La part de la science dans les activits des juristes1

Paul AMSELEK2
Le sujet que je me propose de traiter nest pas dun abord facile. Mon vieux matre de philosophie pestait bien souvent contre la tendance des lves dans les dissertations ou les exposs trop tourner autour du pot et retarder lentre en matire par dinterminables pralables, rappels et mises au point : quand on vous demande un cigare, aimait-il dire, nallez pas le chercher La Havane . Je vais pourtant aujourdhui dlibrment manquer ce sage prcepte et commencer par vous emmener faire un tour vers de lointaines Carabes : il mapparat, en effet, ncessaire, en introduction mon sujet, doprer pralablement quelques clarifications relatives la science dune part, au droit luimme dautre part, car il sagit de choses sur lesquelles nos ides manquent singulirement de nettet. Quest-ce que la science? Quest-ce que le droit? Cest aprs avoir rpondu au moins succinctement ces deux questions et avoir ainsi tabli une indispensable connivence entre nous sur ces points une indispensable entente comme dirait le philosophe du langage Gadamer que je serai en mesure de vous entretenir de manire intelligible de la part de la science dans les activits des juristes, cest--dire dans la thorie du droit, dans les activits thoriques tournes vers le droit. Et dabord, quest-ce que la science? Bien des confusions sont dues au fait que ce terme de science est un terme polysmique. On lemploie en particulier comme synonyme de connaissance, de savoir cest mme le premier sens quen donne le clbre Vocabulaire de la Philosophie dAndr Lalande : celui qui sait des choses, qui a des connaissances, du savoir, est couramment qualifi de savant ; on loue

Texte remani dune confrence prononce en avril 1997 la Facult des Sciences juridiques, politiques et sociales de Tunis (Tunis II) et qui a t publie au Recueil Dalloz. Je remercie les ditions Dalloz davoir aimablement autoris cette re-publication. Professeur lUniversit Panthon-Assas (Paris II).

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sa science . Ce premier sens est trs large et trs vague puisquil amne dcerner le mme label lrudit ou loriginal qui a appris par cur des pomes, des noms de rues ou des pages dannuaire tlphonique et au physicien ou au biologiste qui travaillent dans des laboratoires en vue de matriser les processus de survenance des phnomnes naturels. Justement, si lon veut exprimer ce que recouvre le terme science lorsquon lapplique ces noyaux durs et paradigmatiques par excellence que sont la physique ou la biologie, on doit relever quil dsigne un certain type spcifique dactivit, productrice certes dun savoir, mais pas de nimporte quel savoir, dun savoir dune nature bien dtermine. Cette activit consiste, plus prcisment, construire des lois ou rgles thoriques tablissant un rapport entre lapparition au monde dun type de phnomne et certains autres phnomnes occurrentiels et donnant ainsi la mesure de la possibilit de survenance de ce phnomne en fonction de ces occurrences. Ces lois thoriques se moulent, dans le principe logique de leur articulation, sur le modle suivant : dans telles circonstances, tel type de phnomne doit, ou ne peut pas, ou peut ou encore en termes de loi probabiliste : a tant de chances de se produire . Les outils mentaux ainsi construits ont pour fonction de permettre de se reprer dans les flux vnementiels que la ralit dploie sous nos yeux, de les expliquer, cest--dire littralement de les d-plier, de les dmler, dy introduire mentalement de lordre, des ratios, de la rationalit; par l nous est donn le pouvoir de contrler les squences du rel, danticiper ou dinterfrer sur leur droulement, de dclencher artificiellement la production de tel phnomne en runissant les conditions de sa survenance, etc. Contrairement la vision simpliste de la philosophie analytique dans linspiration du Cercle de Vienne et du positivisme logique, la science nest pas une production dnoncs prsentant certaines caractristiques, et notamment des caractristiques formelles, des noncs ayant une prtendue forme nomique comme la soutenu par exemple Rudolf Carnap 3. Cette conception est aussi irraliste que celle qui prtend pareillement, en philosophie morale et juridique, rduire les rgles de conduite des noncs forme dontique, par exemple des
3 Rudolf CARNAP, Les Fondements philosophiques de la physique, trad. J.M. Luccioni et A. Soulez, A. Colin, Paris, 1973, p. 203.

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noncs limpratif, et lthique une production de tels noncs. La science nest pas une activit de production dnoncs dun certain type, une simple activit linguistique; cest une activit artisanale visant llaboration et bien sr lexpression, lnonciation et la diffusion doutils mentaux destins remplir une fonction spcifique, rendre des services spcifiques ceux qui en seront les utilisateurs. Il est bien vident que, dans ce sens strict et rigoureux, la science ne se confond pas avec nimporte quelle activit thorique. Il convient prcisment, pour la suite de mon expos, de dnoncer un contresens qui empoisonne depuis longtemps notre vision de lactivit scientifique : la science est classiquement associe et rduite lide de spculation au sens tymologique du terme, comme si le savant ntait quun miroir sur lequel les choses du monde venaient se reflter, un observateur contemplant le monde et se contentant de le dcrire, de relater ses observations; les lois scientifiques dictes par lui ne seraient que des descriptions, plus prcisment des formulations dobservations gnrales induites des observations particulires fournies directement par lexprience. Do le classique et lancinant problme, toujours dactualit comme on le voit par exemple travers les thories pistmologiques de Karl Popper : cette induction sur laquelle repose la science est-elle lgitime? Ne correspond-elle pas un pari audacieux, une espce de saut prilleux du raisonnement? Quun phnomne ait t observ x fois se produire dans les mmes circonstances nautorise pas extrapoler une vision densemble et dcrire la srie complte des apparitions au monde de ce phnomne toujours dans le contexte des mmes circonstances. Rien nassure que les faits venir seront conformes ces lois-descriptions gnrales. Il sagit donc, conclut-on, de simples hypothses , de simples conjectures , quon ne peut jamais admettre dfinitivement mais seulement jusqu preuve contraire. Ce quexprime Popper dans le sillage de Hume en disant que les lois scientifiques ne sont pas vrifiables, susceptibles dtre reconnues comme vraies : elles sont seulement rfutables ou falsifiables, susceptibles dtre reconnues comme fausses en fonction des donnes de lexprience. Cet ensemble dides, pour classique quil soit, doit tre rejet : le savant nest pas un simple observateur (et encore moins un simple miroir ou rceptacle passif, sans opacit), et les lois scientifiques ne sont pas

