITUCIN: LA CONSTITUCIN
COMO FUENTE DE DERECHO
Esta idea de Constitucin, de la que son notas esencia les la divi s in
de poderes y la garanta de los derechos fundamentales, es la idea primi-
genia que se expresa en el celebrrimo artculo 16 de la Dec laracin de
9 Sobre la conexin de derechos civi les y polticos en la originaria conccxin burguesa de la
Constitucin. vrl. Habermas. J . ' Naturrecht und Rcvoluti on. Theorie wul Praxis. Ncuwicd v ler-
lin. 1963. .
LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE DERECI 10 163
1789. Desechada por la Escuela Positivista por aparentes exigencias de
una supuesta pureza metdica, fue realmente vctima de una cruda con-
veniencia poltica y cay en aras del principio monrquico. No fue en
realidad la neces idad de depurar la teora del Estado de elementos meta-
f sicos, s ino la imposibilidad de acoger en la realidad germnica del siglo
XIX el principi o de soberana popular, lo que oblig a relegar esas dos
notas al limbo de lo metajurdico y a construir una nocin de Constitu-
c in en la que sa no tena ms componente necesario que el de la dis-
c iplina sobre la produccin del derecho, lo que en trminos latos se llama
la paite orgnica,
10
por lo que quedaba, en consecuencia, la parte dog-
mtica, la declaracin de derechos, como un afiadido, un anexo sin e l
cual no cabe hablar de un Estado como Estado de derecho, pero s hablar
de Constituci n.
Esta construcci n que desde Prusia se extiende por todo el globo y ha
permitido cobijar con e l nombre de Constitucin (un nombre y una idea
por los que moriran muchos hombres en el s iglo XIX) a cualquier or-
denac in de la vida jurdico-poltica de una sociedad, no ha penetrado
nunca en los pases anglosajones
11
y parece hoy afortunadamente en re-
flujo. Por Constitucin entendemos aqu y entiende hoy lo mejor de la
doctrina, un modo de ordenacin de la vida social en el que la titularidad
de la soberana corresponde las generaciones vivas y en e l que, por con-
s iguiente, las relaciones entre gobernantes y gobernados estn reguladas
de tal modo que stos disponen de unos mbitos reales de libertad que
les permiten el control efectivo de los titulares ocas ionales de l poder. No
hay otra Constitucin que la Constitucin democrtica. Todo lo dems
es, utilizando una frase que Jellinek aplica, con alguna inconsecuenci a,
a las "Constituc iones' ' napolenicas, simple despoti smo de aparienc ia
constituciona1. 12
10 Sobre el trasfondo pollico y social del posilivismo alemn, vid. Ocrtzcn. Pcter von. Die
F1111ktio11 des Post1vismus, Francfort. 1974. Una cr tica aguda de este concepto, en
Helkr, 1 L. Teora del Estado, Mxico, fondo de Cultura Econmica. y. sobre todo. en Die Soll\e-
ranittit, recogido ahora en Gesammelte Schr!fle11, Leiden, 1971.
J 1 Muy expresiva a cslc respecto es la resistencia de vari os Estados miembros de la Federacin
11ortea111ericana (especialmente el dt: Nueva York) a rnlifiear el texto conslillleional aprobado en el
CPngrcso de Filadellia en tanto que no se agregara al mismo una Declaracin de Derechos. La
r romcsa de Madison de colmar esta laguna dio origen a diez rrimeras enmiendas, sin las cuales.
ali rm un rcprcsc111antc de Massachusscts. no caba hablar de contrato entre d Gobierno y la Na-
cin ... es decir. elllre Estado y sociedad. (fr. Taylnr. A .. 11re Or1g11u w1d Growth q( tire American
llevo/111o11. Bosl<>n. 191 l. pfl . 224 y ss.
12 C'fr Jcllim: k. (i .. . lllt:e111ci11e S1aat.<lehre. rei mr. de la 5a. ed .. KrPnberg. 1 '>76. p.
164 FRANCISCO RUBIO LLORENTE
No es necesario partir, para llegar a esta afirmacin, de ningn presu-
puesto iusnaturalista. Ms bien requiere presupuestos de esta ndole la
afirmacin contraria. Una comunidad de hombres libres, es decir, sim-
plemente de hombres considerados en cuanto tales, es una comunidad de
iguales y slo as puede constituirse. La verdad es tan vieja al menos
como Aristteles, que hace arrancar de aqu, en el libro 1 de la Poltica,
su distanciamiento frente a Platn.
