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Herbert Hart, a preciso do Direito e a linguagem das ruas

Por Nviton Guedes

Na sequncia do julgamento da primeira parte do assim chamado mensalo, que tem mobilizado a opinio pblica e, especialmente, a imprensa nacional, presenciamos a ressurreio de uma antiga crtica habitualmente dirigida forma com que os juristas conhecem e aplicam o Direito, que, para resumir, acaba consistindo na reivindicao de maior simplicidade na linguagem empregada por juristas e ministros do Supremo, considerada excessivamente hermtica e pretensiosa e mesmo empolada pelos no iniciados. Na crtica, como sabem todos aqueles que acompanham a avalanche de especialistas (no-juristas) que tm dedicado a sua inteligncia a nos esclarecer sobre o que acontece no famoso julgamento, afirma-se com insistncia que o Supremo e os advogados que participam do caso deveriam falar (e isso durante o prprio julgamento) uma linguagem mais acessvel ao pblico, ou seja, segundo esses qualificados interlocutores, os ministros do STF e os juristas ali envolvidos deveriam expressar-se com a linguagem do povo, a linguagem do cidado comum, ou, numa verso mais poltica, a lngua das ruas. Como toda proposta populista, tambm essa (de converso e de aproximao da linguagem tcnica do jurista linguagem do homem comum) sem dvida sedutora, tanto que tem conquistado at mesmo alguns juristas, e, por isso mesmo, preciso muito cuidado com uma resposta. Alm disso, como por trs da crtica h mais do que a inteno de ajudar os juristas na sua capacidade de comunicao, o cuidado h de ser redobrado. Vejamos. Em primeiro lugar, visando evitar qualquer mal entendido , aceito como correta a crtica no que ela possa se dirigir a uma espcie de comunicao j fora de moda, s vezes corroda por latinismos e afetaes desnecessrias, em que todos ns, juristas, vez por outra, escorregamos. Abro, ento, um parntesis para acentuar minha mais absoluta concordncia com a sempre lcida lio de meu amigo e professor Lus Roberto Barroso, em seu elegante e profundo texto (como tudo o que faz Barroso) intitulado Direito e Paixo, quando nos adverte de que devemos ter o desprezo essencial pela erudio exibicionista, pelo hermetismo vazio. A codificao desnecessria ou indevida da linguagem um instrumento de poder. uma forma de excluir a maioria, de negar-lhe acesso ao conhecimento e informao. Mas, antes que algum indevidamente se entusiasme em demasia, o mesmo excepcional jurista logo adiante acrescenta: bem verdade que, a despeito da simplicidade que deve ser buscada, o Direito uma cincia. Uma cincia feita de princpios, conceitos e terminologia prprios. Jamais minimizem a importncia de empregar as palavras adequadas para identificar as ideias que se quer expressar. Chamar coisas distintas pelo mesmo nome, ou coisas iguais por nomes diversos, inviabiliza a produo e transmisso do conhecimento. No se esqueam que a palavra, a linguagem, a capacidade de comunicao verbal e escrita que distinguem o homem dos outros animais e o fazem instrumento da civilizao[1]. Muito bem, acentuada mais uma vez a advertncia de Barroso, permito-me agora o meu prprio itinerrio.