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dhypothtiques descriptions gnrales universelles de toute la srie dapparitions au monde des mmes types de phnomnes; elles ne sont pas davantage susceptibles dtre dites fausses, dtre infirmes, que dtre dites vraies, dtre confirmes. Les lois scientifiques sont des outils fabriqus par lhomme, par lesprit humain, des outils qui ne dcrivent pas le monde, qui ne le refltent pas, mais plus exactement le mettent en systme et tirent de l leur utilit mme. En tant quoutil construit par lhomme, une loi scientifique est aussi peu susceptible dtre dite vraie ou fausse quune rgle de conduite ou quun outil matriel quelconque, un cendrier, un parapluie, une table ou une chaise. Ce sont les observations sur la base desquelles cette loi a t labore ou encore les pr-visions, les observations anticipes, faites sur la base de cette loi, qui peuvent tre dites vraies ou fausses, mais non les lois ellesmmes qui ne sont pas, encore une fois, des descriptions du monde mais des systmatisations de ses productions; lexprience permet seulement de leur reconnatre ou de leur dnier, non pas une valeur de vrit, mais une valeur utilitaire, pragmatique : ce sont de bons ou de mauvais instruments selon leur aptitude effective rendre les services quon en attend, selon quils permettent ou non de se reprer efficacement dans le flux vnementiel et de faire des prvisions et prdictions exactes. Je dirai que les lois scientifiques ne sont pas, ainsi que le prtend Popper, rfutables, mais plus exactement rpudiables, jetables comme on dit volontiers aujourdhui, lorsquelles cessent de nous apparatre utiles et quon est en mesure de les remplacer par dautres outils plus performants et plus gratifiants. Cest ce qui explique, du reste, quune ancienne loi puisse continuer tre utilise si elle continue rendre des services en pratique, alors mme quon a construit par ailleurs une nouvelle loi plus efficiente qui est en dsaccord logique avec elle : cest le cas, par exemple, des lois de Newton quon continue utiliser parce quelles sont plus commodes manier dans les expriences de la vie ordinaire que les lois de la relativit gnrale dEinstein. Et ces dernires sont elles-mmes utilises concurremment avec les lois de la mcanique quantique pourtant incompatibles avec elles puisquelles donnent lieu des prdictions diffrentes, ce qui montre bien que les ides de vrit et de fausset nont pas cours dans ce domaine. Voil pour ce qui concerne la science. Mais quest-ce que le droit, en second lieu? Je serai beaucoup plus bref sur ce point. Il me suffira de

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rappeler que le droit est constitu de rgles pratiques, de rgles de conduite, cest--dire l encore doutils mentaux, dappareillages mentaux, artificiellement labors par lesprit humain, fruits eux aussi dune activit cratrice et artisanale de lhomme. Ces rgles pratiques sont destines, elles, diriger la conduite de ceux qui elles sont adresses en leur indiquant la mesure de leur possibilit dagir, la marge de manuvre lintrieur de laquelle doivent se tenir leurs accomplissements, leurs faits et gestes, ce quils ne peuvent pas faire (linterdit), ce quils ne peuvent pas ne pas faire (lobligatoire), ce quils peuvent faire ou ne pas faire (le permis). Ces rgles visent encadrer, guider la volont des intresss dans ses dterminations, dans les ralisations quelle initie, la diffrence des lois thoriques qui sont des outils de guidage pour lintelligence humaine, lui permettant de se reprer dans les productions du monde. Les unes servent en quelque sorte la gouverne des hommes, les autres leur lanterne. Mais limportant pour mon propos, cest cette nature mme doutils mentaux des rgles juridiques. Je suis maintenant, avec cette donne ontologique, en mesure dentrer de plain-pied dans mon sujet : quelle est la part de la science dans la thorie du droit? Je proposerai une approche de style kantien ou quasi-kantien de cette question en la ramenant ces termes : quels types de dmarches thoriques les rgles juridiques, en tant mme quoutils mentaux, peuvent-elles donner lieu? La tendance trs gnrale est coller ltiquette de science toutes ces dmarches. Notamment, les juristes qui font de la dogmatique juridique rpugnent se concevoir autrement qu limage de savants : mme sils reconnaissent volontiers quelques particularits leur discipline, ils ne sen raccrochent pas moins, comme lautrichien Hans Kelsen hier ou litalien Vittorio Villa aujourdhui, quelques similitudes superficielles avec le modle scientifique tel quil se trouve illustr par les sciences de la nature; cet air de famille pour reprendre la 4 fameuse formule de Wittgenstein rutilise par Villa leur parat suffisant pour revendiquer le label de science. Cest en somme exactement comme si, les perroquets ressemblant aux hommes puisquils ont des yeux et quils parlent, je me croyais autoris, partir de ces quelques traits de similitude, les faire entrer dans la famille de lhomme
4 Vittorio VILLA, La science du droit, trad. Odile et Patrick Nerhot, Story Scientia L.G.D.J., Bruxelles Paris, 1990, p. 112.

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et les tenir pour une varit authentique dtres humains. Cette force attractive quexerce le paradigme scientifique dans le domaine des disciplines juridiques, comme dailleurs dans beaucoup dautres domaines, a quelque chose dassez drisoire : comme si lactivit scientifique tait, de toutes les activits humaines, la seule srieuse et digne dtre entreprise et quil fallait en consquence tout prix se placer sous sa bannire pour valoriser ce que lon fait et accder un statut de respectabilit. En ralit, toutes les dmarches auxquelles donne lieu le droit ne sont pas et ne peuvent pas tre scientifiques. En tant quil est constitu doutils, doutils de direction des conduites, ou plus prcisment encore doutils de gouvernement des peuples humains par les pouvoirs publics qui sont placs leur tte, le droit est une technique, une technique de contrainte sociale comme dit Kelsen, une technique de contrle social ou dingnirie sociale comme disent les ralistes amricains. Ds lors, et linstar de toutes les autres techniques, de toutes les autres catgories doutils humains, le droit peut servir de support deux grands types de dmarches thoriques tout fait diffrentes et quil faut se garder de confondre : des dmarches technologiques dune part, des dmarches proprement scientifiques, anthropologiques en loccurrence, dautre part. Ce sont les deux points que je dvelopperai tour tour dans mon expos.