13
Y, adems de no ser necesaria, la
fundamentacin iusnaturalista es inconveniente. Para sintetizar un
te trabaj o de Haberle,
14
esa fundamentaci n debe ser rehuda por las si-
guientes razones, entre otras: por la inevitable vincul acin hi strica entre
iusnaturali smo e individualismo radical; por la inevitable fragmentacin
que cualquier fundamentacin iusnaturalista opera en el concepto de
Constitucin, en el que obliga a distinguir una parte que es de derecho
naturai de otra que es de simple derecho positivo; por la dificultad que,
desde punto de vista iusnaturalista, se encuentra para justificar la evolu-
cin constitucional y arbitrar vas adecuadas para ello y, en general, para
conectar Constitucin y opinin, e integrar en la idea de Constitucin el
principio esperanza.
Est claro que con esto no se intenta desvalorizar la funcin histrica de
derecho natural, cuyo residuo indubitado, la idea de dignidad de la per-
sona, considera necesario el propio Haberle como un ltimo reducto para
los tiempos de crisis. Lo que se pretende es, simplemente, despojar el con-
cepto de Constitucin que utilizamos de toda connotacin perturbadora.
El anlisis de estas cuestiones nos llevara, sin embargo, demasiado
lejos de nuestro tema, al que es necesario volver. Bstenos ahora la con-
clusin de que la Constitucin, toda Constitucin que pueda ser as lla-
mada, es fuente del derecho en el sentido pleno de la expresin, es decir,
origen mediato e inmediato de derechos y de obligaciones y no slo fuen-
te de las fuentes.
IV. TIPOLOGA DE LAS NORMAS MATERIALES
DE LA CONSTITUCIN
Vemos ahora en qu forma realiza la Constitucin en general y la Cons-
titucin espaola, en particular, esta funcin si n la cual no es tal.
13 Poltica, Madrid, IEP, 1951, libro 1, captulo 1, 1252a y b.
14 "Verfassungstheori e ohne Naturrecht' ', publicado Niginariamentc en el Archiv des oeffentfi
chen Rechts, nlim. 99, 1974 y recogido en Verfassung, pp. 418-454.
LA CONSTI TUCIN COMO FUENTE DE DERECHO 165
Algn camino se ha andado desde que Pellegri no Rossi, en sus Lec-
ciones de la Sorbona, caracterizara las normas materiales de la Consti-
tucin, es decir, precisamente aqullas mediante las que la Constitucin
crea derecho, como ttes de chapitre de todo el ordenamiento. Poco ms es
lo que acerca de su estructura formal cabe hoy decir cuando se intenta una
caracterizacin de conj unto, y es forzoso seguir refirindose a ellas como
normas en general esquemticas, abstractas, indeterminadas y elsticas
que, si permiten una larga permanencia del texto en el tiempo, lo consi-
guen slo a costa de mermar sus posibilidades de aplicacin inmediata.
15
Una caracterizacin ms precisa de estas normas mediante las que la
Constitucin se nos presenta no ya como una organizacin de las fuentes,
sino como fuente plena del derecho, se consigue slo si, a partir de su
diversidad, se establece una tipologa, que, fijando homogeneidades, per-
mita alcanzar algunas conclusiones en cuanto a su aplicacin concreta.
El riesgo de este modo de proceder reside, claro est, en la posibilidad
de que por esta va se llegue a una fragmentacin de la Constitucin que
pierda de vista l sentido de su unidad. La necesidad de correr este riesgo
que, una vez conocido, ser sin duda menor, se percibe en cuanto se abor-
da la tarea de anal izar cualquier texto constitucional, y por supuesto el
espaol, cuya riqueza de formas llega en algn momento a la exuberancia_,__ __
tropical.
Como manifiestamente, por todo gnero de razones, una simple enu
meracin careca de sentido y un estudio en profundidad, o ni siqui er4
superfi cial, de todas las normas materiales de nuestra Constitucin estab\ .,.J
fuera de mi alcance, voy a intentar slo una tipologa adecuada de las !
J . .,
mi smas, aunque slo sea para contraponerlas a otras ms en uso y que
no slo me parecen defectuosas tcnicamente, sino, lo que es ms grave, -
preadas de peligros para nuestro sistema constitucional.
Yo hubiera querido hacer obra origi nal, adecuada a nuestra Constitu- UNIDAD
cin y a nuestras necesidades. Mis propias limitaciones y los eternos im-
ponderables a que est sujetos los hombres; sobre todo, si son espaoles, la
carga de trabaj o que sobre algunos funci onarios ha echado el advenimien-
to (para m gozoso como espaol, como funcionario y como constitucio-
nalista) del rgi men constitucional, me han obligado, como en tantas oca-
siones, a utilizar modelos extranjeros.
