A partir do feminismo v-se um outro direito Alda Facio Publicado em Outras Vozes, n 15, Maio de 2006

As prticas e teorias feministas tm ensinado que no se pode entender nenhum fenmeno social se no for analisado a partir de uma perspectiva de gnero e esta implica reconceptualizar aquilo que se est a analisar. Portanto, para se falar do sistema legal de um pas, teramos que reconceptualizar o que entendemos por direito. Uma proposta que fiz foi no sentido de se entender que o direito constitudo por trs tipos de normas: as formalmente promulgadas (componente formal normativo ou direito legislado), as surgidas do processo de seleco e aplicao das leis (componente estrutural ou direito judicial), e as regras informais que determinam quem, quando e como se tem acesso justia e que direitos cada um tem (componente poltico-cultural ou direito dos usos e costumes). Que direito esse, como seria, quem o criaria, interpretaria ou aplicaria? No podemos fazer uma proposta se no conhecermos a fundo o que est mal com o direito que temos. Por isso, gostaria agora de tentar sintetizar algumas crticas que o feminismo tem feito ao direito. Estou convencida que a partir daqui ser mais fcil propor um direito mais humano que realmente sirva para a convivncia pacfica em vez de ser um instrumento para a explorao da maioria das pessoas por um grupo poderoso. I. O direito justo, s preciso mais mulheres Uma primeira critica que o feminismo faz ao direito, resulta de uma concepo de homens e mulheres como

essencialmente iguais, com as mesmas capacidades e habilidades. Postula-se que o problema reside no facto de as mulheres no terem tido a capacidade jurdica e a possibilidade de o demonstrar. Deste modo, as acusaes de androcentrismo que se tem feito ao direito so relativamente fceis de corrigir, j que no questionam os seus postulados bsicos. a excluso das mulheres dos espaos de poder, tradicional e historicamente masculinos, o que se tem que reverter. Esta crtica , no fundo, uma denncia do direito pelas prticas masculinas injustas que se reflectem no facto de que todos os juristas de renome, juzes e legisladores so homens. Isto no contraria as concepes tradicionais do direito, nem questiona a sua aposta pela classe dos ricos, o seu racismo, homofobia, nem nenhuma das suas excluses. Ainda menos, questiona a contribuio decisiva do direito para a opresso de todas as mulheres e de tantos homens. Aponta e substitui o que tem sido at agora uma injustia do homem para com a mulher sem se preocupar com as injustias entre homens e mulheres, e como bvio, ainda menos, pela opresso da maioria das pessoas por parte de alguns homens. Trata-se de uma crtica que se centra no acesso de algumas mulheres na vida pblica, por ser esse lugar de onde, segundo esta corrente, as mulheres tm sido excludas. Parte, ainda, do pressuposto de que as mulheres, pelo facto de serem mulheres, quando esto no poder, querero ou podero eliminar todas as normas discriminatrias. Se bem que seja certo que ns as mulheres ocupamos uma posio a partir da qual nos mais fcil diferenciar algumas normas que nos discriminam, nem todas sofremos de igual maneira a discriminao, nem todas somos igualmente oprimidas, e mais, algumas tm grandes privilgios econmicos, educativos, etc., e a muitas de ns custa a viver a discriminao sexual de forma consciente. Por isso, no simplesmente a incorporao das mulheres no poder que

garante a eliminao de todas as discriminaes que sofrem as diferentes mulheres, por serem mulheres. No entanto, no h que esquecer que, segundo Carol Gilligan1, um aumento de mulheres em qualquer dos mbitos da criao ou aplicao do direito eventualmente o transformaria. Isto assim porque, segundo as suas investigaes, os homens tendem a identificar o jurdico com um sistema de direitos e deveres definidos pelas normas. As mulheres, contrariamente, tendem a adoptar uma atitude menos dogmtica e a procurar solues conformes com a sua concepo de justia, enquadrada no respeito pelos direitos humanos. Deixando de lado a discusso de se homens e mulheres so moralmente diferentes por natureza, por socializao ou pela sua condio de existncia2, o certo que, geralmente, as mulheres tm uma concepo de justia distinta da dos homens. Esta diferena manifesta-se mais contundentemente quando solucionamos um problema individual que quando criamos leis em abstracto. Mas mesmo assim, neste ltimo caso, est provado que um aumento significativo de mulheres no parlamento, por exemplo, transforma a natureza das leis que ali se promulgam. II. A lei justa, mas aplica-se mal Outra crtica parte do princpio de que o direito, com a excepo de algumas normas discriminatrias, neutral, objectivo e universal, ainda que tenha sido injusto para as mulheres pelo facto de ser aplicado e interpretado por pessoas insensveis s relaes de poder entre os gneros. A partir desta ptica argumenta-se que a falta de uma perspectiva de gnero na administrao da justia provocou um desvio androcntrico na aplicao e na interpretao de leis que so neutrais e objectivas. Este argumento utiliza-se mais frequentemente no que respeita impunidade dos violadores, incestuosos, e

