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EL RGIMEN JURDICO DEL CONTRATO DE SEGURO EN EL SALVADOR

DIEGO MARTN MENJVAR

El rgimen jurdico del contrato de seguro en El Salvador

INDICE Pgina 1. ABREVIATURAS 2. INTRODUCCIN CAPITULO I ORIGEN Y EVOLUCIN DEL CONTRATO DE SEGURO. CONTEXTO ACTUAL EN EL SALVADOR 1. 2. 3. Consideraciones generales Evolucin histrica del contrato de seguro: desde el inicio de su existencia hasta su aparicin y desarrollo en El Salvador Contexto actual del contrato de seguro en El Salvador CAPITULO II CARACTERISTICAS Y FUNDAMENTO DEL CONTRATO DE SEGURO EN EL SALVADOR 1. 2. 3. Caractersticas del contrato de seguro Fundamento del contrato de seguro El reaseguro: un contrato de seguro por igual CAPITULO III ELEMENTOS PERSONALES DEL CONTRATO DE SEGURO 1. 2. 3. 4. Consideraciones generales. El asegurador. Nocin, funciones, obligaciones y derechos. La obligacin del asegurador de indemnizar El titular del inters asegurable. 4.1 El destinatario de la prestacin a cargo del asegurador 50 51 58 59 61 33 41 46 12 22 11 6 8

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4.2 4.3 5. 6.

Seguro por cuenta ajena Seguro por cuenta de tercero

62 63 63 66

El asegurado, sus obligaciones y derechos. Los mediadores de seguros CAPITULO IV CARACTERES JURDICOS DEL CONTRATO DE SEGURO

1.

Contenido general del contrato de seguro. 1.1. 1.2 El inters asegurable El riesgo asegurable 1.2.1. La individualizacin del riesgo 1.2.2. El deber de declaracin del riesgo 1.2.3. La falsa declaracin del riesgo y la reticencia 1.2.4. La agravacin del riesgo 1.2.5. La disminucin del riesgo 1.2.6 La cesacin del riesgo 1.2.7 El riesgo extraordinario 1.3 La prima 1.3.1 Clases de prima 1.3.2 Momento de pago de la prima 1.3.3 Lugar de pago de la prima 1.3.4 Aumento o disminucin de la prima 1.3.5 Devolucin de la prima 1.3.6 Consecuencias del impago de la prima 1.3.6.1 1.3.6.2 Rgimen general de la mora en el Cdigo de Comercio Rgimen especial de la mora en el caso del contrato de seguro. 1.3.7 Otras consideraciones respecto de la prima 1.4 La suma asegurada

68 68 75 84 86 89 92 97 98 98 99 103 106 108 108 110 111 112 113 115 115

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2. Elementos esenciales del contrato de seguro 3. El coaseguro 4. El seguro mltiple: su diferencia con el coaseguro 5. El sobreseguro 6. El infraseguro 7. El salvamento CAPITULO V FORMACIN, MODIFICACIN Y EXTINCIN DEL CONTRATO DE SEGURO 1. 2. Consideraciones generales Formacin del contrato 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 3. 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6 3.7 3.8 3.9 4. 5. Deberes recprocos de informacin Deberes de informacin por parte del asegurado La propuesta / La aceptacin El silencio del asegurador La intermediacin en la formacin del contrato Contrato de adhesin Contenido del contrato Naturaleza de las condiciones generales, particulares y especiales de la pliza de seguro Clusulas abusivas Descripcin del riesgo Coberturas y exclusiones Forma del Contrato Prueba del contrato Interpretacin del contrato

116 117 118 120 121 121

123 124 124 126 129 131 131 131 133 134 135 137 139 140 142 142 142 144 145

La pliza de seguro

Transmisin del contrato El Siniestro

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6.

El pago del seguro 6.1 6.2 Pago de la indemnizacin La subrogacin del asegurador

146 148 149 150 150 152 153 155 163 175 175 175 177 178 180 181 181

7. 8. 9. 10.

Modificacin del contrato de seguro Duracin del contrato Extincin del contrato de seguro La prescripcin

3. CONCLUSIONES INDICE BIBLIOGRFICO INDICES COMPLEMENTARIOS INDICE LEGISLATIVO a. SALVADOREA b. SALVADOREA (LEGISLACIN DEROGADA) c. EXTRANJERA d. CONVENIOS INTERNACIONALES INDICE JURISPRUDENCIAL a. EXTRANJERA

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1. ABREVIATURAS AAVV B.O. BOE CAFTA Autores Varios Boletn Oficial de Argentina Boletn Oficial de Espaa Tratado de Libre Comercio celebrado entre los pases centroamericanos y Estados Unidos de Amrica, conocido as por sus siglas en ingls: Central America Free Trade Agreement. Tambin se le refiere a ste como CAFTA DR, por la inclusin en el mismo de la Repblica Dominicana. CAMUDASAL Caja Mutual del Abogado de El Salvador Cn.S. CNSF Com.C. Com.S. Cv.S. D.E. D.L. D.O. D.O.F. DC E.S. FIDES FUSADES Ibdem Inc. IPSFA L.C.S. L.P.C. L.S.C.S. Constitucin de La Repblica de El Salvador de 1983 Comisin Nacional de Seguros y Fianzas de Mxico Cdigo de Comercio de Chile de 1865 Cdigo de Comercio de El Salvador de 1971 Cdigo Civil de el Salvador Decreto Ejecutivo Decreto Legislativo Diario Oficial de La Repblica de El Salvador Diario Oficial de la Federacin de Los Estados Unidos Mexicanos Defensora del Consumidor de El Salvador El Salvador Federacin Interamericana de Empresas de Seguros Fundacin Salvadorea para el Desarrollo Econmico y Social El mismo autor, la misma obra y la misma pgina. Inciso Instituto de Previsin Social de la Fuerza Armada de El Salvador Ley del contrato de seguro (Espaa), del 8 De Octubre de 1980 Ley de Proteccin al Consumidor de El Salvador Ley sobre el Contrato de Seguro (Mxico)

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L.S.S. LCU LGISMS LOSSP MINED Op.cit. Pr.M.S. S.S.F. STS

Ley de Sociedades de Seguros de La Repblica de El Salvador Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios de Espaa Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros de Mxico Ley de ordenacin y supervisin de los seguros privados de Espaa Ministerio de Educacin de El Salvador Opus citatum: la obra citada, el mismo autor citado anteriormente Ley de Procedimientos Mercantiles de El Salvador Superintendencia del Sistema Financiero de La Repblica de El Salvador Sentencia del Tribunal Supremo Espaol

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2. INTRODUCCIN

La humanidad ha buscado desde pocas inmemorables un medio para asegurar de cierta forma su patrimonio, la integridad de la vida y salud y las consecuencias de la muerte, lo que ha resultado en la necesidad de crear sistemas que respalden sus bienes, sus inversiones y su persona. Ante la existencia de riesgos que estn presentes en la vida cotidiana y en las acciones de cada persona o empresa, que impliquen posibilidad de una prdida total o parcial del patrimonio o de la salud, que crean un inters de proteccin de una mayora, siempre ha existido una persona interesada en brindar dicha proteccin a cambio de un precio, por el cual sta asume dicho riesgo y le apuesta a que no suceda. As puede observarse en los libros de historia como este tipo de personas vieron en la preocupacin y riesgo de otras una forma de generar riquezas a travs de la creacin de una empresa que asuma dichos riesgos, por medio de los conocidos prstamos a la gruesa o a riesgo martimo, que eran contratos sin una verdadera base tcnica, hasta pasar a la masificacin del seguro, como un contrato mercantil ampliamente regulado, por las cuantiosas sumas de dinero que por ste recaudan las empresas de seguros ao con ao. La ley que lo regula y la ley de los grandes nmeros, la estadstica y la matemtica, conforman una verdadera base tcnica que lo sustenta, lo que lo diferencia de otros contratos an existentes, como el del juego y apuesta, an cuando comparte ciertas caractersticas como la aleatoriedad, as como del contrato de fianza, en particular cuando se compara al del seguro de crdito, porque el primero se da para el caso de la insolvencia en donde existe un segundo posible deudor que vendr a sustituir al otro ya existente en caso que no pague, mientras que en el seguro tiende a prevenir la insolvencia por la falta total del deudor principal.