Os limites da minha linguagem significam os limites do meu mundo, assim Ludwig Wittgenstein
encerrava na sua mais conhecida e reverenciada obra, o Tractatus Lgico-Philosophicus, o famoso aforismo 5.6[2]. No Direito, seguramente essa uma verdade incontornvel: a linguagem tudo. No seu belo livro, intitulado precisamente Teoria Jurdica, Bernd Rthers categrico: No existe Direito fora da linguagem.Todas as normas jurdicas so formuladas em locues como locues jurdicas. O Direito s pode ser criado e produzido na linguagem e apenas atravs da linguagem compartilhado, explicado e desenvolvido. Tambm quem imagina o Direito de forma pr-lingustica ( vorsprachliche) como sentimento jurdicoou conscincia jurdica precisa reconduzi-lo linguagem para poder articular e tornar eficaz esse contedo jurdico intudo ou sentido[3]. Portanto, a estarem certos Wittgenstein e Bernd Rthers, quando algum pede a mudana de sua linguagem, o que pede a mudana do seu prprio mundo. No caso concreto, quando algum nos pede (aos juristas) que convertamos o nosso mundo, isto , o nosso ofcio de aplicar o direito em uma linguagem mais popular e menos tcnica (repito que a crtica se dirigia aos ministros na forma em que engendraram seus votos, portanto no momento mesmo de seu ofcio), o que nos pede, pois, , ainda que de forma inocente, mas de modo muito eficaz, que abandonemos a linguagem, o saber e a gramtica do Direito em favor da linguagem, do saber e da gramtica dos que se dizem representantes da opinio pblica. No podermos tangenciar definies e termos tcnicos quando aplicamos o Direito. A preciso com a linguagem, como se sabe, foi com razo a maior preocupao do maior terico do Direito de lngua inglesa, Herbert Hart. Definir corretamente uma realidade era nele o pressuposto da verdade e da correo presentes em qualquer saber que pretenda o status de saber cientfico. Uma definio , como a palavra sugere, principalmente uma questo de traar linhas divisrias ou distinguir entre um e outro tipo de coisa, que a lngua demarca pelo uso de palavras distintas [4]. O jurista vem h sculos aprimorando sua linguagem, precisamente, visando distinguir situaes, eliminar dvidas, afastar carga emotiva e impreciso dos termos que aplica, tudo com o propsito de, na maior medida possvel, evitar subjetividade e casusmos e oferecer em cada caso a mais adequada, precisa e justa aplicao de direito. Pedem-nos agora, sem saber bem o que querem, que abandonemos o que de melhor buscamos oferecer para a sociedade. Como advertia Bobbio, a luta contra a impreciso da linguagem, recusando a flexibilizao de conceitos e a inconsistncia na sua aplicao, como lcito esperar da linguagem cotidiana do homem comum, no , no jurista, apenas uma afetao de estilo, mas a prpria essncia da jurisprudncia como saber especializado, capacitada a dizer o Direito de forma tcnica, e no apaixonada e casustica. Uma realidade complexa s ser bem descrita e avaliada por intermdio de uma linguagem rica e apta, portanto, a abranger essa complexidade. Um mundo mais simples certamente se contenta em descrever-se por intermdio de uma linguagem menos abrangente. Alm disso, como a linguagem conforma nossa viso do mundo, e isso em todos os sentidos, sem uma linguagem mais rica (no sentido de mais abrangente), jamais se conseguir observar a complexidade da prpria realidade. Em outras palavras, no existe realidade complexa que se permita comunicar por meio de linguagem simples. Qualquer tentativa nesse sentido deixar sempre algo de fora, no captado pela percepo de