agressores domsticos, s baixas penses de alimentos, etc. Diz-se, por exemplo, que os juzes no aplicam bem a legislao que castiga esses delitos ou que estabelecem penses equitativas em abstracto. Com base nesta crtica, argumenta-se que se as leis fossem aplicadas por pessoas sensveis ao gnero e com essa perspectiva, mais violadores iriam para a cadeia, as penses de alimentos seriam mais altas, etc. E, ainda que o anterior possa estar correcto, este tipo de crtica tambm no questiona a confiana na neutralidade intrnseca dos princpios bsicos do direito. De acordo com esta posio, bastaria apenas ter juzes e juzas sensveis ao gnero interpretando e aplicando as leis neutras a partir de uma perspectiva de gnero para que o fenmeno jurdico seja geralmente justo. Tal como a primeira, esta crtica no questiona, o desvio androcntrico de todas as normas vigentes e ainda menos o dos postulados bsicos do direito. Novamente quero realar que ainda que a crtica no questione o androcentrismo paradigmtico do direito, a soluo desgastaria este paradigma. Pensemos somente nos efeitos que teria na concepo do sujeito de direitos e obrigaes, se todas as formas fossem aplicadas a partir de uma perspectiva de gnero. Ainda que a norma aplicada fosse de natureza androcntrica, o facto de ser interpretada repetidamente nesta perspectiva de gnero, transformaria necessariamente o seu contedo. III. Igualdade ou diferena Uma crtica mais radical, parte da ideia de que mulheres e homens so diferentes (para algumas essencialmente diferentes e para outras cultural ou socialmente diferentes) e que essas diferenas s tm sido tomadas em conta pelo direito quando isso beneficia os homens. Estas correntes defendem que o problema no est nas diferenas seno em como estas tm sido assimiladas pelo conceito de desigualdade, s vezes hierarquizadas de acordo com o

termo de maior valor, o homem, suas caractersticas, atributos e papis. Estas correntes no procuram a igualdade perante a lei de homens e mulheres porque, tal como os outros conceitos criados pela cultura patriarcal, o da igualdade est transformado pela experincia e os interesses masculinos. Esta crtica pe em dvida que com a igualdade jurdica se alcance a emancipao das mulheres na medida em que at agora isso tem significado equiparao ao homem. Antes pelo contrrio, relativiza os conceitos totalizadores da igualdade e da diferena para assumir que em alguns campos as mulheres requerero a igualdade e noutros (as) a validao da sua diferena. Ainda que esta crtica questione o tratamento idntico em todos os campos como androcntrico, no questiona o contedo que se tem dado ao princpio de igualdade e, portanto, no prope um novo, mas contenta-se em exigir que nalguns casos as mulheres devem ser tratadas como homens e em outros como mulheres. No seu livro The Female Body and the Law3, Zillah Eisenstein defende que se deve ter cuidado com qualquer proposta neutral de ambos os gneros pelo direito, porque este um sistema social criado para a dominao de todas as mulheres e de muitos homens. Estabelece que as normas tratam a mulheres e homens como se no existisse uma relao de poder entre os gneros, por mais que reconheam diferenas entre eles e elas, sempre redundam na manuteno e reproduo da subordinao das mulheres. Adverte que as normas que pretendem compatibilizar o princpio de igualdade com, por exemplo, a diviso sexual do trabalho, tendem a perpetuar a desigualdade em outros campos. Por exemplo, uma norma que compensar s mulheres domsticas pelas suas diversas tarefas domsticas, redundaria na consolidao do esteretipo de que ns mulheres somos as encarregadas do trabalho domstico, o qual tem repercusses importantes

