LIMITES CONSTITUCIONAIS PRISO TEMPORRIA Ada Pellegrini Grinover

1. A Lei 7.960, de 21.12.89, introduziu em nosso ordenamento a chamada "priso temporria'', cabvel em crimes de maior gravidade elencados no artigo 1, III, desde que "imprescindvel para a investigao'' e "quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade''. Para sua imposio, decretada pelo juiz em deciso motivada e por prazo de apenas cinco dias (ou de trinta dias, para os crimes previstos pela Lei 8.072/90), prorrogvel por igual perodo, bastam o interesse da investigao e "fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao, de autoria ou participao do indiciado''. 2. No h dvidas de que a priso temporria admitida na fase investigatria de crimes particularmente graves, nas condies acima elencadas, providncia de natureza cautelar, configurando medida extraordinria e excepcional, cuja adoo deve estar sempre subordinada a parmetros de legalidade estrita. 3. No inconstitucional a priso temporria, no que diz respeito autoridade competente para decret-la, que a judiciria, nos expressos termos do disposto no artigo 5, LXI, Constituio Federal. 4. Do mesmo modo, a priso temporria no infringe a Constituio, quanto sua configurao de priso cautelar, a uma de cujas formas a Lei Maior alude, no mesmo inciso LXI do artigo 5, ao referir-se priso em flagrante delito. 5. Mas uma coisa certa: como j tivemos oportunidade de escrever 1, a priso cautelar deve obedecer a rigorosas exigncias, diante do preceito constitucional segundo o qual "ningum ser

considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria'' (artigo 5, LVII, Constituio Federal): em face do estado de inocncia do acusado, a antecipao do resultado do processo representa providncia excepcional, que no pode ser confundida com a punio, somente justificada em casos de extrema necessidade. Por isso, antes de mais nada, a restrio antecipada do direito de liberdade do acusado deve obedecer aos requisitos necessrios para a decretao de qualquer provimento cautelar: o fumus boni iuris , entendido como a plausibilidade do direito invocado pelos interessados na medida cautelar; e o periculum in mora que, no caso de priso cautelar, se configura como periculum libertatis , ou seja, a demonstrao de que a liberdade do acusado pode pr em risco os resultados do processo, quer com relao ao seu desenvolvimento regular, quer quanto concreta efetivao da sano penal que venha afinal a ser imposta. 6. Tambm dissemos 2 que, alm desse postulado fundamental disciplina da priso cautelar, sobressaem no texto da Lei Maior as garantias da jurisdicionalidade e do devido processo legal (artigo 5, LIV, LXI, LXII, LXV e LXVI). No se pode duvidar, em primeiro lugar, da vontade do constituinte em submeter todas as formas de priso de natureza cautelar apreciao do Poder Judicirio, seja previamente, seja pela necessidade de convalidao imediata da priso em flagrante, inclusive com apreciao do cabimento da liberdade provisria. Por outro lado, ao estabelecer que "ningum ser privado da liberdade sem o devido processo legal'' (artigo 5, LIV), o texto fundamental ressalta que a ordem judiciria exigida no pode ser o resultado de uma apreciao puramente discricionria do juiz, mas de deciso adotada aps um procedimento qualificado por garantias mnimas, que possibilitem uma anlise dos pressupostos da medida cautelar com imparcialidade e tendo em conta as razes integrantes do contraditrio, ainda que este - em face da urgncia - nem sempre possa ser exercido prvia e plenamente.
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Da a necessidade indeclinvel de obedincia s formalidades essenciais previstas em lei para a adoo de cada uma das espcies de priso cautelar, pois a regulamentao das formas processuais constitui garantia das partes e da correta prestao jurisdicional. 7. Do mesmo modo, j afirmamos 3 que a fundamentao configura exigncia bsica de todos os provimentos relacionados restrio antecipada do direito de liberdade do acusado; somente atravs da declarao expressa dos motivos da deciso ser possvel reconstituir o caminho percorrido pelo magistrado para a decretao da medida extrema, aferindo-se, assim, o atendimento das prescries legais e o efetivo exame das questes suscitadas pelos interessados no provimento. 8. Ora, com relao priso temporria criada pela Lei 7.960/89, assim como certo que sua instituio no configura ofensa Constituio (supra, ns 3 e 4), igualmente certo que, em sua aplicao concreta, devem ser observadas todas as cautelas indicadas nos ns 5/7 acima. Isso demanda uma interpretao da lei que no esteja em desacordo com os princpios e normas constitucionais que regem qualquer espcie de priso cautelar. 9. Assim, em primeiro lugar, a priso temporria s poder ser imposta na fase investigatria dos crimes taxativamente elencados pelo artigo 1, III, da lei (princpio da legalidade estrita). Ser, ainda, imprescindvel que se verifiquem os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum libertatis . A plausibilidade do direito invocado ( fumus ) est configurada na lei como a presena de fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos crimes acima referidos (artigo 1, III). O risco para o processo ( periculum ) vem caracterizado pela prpria imprescindibilidade para as investigaes (artigo 1, I) e pela circunstncia de o indiciado no ter residncia fixa ou no
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fornecer elementos necessrios identidade (artigo 1, II).

