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LA COMPARAISON DE DROIT FACE A LALEPH

Juan Sebastian GMEZ VEGA

Quand Jorge Luis Borges dcouvrit lAleph, il se senti accabl. Alors il dclara: Tout langage est un alphabet de symboles dont lexercice prsuppose un pass que les interlocuteurs partagent ; comment transmettre aux autres linfini Aleph, que ma peureuse mmoire comprendre peine? 1. Aprs il essaie une numration de tout ce qul y a vu. videmment, il chouera, puisquil est impossible de dlimiter, dnumrer linfini: Chaque chose (la lune du miroir, disons) tait une infinitude de choses, parce que clairement je la voyais depuis tous les points de lunivers. Je vis la mer peuple, () je vis un labyrinthe bris (ctait Londres) (), je vis dans une arrire-cour de la calle Soler les mmes dalles que je vis il y a trente ans dans lentre dune maison Fray Bentos, () je vis () un exemplaire de la premire version anglaise de Pline, celle de Philemon Holland, () je vis dans le tiroir dun bureau (et lcriture me mis trembler) des lettres obscnes, prcises, incroyables, que Beatriz avait rdiges Carlos Argentino () je vis la circulation de mon sang obscur, () je vis lAleph .2 Dcids tudier le droit tranger depuis une perspective culturaliste, on est en face de la culture, cet Aleph infini, incommensurable, incohrent, ce point de lunivers qui contient tous les points3. Lanalogie entre lAleph et la culture a par consquent quil ny a pas de horsAleph, de hors-culture, pour reprendre une expression de Jacques Derrida ; similairement, il ny a pas de hors-texte lorsquon parle de textes lgaux4. Je veux souligner que le travail du comparatiste nest pas seulement vou lchouement parce qucrire un rapport sur un droit tranger est ncessairement exercice de traduction, en soi inadquate, en soi impossible. La culture (dont le texte lgal fait partie) est, elle aussi, infinie, incommensurable, donc tout essaie de rapport sur la culture est vou lchec. Autrement dit, si nimporte quelle imputation de signification [dun texte lgal] est ncessairement inadquate, [puisque] la trace existe toujours au-del de ce qui peut tre appropri dans un rapport sur elle 5, ceci est aussi vrai lorsquon parle de la culture. La certitude de lchec, de limpossibilit dun travail final sur un tel droit tranger, ne devrait pas empcher de lessayer, il reste le
1Jorge

Luis BORGES, El Aleph, 2e d., Buenos Aires, Alianza Editorial, 1974, dition e-book, Kindle [Todo lenguaje es un alfabeto de smbolos cuyo ejercicio presupone un pasado que los interlocutores comparten; cmo transmitir para los otros el infinito Aleph, que mi temerosa memoria apenas abarca?] 2 Ibid. [Cada cosa (la luna del espejo, dgamos) era infinitas cosas, porque yo claramente la vea desde todos los puntos del universo. Vi el populoso mar, () vi un laberinto roto (era Londres), () vi en el traspatio de la calle Soler las mismas baldosas que hace treinta aos vi en el zagan de una casa en Fray Bentos, () vi () un ejemplar de la primera versin inglesa de Plinio, la de Philemon Holland () vi en un cajn del escritorio (y la letra me hizo temblar) cartas obsenas, precisas, increbles, que Beatriz haba dirigido a Carlos Argentino, () vi la circulacin de mi oscura sangre, () vi el Aleph.] Beatriz est lamoureuse de Borges. Comme Batrice, lamoureuse de Dante. 3 Ibid. [Un aleph es uno de los puntos del espacio que contienen todos los puntos]. 4 Pierre LEGRAND, il ny a pas de hors-texte: Intimations of Jacques Derrida as a Comparatist-at-law , dans Derrida and legal Philosophy, sous la dir. De Peter GOODRICH et al., New York, Palgrave Macmillan, 2008, pp. 125-51 5 Ibid. p.131 [Any imputation of meaning is necessarily inadequate: the trace always exists in excess of what can be appropriated to a narrative about it.]