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Por una parte, la importancia del contrato de seguro se encuentra en su relacin al riesgo, es decir, a la exposicin en que se encuentra una persona o un patrimonio de que se le cause un dao por la ocurrencia de un evento o siniestro y la posibilidad que existe de poder transferir dicho riesgo a un tercero. Su nombre mismo proviene del concepto de seguridad. Por otra parte, la trascendencia de regular el contrato de seguros y a esos terceros a quienes se les transfiere el riesgo, las empresas aseguradoras se relaciona al desarrollo acelerado de la sociedad, el surgimiento de la tecnologa y su aplicacin ligada al derecho en general todo lo que resulta en el aparecimiento de nuevos riesgos, obliga a una revisin profunda y continuada del rgimen jurdico del contrato de seguro. Esas razones y la falta de renovacin del marco normativo salvadoreo que regula el contrato de seguro en nuestro pas, constituyen el fundamento del presente trabajo. En ste, hemos realizado un amplio e integral anlisis del rgimen jurdico del contrato de seguro en El Salvador, haciendo una comparacin del mismo al de otros pases representativos en el Derecho de Seguros, en Amrica Latina y Europa. Este anlisis comprende un estudio jurdico apoyado, ante la carencia de jurisprudencia en nuestro pas sobre dicho contrato, nicamente en la legislacin nacional vigente y apoyndonos en las legislaciones y jurisprudencia de pases como Espaa, Inglaterra, Argentina, Mxico y Chile, teniendo los dos primeros ms experiencia en esta materia, los dos siguiente muy similares a nuestro marco legal y el ltimo, un pas que aunque moderno en muchas de sus instituciones, muy atrasado en su regulacin de seguros. Lo anterior, con la finalidad de presentar propuestas que resulten en una reforma integral de nuestras leyes. La presente investigacin se ha estructurado en cinco captulos, cada uno en los que comprende aspectos relativos al contrato de seguro en El Salvador, y todos en los que se hace una comparacin de ste en otros pases, de la siguiente

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forma: El primero se refiere al origen y evolucin del contrato de seguro y su contexto actual en El Salvador. En este captulo presentamos brevemente la historia mundial del contrato de seguro hasta llegar a la evolucin que en nuestro pas ha habido de ese contrato y nos ubicamos en el momento actual en que se encuentra. En el segundo, analizamos intrnsicamente las caractersticas y fundamentos del contrato de seguro. Analizamos tambin el contrato de reaseguro, como un contrato de seguro por igual, pero con matices que le son propios. El contrato de reaseguro es tan trascendente en algunos pases que en la misma ley obliga a las aseguradoras a tomarlos para proteger sus economas ante un siniestro por el que no puedan responder o que hacerlo implique el descalabro de la empresa. En nuestro caso, un contrato apenas regulado, en donde el legislador errneamente se limita a referirse al contrato de seguro para regular el contenido del contrato de reaseguro. En el tercer captulo, estudiamos los elementos personales del contrato de seguro, haciendo un anlisis de todas las personas que participan en el mismo, para poder llegar al cuarto, en donde se hace un anlisis integral del contenido del contrato, sus elementos materiales y caracteres jurdicos de stos. Tanto en el tercer como el cuarto captulo se determinan los derechos y obligaciones de las partes, su relacin y posicin en el contrato de seguro. En el quinto y ltimo captulo comprende la formacin, modificacin y extincin del contrato, haciendo especial referencia a la interpretacin del mismo, las consecuencias ante un siniestro que obliga al asegurador al pago de una indemnizacin y el alcance de dicho pago. Nos referiremos adems a la tutela del consumidor ante el contrato de seguro y la empresa aseguradora.

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CAPITULO I ORIGEN Y EVOLUCIN DEL CONTRATO DE SEGURO. CONTEXTO ACTUAL EN EL SALVADOR.

SUMARIO.

1. Consideraciones generales. 2. Evolucin histrica del contrato de seguro: desde el inicio de su existencia hasta su aparicin y desarrollo en El Salvador. 3. Contexto actual del contrato de seguro en El Salvador.

1. Consideraciones generales La mayora de los autores concuerda con que la evolucin del contrato de seguro se divide en cuatro grandes etapas, inclusive que inician antes del imperio romano, resumiendo stas: 1) desde la antigedad y la Edad Media hasta el siglo XIII; 2) desde mediados del siglo XIV hasta fines del siglo XVII, correspondiente a las plizas de seguros; 3) desde este momento hasta el siglo XIX, que se caracteriza por la aparicin de las Compaas aseguradoras y 4) la poca actual1. Entre los autores se menciona que hacia principios del siglo XIV existe constancias de los primeros seguros de vida cuyo objetivo en un principio era cubrir el peligro de muerte, especialmente en el caso de esclavos que se transportan por mar, pero dada la consideracin jurdica de los esclavos de esa poca, no puede interpretarse como un seguro de vida, sino un seguro sobre otro tipo de mercanca2.
1

Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., Seguros Exposicin Crtica de las Leyes 17.418, 20.091 y 22.400, Tercera Edicin, Depalma, Buenos Aires, 1. Reimpresin 2003, p. 3. Concuerda vid. KIMBALL, S. L., El Rol del Seguro en la Sociedad, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 778 786. Tambin vid. MORAN MARTIN, R., Historia del Derecho Privado, Penal y Procesal. Tomo I. Parte terica, Universitas, S.A. 2002. Se puede descargar el documento relacionado desde http://vlex.com/vid/269282. Visto el 15 de noviembre de 2008 2 Vid. GABALDN GARCA, J.L. y RUIZ SOROA, J.M., Manual de Derecho de la Navegacin Martima, Segunda Edicin, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 4. Mencionan los autores que es muy probable que el documento legislativo ms antigua que haya regulado la navegacin fluvial y martima sea el Cdigo de Hammurabi, quien unos 2000 aos a.C. fue el sexto rey de Babilonia. 11

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Ms adelante el contrato de seguro de vida se empieza a considerar como un seguro indemnizatorio que permite al asegurado preparar los recursos en vista de su muerte o incapacidad por vejez. Menciona adems los seguros que previenen el riesgo de muerte de la mujer en el parto. Por ltimo, veremos la legislacin que ha existido en El Salvador sobre el contrato de seguro, desde el primer Cdigo de Comercio de 1856, hasta la actualidad. 2. Evolucin histrica del contrato de seguro: desde el inicio de su existencia hasta su aparicin y desarrollo en El Salvador Del contrato de seguro se tienen indicios desde las antiguas civilizaciones. A esta afirmacin se llega por el estudio de las prcticas que se daban en pocas remotas que constituyen el inicio de nuestro actual sistema. Histricamente prevaleci su carcter civil, hasta momentos ms recientes en que se forma parte