I
Les dmarches technologiques ont occup jusquici et continueront sans doute pendant longtemps doccuper une place largement prpondrante dans les activits thoriques des juristes. La technologie peut se dfinir dune manire gnrale comme la thorie de la technique. Mais il faut immdiatement prciser que le technologue, cest en quelque sorte un technicien au second degr : cest lhomo faber qui rflchit sur lui-mme, sur son exprience artisanale de cration et de mise en service doutils, et cela tout la fois dans la perspective de constituer cette exprience artisanale en savoir, en savoir-faire didactique, propre la transmission et lapprentissage, mais aussi et dans le mme temps dans la perspective de contribuer perfectionner cette exprience artisanale, la rendre plus performante , y introduire la lumire de sa raison de

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la cohrence, des amliorations, lui faire produire une meilleure satisfaction des besoins pratiques en cause. En bref, cest en tant quactivit de rationalisation de la technique que la technologie est thorie de la technique. Et cest en ce sens que les thoriciens du droit font le plus souvent, non pas de la science ainsi quils le prtendent, mais de la technologie juridique. Il faut, plus prcisment, sous-distinguer selon que leur activit de rationalisation se concentre sur lune ou sur lautre des deux composantes fondamentales de lexprience juridique, je veux dire selon quelle porte sur les procds, sur la technique de fabrication des outils juridiques (sur la technique constituante du droit), ou bien sur les outils eux-mmes fabriqus (sur la technique juridique constitue) : je proposerai de qualifier ces deux branches de la technologie juridique 5 respectivement de technologie lgislative ou mieux jurislative et de technologie dogmatique . 1/ La technologie jurislative vise rationaliser les modes de fabrication, de conception, de mise au point et ddiction des rgles juridiques; elle consiste jauger les procds existants et rechercher les voies et moyens dune laboration plus satisfaisante. Cette dmarche technologique a constamment tendu tre place, depuis le sicle dernier, sous le pavillon prestigieux de la science : il sagirait de parvenir fabriquer scientifiquement du droit, ni plus ni moins ! Cest ce rve fou cette espce de vise alchimique de transmutation de la rationalit pratique en rationalit thorique qui a anim le pre fondateur du positivisme et de la sociologie, Auguste Comte, et dans son sillage les pionniers de la sociologie juridique mais aussi nombre de leurs continuateurs, que ce soit en France avec des penseurs comme Emile Durkheim, Lucien et Henri Lvy-Bruhl, dans les pays germaniques avec notamment Eugen Ehrlich ou Hermann Kantorowicz, ou ailleurs (par exemple en Argentine avec lEcole Egologique fonde dans les annes 40 par Carlos Cossio et encore trs

Pour bien marquer quelle concerne la production de toutes les rgles juridiques, et pas seulement celles mises par la branche dite lgislative du pouvoir public.

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vivace6). Ce courant de pense, quon a pris lhabitude de dnommer positivisme sociologique et qui est en vrit en proche parent avec le mode de pense jusnaturaliste, prtend que le droit applicable dans les socits humaines devrait faire lobjet, au lieu des procdures usuelles ddiction, de recherches scientifiques rigoureuses; seule une investigation exprimentale de la ralit sociale, avec les nouvelles mthodes apportes par la sociologie, permettrait de dgager le vrai droit effectivement et spontanment luvre derrire les phnomnes sociaux observables; la science devrait ainsi tre amene remplacer avantageusement le pouvoir politique et ses mthodes archaques et arbitraires purement autoritaires de fixation des lois juridiques. Lillusion scientiste est tenace; aujourdhui encore elle continue de svir, entretenue il est vrai dune certaine manire dans les milieux scientifiques eux-mmes qui de nos jours se croient habilits traiter s qualit de bien des questions qui dpassent leur comptence, aussi bien de questions mtaphysiques que de questions thiques : dans lun de ses derniers livres, le philosophe des sciences Jean-Franois Gautier a dnonc magistralement cette drive de la pense scientifique contemporaine et au plus haut niveau de ses reprsentants7. On ne doit donc pas stonner qu une poque rcente o sest manifest un regain dintrt pour la rflexion technologique sur les procds de fabrication des rgles juridiques, la nature mme de cette rflexion ait t nouveau dvoye : cest encore une fois le label scientifique qui a t revendiqu par les promoteurs de la lgistique ou science de la lgislation , en particulier le thoricien suisse Luzius Mader, lun des principaux chefs de file8. Il sagit toujours de la mme confusion entre le rationnel et le scientifique : la recherche de modes de fabrication plus rationnels des normes juridiques, la mise au point de procdures sophistiques encore que plus ou moins concluantes en pratique daide la dcision des autorits juridiques, la prise en compte dans la stratgie de ces dernires
6 7 8 Cf. Daniel Esteban HERRENDORF, Autopsie de la science du droit, trad. L. Tumahai et A. Sriaux, Presses universitaires dAix-Marseille, 1996. Jean-Franois GAUTIER, Lunivers existe-t-il?, Actes Sud, 1994. Cf. sa contribution louvrage La science de la lgislation, sous ma direction, P.U.F., Paris, 1988.