compromis de lentendement de lAutre, le compromis de lui donner toute limportance quil mrite. Mon propos ici, cest dessayer de rendre visible limportance de la culture, de me mettre son coute, pour entendre ce quelle a dire, donc, de la dconstruire, selon lexpression de Jacques Derrida. videmment, un tel exercice excde normment lespace de ce texte, il y a une bibliographie importante dans le champ de lanthropologie ddi ce sujet. Je signalerai, donc trois ides qui me semblent importantes pour le travail du comparatiste. Premirement, il y a une saute assez rapide qui se passe entre le droit tranger et la culture trangre (comme si, par exemple, quand je suis Strasbourg et que je traverse le Rhine, jy trouverai une diffrence visible entre la France et lAllemagne, entre la culture franaise et la culture allemande), je veux dfier lide de ce quune culture nationale veut dire. Deuximement, la culture apparait souvent comme une chose, cest--dire, comme cette liste close de valeurs, croyances et pratiques qui dfinissent et dlimitent une culture ; une telle vision est connue comme essentialisme dont le principal problme consiste ignorer les complexits, la diversit et la porosit des frontires lintrieur dune culture. Troisimement, lidentification du droit tranger avec celui institutionnalis par ltat laisse de ct la pluralit de systmes normatifs au-del de ltat, souvent plus effectifs que la lettre crite de la loi; je veux ajouter ici la thse du pluralisme juridique. Avant dexpliquer ces trois ides, je veux commencer par un expos des arguments de Derrida utiles la dmarche du comparatiste du droit. LAleph, lhantologie de Derrida Jacques Derrida sintresse au problme de linterprtation de textes, la relation quil y a, l, entre le soi et lautre. Pour lui, un texte ne spuise pas dans son graphisme, cest --dire, limpression de caractres ordonne sur une feuille, il ne spuise pas en ce qui est visible. Par contre, Derrida sintresse ce qui est prsente, au-del du visible: la survie des traces. Les traces sont des ides, des images, un certain type de langage, un certain style, qui renvoient ailleurs ; elles survivent (dans le sens o elles sont au texte) et la fois elles sont mortes (puisquelles nexistent peut-tre plus). Par exemple, la Constitution de la Cinquime Rpublique on peut trouver des traces de la Rvolution de 1789 (souverainet de la Nation, sparation de pouvoirs, rpublicanisme, etc.). Ces traces sont bien prsentes la Constitution, elles survivent, donc ; et au mme temps, sont mortes, puisque nous ne sommes plus 1789. Un texte, donc, est une accumulation daltrits, de spectres, qui hantent. L, Derrida dclare la ncessit dune hantologie, une forme dontologie plus complexe de ltre, intresse non seulement ce qui est visible, mais surtout ce qui ne lest pas, mais qui est prsente. Un lecteur de textes fait face la mme exprience de Borges quand il voit lAleph: les images sont infinies, incommensurables, inpuisables. De la mme manire comme tout lunivers se tient dans une boule de trois centimtres, la quantit de traces existants dans un texte est norme, infinie, nouveau. Ce lecteur de textes, quand il veut crire un rapport sur ce quil a lu, fait face au mme problme de Borges6 imaginons- quand il a voulu crire sur lAleph: invitablement son rapport est incomplet, incapable de rendre compte de linfini, il reste toujours quelque chose en plus dire. Borges choue, comme je lai dj dit : stricto sensu, son histoire nest pas lAleph, il a d le traduire en quelque chose dautre. Or, Borges essaie et ce quil dit avoir vu nest pas banal: il y voit, lui, des choses quil trouve intressantes, qui renvoient son pass et sa mmoire, son propre sang, la mer qui loigne Buenos Aires de
BORGES, Op.Cit. Ici comment ma dsespoir dcrivain [empieza, aqu, mi desesperacin de escritor], crit Borges juste avant de commencer dcrire lAleph.