Este documento llega hasta nosotros por encontrarse grabado en un cilindro de piedra. Antes del descubrimiento del Cdigo de Hammurabi, comenta que era el Cdigo de Man la fuente ms remota conocida. Al respecto, tambin Vid. ARBOLI GONZALEZ, A., El riesgo en el seguro del transporte martimo, Tesis doctoral dirigida por el Dr. Enrique Garca Meln y el Dr. Jos Luis Snchez-Parodi Pascua, Universidad de La Laguna, Santa Cruz de Tenerife, 1998, p. XXV. Vid. CHULI VICENT, E., y BELTRN, T., Los Contratos Mercantiles, J.M. Bosch Editor, 2005. Se puede descargar el documento relacionado desde http,//vlex.com/vid/244167, vista el 15 de noviembre de 2008. Los autores mencionan que el carcter autnomo e independiente del Derecho Mercantil apareci hasta la Edad Media. En Espaa, particularmente aparecen Ordenanzas que regulan los seguros martimos, dictadas por la Corte del Principado de Catalua el da 8 de octubre de 1481. Otros importantes autores que se citarn en este captulo, particularmente en la parte de la historia del seguro en el mundo y que pueden ser consultados, son: Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., Seguros Exposicin Crtica de las Leyes 17.418, 20.091 y 22.400, Tercera Edicin, Depalma, Buenos Aires, 1. Reimpresin 2003. Vid. KIMBALL, S. L., El Rol del Seguro en la Sociedad, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001. Vid. MORAN MARTIN, R., op.cit.. Vid. RODRIGUEZ CARRION, J.L., Cuestiones de seguro martimo. Algunas clusulas inglesas de seguro de buques, en AAVV, Derecho Martimo, Consejo Nacional del Poder Judicial, Madrid, 1993, pp. 41-92 Vid. DI PETRO, A., Los riesgos de los viajeros en el Derecho Romano, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001. Vid. MAESTRO, M., Races del Derecho de seguros espaol y latinoamericano, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 821830 Vid. ARBOLI GONZALEZ, A., op.cit., p. XXV, Vid. CERVANTES AHUMADA, R., Derecho Mercantil, Primera Edicin, Herrero, Mxico D.F., 1975 y Vid. VELASCO ZELAYA, M.E., Obligaciones y Contratos Mercantiles, Primera Edicin, Liz, San Salvador, 2008, p. 103. 12

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de los contratos mercantiles3. Por no tratarse de un slo tipo de contrato sino de un conjunto de convenios que histricamente han venido surgiendo como clusulas o anexos de otro contrato, o bien como resultado de ste, cuyo objetivo era diferir la responsabilidad por daos de una de las partes contratantes en caso de prdida de la cosa, no es fcil definir su origen. Entre algunas tesis, se considera al martimo como el contrato de seguro ms antiguo de todos los que existen4, deviniendo dicha lgica en el desenvolvimiento de la humanidad respecto del comercio, y sobre todo el realizado utilizando el transporte martimo. As, se estudian distintas figuras jurdicas similares al contrato de seguro, entre ellas, el prstamo a la gruesa5, la Avera gruesa6, la Fortuna de mar; y la Echazn. No es hasta despus que se le da trato de contrato principal por el cual una de las partes, llamada asegurador, se compromete a indemnizar a la otra, a quin se le conoce como asegurado, de las consecuencias daosas o perjudiciales de ciertos
Vid. MORAN MARTIN, R. op.cit.. Se puede descargar el documento relacionado desde http://vlex.com/vid/269282, vista el 15 de noviembre de 2008. Comenta este autor, que histricamente, la definicin de este contrato no ha sido fcil darla, por no tratarse de un solo tipo de contrato. Se le estudia como un conjunto de negocios jurdicos que surgieron como pactos que iban unidos a cualquier otro contrato y que fue hasta ms adelante que se consolida como un contrato principal. Sita el origen de la figura en el Derecho Romano, que en una primera etapa pudo adquirir la naturaleza de un prstamo y cuyo reintegro se supedita al padecimiento de un riesgo, que daba lugar a la actio in factum en contra de quienes lo asuman. 4 Vid. GABALDN GARCA, J.L. y RUIZ SOROA, J.M., op.cit., p. 789. Escriben acertadamente los autores, El contrato de seguro naci en el mar, Sobre esto concuerda, Vid. BORJA TOVAR, M. A., El Seguro de Crdito en Mxico, Revista de Derecho Privado, Nmero 9, vista en http://info.juridicas.unam.mx/publica/rev/derpriv/cont/9/dtr/dtr1.htm el da 15 de noviembre de 2008. El autor como otros, encuentra los seguros martimos entre los antecedentes ms remotos del tema, encontramos a los, debido al predominio del comercio en la edad media. 5 A esta figura se le considera como precedente del seguro martimo, Vid. RODRIGUEZ CARRION, J.L., op.cit., pp. 41 92. El autor escribe que la diferencia entre ambas instituciones, es que mientras en el seguro se paga una indemnizacin en caso ocurra el siniestro, en el prstamo a la gruesa, el prestamista entregaba capital por adelantado al capitn del barco, cuyo monto sera obligatorio pagarlo junto con fuertes intereses slo al arribo exitoso de la nave a puerto. En otras palabras, cuando el siniestro no ocurriera. Se asimilan, porque ambos contratos tienen un objetivo indemnizatorio sometido al alea, sin que ello implicara que el propietario del buque pudiera lucrarse en cualquiera de los dos casos. En igual sentido, vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 497 6 Vid. RODRIGUEZ CARRION, J.L., op.cit., pp. 41 - 92.Segn este autor, este contrato es el antecedente natural del seguro martimo mutuo. Ac lo que se da es un desplazamiento de las prdidas, daos y gastos causados deliberadamente, al comn de los intereses que integran la expedicin martima. No obstante, este contrato an existe como tal. 13
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riesgos que le puedan causar a causa de los riesgos a que se encuentran sometidas las personas y los bienes. Es menester aclarar que no se le conoca como contrato de seguro y de hecho eran figuras reguladas por distintas leyes o convenios entre partes. As, desde pocas del imperio romano7, cuando los viajes por mar eran una gran aventura debido al grado de inseguridad que exista, superior al actual, era necesario regular las prcticas de los propietarios de las naves que transportaban bienes que no eran especficamente de su propiedad, sino que ofrecan el servicio de transporte de mercancas como su negocio. En esta poca se inicia a hacer una declaracin expresa de seguro en el transporte de mercancas. El riesgo se transfera mediante otro contrato a cambio de un pago al tercero que lo asuma y quin deba pagar los daos en caso de que se produjeran. En el Derecho Romano encontramos determinadas medidas jurdicas que se refieren a estos riesgos, como la denominada echazn, solucin que no es propiamente de ascendencia romana, sino griega8. Hacia el siglo III a. de C. ya existan en Rodas, leyes que imponan la obligacin recproca de los cargadores de contribuir a la indemnizacin de los daos causados en beneficio comn en caso de tormentas o de rescate de la nave apresado por enemigos.

Sobre esto, Vid. MORAN MARTIN, R., op.cit.. Se puede descargar el documento relacionado desde http://vlex.com/vid/269282. Visto el 15 de noviembre de 2008.quin en su texto nos explica que esta figura tiene su origen en el Derecho Romano. 8 Vid. DI PETRO, A., op.cit., pp. 708 717. Al respecto, menciona el autor, que aproximadamente desde el siglo III a.C., la Isla griega de Rodas se caracteriz por tener una gran flota naval que se dedicaba en su mayora al transporte martimo. De la experiencia adquirida, los propietarios de las naves y los cargadores de las naciones del Mediterrneo aprobaban de forma generalizada una serie de costumbres conocidas como Nmos Rhdios y tambin Nmos nautiks o Nmos Rhodion nautiks. En Roma se le conoci por el nombre de Lex Rhodia de iactu. Concuerda con lo escrito por el autor ARBOLI GONZALEZ, A., en el texto de su tesis doctoral op.cit.,, p. XXVII, quin menciona que la produccin de la primera recopilacin de costumbres Jurdico-Martimas, fue inspirada en la legislacin Helena, publicada en forma de Ley, de nombre Lex Rhodia, que se trata de una codificacin reguladora de numerosas materias en Derecho Martimo y que fue realizada segn este autor, hacia el ao 475 a. de C., aunque ms adelante aclara que no se conoce con exactitud la fecha de creacin. Sobre esta normativa helnica tambin Vid. GABALDN GARCA, J.L. y RUIZ SOROA, J.M., op.cit., p. 5