quem opera a linguagem. No Direito, aqui que se abre a porta para injustia, ao no se conseguir, por falta de instrumentos de linguagem adequada, captar as nuances e diferenas da realidade e nos casos submetidos ao Poder Judicirio. As sociedades evoluem na medida em que tambm desenvolvem sua linguagem. fcil de ver, por exemplo, que uma sociedade que continuasse a distinguir na natureza apenas os elementos da gua, da terra, do ar e do fogo, como faziam as antigas sociedades humanas, permaneceria prostrada na evoluo de seus conhecimentos e avanos cientficos. H que se repetir, portanto, com Wittgenstein: Os limites de minha linguagem significam os limites de meu mundo. Quem entra pela primeira vez numa floresta sem o domnio de uma linguagem to rica e abrangente quanto biodiversidade ali existente, alm de encantar-se menos, quando chamado a relatar o que viu, muito provavelmente, no poder dizer muito mais do que isso: eu vi algumas plantas exticas, arbustos, rvores e flores, e alguns animais terrestres, peixes e pssaros. Faltam palavras para as coisas. Um bilogo, com linguagem mais apurada e mais abrangente (rica), alm de um maior envolvimento intelectual, ter condies de fazer uma descrio muito mais precisa e detalhada da realidade presente na mesma floresta, alm de captar os matizes, a riqueza de espcies e as raridades ali escondidas. Da mesma forma, o mdico em relao Medicina e aos problemas de sade; assim, o engenheiro, em relao s construes, usinas eltricas ou mecnica de um carro; e da mesma forma, o jurista em relao aos problemas do Direito. Para ficar num exemplo bem plausvel, na floresta do Direito Penal, onde o jornalista e o homem comum s conseguem ver culpado ou inocente, certo e errado, o jurista tem o grave dever de buscardistinguir entre dolo e culpa, ou ausncia de um e de outro; materialidade do fato, sua tipicidade e atipicidade; imputabilidade, conscincia e reprovabilidade; licitude e ilicitude da conduta; excludente de antijuridicidade, legtima defesa, estado de necessidade e estrito cumprimento do dever legal; distinguir no julgamento matria de fato e de direito; absolvio por falta de prova, inexistncia do fato, ou negativa de autoria; error in judicandoe error in procedendo; coisa julgada material e coisa julgada formal, e assim por diante. Nada disso , como sabe qualquer bacharel em Direito, afetao de estilo ou de linguagem. Em tais distines assenta-se a justia ou injustia da aplicao da lei penal. Mas para conceber essas distines necessria uma linguagem teoricamente especializada, informada pelos valores da preciso e da exatido tcnica. No famoso prlogo de seu Tractatus, Wittgenstein adverte que o que ali se busca extrair as fronteiras do pensamento, ou antes no do pensamento, mas da expresso do pensamento, uma vez que para definir os limites do pensamento, deveramos ser capazes de pensar ambos os lados dessa fronteira (deveramos ser capazes de pensar aquilo que no se deixa pensar). Os limites s podero ser extrados da linguagem, e o que est alm da fronteira da linguagem simplesmente um absurdo sem-sentido (Unsinn). Como o homem comum no domina a linguagem e a tcnica do Direito (e no se pode exigir dele essa qualificao), absolutamente compreensvel que, para ele, distinguir, por exemplo, entre precluso, perempo, prescrio e decadncia, possa mesmo parecer

um nonsense jurdico; da mesma forma, faltando-lhe a linguagem tcnica do Direito, ao homem do povo s pode mesmo revelar-se pretencioso quem distinga entre citao, intimao ou notificao; distinguir entre competncia, jurisdio e atribuio, para a linguagem do povo, deve mesmo afigurarse um sem-sentido. Para o homem comum deve parecer um completo contrassenso a fronteira que, na linguagem tcnica do Direito, separa o arquivamento do inqurito policial por falta de prova do arquivamento por atipicidade do fato, j que, ao seu olhar, tudo a mesma coisa e o que importa que algum foi excludo de uma investigao. Em tais situaes, naturalmente no adiantar demonstrar a profunda diferena no resultado para o Direito e para o cidado em cada uma dessas distines. De nada serve tambm ao homem do povo e ao jornalista (pelo menos o que ele pensa) a distino entre coisa julgada formal e coisa julgada material. Por irnico que isso se revele, portanto, ns juristas teremos que continuar a insistir em tornar cada vez mais precisa a linguagem e a tcnica de nosso ofcio, exatamente, em favor daqueles que o menosprezam. Lawrence Solum, clebre constitucionalista norte-americano, lembra que alunos do primeiro ano de Direito logo aprendem que o Direito tem de lidar permanentemente com a incerteza imperfeito conhecimento sobre o passado, o presente ou o futuro. Qual o nvel de precauo razovel exigido pelo dever de cuidado quando se envolve em comportamento que pode ou no causar um dano? Como devem os legisladores lidar com uma nova tecnologia com a qual tiveram contato pela primeira vez (por exemplo, organismos geneticamente modificados, novas tecnologias de informao, engenharia etc), quando os danos possveis (e benefcios) so especulativos? O que deve fazer um jri quando evidncias conflitantes tornam incerto se o ru inocente ou culpado? O que um juiz deve fazer quando uma evidncia crucial para o esclarecimento do caso foi destruda e no podemos saber de que lado da verdade teria (decisivamente) favorecido?[5] O cidado comum pensa que tem facilidade em dizer, em tais casos, o que correto fazer em Direito. De fato, em situaes comuns, critrios e padres de deciso so mais fceis de ser identificados. Contudo, em outros casos, as fronteiras do que certo ou errado ficam indistintas, a comear pela impreciso da linguagem. Hart advertia contra a linguagem vaga, ambgua ou com carga emotiva, que pode prejudicar fatalmente o processo de aplicao do Direito. De outro lado, mesmo bem delimitado o caso padro, o problema pode sempre surgir quanto possibilidade de desvio do padro. H. Hart, em exemplos bem conhecidos, questiona, por exemplo, se um hidroavio pode ser considerado um barco; se ainda podemos chamar de xadrez quando o jogo disputado sem a rainha; ou se podemos considerar calvo um homem que tem alguns cabelos aqui e ali[6]. Um animal quadrpede, com pele grossa, presas e tromba com certeza um elefante. Mas, deixaria de s-lo se lhe fossem arrancadas as presas, a tromba e a pele?[7] Hart, com essas prosaicas questes, se diverte nos mostrando a importncia da linguagem e da correta distino/definio dos fatos, das coisas e dos seres. Na vida comum, o desprezo por uma linguagem mais exata, de regra, conduz apenas a alguns malentendidos, como o caso da moa que, num encontro s escuras (blind date), se decepcionou com o