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dobservations ou de lois sociologiques ou autres du reste, rien de tout cela nautorise parler supposer dailleurs que cela ait un sens d laboration scientifique du droit pour reprendre le sous-titre emblmatique du fameux ouvrage de Franois Gny intitul Science et technique en droit priv positif. Lvocation de ce dernier ouvrage, que de mchantes langues ont qualifi de vrai bazar mtaphysique 9, jugement qui ne parat pas somme toute dpourvu de lucidit, mamne faire une mise au point. Il est possible, en effet, de donner un tour pratique aux rgles thoriques en les transformant en rgles techniques du type recettes , procds : tel est lobjet de ce quon appelle classiquement les sciences appliques . Dans son Trait de Logique de 1921, Edmond Goblot en donnait une illustration travers cet exemple lmentaire jusqu la caricature mais dautant plus clairant : Proposition scientifique : Toute eau contenant tel microbe dtermine la fivre typhode chez celui qui labsorbe. Rgle pratique : Si vous voulez viter la fivre typhode, ne buvez pas de leau contenant ce microbe . Mais, prcisment, le droit nest pas une science sociale applique, contrairement aux ides mises en circulation par Gny, sinon il se prsenterait comme un simple ensemble de recettes : pour obtenir tel rsultat, voil comment il convient de procder . Les rgles juridiques ne sont videmment pas de ce type. Ce qui est vrai, cest que, dans la fixation de sa politique juridique et pour atteindre les finalits sociales quil vise, le lgislateur peut sappuyer sur les enseignements pratiques des sciences, quil sagisse dailleurs de sciences sociales ou de sciences naturelles. Ainsi, pour faire face un danger dpidmie de typhode, le lgislateur, saidant de la rgle technique cite par Goblot, sera amen prescrire par exemple des mesures de protection des eaux consommes par la population, un contrle permanent de ces eaux, linterdiction de consommer ou de livrer la consommation des eaux contamines, ventuellement lacheminement vers la rgion menace dune eau en provenance dautres rgions pour tre distribue la population, etc. Ces diffrentes mesures juridiques inspires par des rgles techniques ne sont pas ellesmmes des rgles techniques, des rgles thoriques tournes en forme de recettes, comme veut le faire croire Gny avec sa fameuse et fumeuse
9 J. C. CBERGH, Moderne Rechtsvormingstheorien, 1932, p. 86 (cit par J. Haesaert, Thorie gnrale du droit, Bruylant, Bruxelles, 1948, p. 235).

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distinction du donn et du construit : ce sont des rgles prenant place dans le cadre dactes de commandement, dactes dautorit de dirigeants sur des dirigs, ce qui est tout fait tranger aux rgles techniques et aux sciences appliques; simplement ces mesures juridiques ont t labores et dictes en loccurrence en tenant compte entre autres donnes dun savoir scientifique. Cette prise en compte donne aux dcisions du lgislateur le caractre de dcisions claires, rationnelles; elle ne modifie pas pour autant lessence mme de ses dmarches. Autrement dit, le droit nest pas une science applique, mais les sciences et leurs applications peuvent aider les dcideurs juridiques mieux ajuster les rgles juridiques quils dictent aux objectifs quils entendent atteindre travers la mise en vigueur de cette rglementation dans le contexte social environnant; les sciences et leurs applications permettent une meilleure adquation des moyens mis en uvre par le lgislateur aux fins choisies et poursuivies par lui. 2/ Le second volet de la technologie juridique, cest ce que jai propos dappeler la technologie dogmatique car elle correspond tout fait aux activits traditionnelles de la dogmatique ou doctrine juridique. Et cest pourquoi dailleurs je naurai pas besoin de my arrter bien longtemps : ces activits thoriques, qui ont pour objet les normes juridiques elles-mmes dictes par les autorits publiques, sont familires tous les juristes; elles sont en particulier le pain quotidien des enseignants-chercheurs des Facults de Droit. Et pourtant leur nature mme reste encore bien mal perue. Depuis le sicle dernier le positivisme juridique a mis en circulation et trs largement accrdit lide que la dogmatique juridique est une science. Kelsen est videmment le penseur le plus reprsentatif la figure de proue de ce courant de pense dominant : sa Thorie Pure du Droit nest de bout en bout quune dfense et illustration de cette conception de la dogmatique juridique comme science du droit , une science part entire aux cts des sciences de la nature, soumise prtend-il aux mmes devoirs dobjectivit et de neutralit, qui doit rester exempte de toute coloration idologique et de toute prise de position critique, et qui viserait formuler linstar des sciences naturelles des lois scientifiques, des lois thoriques quil appelle propositions de droit (Rechtsstze). Sans doute ces prtendues lois thoriques prsentent-elles ses propres yeux des traits caractristiques tout fait diffrents de ceux

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des lois vritablement thoriques formules par les autres sciences (puisquelles articulent des relations d imputation et non de causalit et quelles noncent, nous dit-il, ce qui devrait tre alors que selon lui les lois scientifiques noncent en principe ce qui est 10) : mais cette diffrence dessence, qui aurait d logiquement faire obstacle une identification sous le mme concept de science , ne parat gure lui avoir pos problme. En tout cas, quelle que soit la conviction de ce grand matre penser conviction partage par beaucoup , elle repose sur toute une srie de faux-semblants, dassimilations htives et de contresens. Deux mises au point mritent, cet gard, dtre faites. a) Largument de base invoqu lappui de la scientificit de la dogmatique juridique, cest quelle aurait pour tche, et pour unique tche, de dcrire son objet, les normes juridiques, les propositions de droit mises par elle tant ainsi susceptibles dtre dites vraies ou fausses linstar (cest du moins ce que croit Kelsen) des lois thoriques mises par les sciences de la nature. Cest ce caractre purement descriptif de sa dmarche qui en ferait indiscutablement une science une science place sous laurole et le contrle objectif de lexprience. Cette manire de voir ne rsiste gure lexamen : dune part, et comme il ressort de mes prcdentes observations, il est erron de penser avec Kelsen que la description de son objet est, comme il dit, la fonction essentielle de toute science 11. La science ne dcrit pas, les lois scientifiques ne sont pas des descriptions : ce sont des outils fabriqus par lesprit du savant, des outils labors partir dobservations et de descriptions, mais qui ne dcrivent pas eux-mmes le monde, qui ne constituent pas des tableaux de ce qui se donne voir, mais des espces de clefs ou grilles de lecture qui, mentalement surimposes au monde, permettent de se reprer dans ses productions. Dautre part, toute description susceptible
10 Voir par exemple Thorie gnrale du droit et de ltat, trad. B. Laroche et V. Faure, Bruylant L.G.D.J., Bruxelles Paris, 1997, p. 218 : Les propositions dont se sert la science normative du droit pour dcrire le droit contiennent une information destine notre intelligence. Mais loin de nous indiquer ce que les membres de la socit feront, elles nous indiquent ce quils devraient faire en vertu des normes juridiques . KELSEN, Eine phnomenologische Rechtstheorie , sterreichische Zeitschrift fr offentliches Recht, XV-4, 1965, p. 387.