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Uno de los riesgos ms frecuentes del transporte martimo de mercaderas eran las tormentas, debido a lo endeble de las naves, a diferencia de la actualidad. El resultado de una tormenta o un mar embravecido poda ser el naufragio, en particular de aquellas naves ms cargadas de mercancas. Para aligerar el barco se recurra a la mencionada echazn (de las mercaderas) o alijo (de la nave). Al evitar el naufragio de la nave, exista un beneficio no slo al propietario de la misma, sino tambin a los dueos de las mercancas que no haban sido echadas al mar. Ante tal situacin, por razones de justicia y equidad, el resarcimiento de los dueos de las mercancas perdidas en el suceso era necesario, lo que vena a cumplir el papel del seguro martimo cuyo precio era soportado por los beneficiarios de forma comunitaria. As se aceptaba por los romanos con el nombre de Lex Rhodia de iactu o regla rodia. Los juristas romanos encauzaron esta regla como una clusula que funcionaba en el contrato de locacin de obra (Locatio conductio operis), entendindose que el transporte de mercaderas era la obra (opus) que tomaba a su cargo el armador o el capitn de la nave, conocidos como locatores. Ante una echazn, los cargadores perjudicados tenan contra el capitn de la nave (magister navis) la actio locati para obtener la parte debida y a su vez, ste tena la actio conducti contra los cargadores cuyas mercaderas hubiesen sido salvadas, de manera que nicamente pagaran su parte alcuota, para lo que el capitn poda retener las mercaderas de los deudores mientras no pagaran. Se consideraba entonces al capitn, no como deudor respecto de los cargadores beneficiados, sino un responsable de la correcta imputacin de las contribuciones. A diferencia, de los daos sufridos por la nave, la regla general era que no se deba ninguna contribucin al capitn, en vista de ser sta su instrumento de trabajo para realizar el transporte, a menos que los daos se hayan dado con el objetivo de salvar la mercanca, verbigracia, cuando se corta el mstil en beneficio de la seguridad de la carga. 9
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Vid. DI PETRO, A., op.cit., p. 714. 15

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No obstante, como mencionamos ms adelante, hay un tardo surgimiento de otros contratos de seguro, por ejemplo, existen vestigios en la historia del Derecho Romano, que la responsabilidad de los transportistas martimos se extendi por figuras similares a los hospederos de mesones y establos, con la celebracin de convenios especiales en que se inclua una declaracin expresa de seguro, denominado receptum res salva fores, por medio de la cual las personas que reciban los bienes para su cuidado, tomaban a su cargo el riesgo de garantizar la seguridad de los mismos y devolverlas salvas10. El pretor les da a los viajeros que se vean perjudicados al no devolvrseles sus cosas, la Actio de recepto; Al igual que en el transporte martimo, en donde resultaba obligado el armador u otra persona a quin se le haba responsabilizado de la nave, como el magster navis, lo mismo vala para el caso del mesn o la caballeriza, en donde el responsable era el dueo o la persona que haba puesto al frente, llamada institor, en cuyo caso el obligado directo era el que estaba a cargo. La responsabilidad de todos stos se extenda al furtum y al damnum cometidos por el principal o por sus empleados, respecto de las cosas del viajero11.

Vid. DI PETRO, A., op.cit., p. 714. Nos refiere el autor que en estas figuras pueden observarse la diferencia con el simple depsito gratuito, en donde el depositario slo responda por el dolo. En estos casos, el pretor conceda accin ms amplia contra ellos, no slo por la custodia de la que no reciban paga, sino por que el nauta recibe el pago para que transporte a los pasajeros, el caupo o mesonero por consentir que los caminantes hicieran parada en su mesn, el stabularius permitiera que las caballeras estuvieran en sus establos, an cuando ambos estn obligados principalmente por razn de la custodia. 11 Vid. DI PETRO, A., op.cit., p. 714. En la hiptesis del furtum, el principal responda por la sustraccin de los bienes en los supuestos siguientes. (1) El furtum o sustraccin cometido por el principal; (2) El furtum o sustraccin cometido por sus subordinados; (3) El furtum o sustraccin cometido por un tercero con la complicidad del principal; y (4) El furtum o sustraccin cometido por un tercero con la complicidad del subordinado. Contra esta sustraccin, el viajero tambin tiene la Actio in factum de furto. Respecto del dao o damnum, que se hubiera causado de manera injusta a las cosas de los viajeros, el pretor concede la Actio in factum de damnum y tambin la Actio utilis de la ley aquilia, no siendo posible acumularlas. Estas acciones precedieron a la Actio de recepto. Si el ladrn o el que ocasion el dao era descubierto, el viajero perjudicado estaba habilitado para demandar a stos o al principal, pero no a ambos. De hacerlo contra el principal, deba darle sus acciones penales a ste. 16

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En la Edad Media, muchos aos despus del fin del Imperio Romano, aparece el Derecho Mercantil, como una rama autnoma e independiente, al existir ya estatutos especializados aplicables a los comerciantes. Entre estos estatutos u ordenanzas, se encontraban aquellas que regulaban el comercio martimo en las ciudades en donde era la principal actividad comercial que se desarrollaba, como las italianas Gnova, Florencia, Miln y Venecia, por mencionar algunas; las ciudades francesas como Marsella y las alemanas no se quedaron rezagadas tampoco, llegando las ltimas a constituir la denominada Liga Hansetica, con gran influencia en el comercio. Espaa juega un papel hegemnico en la ordenacin del comercio de las Indias, en cuya poca surgen Ordenanzas como las dictadas bajo los auspicios de la casa de contratacin de Sevilla en 1955, que dependa del Consejo de Indias. Las Ordenanzas de los Seguros Martimos12. En las ciudades italianas del medioevo, el seguro nace bajo las formas de prstamo gratuito y de venta por precio a pagarse si la cosa no llegaba a destino. Esto se debe fundamentalmente a la prohibicin por Gregorio IX en 1234 del inters en el prstamo a la gruesa13. En un inicio, el contrato de seguros adopt la frmula denominada prstamo a la gruesa durante el Imperio Romano y que en la carrera de Indias se denomin contrato de cambio, en donde se utilizaban las figuras de prstamo/seguro, ya que en dicha transaccin una persona entregaba un capital a su propio riesgo a un comerciante para que negociara con l. Aunque
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Vid. CHULI VICENT, E., y BELTRN, T., op.cit, http,//vlex.com/vid/244167, vista el 15 de noviembre de 2008. Refieren los autores que esta autonoma e independencia del Derecho Mercantil se alcanz con el nacimiento de los gremios y corporaciones de mercaderes, cuyo objetivo era defender sus intereses. Junto a ellos, aparecen estatutos aplicables a los miembros que los conforman e incluso se crean tribunales especiales para juzgar a mercaderes, mediante la aplicacin de prcticas de comercio habituales, tanto antiguas como las nuevas que iban apareciendo. Para ampliar sobre estas ordenanzas: Vid. GABALDN GARCA, J.L. y RUIZ SOROA, J.M., op.cit., p 11. La Liga Hansetica fue constituida en Alemania y surge en un principio por Lubeck y Hamburgo y en poco tiempo contaba ya con setenta ciudades, cuyas naves surcaban por todos los mares del continente europeo, razn por la cual ejerci el monopolio del comercio martimo en el norte de dicho continente. Esta Liga promulg varias leyes, entre ellas, la ltima y ms importante, en el ao de 1914, conocida por el nombre de Ius Hanseaticum Maritimum. Segn los autores, una caracterstica de estas Ordenanzas, era que llevaban unidos unos modelos de plizas de seguros para mercancas y para naves en los trficos de ida y de vuelta con las indias, siendo stas las utilizadas efectivamente para la contratacin de los seguros durante toda la vigencia de las Ordenanzas. En igual sentido, vid, CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 498. 13 HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 1.Los primeros documentos que se conocen son italianos, particularmente del contrato de seguro martimo. Sobre el prstamo a la gruesa. 17