noutras reas do direito como o de famlia, para citar apenas uma. IV. O androcentrismo nos princpios bsicos do direito Partindo das concepes de Zillah Eisenstein, outro enfoque pretende encontrar traos androcrticos nos chamados direitos universais, princpios fundamentais ou garantias constitucionais e nos mecanismos mediante os quais se protegem e at na prpria lgica jurdica. Este conjunto de crticas obriga-nos a questionar as prprias suposies de objectividade, racionalidade e universalidade que subjazem na concepo liberal do fenmeno jurdico. Nesta perspectiva postula-se que se requer um reexame dos paradigmas e hipteses subjacentes teoria e metodologia do direito para detectar a presena de traos androcntrico. Ainda mais, este enfoque leva-nos a questionar as bases das nossas formas de convivncia durante os ltimos cinco ou seis mil anos. Propem, ainda, desafiar a universalidade dos chamados direitos fundamentais na suposio de que eles tambm reflectem os juzos ou critrios masculinos por mais que sejam promovidos por mulheres. Os que aderem a este enfoque lembram-nos que desafiar no significa descartar. Pretende-se com estas crticas demonstrar que para que um interesse ou uma necessidade sejam universais, devem ser sentidas por todas as pessoas e no apenas pelos homens das diferentes raas, idades, classes, etc. Lembramos que o que se questiona o contedo androcntrico que se tem dado aos direitos humanos em geral, no para os desvalorizar, seno para lhes imprimir contedos mais inclusivos das necessidades da diversidade humana, com o objectivo de torn-los realmente universais. Por exemplo, quando a partir desta ptica se questiona o princpio de in dubio pro reo no se pretende substitu-lo por culpado at que no se prove a sua inocncia, mas

procurar a justia e benefcios de reverter a carga da prova naqueles casos em que seja mais razovel faz-lo pelo tipo e circunstncias do delito. Quando se questiona a liberdade de expresso no para substitu-la pela censura, mas para balance-la com outros direitos humanos importantes e necessrios como poderiam ser a integridade fsica, o direito a uma imagem digna, etc. Como j se disse, nesta perspectiva tambm se questiona a lgica jurdica como uma lgica masculina. Novamente os seus aderentes advertem-nos que isto no implica substituir a razo pela irracionalidade. Significa questionar a pretenso de reduzir o raciocnio jurdico a um raciocnio lgico-matemtico. Significa questionar o sistema dogmtico dedutivo prprio da lgica formal porque no o procedimento adequado para conhecer, interpretar e aplicar o direito. Significa entender que a justia constituda por problemas que no tm uma soluo unvoca seno varias alternativas possveis das que h que escolher uma. Significa saber o que justo para cada caso concreto. Questionar a lgica jurdica significa abrir-se a novas possibilidades de relaes de convivncia entre os seres humanos sem reproduzir as lgicas que at o dia de hoje limitam o exerccio e o gozo do potencial humano de mulheres e homens. A partir deste enfoque insiste-se em que o direito masculino porque so as necessidades e conflitos dos homens os que esto codificados nele. Isto no quer dizer que as mulheres no tenham sido tidas em conta. Mas se o foram, a partir do ponto de vista masculino. As que aderem a este enfoque insistem que isso no significa que exista uma conspirao por parte dos homens que fomentam este propsito. No entanto, assinalam que os homens continuam a ocupar as posies mais importantes e so os que determinam o modo de olhar a realidade social, dando-lhe uma aparncia de normalidade mesmo perante aquelas que lhe esto subordinadas. E o direito

como instituio contribui em grande medida para a manuteno da viso masculina do mundo. V. O direito como discurso Uma recente crtica feminista ao direito4 entende-o no sentido Foucaultiano de discurso, ou seja, como uma ampla gama de discusso sobre um tema ou temas que se realizam dentro de uma determinada sociedade5. Mas tambm o entende no sentido mais concreto de linguagem, como o conjunto de sons, unidades de significados e estruturas gramaticais, assim como os contextos onde se desenvolve. Neste sentido, analisa-se o micro-discurso do direito, quer dizer, analisam-se linguisticamente todos os eventos que constituem o direito fazer um testamento, prestar um testemunho num juzo, fazer um contrato, pedir um divrcio para entender o seu macro-discurso como fenmeno social abstracto. A partir desta crtica, o direito como micro e macro-discurso entendido como a linguagem do Estado autorizada e, por conseguinte, como um discurso impregnado com o poder do Estado. Nesta perspectiva e analisando a linguagem do direito, as feministas partem do princpio de que o mesmo no deixar de ser um discurso patriarcal e androcntrico por duas razes: a primeira porque a linguagem reflecte a cultura dominante em cada Estado, e a cultura dominante em todos os Estados actuais patriarcal; e a segunda, porque se o poder estatal patriarcal, o seu discurso tambm tem de s-lo. Como j se explicou, a anlise do poder central na maioria das teorias feministas e como se pode observar, tambm o na anlise do direito como discurso. Analisando simultaneamente o direito, a linguagem e o poder, estas crticas permitem-nos entender melhor a razo porque a discriminao e opresso contra as mulheres se mantm apesar de se ter revogado a maioria das normas substantivas expressamente discriminatrias. Sugerem que