IS Cfr. Huber, "Dcr Formcnrcichtum del Vrrfassung und scin<.! Bcdcutung tlir Auskgugn.
y 1 itcratura all citada.
166 rRANCJSCO RUBIO LLORENTE
De los conocidos, dos hay que me parecen especialmente relevantes.
Hans Huber, el conocido maestro suizo, divide todo el contenido cons-
titucional en normas atributivas de competencia, directrices al legislador,
normas orgnicas, normas declarativas de derechos fundamentales y nor-
mas limitativas del ejercicio de estos derechos.
16
Aunque la doctrina que
respecto de la concrecin e interpretacin de las normas constitucionales
se deriva de esta clasificacin no es poca, tiene para nuestros fines dos
defectos bsicos. En primer lugar, y como es evident_e, el de que abarca
todo el contenido de la Constitucin y no slo aqul que aqu nos inte-
resa, es decir, el integrado por normas materiales que no tienen por objeto
la organizacin del poder y la disciplina de las fuentes del derecho, el
simple condicionamiento formal de todo el ordenamiento. En segundo
lugar . el de que, al haberse construido sobre una Constitucin de estruc-
tura antigua, aunque de contenido frondosamente renovado. no deja lugar
para buen nmero de enunciados frecuentes en el constitucionalismo mo-
derno y en cuyo uso nuestra Const itucin no es, cie1tamente, parca.
Ms ajustado a nuestras necesidades me parece por eso un esquema ,
taxonmico ofrecido recientemente por Scheuner, que elude las dos ina-
decuaciones antes indicadas y del que puede partirse confiadamente para '
orientarse en la intrincada estructura de nuestra Constitucin.
17
1 . Derechos fandamentales
Menciona Scheuner, en primer lugar, las normas que declaran los de-
rechos fundamentales, es decir, los derechos que protegen al ciudadano
(ms exactamente, al hombre) frente a l poder y que son, en consecuencia,
fuente inmediata de derechos. Aunque el sentido de estas normas ha cam-
biado en nuestro tiempo, de manera que no se las entiende ya slo como
garanta de un mbito de libertad del individuo, si no tambin como fun-
damentaci n de status y como elementos estructurales bsicos del dere-
cho objetivo, es evidente que su contenido primario sigue siendo el ori-
ginal, y que el las constituyen la parte ms importante de la Constitucin
como fuente del derecho.
La incorporacin de estas normas en nuestra Constitucin est hecha
en trminos tan amplios y completos que bien puede decirse que no hay
l ldem.
17 siaatszielbestimmungen. Festschr!ft .fiir E. Forsthoff=11m 70 Gehurwag. rccogid,, en l'cr-
.fas.11111g. pp. 329-335.
LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE DERECHO
167
ninguna otra que la supere y que podamos limitar estudio_ a slo
ellas, prescindiendo de las contenidas en las declaraciones mtemac1onales
sobre la materia ya incorporadas o en vas de incorporarse a nuestro de-
recho.
La riqueza del contenido no se corresponde, desgraciadamente, con
una igual claridad en su concepcin.
El tratamiento de este tipo de normas en nuestra Constitucin no res-
ponde, aparentemente, a ninguna teora establecida al men.os,
es fcil percibir cul sea esta teora a partir de la normativa const1tuc10-
nal, tras cuya sistematizacin y cuya terminologa parece adivinarse a
veces un regateo poltico ligeramente miope. Al fluctuante uso de las
expresiones " derechos" a secas (que se utiliza en la rbrica del captulo
seaundo del ttulo 1 y en la de la seccin segunda del mismo captulo) y
" d
0
erechos fundamentales" (que se emplea para rubricar su seccin pri-
mera y aparece de nuevo en el captulo tercero del ttulo y en el muy
importante artculo 81) se une la inexplicable reduccin a los ciudadanos
de los recogidos en la seccin segunda antes mencionada y,
sobre todo, la falta de precisin en el uso de la contraposicin entre de-
rechos y " libertades pblicas", sintagma de ori gen desgraciado y, a mi
juicio, de muy dudosa correccin e incluso utilidad.
Comencemos, para comenzar por algn sitio, por esta contraposicin.