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prstamo y seguro se consideraban en dicha poca como dos transacciones que coincidan, las diferencias se encontraban en el riesgo que asuma un tercero ajeno al negocio jurdico de transporte y al asegurado en lo que se refiere al contrato de seguro y el asegurado slo lo utiliza para resarcimiento de prdidas, porque en el de prstamo el riesgo lo asume el acreedor, mientras que en el prstamo a la gruesa recibe el dinero antes de que afronte ningn riesgo, capital con el que puede negociar y sacar beneficios14. Los contratos que existan en las sociedades martimas comerciales de Europa antes del siglo XV eran tcnicamente diferentes a los seguros martimos actuales. Podemos mencionar las hipotecas navales, en el cual el propietario del barco obtena un prstamo pagadero con intereses slo si la nave llegaba a salvo a puerto. En tal sentido, se entenda que el inters deba incluir una cantidad equivalente a la prima actual del seguro martimo sobre el casco de la nave. De igual forma aplicaba el contrato de prstamo sobre la carga de la nave que se transportara va martima, existiendo estos contratos incluso antes del nacimiento de Cristo15. Por otra parte, podemos encontrar indicios sobre el Derecho de seguros en la legislacin espaola, cuyos orgenes se encuentran en el Libro del Consulado del Mar y en las Ordenanzas de Barcelona de 143516.
vid. MORAN MARTIN, R., op.cit.. Se puede descargar el documento relacionado desde http://vlex.com/vid/269282. Visto el 15 de noviembre de 2008. 15 Vid. KIMBALL, S. L., op.cit., pp. 778 786. Dice el autor que en las sociedades martimas comerciales europeas, los contratos existentes en ese entonces diferan slo tcnicamente de los seguros martimos actuales. 16 Vid. MAESTRO, M., op.cit., pp. 821 830. El referido autor nos ilustra sobre el desarrollo del seguro durante la carrera de Indias, desde su aplicacin inicial hasta su reglamentacin en 1556. En un principio, el contrato se hizo sin sujecin a normas especiales, siguiendo nicamente las costumbres universales. No obstante, se menciona que algunos eran redactados ante escribano, aunque existen testimonios de los que se puede concluir que aplicaban ms frecuentemente el procedimiento de contrato in fide, que era establecido de palabra y que el asegurador asentaba en sus libros de contabilidad. Vid. GABALDN GARCA, J.L. y RUIZ SOROA, J.M., op.cit., p. 11. Tambin se refiere al Libro del Consulado del Mar y a las Ordenanzas de Barcelona. Cuando haba controversia respecto de los seguros y fletes, la Casa de Contratacin de Sevilla, que era la encargada de controlar el comercio americano bajo la dependencia del Consejo de Indias, se tom la tarea de fallar sobre las diferencias y pleitos que surgan. Este sistema verbal denominado seguro de confianza no tena formalidad alguna, teniendo como una ventaja la rapidez de su celebracin que convena a los asuntos mercantiles, pero como desventaja la multitud de reclamaciones y controversias. Sobre esto, tambin vid. MORAN MARTIN, R., op.cit.. Se puede descargar el documento relacionado desde http://vlex.com/vid/269282. Visto el 15 de noviembre de 2008. Menciona el autor, Respecto a la forma se poda hacer mediante contrato verbal (seguro 18
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Con la propagacin del comercio, empezaron a surgir instituciones similares a las compaas aseguradoras. Inglaterra se convierte en el centro martimo del mundo, haciendo que Londres albergara importantes empresas aseguradoras para casco y carga. En Inglaterra, el nombre de Edward Lloyd se convierte en sinnimo del seguro martimo y al principio del siglo XVII sobrevive an su compaa de aseguradores martimos Lloyds de Londres. Durante el siglo XVII, sta empresa era uno de los Coffee Houses que existan en Londres, en donde se acostumbraba la reunin de comerciantes y escritores, siendo su propietario Edward Lloyd. Este caf se encontraba cerca del ro Tmesis, en Tower street, de ah que la gran mayora de su clientela se dedicara a los negocios martimos. El Sr. Lloyd empez a intervenir en estos negocios al facilitarles a capitanes, comerciantes, ajustadores de fletes, entre otros, tinta, pluma y papel, para despus intervenir en la redaccin de plizas y contratos. En la actualidad el Lloyds de Londres es una corporacin reconocida por un acta del Parlamento en 1.871, cuyos componentes admitidos como miembros aseguradores del Lloyds, Underwriters Members Of Lloyds, suscriben seguros por su cuenta y riesgo.17 Sobre el seguro de incendio, podemos decir que surgi ms tarde en el siglo XVII, despus que un incendio destruy la mayor parte de Londres, precisamente en el ao 1666, y sigui desarrollndose en el siglo siguiente18. En Alemania, el seguro de incendio se encuentra en el siglo XVII, teniendo su origen para los inmuebles

de confianza), pero la complicacin del sistema hizo que se exigiera posteriormente el documento escrito (pliza), que se poda hacer mediante representante 17 Sobre esta compaa vid. ARBOLI GONZALEZ, A., op.cit.,, p. LIII, aunque refiere el autor que es a partir del s. XVIII cuando empiezan a crearse las entidades puramente mercantiles para dedicarse al seguro martimo y pone como ejemplos dos de esas compaas una espaola y otra inglesa, La Unin y el Fnix Espaol y a la compaa Lloyds de Londres, respectivamente. Esta ltima la menciona tambin, vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 498. Quin explica que con la unin de aseguradores individuales en el Lloyd, al distribuirse estos entre si todos los riesgos asumidos en los contratos individuales, se masifica el seguro y desaparece el alea de los contratos, mercantilizando a la empresa asegurador en sus funciones. 18 Sobre el surgimiento del seguro de incendio Vid. KIMBALL, S. L., op.cit.,, p. 785.; y adems Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 2. Mencionan los autores que ello dio lugar a la creacin de la FIRE Office en 1667m la Friendly Society en 1684 y la Hand in Hand en 1696, siendo las primeras compaas aseguradoras en el ramo de incendios. En igual sentido, vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 498 19