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lEurope, des dalles qui lui souviennent dautres. La particule je vis se rpte chaque fois dans son rapport ; alors cest clair, ce je est Borges, cest bien lui qui voit, cest bien lui qui crit. Celui-ci est tellement diffrent au pome de Carlos Argentino, bien que le deux ont regard le mme Aleph. Bref, son rapport de lAleph est dcidment soi, non seulement parce quil la crit, mais parce quil a mis tant de choses de soi pour crire le rapport. Bien que son texte ne soit pas, stricto sensu, lAleph, celui-ci est son Aleph. Il la invent, dans le sens o il en a sorti quelque chose nouvelle. Il faudra souligner encore qui est ce je qui crit. Cest bien Borges, mais il ne vit pas dans un monde vide, il est quelque part, quelque temps, format dans quelques cultures, quelques langes, quelques traditions qui sont en lui (qui sont lui, aussi). Chaque fois quil lit, quil crit, cest toute cette complexit subjective quil met: il y a beaucoup daltrit en Borges, plusieurs autres en lui. Dailleurs, sa production litraire est pleine de cette certitude. Si on applique cette ide un texte crit, la vision de lAleph est une analogie de la dconstruction: dans cet espace de trois centimtres le lecteur se met dcouvrir ce quil y a dedans, le rendre visible. Face lchouement invitable, il reste une question thique: tre juste lheure dcouter lautre. Pour le comparatiste de droit, les textes sont textes lgaux, pleins de traces de lconomie, de la politique, de la philosophie, de lhistoire, etc., bref: de la culture. Cest la raison pour laquelle ce comparatisme est connu comme culturaliste. Il faut, donc rendre justice non seulement au texte, mais aussi la culture. Le devoir dinterdisciplinarit est clair, parce que, pour rendre justice limportance de la culture, il faut tablir des contacts avec lanthropologie, la sociologie, lhistoire et toute autre discipline qui aura quelque chose dire sur la culture. Les communauts imagines : linvention des tats-Nation Dlimiter les diffrences entre un droit et lautre semble facile: le droit (je veux dire, les textes lgaux) est issu des institutions dun tat, fruit de la pyramide lgale de Hans Kelsen. Ainsi, le droit franais provient de lAssemble Nationale, du Snat, des actes du prsident, de sa branche judiciaire. Et, il est diffrent du droit Allemand, provenant des institutions dAllemagne. Une saute est produit assez plus rapide lheure dexpliquer le droit franaise partir de la culture franaise, dont il fait partie. Cependant, les frontires sont poreuses, les cultures se juxtaposent souvent aux autres. Il faut faire attention quand on parle dune telle chose comme la culture franaise. Le fait que nous prenons comme un acquis, comme quelque chose qui na pas besoin dexplication, le fait de penser que lEtat franaise a une culture nous invite dconstruire cette ide reu. Benedict Anderson7 la fait dj, dans son ouvrage trs clbre, Imagined Communities: reflection on the origin and the spread of nationalism. L, la dfinition de nation nest pas le groupe de personnes partageant un ensemble de valeurs croyances et pratiques diffrents autres, comme on le croit constamment. Par contre, la nation est une imagination: la croyance incontestable quelle est souveraine et dlimite. Cette notion sinscrit dans le contexte prcis de l'Illustration et de la modernit en Europe de lOuest, la fin des monarchies dorigine divin et du contrat social. Cette notion sest rpandue autour du monde jusquau point o toute la plante est divis en tats.

Benedict ANDERSON, Imagined Communities: reflection on the origin and the spread of nationalism, 2e d., Londres, verso, 1991.
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Largument de Benedict Anderson est important aux intrts des comparatistes de droit pour plusieurs raisons. Dabord, il montre les problmes de parler dune culture nationale comme existant l, objectivement, alors que nous sommes victimes dune illusion. Au deuxime lieu, la gnalogie que trace Anderson de cette croyance est bien relle, le souci de quelques communauts pour se penser dlimites dautres et souveraines a ses effets sur le droit. La formation des nationalismes aprs les indpendances du dix-neuvime sicle en Amrique Latine est visible sur lhistoire du droit de chacun de ces pays, le souci de se diffrencier de la mtropole et de ces voisins. Parfois le droit nest pas un produit inconscient de la culture, il est souvent la dcision conscient des individus avec pouvoir pour inventer une nation, pour se diffrencier des autres8. Finalement, cette ide permet de constater que les limites des cultures ne sont pas aussi claires quon ne limaginait; cest une invitation tre plus critiques avec le concept de culture, le dconstruire mieux et se mfier des discours officiels qui transmettent souvent une vision essentialiste de la culture. Lessentialisme culturel ct de la croyance lexistence inconteste dune culture nationale, il y a celle de lessentialisme. Ici, la culture apparat comme un corpus uniforme et cohrent, dlimite assez facilement dautres cultures. Ces valeurs, croyances et pratiques partags (et apprhends) sont la cause du comportement des sujets. Avec une telle perspective, il est difficile dexpliquer pourquoi il y a dsaccords, dbats, voire guerres lintrieur dune communaut dite de partager une culture. Il est