En la doctrina francesa, la contraposicin entre libertades pblicas y
derechos es, simpl emente, la contraposicin entre derechos de libertad
y derechos de prestacin o, si se quiere y ms concretamente, entre de-
rechos que la Constitucin atribuye al ciudadano si n perjuicio, en su caso,
de la regulacin que de ellos pueda hacer el legislador y derechos que
slo adquiri r el ci udadano cuando el Estado, acatando el mandato cons-
titucional , cree las instituciones y los servicios pblicos necesari os para
su ejercicio real. Si se quera ser fiel a esta categorizacin renunciando
al mismo tiempo a una separacin formal de los derechos y las li bertades,
no se percibe la razn por la que, junto al derechc a la educacin (artcul o
27), que es un tpico derecho de prestacin, nr se han incluido en esta
seccin primera otros derechos del mismo gnero, y que para nuestra
sensibilidad formal son tambin fundamentales, como el derecho al tra-
bajo (artculo 35), que aparece en la seccin segunda, o el derecho ? un
sistema de seguridad social (artculo 41 ), que se recoge en el capitulo
tercero.
168 FRANCISCO RUBIO LLORENTE
Tampoco es clara la razn por la que no se incluye entre las libertades
la de casarse (artculo 32), que es, cuando menos, tan pblica como el
derecho a la intimidad personal y familiar (artculo 18), o la libertad de
empresa (artculo 38). Desde luego, la separacin no puede deberse al
hecho de que e stas libertades estn reservadas slo a los ciudadanos,
como la rbrica de la seccin segunda parece sugerir, pues el artculo 13,
apartado 1 o., no hace a este respecto distincin alguna entre los distintos
preceptos que integran el ttulo. .
La nica razn discernible (y hasta plausible) para la distinci1.1 de dos
secciones del captulo segundo es la del distinto tratamiento que a ambas
se da en el artculo 53, que regula sus garantas, concediendo para la
tutela de los derechos incluidos en la seccin primera un procedimiento
judicial basado en los principios de preferencia y sumariedad (el am-
paro judicial) y un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, en
tanto que los de la seccin segunda quedan protegidos simplemente por
la jurisdiccin ordinaria. Esta distincin tcnica, plausible como decimos
en s misma, forzaba seguramente a la divisin del captulo en secciones,
pero tambin a una distincin formal entre libertades que, como nacidas
de Ja Constitucin, son inmediatamente exigibles, y derechos, que, por
carecer de inmediatividad, no pueden ser invocados en ausencia de una
ley, y esta distincin formal , como ya queda dicho, no se ha efectuado.
La tcnica se venga, no obstante, de quienes se obstinan en ignorarla y el
artculo 27, o al menos parte importante de su contenido, seguir siendo
distinto de los que lo rodean y con los que se le ha querido igualar.
Todos los derechos y libertades son objeto de una reserva de ley (ar-
tculo 53, apartado 1 o.), reforzada tanto formal (artculo 81) como mate-
rialmente (artculo 53, lo.). La configuracin de la reserva de ley suscita
tambin algunos problemas y utiliza una tcnica extremadamente com-
pleja a los que es necesario dedicar algunas palabras.
En primer Jugar, y en lo que se refiere exclusivamente al reforzamiento
formal de la reserva de ley, es decir, a la exigencia de que la regulacin
legaJ de los derechos y libertades se haga mediante ley orgnica, nos
topamos con una frmula que evidencia la inseguridad de la terminologa
empleada y que ha dado ya origen a ciertas confusiones. No me refiero,
claro est, aunque se haya hecho uso de ella, a la improbable diferencia
entre leyes reguladoras del ejercicio de los derechos y leyes relativas al
desarrollo de los derechos, pues no se trata de caer en los extremos del
L/\ CONSTITUCIN COMO FUENTE DE DERECHO 16<)
casuismo sutil. El problema a que me refera, conectado con lo que deca
hace unos instantes, es el que surge de la contraposicin entre la expre-
s in " derechos [a secas] y libertades" , de una parte, y derechos funda-
mentales y libertades pblicas, de Ja otra. La primera de estas expresio-
nes, utilizada en el apartado lo. del artculo 53, engloba todo el contenido
del captulo segundo del ttulo I; la segunda, que es la que emplea el
artculo 81, coincide con Ja que sirve de rbrica a la seccin primera de
ese captulo, es decir, aqulla cuyo contenido recibe la tutela especial del
doble amparo judicial y constitucional. La naturaleza de las nornrns inclui-
das en ambas secciones obliga a entender que slo respecto de las in-
cluidas en la seccin primera opera la reserva de la ley orgnica, pero
con ello queda claro, de una parte, que el enunciado del captulo cuarto,
que habla de libertades y derechos fundamentales, carece de sentido y, so-
bre todo, se llega al resultado paradjico de dejar a la ley no orgnica
(no me atrevo a decir ley ordinaria porque no estoy seguro de que la ley
orgnica no lo sea) el desarrollo del artculo 14, que bsicamente enuncia
un principio estructural del ordenamiento al que toda ley debe ajustarse,
pero que puede dar lugar tambin, como es sabido, a leyes especficas.