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en el derecho nrdico y para los bienes muebles lo tiene mucho despus bajo la influencia inglesa. El seguro de incendios se conoce en Francia desde principios del siglo XVIII por medio de las cajas de socorro, mismas que eran conocidas con el nombre de Bureaux des incendies, en la ciudad de Paris durante el ao 1717, extendindose al resto del pas, hasta que en 1750 aparece la primera sociedad de seguros. Chambre Gnerale des Assurances de Paris, desapareciendo para la revolucin francesa de 1789, junto a todas las dems compaas que reaparecieron al poco tiempo19. Ante la creciente complejidad que vena adquiriendo el ramo de seguros y por el aumento del trfico de Indias que result en la multiplicacin de operaciones, no slo por el mayor nmero de cargamentos, sino porque entre stos haban dos o ms plizas diferentes asegurando el mismo, devino en que el sistema del seguro de confianza se volviera inadecuado. Al no existir un registro oficial de plizas, los cargadores y patrones de buques aprovechaban el negocio de asegurar varias veces una misma carga, y el contrato en lugar de cumplir su funcin de compensar prdidas, se convirti en objeto de ganancias cuando en un naufragio el cargador reciba varias veces el importe de las mercancas aseguradas, volviendo incluso ms cmodo arrojar al agua el cargamento que negociarlo en Indias20. En Espaa entre el siglo XV y XVIII se conocieron no slo los seguros martimos, sino los seguros de vida, de rentas vitalicias, de accidentes, los agrcolas, de incendios, entre otros21. Existieron sociedades de ayuda mutua conocidas como mutuales que continuaron durante el siglo XIX en regiones menos desarrolladas a pesar de encontrarse en pases ms evolucionados, surgiendo a final de ese siglo compaas de seguros como descendientes de esas sociedades de ayuda
Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 2. Esta aparicin aunque se da ms tarde, siempre est vinculado a la influencia inglesa por el incendio de Londres en 1966. 20 Vid. MAESTRO, M., op.cit., pp. 821 830. Ello dio lugar a la aparicin de leyes que prohiban estos actos, lo cual era una prueba del verdadero abuso en que se haba tornado la contratacin de los seguros. As se observa por lo registrado en las Ordenanzas de 1552 para la casa de Contratacin. 21 Vid. MORAN MARTIN, R., op.cit.. Se puede descargar el documento relacionado desde http://vlex.com/vid/269282. Visto el 15 de noviembre de 2008. 20
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mutua22. El seguro de vida, tal como lo conocemos, encuentra su nacimiento un poco ms tarde, en Inglaterra durante el siglo XVI con la compaa Casualty Insurance23, con la finalidad de rescatar presos de los turcos. En Italia aparece como un seguro de carcter temporal para las mujeres embarazadas24. Ms moderno an son los seguros de responsabilidad civil, de salud y otros ms especficos, que tuvieron su origen un poco despus del seguro de vida. Respecto del primero, se celebran en Francia a partir de 1825 aplicados al transporte a caballo, teniendo ms adelante su desarrollo efectivo con el seguro de los accidentes en la industria, en el transporte ferroviario, en el riesgo locativo y por el uso del automvil25. En El Salvador, el contrato de seguro ha sido regulado desde la primera vez que se legisla el derecho mercantil, en 1855, en el Cdigo de Comercio de fecha 1 de diciembre de dicho ao, publicado en la Gaceta del da 3 de enero de 1856. Con la promulgacin del siguiente Cdigo de Comercio, publicado en el Diario Oficial el da 7 de mayo de 1882, se incluy tambin la regulacin del contrato de seguro, habiendo sido de nueva cuenta derogado este cuerpo legal por decreto legislativo del da 17 de marzo de 1904, publicado en el Diario Oficial el 4 de julio del mismo ao.26 En el Cdigo de Comercio de 1904 se regula el seguro contra incendio, el seguro sobre la vida y el seguro de transporte terrestre de forma expresa en el Libro
Vid. KIMBALL, S. L., op.cit., p. 784. Dice el autor, que estas sociedades de ayuda mutua son similares a las que existieron mucho antes en el tiempo y durante el imperio romano, como asociaciones constituidas por artesanos que, mediante una reducida cuota de entrada y una cotizacin peridica, otorgaban a sus asociados una sepultura y funerales apropiados. 23 Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 522, quin refiere que fue en el siglo XVIII, no en el XVI, por el reconocimiento que le dio la reina Ana para la constitucin y funcionamiento de la Amigable Society en el ao 1774. 24 Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 3. Concuerda con KIMBALL, S. L., op.cit., p. 784. Tambin vid. MORAN MARTIN, R., op.cit.. Se puede descargar el documento relacionado desde http://vlex.com/vid/269282. Visto el 15 de noviembre de 2008. 25 Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 4.- En donde citan a su vez a otros autores. 26 Vid. Apndice del Cdigo de Comercio de El Salvador de 1904, Imprenta Nacional, San Salvador, Edicin de 1947, que contiene los antecedentes histricos hasta dicho ao de la legislacin mercantil. 21
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Segundo, Ttulo VI, por un lado, y el contrato de seguro martimo se regula de forma especial como contrato del comercio martimo en el Libro Tercero, Captulo III del mismo cuerpo legal. No obstante lo anterior, podra contratarse otra especie de seguros innominados de acuerdo a su Art. 38227. Tambin se legisl de forma complementaria, y como apndice del Cdigo de Comercio de 1904, la Ley sobre Aseguros contra Incendio, cuyo objetivo era regular la forma de proceder a indemnizar en caso se diera un siniestro que resultara en un incendio que daara los bienes asegurados28, misma que fue complementada por el Decreto Legislativo de creacin de la inspeccin general de Seguros contra Incendios, instituto que fue creado para vigilar la exacta ejecucin de las obligaciones que regulaba la Ley sobre Aseguros contra Incendios, teniendo adems la facultad de intervenir en los contratos de dicha rama de seguros, ya fuera aprobndolos o impugnndolos29. A la fecha el contrato de seguro se encuentra regulado en el actual Cdigo de Comercio de El Salvador, aprobado mediante Decreto Legislativo No. 671 del ocho de mayo de 1970, publicado en el Diario Oficial No. 140, Tomo 228, el da treinta de julio de 1970 y vigente desde el primero de abril de mil novecientos setenta y uno, habindose derogado la legislacin citada en el prrafo anterior30. 3. Contexto actual del contrato de seguro en El Salvador No es nuestra intencin analizar en este captulo las normas jurdicas que regulan al contrato de seguro en nuestro pas en su totalidad. Ello lo haremos ms adelante durante el desarrollo de los dems captulos y en cada uno de los temas que estudiemos, as como hemos venido haciendo en el presente.
Vid. Cdigo de Comercio de El Salvador de 1904, Imprenta Nacional, San Salvador, Edicin de 1947 28 Vid. Ley sobre Aseguros contra Incendio, Decreto Legislativo de 23 de abril de 1904, Diario Oficial del 2 de mayo de 1904. 29 Vid. Decreto Legislativo de creacin de la inspeccin general de Seguros contra Incendios, Decreto Legislativo de 13 de abril de 1921, Diario Oficial del 16 de abril de 1921 30 Vid. Diario Oficial No. 140, Tomo 228, del da 31 de julio de 1970. 22
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En El Salvador, nuestra Constitucin31 reconoce a la ley como la fuente principal de derecho del pas, y como tal entiende tanto la que es creada por el ente facultado para ello, que en nuestro caso es el rgano Legislativo, como a los Tratados Internacionales, a los cuales les da el rango de ley32. Nuestro Cdigo de Comercio en su ttulo X desarrolla el contrato de seguro, dando su definicin en el Art. 1344 Com.S. as: Por el contrato de seguro, la empresa aseguradora se obliga, mediante una prima, a resarcir un dao o a pagar una suma de dinero al verificarse la eventualidad prevista en el contrato.33 Conforme lo regulado por Art. 1345 Com.S., todas las disposiciones del ttulo referido tendrn carcter imperativo a favor del asegurado, a menos que admitan expresamente pacto en contrario34. Para la contratacin de un seguro, es necesario que el interesado dirija su solicitud

CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DE EL SALVADOR (1983), aprobada mediante Decreto No. 38 del quince de diciembre de 1983, publicado en el Diario Oficial No. 234, Tomo 281, el da diecisis de diciembre de 1983 y vigente desde el da veinte de diciembre de 1983. Siendo entonces la ley la nica fuente del contrato de seguro en nuestro pas, de ah que analizaremos la legislacin aplicable al mismo, haciendo una distincin entre la interna y los tratados internacionales 32 Art. 144 Cn.S.- Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de la Repblica al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitucin. 33 En similar sentido define al contrato de seguro la ley mexicana en el Art. 1 L.S.C.S. La ley espaola tambin lo define en el Art. 1 L.C.S. conteniendo dicho artculo los mismos elementos que el Art. 1344 Com.S.: La existencia de un asegurador, la obligacin de resarcir un dao, el derecho a cobrar una prima y la existencia de la posibilidad de que se verifique un siniestro. Lo mismo podemos referir del Art. 1 de la ley 17.418 de Argentina y del Art. 512 Com.C. 34 Lo que podemos observar de dicho artculo, es el equilibrio que el legislador busca en la relacin entre asegurado y asegurador. Una proteccin similar presenta el Art. 2 L.C.S. Por su parte, la ley argentina en el Art. 158 de la ley 17.418 expresamente establece que artculos de la ley son inmodificables y cuales podrn serlo slo si se hace a favor del asegurado. Los artculos que no se mencionan en dicha norma pueden ser modificados por las partes, siempre que aquellos no indiquen en su propio contenido si no son parcial o totalmente modificables. Lo anterior demuestra que nuestra ley es acorde a los principios modernos de tcnica legislativa que determinan que en ciertas relaciones jurdicas, por su relevancia, es importante equilibrar los derechos y obligaciones de las partes. Probablemente por su antigedad, la legislacin chilena aplicable al contrato de seguros no establece un artculo en tal sentido. 23