difficile de comprendre le changement culturel, les contacts avec dautres cultures, le procs de la globalisation. Il est difficile, galement de rendre visible et de comprendre que les individus agissent souvent malgr ce que leur culture puise attendre deux, prcisment pour la contester, pour la changer. Il se trouve que, souvent, le champ juridique est le centre de ces conflits culturels, grce au pouvoir symbolique du droit9. Ce constat est important au travail du comparatiste de droit, parce quil ne faut pas toujours comprendre que la culture est la cause proche de quelque norme juridique; il se passe souvent que le droit sinscrit dans un contexte conflit et politique qui prtend changer la culture. Face la tendance de trouver le droit comme consquence toujours de la culture, il faut tre conscient du fait de la causalit rciproque, cest--dire, que le droit est aussi lorigine de la culture, et vice-versa. Une perspective plus complexe et qui rendre plus de justice lide de culture est peut-tre celle de Allan Patten, qui, en Rethinking culture: the social lineage account10 dveloppe une comprhension de la culture qui na pas son origine dans la liste de valeurs, croyances et pratique, mais qui sintresse plutt la transmission culturel, autour du concept de gnalogie: Ce qui est caractristique dune culture, cest lascendance historique de ces institutions fondamentales et de ces pratiques. Ces institutions et pratiques sont, plus ou moins, isoles des institutions et pratique qui socialisent les trangers. Cest--dire, elles sont contrles pour des personnes diffrentes ceux qui contrlent la socialisation des trangers.11 Ceci permet de comprendre quil y a plusieurs cultures (autant comme il y a
Pour un exemple de cet effort entre la France et lAllemagne, voir: Norbert ELIAS, vol I., histoire de murs, dans Sur le processus de civilisation, Oxford, 1969 9 Voir, par exemple: Pierre BOURDIEU, La force du droit [Elments pour une sociologie du champ juridique], Actes de la recherche en sciences sociales. Vol. 64, septembre 1986. De quel droit ? pp. 3-19. 10 Allan PATTEN, Rethinking culture: the social lineage account , American political science review, vol. 105. No 4, Novembre 2011 Princeton university 11 Ibid. p. 741 What is distinctive about a particular culture is the historical lineage of its formative institutions and practices. Those institutions and practices are, to some extent at least, isolated from the institutions and
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plusieurs communauts) qui sont elles-mmes ( son intrieur) diverses et dynamiques, qui tablissent souvent des relations, parfois durables, avec dautres cultures voisines. La thse du pluralisme juridique Il nest pas question daffirmer quil y a un droit pour chaque tat: comme je lai dj mentionn, partir de la pyramide normative de Hans Kelsen, il est assez facile de trouver et dlimiter le droit franais, le droit allemand, puisque leurs institutions sont reconnaissables. Il me semble lgitime de construire un projet acadmique comme celui du comparatisme culturaliste partir de cette dfinition de droit. Dabord parce quil est un projet qui promet enrichir la discipline juridique avec une promesse dentendement de lautre, dinterdisciplinarit, avec la production des savoirs qui ont chapp depuis longtemps le centre des coles de droit. Cependant, je veux signaler la thse du pluralisme juridique comme un nouvel horizon auquel le comparatisme culturel peut tendre la vision, pour sapprocher peut-tre plus des tudes culturelles. Le pluralisme juridique soutient deux ides fondamentales: 1) le droit nest pas que lensemble de rgles provenant des institutions tatiques reconnues ; droit est tout systme normatif qui dlimite et dirige laction des sujets; 2) Il y a plusieurs systmes normatifs lintrieur dun espace sociale. La dfinition classique du pluralisme vient de la rvision que Jacques Vanderlinden en fit en 1993: la situation dans laquelle un individu peut, dans une situation identique, se voir appliquer des mcanismes juridique relevant dordres juridiques diffrents.12 Il est possible, donc, dimaginer un comparatisme qui ne fera pas que la comparaison des droits tatique, mais qui pourra se mettre au travail de comparer, le droit dun peuple autochtone comme les Arhuacos en Colombie avec le droit des Quechuas, au Prou. Par ailleurs, la comparaison de certains droits tatiques peut avoir des effets rduits, o dtudier des droits dont lefficacit est assez pauvre, puisque il y a autres systmes normatives plus vivants. Je pense notamment aux systmes juridiques tatiques en Afrique ou au Sud-est Asiatique. Conserver toujours cette conception troite du droit comme synonyme du droit tatique pourrait aboutir une discipline du comparatisme que, dans son cur, dlimite entre droits et non-droits, tout en crant une gographie o il y a des institutions tatique qui peuvent tre tudies en tant que productrices de droit et o il ny en a pas. La consquence serait un vide de connaissance sur quelques rgions de la plante.

practices that work to socialize outsiders. They are controlled, that is, by a group of people different from whose whocontrol the socialization of outsiders. 12 Jacques VANDERLINDEN, vers une nouvelle conception du pluralisme juridique, revue de la recherche juridique droit prospectif, vol 18, n2, p. 574.