pretendente que, falhando na preciso da linguagem, por pura inocncia, descreveu os seus cabelos como pretos e com pouco volume. Na vida do Direito, a impreciso da linguagem, contudo, pode importar no sacrifcio do direito e da prpria justia, como no caso do advogado que, por desconhecer a diferena entre interrupo e suspenso do prazo prescricional, deixou perecer o direito do seu cliente de submeter ao Judicirio uma legtima pretenso jurdica. Sempre se paga um alto preo pelo desprezo manifestado em relao linguagem. No deixa de ser irnico que todo voluntarismo ao incio reivindica, do alto de alguma elevada concepo de certo e de errado, abandonar a linguagem jurdica, construda pelo lento e cuidadoso trabalhodo do tempo, pela liberdade e a ligeireza de uma linguagem mais simples, normalmente, sob a justificativa de uma justia mais efetiva[8], mas, cedo ou tarde, quando as coisas desandam, busca converter-se (traduzir-se) em linguagem jurdica para, prestando homenagem aos tecnicismos que desprezara, alcanar a legitimidade que dizia representar. As revolues e as ditaduras populistas, por exemplo, tm especial preocupao em limitar o ofcio e a linguagem dos juristas. No auge do Terror que se segue Revoluo Francesa, inspirados pelos melhores propsitos (os ingnuos so sempre os piores), depois de proibir aos juristas que interpretassem o Direito (ditaduras sempre acham que juristas falam demais), os revolucionrios almejaram inventar um novo vocabulrio e chegaram mesmo a proibir a criao de faculdades de Direito. Cuidava-se de acabar com uma lngua (a linguagem jurdica), acabando com os falantes. Como se sabe, depois de muito voluntarismo populista, as coisas na Frana s voltaram ao normal quando se restabeleceu a linguagem do Direito a partir do Cdigo Civil Napolenico (1804), mas, sobretudo, quando deixaram os juristas praticar o seu ofcio em paz.

[1]http://webcache.googleusercontent.com/search? q=cache:1jeOWtCY !"#:www.mun$ojur%$%co.a$&.br/cg%' b%n/uploa$/te(to)*+.rt,-$%re%to-e-pa%(ao-lu%s-roberto-barroso.c$=1.hl=pt' /.ct=cln0.gl=br 1 acesso em )+.)2.+)1+.


[2] No original: 5.6 Die Grenzen meiner Sprache bedeuten die Grenzen meiner Welt. [3] Bernd Rthers. Rechtstheorie. Mnchen: Beck, 1999, p. 88/89. [4] H. Hart. O conceito de Direito, 2009, p. 17. [5] Lawrence Solum. Legal Theory Lexicon 070: Uncertainty, Risk, and Ignorance ,

inhttp://lsolum.typepad.com/legal_theory_lexicon/, acesso em 02.09.2012. [6]H. Hart. O conceito de Direito, 2009, p. 5. [7]H. Hart. O conceito de Direito, 2009, p. 18/9.
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Nviton Guedes desembargador federal do TRF da 1 Regio e doutor em Direito pela Universidade de Coimbra. Revista Consultor Jurdico, 3 de setembro de 2012