El reforzamiento material de la reserva de ley se opera, a su vez, me-
diante la frmula, procedente del artculo 19 de la Constitucin de la
Alemania Federal, que establece, como lmite infranqueable para el le-
gislador, el de " contenido esencial de los derechos y libertades" . Como
es evidente, ste es un concepto jurdico indeterminado, muy alejado de
nuestras tradiciones y cuya detenninacin por el juez constitucional es
tarea nada simple y que arroja sobre los integrantes de nuestro futuro
Tribunal Constitucional una carga tremenda de responsabilidad. La in-
mensa literatura producida en Alemania sobre el tema debera estar ya
siendo, pienso, objeto de una atencin muy especial por nuestros juris-
tas,'& a los que la Constitucin obliga, por esta y por otras vas, a ger-
manizarse.
Y, por ltimo, para concluir con este tema, una observacin que nos
permitir enlazar con el siguiente. Segn el artculo 53, los derechos y
libertades enumerados en el captulo segundo del ttulo l vinculan a todos
los poderes pblicos, en tanto que los principios rectores del captulo ter-
18 Adems de los numerosos y excelentes comentarios, son bsicos Haberle. P .. Die WesensKe-
haltsgarante des Art. 19, Ahs. 2 Grundgesetz, 2a. ed., 1972. y Hippel, E. von. Gren=en und We-
sensgehalt der Gnmdrechle, 1965.
170
FRANCISCO RUBIO LLORENTE
cero no hacen sino " informar la legislacin positi va, la prctica judicial
[sea lo que fuere lo que esto significa] y la actuacin de los poderes
pblicos" . Prescindiendo de la gloriosa inconcrecin del verbo informar
y de la curiosa redaccin, que nos fuerza a concluir que el Poder Legis-
lativo y el Judi cial no son poderes pblicos, el precepto en cuestin in-
curre en el grave defecto de entender que los preceptos que no dan lugar
a una accin ante los tribunales no son vinculantes, y ciertamente no es
ste el caso. En ningn sector del ordenamiento y menos que en ningn
otro en el derecho constitucional. Aunque la lectura de. este precepto an
se prestara a otras consideraciones, no quiero detenerme ms en ello. Lo
que s me interesa s ubrayar es que esa distincin entre la fuerza vincu-
lante y la fuerza informativa es simplemente un modo expresivo, aunque
torpe, de apuntar a la existencia en la Constitucin de otras clases de
normas materiales, no orgnicas ni atributivas de competencia, que tienen
una estructura di stinta a las que establecen el repertorio de los derechos
fundamentales propios, y cuyas consecuenci as jurdicas son, por tanto,
muy otras.
2. Garantas institucionales
Volvemos con ello a la tipol oga de Scheuner, que recoge, en segundo
lugar, las garantas institucionales, es decir, aquellas normas que persi-
guen el asegurami ento de determinadas instituciones jurdicas, cuyo man-
tenimiento no engendra derechos subjetivos en favor de los individuos,
pero cuya erosin s viciara de inconstitucionalidad cualquier ley, y sta
es sin duda la consecuencia que ms ha de tenerse en cuenta.
Aunque es cierto que, como seal hace afias Carl Schmit, 19 en vi rtud
de la objetivacin, por as decir, de los derechos fundamentales, a que
antes aludamos, ha disminuido la diferenci a antes existente entre estos
dos tipos de normas, estas diferencias subsisten y conviene tenerlas pre-
sentes, entre otras cosas y muy concretamente, para valorar la medida en
que el contenido de algunos derechos cambia precisamente al aproximar-
se s u naturaleza a la de las garantas institucionales.
Normas que recogen garantas insti tucionales en nuestra Constitucin
son, por ejemplo, las que consagran la autonoma de determinadas
l'J Schmiu. Carl. Frcih<:i1.srcchtc und insti ltutionclle Garantic
rt'cluhche A1![1a1::e. 1956. '
LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE DERECHO 171
tuciones como las Universidades (artculo 27, apartado 1 O), o los muni-
cipios y provincias (artculo 137) o la proteccin a la familia (artculo 39)
0
el sistema competitivo para el acceso a Ja funci n pblica (artculo 103,
apartado 3o.), etctera. Estas normas fijan lmites a la accin del legis-
lador, pero no engendran derechos subjetivos y hasta pueden limitarlos.