ao

esclarecimento

de

sua

A prpria lei, em harmonia com o dispositivo constitucional (artigo 93, IX, Constituio Federal), exige a fundamentao ( 2 do artigo 2) que, evidncia, no poder limitar-se a invocar o dispositivo legal autorizador, mas dever indicar as circunstncias concretas pelas quais se consideram preenchidas as condies do artigo 1. Os prazos de durao da priso temporria, estabelecidos no artigo 2 da lei e na Lei 8.072/90, sero rigorosamente observados, a teor do disposto no artigo 2, 7, da Lei 7.960/89 e da alnea i do artigo 4 da Lei 4.898, de 09.12.65. 10. As dvidas de interpretao sero sempre resolvidas levandose em conta os princpios expostos no n 9 acima. A principal delas diz respeito aos trs incisos do artigo 1 da Lei 7.960/89. Tratar-se-ia de condies cumulativas ou alternativas? Ou seja, para a decretao da priso temporria, haver necessidade da presena concomitante dos trs requisitos, ou apenas de dois deles, ou mesmo de um s? 11. Firme restando o entendimento de que o fumus e o periculum so, ambos, condies essenciais para a decretao de qualquer medida cautelar, logo se v que exigir apenas um dos requisitos indicados pelo artigo 1 significa suprimir ou o fumus ou o periculum , uma vez que o primeiro est caracterizado no inciso III e o segundo nos incisos I e II do artigo 1 (supra, n 9). No se pode concordar, assim, com o entendimento de que bastaria a subsuno da hiptese a apenas um dos incisos do artigo 1 da Lei. Alm disso, se fosse suficiente a caracterizao do inciso I ou do II - excluindo-se o III -, teramos como conseqncia a aplicabilidade da priso temporria a crimes
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diversos dos arrolados no inciso III, o que contraria todo o esprito da lei, como se pode ver da prpria exposio de motivos 4. E, em contrapartida, se bastasse apenas o requisito previsto no inciso III, teramos o absurdo de uma priso temporria decretada no para fins processuais, mas apenas para "aplacar o clamor pblico e a indignao social dos crimes graves'' 5, o que refoge a qualquer conceituao cientfica da priso cautelar, que exige sempre o periculum libertatis . 12. Restam, assim, duas alternativas: sendo o fumus boni iuris (inciso III) sempre necessrio, bastar para a caracterizao do periculum libertatis apenas a configurao, sempre cumulativa com o inciso III, de um dos dois requisitos (inciso I ou inciso II), ou ser necessria a presena concomitante das hipteses previstas nos incisos I e II - em conjunto com o inciso III? Isso equivale a saber se so exigveis as trs condies concomitantes ou se suficiente cumular a hiptese do inciso III (sempre necessria) com uma das duas condies previstas nos incisos I e II. Fundadas razes de autoria ou participao, mais imprescindibilidade para as investigaes e ausncia de residncia fixa (ou ocultao da identidade); ou fundadas as razes de autoria e participao, mais imprescindibilidade para as investigaes ou ausncia de residncia fixa (ou ocultao da identidade)? 13. Creio que deve ser afastada a posio que exige a presena concomitante dos trs requisitos. Bem como observa PATRCIA DOS SANTOS ANDR 6, essa soluo inaceitvel, porquanto nesse caso a priso temporria s caberia se o indiciado, alm das outras condies, preenchesse a de ser pessoa de identidade duvidosa ou de domiclio incerto, o que circunscreveria a aplicabilidade da medida a hipteses rarssimas. Essa soluo tampouco est no esprito da lei.

14. Penso, assim, que presena da condio prevista no inciso III (configurando o fumus boni iuris ) suficiente que se cumule um dos dois requisitos previstos nos incisos I e II (caracterizadores, ambos, do periculum libertatis ). Esta interpretao, tambm adotada por PATRCIA DOS SANTOS ANDR 7, a que melhor atende s regras de hermenutica, moldando-se perfeitamente aos princpios e s normas constitucionais. 15. Concluo esse breve estudo afirmando a constitucionalidade da Lei 7.960, de 21.12.89; mas alertando, ao mesmo tempo, para a necessidade de lhe dar interpretao consentnea com os princpios e as normas da Lei Maior nos termos acima expostos.
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GRINOVER, Scarance & Magalhes, As nulidades no processo penal, So Paulo, Malheiros Editora, 1992, pginas 221/222.
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Idem, ibidem. Idem, ibidem.

FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (Processo Penal, So Paulo, Saraiva, volume 3, 12 edio, pgina 351), embora insurgindo-se contra o cabimento da priso cautelar em crimes leves, no superou a inteligncia meramente literal da norma, deixando de aplicar a regra de hermenutica que manda descartar a exegese que conduza ao inexplicvel ou ao absurdo. A percuciente observao de PATRCIA DOS SANTOS ANDR, Priso temporria: medida cautelar para crimes leves?, Revista dos Tribunais 691/396. Assim entende JULIO FABBRINI MIRABETE, Processo Penal, So Paulo, Atlas, 2 edio, pgina 378.
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Opera citare, Revista dos Tribunais 691/396. Opera citare .