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dtre dite vraie ou fausse ne sintgre pas pour autant, ncessairement, dans une dmarche scientifique, dans une vise de construction de lois scientifiques : il suffit de penser aux constats dhuissier, aux inventaires de stocks des commerants ou tout simplement la description que vous serez peut-tre amens donner de cette sympathique runion vos amis. Au surplus, peut-on dire que la dogmatique dcrit et ne peut lgitimement que dcrire les normes juridiques qui forment son objet dtude? A vrai dire, la rfrence lide de description ici me parat, en toute hypothse, bien peu heureuse : on ne peut dcrire que des choses observables du monde sensible, car une description, cest la transcription dune observation, comme il ressort de ltymologie mme (de-scribere : crire daprs un modle quon a sous les yeux, et donc dpeindre ce que lon voit). On peut dcrire lacte ddiction du lgislateur en disant : le lgislateur a prononc ou a crit telles paroles. Mais est-ce vraiment l le travail lunique travail de la dogmatique juridique que de reproduire, ou paraphraser, les paroles du lgislateur? Kelsen lui-mme, dans certains passages de la Thorie Pure du Droit, a prouv ce ct drisoire impliqu par sa conception et en a t visiblement embarrass : on objectera peut-tre quil est tout fait superflu dajouter, aux normes juridiques poses par lautorit juridique et dcrites par cette science du droit, des propositions de droit formules par la science du droit. Il faut bien accorder que cette objection nest pas si videmment mal fonde que lobjection selon laquelle serait superflue la juxtaposition la nature dune science de la nature. Car, la diffrence du droit, la nature ne se manifeste pas dans des mots parls et crits. En ce qui concerne le droit se contente-t-il de noter -, il nest quune rponse possible lobjection, savoir quelle aboutirait admettre que serait inutile la juxtaposition au Code Pnal dun expos scientifique du droit pnal, cest--dire, en gnralisant, que serait superflue lexistence dune science du droit ct du droit lui-mme 12. Voil une rponse bien gne et bien peu argumente, qui se ramne au fond ceci : Estce quune science descriptive du droit est superflue? Non, sinon il faudrait reconnatre que la science descriptive du droit est superflue Cest videmment dune logique implacable !

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Thorie pure du droit, 2e d., trad. Charles Eisenmann, Dalloz, Paris, 1962, p. 101.

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En ralit, la dogmatique sintresse la teneur des rgles juridiques dictes, cest--dire des contenus de pense, et ces contenus de pense sont susceptibles non pas de description, mais plus exactement de commentaire, terme qui voque dans son tymologie (cum-mens) lide davoir de la pense lesprit, de penser sur de la pense. On peut exprimer de faon mtaphorique la diffrence entre dcrire et commenter en disant quelle correspond la diffrence entre peindre un paysage et peindre sur de la peinture. Il faut surtout souligner que les commentaires que la dogmatique dveloppe sur la rglementation juridique ne relvent pas de la catgorie des noncs apophantiques susceptibles dtre dits vrais ou faux : ils ressortissent au domaine des opinions (comme lexprime, du reste parfaitement les termes de dogmatique ou de doctrine ), des opinions quon peut seulement taxer de bien-fondes ou de mal-fondes. Ces commentaires se placent, en dautres termes, non pas sous le signe de la vrit et de la vrification, mais sous celui de la justesse et de la justification. Cest le cas pour les commentaires exgtiques et didactiques consistant analyser et approfondir le contenu des rgles juridiques, explorer toutes les virtualits dapplication quelles reclent, et faire une prsentation systmatique, ordonne de ces rglementations. Mais cest aussi le cas, et de manire encore plus pertinente bien sr, pour les commentaires critiques consistant apprcier la rglementation juridique telle quelle a t dicte et ventuellement telle quelle est applique en pratique, dnoncer les imperfections, les obscurits, les lacunes, les antinomies quelle peut comporter, ou les consquences socialement nfastes quelle risque dengendrer, les entorses quelle inflige certaines valeurs communment admises, etc. Ces commentaires critiques, dont la dogmatique ne sest jamais prive jusquici, loin de l, sont parfaitement lgitimes et ne constituent nullement de sa part une espce de drive chronique, de manquement dontologique permanent : cest le prtendu devoir de demeurer purement neutre, passif, acritique, de sabstenir de tout jugement de valeur, qui constituerait de la part du juriste dogmaticien un manquement grave sa fonction sociale, ce que les autres attendent de lui : cest--dire contribuer faire progresser la rglementation juridique tant par ses analyses fouilles que par ses critiques et suggestions claires.

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b) Il est observer, au demeurant, que mme les commentaires purement analytiques et didactiques de la dogmatique juridique nont rien voir, ni de loin, ni de prs, avec les lois scientifiques : il convient, sur ce point, de faire justice dun autre argument lui aussi couramment invoqu au soutien de la prtendue scientificit de la dogmatique en tant quelle serait prcisment une activit de prsentation ordonne de la rglementation juridique. Cette association du scientifique une dmarche thorique de systmatisation remonte Kant13. A la vrit, la pense du philosophe de Knigsberg nest pas dpourvue dquivoque et de contradiction. Dans la premire partie de sa Critique de la raison pure, en effet, il commence par montrer quune science authentique, en tant mme que dmarche de la raison pure, ne peut porter que sur des objets du monde sensible et non sur de pures entits du monde intelligible, lesquelles ne se laissent pas connatre (Erkennen) mais seulement penser (Denken), ce qui devrait exclure la possibilit dune science du droit 14. Prtendre, prcise-t-il, appliquer les catgories de lentendement autre chose qu des intuitions sensibles ne peut tre quun vain et illusoire exercice ce quil qualifie de dialectique transcendantale - dbouchant sur des mirages mtaphysiques15. Mais ensuite, dans la deuxime partie de louvrage, au chapitre sur larchitectonique de la raison pure on le voit, assez trangement et sans quil paraisse le moins du monde troubl par ce manque de rigueur, dvelopper une toute autre conception de la science : jentends par architectonique lart des systmes. Comme lunit systmatique est ce qui transforme en science la connaissance commune, cest--dire ce qui dun simple agrgat de ces connaissances fait un systme, larchitectonique est donc la thorie de ce quil y a de scientifique dans