Como en el caso de los derechos fundamentales, no podemos detenemos
ni en su enumeracin completa ni , menos an, en su anlisis en profun-
didad. Quisiera slo hacer algunas ligeras consideraciones sobre el debi-
litamiento en nuestra Constitucin de ciertos derechos clsicos por su
aproximacin a esta otra categora de las garantas institucionales. Aun-
que en otros sistemas esta cuestin se ha planteado con referencia a otros
derechos,
20
yo voy a referirme slo a dos, cuya erosin por el inicio,
cuando menos, de un proceso que lleva a su transformacin en garantas
institucionales me parece patente.
Uno de ellos es, claro est, el derecho de propiedad. Expulsado de la
seccin primera del captulo segundo del ttulo 1, seguramente por la di-
ficultad tcnca de tutelarlo mediante el amparo, este derecho, que antes
sola ser entendido como base o poco menos de todos los dems, ha de-
jado de ser entre nosotros, desde el punto de vista tcni co, un derecho
fundamental. Por si ello fuera poco, y esto es lo que ahora interesa, en
lugar de dejar su contenido, como sola hacerse, a la conciencia social y
a la ley ordinaria, preservndolo as como derecho subjetivo, se precisa
que ste ser delimitado, no simplemente limitado, " por su funcin so-
cial" , enunciado que abre un amplio horizonte de posibilidades, sobre
cuya conveniencia o inconveniencia no es hora de pronunciarse.
Otro derecho clsico di sminuido, en mi modesta opinin, por la apro-
ximacin a la frmula de la garanta institucional, es el de asociacin con
fines polticos. Cierto que el artculo 22 consagra el derecho de asocia-
cin en trminos muy amplios y excluye su control preventivo; pero, ade-
ms, existe el artculo 60., el cual, al configurar a los partidos polticos
como modos de expresin del pluralismo poltico, al institucionalizarlos,
les impone Ja condicin, que no se exige de otros tipos de asociaciones
(aunque s de los sindicatos y de los colegios profesionales) de que su
estructura interna y su funcionamiento sean democrticos, y esta exigen-
20 Vid. las sentencias del Tribunal Constitucional federal cit. por Scheuner, "Staatszielbestimmun
gen", pp. 337 y 338.
172 FRANCISCO RUBIO LLORENTE
ca abre, como es obvio, algunas posibilidades tcnicas de control pre-
ventivo para este gnero de asociaciones.
Es evidente que no estoy juzgando las transformaciones o, ms exac-
tamente, las posibilidades de transformacin de derechos clsicos que su
institucionalizacin comporta. Me limito a subrayar el hecho de que las
diferencias estructurales entre la declaracin de un derecho y el estable-
cimiento de una garanta institucional son profundas y tienen muy tras-
cendentales consecuencias.
3. Mandatos al legislador
Un tercer tipo de normas de las que ofrece nuestra Constitucin un
abundante repertori o es el integrado por aqullas que contienen mandatos
al legislador. Se trata de preceptos que prevn la emanacin de normas
indispensables para completar la estructura prevista en la Constitucin
(por ejemplo, la ley electoral -artculo 68- o la ley orgnica de las
distintas formas de referndum -artculo 92-, etctera), pero sobre
todo del mandato de promulgar leyes indispensables para el ejercicio de
determinados derechos; sobre todo, de derechos de prestacin (por ejem-
plo, al trabajo -artculo 35- , a la salud -artculo 43-, etctera), pero
tambin a otros gneros de derechos, prxi mos a los de libertad (por
ejemplo, la objecin de conciencia -artculo 30-, la igualdad jurdica
de los hijos con independencia de su filiacin y la investigacin de la
paternidad -artculo 39- , etctera). Se trata de algo bien distinto de
la reserva de ley, mediante la cual se atribuye slo al legislador la facultad
de limitar o simplemente de regular el ejercicio de los derechos funda-
mentales que nacen de la propia Constitucin y cuyo ejercici o, en con-
secuencia, no ha de aguardar a Ja promulgacin de ley alguna, aunque
stas, si exi sten, puedan regularlo.
En nuestra Constitucin, estos mandatos aparecen en muchos casos,
segn acabo de indicar, en el ttulo l, mezclados, incluso en las mismas
secciones, con enunciados de derechos. La mezcla me parece lamentable
porque, sin hacer ms eficaces Jos derechos que slo mediatamente pue-
den surgir de los mandatos al legislador, debilita, en cambio, ante los
ciudadanos y quiz ante Jos jueces, la imagen de los derechos que, sin
mediacin alguna, brotan de la Constitucin.