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a la empresa aseguradora35. Al igual que en los dems pases que regulan este contrato y lo que refiere la doctrina en general, el mismo se prueba por el documento llamado Pliza36. Respecto del riesgo, nuestro Cdigo de Comercio establece en su

Art. 1358, que para considerar un suceso posible o incierto como riesgo asegurable, se requiere que su realizacin implique un perjuicio patrimonial, ya sea en la forma de dao emergente, de lucro cesante, o bien de las dos formas37. El Art. 1360 Com.S. regula que la agravacin esencial del riesgo previsto, permite a la empresa aseguradora exigir judicialmente que se d por concluido el contrato, con excepcin de aquellos en los que se comprenda varios bienes o personas o protege varios riesgos y que dicha agravacin solo tuviera efectos sobre uno o

Vid. Art. 1348 Com.S. En esta solicitud, que por regla general se encuentra en un documento preelaborado por la empresa, se debern encontrar todas las condiciones generales del contrato, ya que de lo contrario, el solicitante no quedara vinculado con el asegurador. Esta solicitud ser la base del contrato. En similar sentido se encuentra regulado en el Art. 7 L.S.C.S 36 Vid. Art. 1352 Com.S. De ac que podemos asegurar que el contenido mnimo de la pliza est regulado por la ley. Vid. Art. 1354 Com.S. Determina la ley que es obligacin de la empresa aseguradora emitir de forma gratuita al asegurado la pliza, as como copia certificada de la solicitud que la origin las veces que ste lo solicite. Vid. Art. 1356 Com.S. En nuestra legislacin, las plizas podrn ser nominativas, a la orden o al portador cuando se aseguren bienes. Cuando se aseguren personas, sern nominativas nicamente. En Espaa, el Art. 3 L.C.S. establece que las condiciones generales deben estar incluidas tanto en la solicitud como en la pliza. El Art. 19 de la L.S.C.S. establece para el caso de Mxico que la forma de probar el contrato de seguro es la pliza. En similar sentido lo hace el Art. 11 de la Ley 17.418 de Argentina. En Chile, el Art. 514 Com.C. le llama pliza al documento justificativo del seguro. A diferencia de las dems regulaciones mencionadas, incluida la de nuestro pas, en Chile, el contrato de seguro se otorga en escritura pblica. 37 Vid. Art. 1359 Com.S. Si ese riesgo no existe al momento de celebrar el contrato, el mismo se considerar nulo, al igual si ste ya sucedi o desapareci. Ello no obsta, sin embargo, a que los efectos del contrato sean retroactivos por convenio entre las partes, pero en este caso, si el asegurador o asegurado, cualquiera de ellos, conoce de la inexistencia del riesgo, el primero no tendr derecho a la prima o reembolso de gastos y de igual forma el segundo no tendr derecho a la restitucin de la prima y estar obligado al pago de los gastos, dependiendo de cual fuera el caso. Si el riesgo dejare de existir despus de la celebracin del contrato, ste se resolver de pleno derecho y la prima se deber nicamente por el ao en curso, a no ser que los efectos del seguro deban comenzar en fecha posterior a la de celebracin del contrato y el riesgo desapareciere en el intervalo, en cuyo caso la empresa slo podr exigir el reembolso de los gastos. En similar sentido se regula en el Art. 4 L.C.S. en Espaa, el Art. 45 L.S.C.S. en Mxico, el Art. 3 de la Ley 17.418 en Argentina y el Art. 513 en relacin con el Art. 557 nmero 3 , ambos del Com.C en Chile. 24

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alguno de ellos, quedando vigentes los dems riesgos que no se han visto agravados.38. En contrapartida de la obligacin del asegurador de asumir el riesgo, se encuentra la obligacin del asegurado de pagar la prima, misma que conforme el Art. 1362 Com.S. es exigible en el momento de la celebracin del contrato, y cubrir un periodo de un ao, aunque ello no significa que entre las partes se pueda convenir fraccionar la prima y consecuentemente los perodos que comprende. Para el pago de la prima de los perodos subsiguientes, el asegurado tiene un mes de gracia, contado a partir de la fecha de vencimiento de los plazos convencionales o legales, y el contrato de seguro no podr verse suspendido durante ese plazo39. En nuestra legislacin se regulan los siguientes contratos de seguro, (a) de personas40; y (b) contra daos41. Entre los seguros contra dao, podemos mencionar el de incendio, el agrcola y el ganadero, el de transporte42, el de

Similar es el derecho del asegurado cuando en lugar de agravacin de riesgo, lo que hay es disminucin del mismo, con la diferencia que el derecho supondr que el asegurado pueda exigir la reduccin de la prima en los perodos ulteriores, conforme a la tarifa respectiva y, si as se convino, la devolucin de la parte correspondiente por el perodo en curso. Para consultar sobre ello, Vid. Art. 1365 Com.S. 39 An vencido el mes de gracia, el asegurado dispondr de tres meses ms para rehabilitar el contrato de seguro, debiendo pagar las primas vencidas, pero en cuyo caso los efectos del seguro quedarn suspendidos hasta que lo haga. Vid. Art. 1363 Com.S. Una vez termine el plazo antes referido, sin que se hubiera pagado la prima por parte del asegurado, entonces caduca el contrato. Cabe mencionar, que aplican las reglas de agravacin del riesgo durante los plazos de gracia. 40 Vid. LORENZETTI, R.L., Seguro de salud y medicina prepaga, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 409 427. Adicional a los seguros de personas, este autor adems nos presenta otros contratos, como los de medicina prepaga, que se diferencia de los seguros de salud regulados por nuestra legislacin. 41 Vid. Art. 1386 Com.S. Referente al seguro contra daos, este se refiere a todo inters econmico que una persona desee que se proteja ante la posibilidad de que se produzca un siniestro, debiendo el asegurador responder del lucro cesante y de la prdida del provecho esperado, si se conviene expresamente y si se prueba la realidad y cuanta del lucro o del provecho. 42 Vid. MARTORELL, J.E., Los seguros de transporte terrestre, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 235 240, que para el caso de los seguros de transporte terrestre menciona el autor, tuvieron escasa relevancia hasta el 25