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En fait, il y avait dj avant Kant, une tendance associer science et systmaticit (voir Ren SVE, Le systme juridique , Archives de philosophie du droit, 1986-31, p. 3); elle sest illustre en particulier dans luvre de Jean Domat (Les lois civiles dans leur ordre naturel, 1689). Mais cest Kant qui a vritablement confr ses lettres de noblesse ce critre de reconnaissance du scientifique et qui a par l contribu de manire dcisive laccrditer. Cf. Simone GOYARD-FABRE, De lide de norme la science des normes : Kant et Kelsen , dans Thorie du droit et science, sous ma direction, P.U.F., Paris, 1994, p. 222 s. Voir ce sujet Roger CARATINI, Vent de Philo, Michel Lafon, Paris, 1997, p. 336.

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notre connaissance en gnral 16. Cest cette conception-l que le philosophe reprend dans sa Doctrine du droit o il a ainsi t amen parler de science du droit (iurisscientia)17, dune manire dailleurs une nouvelle fois assez peu rigoureuse, puisquil commence par indiquer que cette dernire appellation revient la connaissance systmatique de la doctrine du droit naturel , puis observe que le droit comme science systmatique se divise en droit naturel qui ne repose que sur des principes a priori et droit positif (statutaire) qui procde de la volont du lgislateur 18. Cette conception de la science a, depuis, prospr dans la pense juridique19; Kelsen, en disciple de Kant, sen est fait tout particulirement le champion (tout en se rattachant par ailleurs titre principal la conception premire de la science de Kant et en prtendant donner sa science du droit du droit positif des bases empiriques) : conformment la thorie de la connaissance de Kant, la science du droit en tant que connaissance du droit a, de mme que toute connaissance, un caractre constitutif elle cre son objet en tant quelle le comprend comme un tout prsentant une signification, un tout intelligible. De mme que le chaos des perceptions sensibles ne devient un systme dou dune unit le cosmos, la nature que par le travail de
16 Critique de la raison pure, traduction A. Delamarre et F. Marty, dans Emmanuel KANT, uvres philosophiques, sous la direction de Ferdinand Alqui, tome I, Galllimard, Paris, 1980, p. 1384. Ce serait, historiquement, lun des tout premiers emplois de cette expression : cf. Olivier JOUANJAN, Carl Friedrich Gerber et la constitution dune science du droit public allemand , dans La science juridique franaise et la science juridique allemande de 1870 1918, sous la direction dO. Beaud et de P. Wachsmann, Presses universitaires de Strasbourg, 1977, p. 23. KANT, Mtaphysique des murs, Premire partie, Doctrine du droit , traduction A. Philonenko, Vrin, Paris, 1993, p. 103 et 111. Voir, par exemple, cette profession de foi de Portalis, qui tait lecteur de Kant : La lgislation est une vritable science. Nous appelons une science une suite de vrits ou de rgles lies les unes aux autres, dduites des premiers principes, runies dans un corps de doctrine et de systme sur quelques unes des branches principales de notre connaissance (Discours, rapports et travaux indits sur le Code civil, Paris, 1844, p. 298); ou de nos jours cette mme conviction exprime par Jean Carbonnier : cest une science (celle que, dans la doctrine trangre, on nomme volontiers dogmatique) que lexposition systmatique des rgles constituant lordonnancement juridique, coordonnes logiquement lunit du systme (Droit civil, tome 1, P.U.F., Paris, 1977, p. 37).

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la connaissance scientifique qui y introduit lordre, de mme la masse des normes juridiques gnrales et individuelles poses par les organes juridiques, cest--dire les matriaux donns la science du droit, ne deviennent un systme prsentant une unit, exempt de contradictions, en dautres termes un ordre un ordre juridique que par le travail de connaissance queffectue la science du droit 20. Bien que trs rpandue, cette notion de science, et spcialement de science du droit, inspire de Kant ne saurait tre srieusement retenue; elle repose l encore, de toute vidence, sur une confusion du scientifique et du rationnel. Toute discipline, par dfinition mme, est une activit thorique de mise en ordre, de prsentation ordonne, rationnelle, dun savoir dun certain type; elle nest pas ncessairement science, quil sagisse par exemple dune discipline comme lhistoire ou encore des exposs thoriques systmatiques en matire dart, de cuisine, de sports, etc. Par del la similarit toute formelle des manires de sexprimer, une chose est le travail de mise en ordre du savant, qui consiste laborer des lois mettant en systme les apparitions au monde des phnomnes pour permettre de se reprer dans le droulement des productions du rel, une toute autre chose est le travail de mise en ordre du juriste-dogmaticien, qui consiste ranger les outils juridiques en vigueur et en faire, pour les besoins de la pratique de ces outils, une prsentation ordonne, systmatique, cohrente. Mais on ne doit pas conclure de toutes ces rflexions que le domaine juridique est insusceptible de servir de cible des dmarches proprement scientifiques : de telles dmarches sont possibles et existent, mais et cest lobjet de la seconde et trs brve partie de mon expos encore faut-il que ces dmarches scientifiques soient correctement conues. II Existe-t-il ou mieux : peut-il y avoir une science du droit ? A cette question, dans les termes mmes travers lesquels elle est formule, je suis d'avis, et sans l'ombre d'une hsitation, de donner en

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Thorie pure du droit, 2e d. prcite, p. 98.