Los mandatos al legislador son fuente del derecho objetivo e imponen
obligaciones, pero su efi cacia para engendrar tambin derechos subj eti-
LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE DERECHO 173
vos correlativos de estas obligaciones depende de que el legislador pueda
ser forzado a dictar estas leyes sin las cuales se frustra el ejercicio real
de derechos contenidos in nuce en la Constitucin. No se trata, claro est, de
que el juez pueda ordenar al legislador la emanacin de una norma con-
creta, posi bilidad excluida en cualquier sistema y reforzada en el nuestro
por la " inviolabilidad" de las Cortes, si no de que el juez considere in-
constitucional la omisin del legislador y considere en consecuencia ile-
gtimas situaciones o relaciones que no se habran consolidado, si no
hubiere existido tal omisin. En la jurisprudencia constitucional contem-
pornea, especialmente Ja alemana, se encuentran muy interesantes ejem-
plos de actuaciones de este gnero, referidas en todos los casos a situa-
ciones en las que el incumplimiento por el legi slador del mandato
constitucional conduce a una lesin del principio de igualdad.
21
4. Principios fundamentales y fines del Estado
Por ltimo, hay que referirse a la presencia en nuestra Constitucin de
un no escaso nmero de preceptos que integran otra categora distinta.
Son aqullos que frecuentemente a travs de la definici n incorporan
principios fundamentales del orden jurdico-poltico o establecen .finali-
dades concretas (o menos concretas) a la accin estatal. El concepto de
Estado social y democrtico de derecho que recoge el artculo 1 o. es
ejemplo destacado de esa positivacin de principios fundamentales, que,
si no da lugar a derechos judicialmente exigibles, no tiene por ello menos
importancia, en cuanto que constituye una directriz bsica para la inter-
pretacin de la Constitucin, que en ningn caso puede el juez pasar por
alto y cuyo propio carcter "doctrinal ", si vale la expresin, dota de una
elasticidad profunda a la Constitucin cuyo contenido puede as acomo-
darse al cambio histrico y social.
Un valor jurdico prximo al de los principios fundamentales tienen
las normas que asignan fines determinados a la accin estatal. Lo que
nuestra doctrina ha llamado durante mucho tiempo, siguiendo una termi-
nologa que se ini cia en los Comentarios a la Constitucin de Weimar,
normas programticas, denominacin no del todo inadecuada, pero no
poco desvalorizadora. Porque est claro que estos preceptos que en esa
denominacin aparecan fundidos con los que hemos llamado mandatos
21 Vid. sentencias en ibidem. p. 340.
174
FRANCISCO RUBIO LLORENTE
no originan inmediatamente obligaciones exigibles ante los tribunales de
justicia, aunque tambin puedan resultar de ellos, mediatamente, dere-
ch.os .pero, si imponen una obligacin a todos los poderes p-
blicos. s1 los vmcu/an, aunque el artculo 53 diga otra cosa, y, sobre todo
obligan al juez a la hora de interpretar cualquier otra norma. Se trata
fines que la como fundamento del Estado, asigna a ste y,
en consecuencia, toda norma o toda deci sin que de la voluntad estatal
emane ha de ser entendida como aproximacin a estos fines e interpretada
en consecuencia. No voy a intentar, ni siquiera por va de ejei:nplo, una
enumeracin de estos preceptos teleolgicos que constituyen la mayor
parte de los que integran el captulo tercero del ttulo 1, cuya rbrica s
es un acierto de nuestros constituyentes (De los principios rectores de la
poltica.econmica y social), pero de los que hay ejemplos muy destaca-
dos en otros lugares de la Constitucin; especialmente, en el ttulo pre-
liminar, cuyo artculo 9o., apartado 2o., pertenece a este gnero y es, sin
duda y a pesar de sus defectos de redaccin, una de las piezas claves de
toda la arquitectura constitucional.
V. LA INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN
Para tenninar esta conferencia, que no es en definitiva sino una toma
de posicin y la exposicin de un posible programa para el anlisis de
la Constitucin como fuente del derecho, quisiera hacer simplemente al-
gunas leves reflexiones sobre el tema que, imitando el clebre ttulo de
Bachof, podramos denominar de los jueces y la Constitucin.