escutemos a forma como os polcias falam s mulheres que vm denunciar os seus maridos, que observemos a expresso dos e das juzas quando uma mulher vtima est a dar o seu depoimento num caso de violao, que analisemos as palavras que utilizam as e os mediadores nos casos de adultrio, etc. Embora em nenhum destes casos haja abuso da lei por parte dos funcionrios/as, no obstante, em todos reafirma-se a sensao de que no haver justia para as mulheres. Por que que as mulheres sabem a priori que a lei no as tratar com justia apesar da Constituio Poltica garantir a igualdade dos sexos perante a lei? A resposta no se encontrar no estudo da norma formal, como nos diz esta crtica. A resposta est nos detalhes da prtica legal quotidiana, detalhes que se centram quase exclusivamente na linguagem. Por isso, esta crtica estuda a linguagem do direito para poder compreender o poder da lei. A premissa que o poder no uma abstraco mas uma realidade quotidiana. Para a maioria das pessoas, o poder da lei no se manifesta tanto no seu poder coercivo ou nas decises do Tribunal Supremo da Justia, mas nas milhares de transaces e mini-dramas legais que se levam a cabo diariamente nos escritrios de advogados, esquadras da polcia ou tribunais, assim como nas notcias, telenovelas e conferncias que de algum modo tratam de um problema jurdico. O elemento dominante em cada uma destas transaces, mini-dramas ou telenovelas, a linguagem. Atravs desta, o poder abusa-se, exercita-se ou questiona-se. Como se tem dito, o discurso no apenas uma forma de falar sobre o tema, mas tambm a forma como se pensa e actua sobre o tema. O discurso do direito ento uma forma de falar, pensar e actuar sobre as mulheres, os homens e as relaes entre ambos. Entretanto, sendo um discurso patriarcal, as mulheres sero discutidas, descritas e tratadas pelo direito de maneira subordinada aos

interesses dos homens. Por isso que mesmo nos Estados que fizeram reformas legais para eliminar, por exemplo, a revitimizao das mulheres nos casos de violncia sexual, proibindo perguntar-lhe sobre a sua prvia experincia sexual, ainda no se conseguiu um tratamento justo e equitativo para elas. Segundo estas crticas, isto deve-se a que o discurso contnua sendo patriarcal porque reflecte e reproduz continuamente a ideia de que as mulheres valem menos como seres humanos. Se valemos menos, o que dizemos num juzo, por exemplo, tem necessariamente menos valor do que o que diz um homem. Tambm leva a pensar que o que acontece a uma mulher, por exemplo, uma violao sexual, no to grave como quando acontece com um homem e definitivamente menos grave que mandar um homem cadeia. Estas formas de falar e pensar levam a um tratamento da lei, ainda que protectora, que termina por discriminar as mulheres. Reconhecendo que o direito um discurso do poder, tanto do poder estatal como dos mltiplos poderes locais, esta crtica diz-nos que ns devemos dar ateno, mais que norma formal, maneira como ela estabelece as regras, os pensamentos, as atitudes e os comportamentos que pressupe e incorpora, assim como dar ateno forma como a norma institucionaliza o que deve ser considerado como legtimo ou ilegtimo, aceitvel ou inaceitvel, natural ou desnaturalizado. O estudo do direito como discurso pode ser a chave para as mulheres porque pode demonstrar como o direito mais patriarcal do que a norma, por mais que a norma seja, eventualmente, protectora dos direitos das mulheres. Notas: 1. Gilligan, Carol. In a Different Voice: Psychological Theory and Womens Development. Harvard Unviersity Press, Cambridge, 1982, pg. 174. 2. Entendo (percebo) que a condio existencial incorpora por sua vez elementos biolgica e sociais, e por isso que a

diferencio (distingo) tanto da condio fisiolgica como da culturalmente construda. 3. Eisenstein, Zillah. The Female Body and the Law. University of California Press, 1988. 4. Facio, Alda. El Derecho habla y habla (Comunicao apresentada em vrios seminrios). 5. Foucault, Michel. The History of Sexuality. Vol. 1: An Introduction. Random House, New York, 1978, p. 101. ***