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dpit de l'opinion dominante une rponse ngative : il ne peut pas y avoir de science du droit proprement parler; il ne peut y avoir, dans le domaine de l'exprience juridique, qu'une science de l'homme lui-mme, une science de l'homme sectorise, s'occupant d'un secteur des activits de l'homme, ce qu'on peut appeler en ce sens une science anthropologique du droit. C'est ce que je voudrais mettre en lumire avant de formuler quelques observations sur les rapports entre cette science anthropologique du droit et ce qu'on appelle couramment la sociologie juridique . 1/ La science, ainsi que je l'ai rappel, consiste tablir des rapports entre la survenance au monde d'un type de phnomne, d'un type de chose, et certaines circonstances, un certain contexte d'autres choses. Mais, prcisment, les rgles juridiques, pas plus que n'importe quelle autre catgorie d'outils humains, ne peuvent faire directement, en elles-mmes et pour elles-mmes, l'objet d'une science : les choses humaines ou culturelles, en effet, la diffrence des choses naturelles, ne sont pas des choses qui surviennent d'elles-mmes, naturellement , qui se produisent ou, comme disait Aristote, qui ont en elles-mmes et en tant que telles le principe de leur mouvement 21; il s'agit, par dfinition mme, de choses qui sont produites, qui sont faites par l'homme. Il n'est donc pas possible de les insrer en tant que telles dans le cours des choses et de prtendre les traiter de manire autonome. On doit les considrer comme des faits de l'homme, comme des productions humaines, et c'est ainsi rattaches l'homme, des actes, des comportements humains, et en dfinitive une volont humaine qui s'est dtermine consciemment ou non d'ailleurs agir dans un certain sens, sous l'empire de certains motifs, qu'on peut les tudier scientifiquement. Ou, pour le dire autrement, c'est leur tre produit et non leur se produire qui doit tre mis en corrlation avec la production de telle ou telle autre chose, ce qui revient donc toujours rendre compte d'agissements humains, de l'autodtermination de volonts humaines. Ainsi, par exemple, on ne peut pas relier directement les vtements ou les maisons dans certaines rgions aux conditions climatiques comme on pourrait le faire pour la pousse de certains vgtaux : cela n'aurait strictement aucun sens. Les conditions
21 ARISTOTE, Mtaphysique, livre V, chap. 4, trad. J. Tricot, Vrin, Paris, 1991, t. 1, p. 170.

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climatiques n'entranent pas directement, dans le droulement du cours des choses, le surgissement de certains types de vtements ou de maisons : on doit seulement les considrer comme des facteurs en fonction desquels se dtermine la volont de l'homme et se produisent les accomplissements qu'elle initie. Entre ces facteurs et les choses humaines, il y a l'intermdiaire de la bote noire , c'est--dire l'instance typique de volont, d'autodtermination de l'homme, instigatrice des choses humaines. Pour avoir cru pouvoir ngliger cette donne, on sait quelles aberrations s'est condamn le behaviorisme. Les choses humaines ne peuvent pas tre considres en elles-mmes et pour elles-mmes comme si elles s'autoproduisaient naturellement, mais toujours en tant que faits de l'homme dont il s'agit de rendre compte. C'est au fond ce que le philosophe allemand Wilhelm Dilthey visait exprimer en opposant l'expliquer des sciences naturelles et le comprendre des sciences humaines. En ce sens, il ne peut donc pas y avoir proprement parler de science du droit , de science des normes juridiques , mais seulement une science de l'homme, une science anthropologique tudiant un secteur catgoriel de faits humains, ceux qui constituent l'exprience juridique des hommes : les faits d'laboration, d'diction, de diffusion, de rception, d'utilisation, d'apprentissage, de thorisation, etc., des normes juridiques. Ce sont ces faits de l'homme, et non directement les instruments juridiques, qui sont susceptibles de faire l'objet d'un traitement scientifique22. L'on voit ici la diffrence qui spare cette science anthropologique du droit (science de l'homme dans le secteur de l'exprience juridique) de
22 Les courants ralistes de la thorie du droit, en opposition avec l'ide kelsnienne d'une science normative du droit ou science du Sollen, prtendent, pour reprendre des formules de Michel Troper, qu' une science du droit ne peut tre construite que sur le modle des sciences empiriques , que comme toute science elle doit porter seulement sur le Sein et doit donc traiter les normes juridiques comme des faits empiriques ( Rponse Denys de Bchyllon , Rev. Rech. jur., 19941, p. 268). Mais ce mot d'ordre law as fact , lanc en particulier par le ralisme scandinave, ne doit pas induire en erreur : les normes juridiques, pas plus que des maisons ou des machines, ne sont en elles-mmes des faits empiriques, des choses qui se passent, et elles ne sont donc pas susceptibles d'tre traites comme telles ; les faits empiriques dans le champ de l'exprience juridique, ce sont les diffrents agissements humains historiques travers lesquels cette exprience se dveloppe.

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la technologie juridique. Du point de vue de la science anthropologique, le savant n'a qu'une relation mdiatise avec le droit : l'objet de sa thorie, c'est l'homme laborant, utilisant, appliquant des rgles de droit, et non directement ces rgles elles-mmes : celles-ci restent approches comme immanentes aux actes humains viss et non en elles-mmes et pour elles-mmes. Au contraire, l'activit thorique du juristetechnologue est en prise directe avec le droit, avec les rgles juridiques : son travail de rationalisation porte sur la technique juridique elle-mme; il se situe lui-mme l'intrieur de l'exprience juridique au service de laquelle il uvre et dont il n'est qu'un acteur en tant que technicien au second degr, un acteur engag, un acteur mondain en quelque sorte. C'est cette diffrence d'approche et de distanciation que l'on exprime couramment aujourd'hui, depuis Herbert Hart, par la distinction d'un point de vue interne sur le droit caractrisant notamment la dogmatique juridique et d'un point de vue externe caractrisant l'anthropologie juridique. Cette diffrence, Kelsen l'a bien mal perue : pour lui la dogmatique juridique, parce qu'axe directement sur les normes juridiques serait non seulement une science du droit, mais la science du droit, tandis que l'anthropologie juridique n'approchant le droit que mdiatement serait une science parallle s'occupant d'un tout autre objet que le droit lui-mme : elle se demande de quelle faon des faits conomiques, ou des reprsentations religieuses, influencent effectivement l'action des lgislateurs et des tribunaux; ou sous l'empire de quels motifs les hommes accordent leur conduite l'ordre juridique ou ne l'accordent pas. Ce n'est donc proprement parler pas le droit luimme qui constitue l'objet de cette connaissance, ce sont certains phnomnes parallles de l'ordre de la nature 23. Kelsen ne s'est pas rendu compte qu'au contraire, parce qu'en prise directe sur le droit, la dogmatique juridique ne peut pas tre une science, et que la seule science possible dans le champ juridique c'est prcisment celle qu'il rcuse, l'anthropologie, la science de l'homme dont la dmarche n'est science justement que dans la mesure o elle repose sur un point de vue externe .