Aunque no todas las normas constitucionales engendran, como acaba-
mos de ver, derechos exigibles, la Constitucin como fuente del derecho
no se reduce a la declaracin de derechos fundamentales. Es toda ella
fuente del derecho y como tal ha de ser tomada y utilizada. En nuestra
tradicin, el Tribunal Supremo no ha pasado de utilizarla como un crite-
rio de interpretacin y slo en el mbito del derecho pena1,22 y sta es
una utilizacin alicorta e insuficiente aunque, como repetidamente he se-
alado, ninguna norma debe interpretarse aislndola de la Constitucin.
Al juez corresponde, sin embargo y sobre todo, la tutela de los derechos
22 Cfr. sentencias de nues_tro Tribunal Supremo de 30 de j unio dt: 1862, 24 de abril de 1871, 10
febrer? de 1872, 1 O de lebrero de 1873, 12 de di ciembre de 1874 y 8 de diciembre de 1888.
Solm: '? dd j uez ordi nario para conocer de la inconstitucionalidad de las leyes. vid.
sentencias de 28 de d1c1c111bre de 19 15, 23 de diciembre de 1935 y J de octubre de 1959.
LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE DERl::CI 10
175
fu damentales que brotan inmediatamente de la Constitucin, y esta tu-
I
n la tiene incluso frente al legislador. Recurriendo ante el Tribunal
te a 1
Constitucional cuando ste exista y erigindose pura y s11np emente en
defensor de la constitucionalidad mientras no En la con-
tradiccin entre el artc ulo 163, que reserva al Tribunal el
control de constitucionalidad de las leyes, y el apartado 3o. de la dispo-
sicin derogatoria de la Constitucin, no me parece que quepa duda al-
una sobre la primaca de esta ltima norma. En todo momento, puede
:1 juez ordinario inaplicar, por entenderla ilegtima,
una norma cualquiera de rango infralegal, y, mientras el Tribunal Cons-
titucional no exista, est obligado tambin a inaplicar las normas de rango
legal que entienda incluidas en la clusula genrica a.
antes me he referido. El ejemplo que, dentro del mbito de la admm1s-
tracin, han dado la Circular del Tribunal Econmico Administrativo
Central sobre la sancin subsidiaria de prisin por infracciones de con-
trabando23 o la instruccin de la Direccin General de los Registros sobre
autorizacin dl matrimonio civil sin indagacin de las ideas religiosas
de los contrayentes2
4
debe extenderse a otros mbitos del poder.
La aprobacin de un texto constitucional no es todava ms que una
hiptesis de Constitucin. La Constitucin ser una realidad viva cuando
todos la hagamos eficaz y a los jueces corresponde sobre todo la noble
tarea de dotarla de eficacia y a ellos incumbe su interpretacin. Que las
normas constitucionales han de ser objeto de una interpretaci.n funda-
mentalmente teleol gica es cosa que ya explic Leibholz hace aos en
un trabajo que sigue siendo ejemplar
25
y que adems impone felizmente
el artculo 3o. de nuestro Cdigo Civil.
La interpretacin teleolgica de las normas constitucionales exige, sin
embargo, que, junto a la finalidad de la norma, se tenga en cuenta el te/os
de la Constitucin, y ste, como he intentado demostrar antes, es la crea-
cin y mantenimiento de un orden abierto, de una sociedad abierta, en
donde la voluntad popular no tiene otras limitaciones que las de mantener
abiertas todas las posibilidades. Ello impone, como es claro, el respeto
23 Circular del Tribunal Econmico-Administrati vo Central, de 12 de diciembre de 1978. por la
que se dictan normas relati vas a la sancin susidiaria de prisin por inl!acciones de
24 Instruccin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 26 de de
1978 (Boletn Oficial del Es1ado, niim. 3 12. de 30 de diciembre de 1978) sobre autonzac1on del
matrimonio civil sin indaoacin de las ideas rel igiosas de los contrayentes. .
25 Leibholz, "Zur imm ocffentlinchcn Recht ' ' publicado inicialmente Bltiller .fi1r
De111sche Philosophie, 1931 y recogido en Verfassung. pp. 13-3 1.
176
FRANCISCO RUBIO LLORENTE
total a la dignidad de la persona y a su libertad, que todo orden cerrado
niega. El te/os de la Constitucin es la posibilidad de la alternativa, la
habilitacin de procedimientos que aseguren al disidente el camino de
la mayora. Slo por ese camino se alcanza una convivencia democrtica,
es decir, una convivencia en la justicia y la paz que es el fin supremo
del derecho y, por eso, el te/os inmediato de su expresin ms alta, de
la Constitucin.