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Thorie pure du droit, 2e d. prcite, p. 142.

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2/ Cette science anthropologique du droit, recoupe bien sr ce qu'on appelle couramment la sociologie juridique . Mais je voudrais ce sujet, et avant d'en terminer, formuler deux ultimes mises au point. Tout d'abord, il me semble prfrable de parler, plutt que de sociologie juridique, d'anthropologie juridique (science de l'homme, dans le secteur des activits juridiques). Cette science recouvre, en effet, diffrentes branches : la sociologie juridique, mais aussi la psychologie juridique (centre sur les comportements de l'individu et non sur les phnomnes de groupe et les comportements collectifs), ou encore l'ethnologie juridique (spcialise dans les faits juridiques des socits archaques pr-industrielles, ce que certains appellent d'ailleurs l'anthropologie juridique 24). Il y a surtout, en second lieu, une confusion qui doit tre dissipe. Il faut bien voir, en effet, que l'tiquette sociologie juridique est utilise en pratique d'une manire ambivalente : tout en tant affecte en principe dsigner les dmarches scientifiques de l'anthropologie juridique, elle est constamment accole des dmarches qui relvent en ralit de la technologie juridique, de la technologie jurislative mais aussi de la technologie dogmatique. C'est qu'en effet, contrairement aux allgations de l'cole normativiste kelsnienne d'ailleurs en contradiction flagrante avec ses postulats positivistes , la dogmatique juridique ne se limite pas prendre en considration les seules rgles juridiques envisages in abstracto; elle ne peut et en pratique elle ne l'a jamais fait fermer les yeux sur l'environnement humain historique l'intrieur duquel se dploie l'exprience juridique. Le matriau sur lequel elle appuie ses dmarches thoriques, ce n'est donc pas simplement la rglementation juridique, mais la rglementation juridique en contexte : que ce soit dans ses activits de prsentation des diverses normes juridiques, pour faire apparatre les objectifs, les besoins sociaux auxquels elles rpondent, que ce soit dans ses activits hermneutiques, pour analyser la porte qu'il convient de donner ces normes, ou que ce soit encore dans ses activits critiques, pour en jauger les effets, commencer par le degr mme de leur effectivit, la dogmatique juridique est constamment amene explorer le contexte humain historique dans lequel les rgles en vigueur ont t conues, sont reues
24 Norbert ROULAND, Anthropologie juridique, P.U.F., Paris, 1988.

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et sont mises en uvre. Mais cette prise en compte de donnes psychosociologiques, mme si on y voit gnralement une dmarche de sociologie juridique , ne doit pas induire en erreur et faire croire que la dogmatique juridique rejoindrait ici la science anthropologique du droit et prendrait elle-mme une coloration scientifique. Ses proccupations restent en ralit toujours identiques et fondamentalement diffrentes de celles d'une science : mme lorsque le juriste scrute l'horizon au-del des textes, au-del des codes juridiques, il s'agit toujours du technicien au second degr en qute de rationalit pratique, de cohrence, d'efficacit, qui value dans son contexte la production et le fonctionnement des outils juridiques, qui s'enquiert des finalits sociales qui leur ont t assignes et des rsultats sociaux qu'ils produisent rellement ou sont de nature produire ; c'est toujours le regard intress et critique du technologue au service de la technique juridique, et non celui du savant poursuivant un objectif de matrise des modes d'apparition au monde des phnomnes. Il ne faut pas confondre, en d'autres termes, l'objet mme dont la technologie s'occupe, sur lequel elle travaille, c'est--dire les normes juridiques, et les donnes d'observation et d'information qu'elle utilise cette fin. De sorte qu'en dpit de l'essor considrable qu'a connu ce qu'on appelle la sociologie juridique depuis le milieu de ce sicle, le dveloppement de l'anthropologie juridique proprement dite, l'activit de recherche de lois thoriques dans le domaine juridique, est encore assez modeste, beaucoup plus qu'on ne le croit gnralement. Ce n'est pas la science anthropologique du droit qui s'est surtout dveloppe durant toute cette priode, mais plutt l'investigation et l'observation des faits sociaux dans le secteur de l'exprience juridique : science et simple observation, on l'a vu, ne doivent pas tre confondues, particulirement lorsque l'observation s'insre dans des dmarches purement technologiques, se trouve mise au service de la technologie. Ce qui m'amne en fin de compte, en guise de conclusion, et pour rpondre la question de la part de la science dans les activits des juristes, reprendre purement et simplement le constat que faisait le philosophe du droit belge Haesaert en 1948 dans sa Thorie gnrale du droit et qui me parat encore peu prs exact une cinquantaine d'annes aprs, savoir que la dogmatique juridique occupe elle seule presque tout le champ des activits thoriques dans le domaine juridique et que c'est peu prs elle seule que se borne l'enseignement

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universitaire 25. Sur ce dernier point, j'espre qu'il me sera pardonn d'avoir eu l'indlicatesse, alors que je suis l'invit de la Facult des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales de Tunis , de remettre ainsi en cause la nature scientifique des disciplines dogmatiques qui reprsentent, comme partout ailleurs dans toutes les Facults de Droit, l'essentiel des disciplines enseignes : c'est que prcisment les Facults juridiques ont pour tche essentielle de constituer et de diffuser un savoir de technologie juridique, beaucoup plus accessoirement, je le crains, un savoir scientifique. Mais cela n'enlve rien, il faut le rpter, l'intrt social fondamental qui s'attache cette activit, puisqu'elle est le soutien de base de l'exprience juridique dans nos socits, ce grce quoi elle peut continuer d'avoir lieu, de se transmettre et de progresser au fil des gnrations : ce mrite se suffit lui seul et n'a gure besoin, assurment, de la caution du label science .

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J. HAESAERT, Thorie gnrale du droit, dj cit, p. 20.

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