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responsabilidad43, el de crdito44, el de deuda, el de vehculos automotores45 y el de navegacin Por el contrato de seguro contra incendio, el asegurador contrae la obligacin de indemnizar al asegurado por los daos y prdidas causadas por incendio, explosin, fulminacin o accidentes de naturaleza semejante, segn se hubiera pactado46. En el seguro agrcola se protege el valor del rendimiento probable de la recoleccin de la cosecha47. En el de enfermedad o muerte del ganado, se

siglo XIX, en que hicieron su aparicin los ferrocarriles. De ah en adelante que tuvieron un gran desarrollo por la mejora del transporte. 43 Vid. HORST SPEYER, C.H., Lineamientos del seguro de responsabilidad civil, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 288 306. Nos indica este autor que debemos entender el seguro de responsabilidad como aquel en que el asegurador deber solventar ciertas sumas en caso ocurra el siniestro, a favor de un tercero al que el asegurado haya causado algn dao, para mantener indemne el patrimonio del asegurado. Sobre este contrato, puede consultarse adems, vid. DOMINGUEZ DOMINGUEZ, C., El seguro de responsabilidad civil y los profesionales, en AAVV, Derecho de Seguros, dirigida por Marco Cos, J.M., Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, pp. 487 518. 44 Vid. GARCIA GALISTEO, M., Seguro de crdito a la exportacin, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 219 234. Segn lo que este autor nos comenta, el seguro de crdito nace casi a fines del siglo XIX en Inglaterra. Sobre esta clase de seguros, tambin vid. GONZALEZ POVEDA, P., Los seguros de crdito y caucin, en AAVV, Derecho de Seguros, dirigida por Marco Cos, J.M., Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, pp. 279 323, quin los define en sentido estricto como aquellos que prestan cobertura al inters del acreedor de que su deudor cumpla en el momento pactado el crdito que le fue concedido... 45 Vid. TRIGO REPRESAS, F.A., Seguro de responsabilidad civil por el uso de automotores, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 393 407. Ac el autor nos presenta la distincin entre el seguro obligatorio para automotores y el seguro contratado voluntariamente. En nuestro pas, el seguro de responsabilidad civil por el uso de automotores es tambin obligatorio por ley, vid. LEY DE TRANSPORTE TERRESTRE TRANSITO Y SEGURIDAD VIAL, aprobada mediante Decreto Legislativo No. 477 del 19 de octubre de 1995, publicado en el Diario Oficial No. 121, Tomo 329, el da 16 de Noviembre de 1995 y vigente desde el 1 de enero de 1996, particularmente en el Art. 110 de la referida ley, pero slo a favor de terceros. Para el caso del seguro de automotores que tenga cobertura sobre daos propios, el mismo no es de contratacin obligatoria. 46 Vid. Art. 1410 Com.S. Debe la compaa aseguradora responder no slo por los daos materiales ocasionados por un incendio o principio de incendio, sino tambin por las medidas tomadas por las distintas autoridad para extinguir el siniestro o reducir sus efectos, as como por la desaparicin de los objetos asegurados durante el incendio, a no ser que demuestre que tal desaparicin procede de un robo 47 Dice el Art. 1416 Com.S.- En el seguro agrcola la valoracin del rendimiento probable deber aplazarse hasta la poca de recoleccin de la cosecha, si una de las partes lo solicita 26

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asegura el valor de venta previo al siniestro en caso de muerte o el del dao que directamente en caso de enfermedad48. En el seguro de transporte, se pueden asegurar a los dueos de las mercancas transportadas y a todos los que tengan inters o responsabilidad en la conservacin de las mismas49. El seguro contra la responsabilidad atribuye el derecho a la indemnizacin directamente al tercero daado, quien se considerar como beneficiario del seguro desde el momento en que se origine la responsabilidad del asegurado50. Por el seguro de crdito, el asegurador asumir como riesgo las prdidas que sufra el asegurado por la insolvencia total o parcial de sus deudores por crditos comerciales51. Por el seguro de deuda, el asegurador se compromete a cancelar el saldo insoluto de la deuda asegurada, en caso de muerte del deudor, muerte de un tercero o cualquier otro hecho que sea susceptible de acarrear menoscabo econmico en el patrimonio del deudor o en

Dice el Art. 1418 Com.S.- En el seguro contra enfermedad o muerte del ganado, el valor del inters por la muerte, el de venta antes del siniestro; en caso de enfermedad, el del dao que directamente se realice. 49 Dice el Art. 1422 Com.S.- Podrn asegurar, no slo los dueos de las mercancas transportadas, sino todos los que tengan inters o responsabilidad en su conservacin, expresando en el contrato el concepto por el que contraten el seguro. Sobre esta clase de seguros, regula tambin el Art. 1423 Com.S.- El seguro de transporte comprender los gastos necesarios para el salvamento de las cosas aseguradas. Y el Art. 1424 Com.S.- El asegurador no responder por el dao que provenga de defectos propios de los objetos asegurados o de su naturaleza perecedera, pero si el viaje se retrasare por un siniestro cubierto por el seguro, el asegurador indemnizar los daos ocasionados por el retraso, aun cuando se deban a las causas mencionadas.- Para liberarse de responsabilidad, el asegurador justificar ante Juez competente o Notario, el estado de los efectos asegurados, dentro de los cinco das siguientes al aviso que del siniestro le d el asegurado. Sin este requisito, no ser admisible la excepcin que proponga para eximirse de su responsabilidad. 50 Vid. Art. 1428 Com.S. En caso de muerte de ste tercero daado, su derecho a la indemnizacin se transmitir a sus herederos o bien a sus posibles herederos. Vid. HORST SPEYER, C.H., op.cit., pp. 288 306. 51 Vid. Art. 1433 Com.S. Considera la ley como insolvencia a la quiebra, la suspensin de pagos, el concurso o el embargo infructuoso que ponga de relieve la falta de bienes suficientes para cubrir el adeudo que lo motiva y en general, todas aquellas situaciones en que el acreedor asegurado se ve imposibilitado para obtener el pago de sus crditos por la carencia de bienes libres del deudor en cantidad suficiente para responder por sus obligaciones.

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sus rentas, segn se haya pactado52. El seguro de automotores es un contrato que comprende varias modalidades de seguro por ley53. En los seguros de la navegacin, cualquier accidente de sta engendrar la responsabilidad del asegurador por todos los daos que sufran las personas o cosas aseguradas, as como los daos que sufra la nave, ya sea martima o area.54, aplicando las disposiciones de esta clase de seguros para ambas clases de navegacin55. Este comprende, (a) El seguro de mercaderas56; (b) El seguro de personas (pasajeros); (c) El seguro de la nave57. A las distintas especies de seguro de navegacin le son aplicables las disposiciones siguientes, (a) Al seguro de la nave, las del seguro de automotores; (b) al seguro de las mercancas, las del seguro de transporte; y (c) al seguro de personas en relacin con los riesgos del viaje, las generales del seguro de personas, del cual a continuacin nos referimos58.

Vid. Art. 1434 Com.S. Establece nuestro Cdigo de Comercio que en este seguro se comprender la cancelacin del saldo de capital adeudado, de los intereses pendientes y el pago de los gastos necesarios para efectuar tal cancelacin. 53 Vid. Art. 1439 Com.S. Puede comprender el pago de la indemnizacin que corresponda a, (a) Los daos o prdida del automotor; (b) Los daos y perjuicios causados a la propiedad ajena o a terceras personas con motivo del uso del vehculo; y (c) Los daos ocasionados por incendio, auto ignicin, rayo, robo total o parcial del vehculo, vuelcos, accidentes, colisiones del propio vehculo con otros o con aquel en que a su vez sea transportado, o por huelgas y motines populares, salvo pacto en contrario. Adems comprende los daos en la persona propietaria del vehculo asegurado, del conductor profesional y de los ocupantes del mismo vehculo, salvo pacto en contrario 54 Refiere el Art. 1441 Com.S. En los seguros de la navegacin, cualquier accidente de sta engendrar la responsabilidad del asegurador por todos los daos que sufran las personas o cosas aseguradas. 55 Menciona el Art. 1457 Com.S. Las disposiciones de esta seccin se aplican a la navegacin area y a la martima de cabotaje y altobordo. 56 Vid. Art. 1444 Com.S. En los seguros de mercaderas, el riesgo que asume la aseguradora es por los bienes que son transportados sin que necesariamente deba designarse especficamente las mismas o la nave que haya de transportarlas, cuando no consten estas circunstancias al asegurado. 57 Vid. Art. 1445 Com.S. Acerca de estos dos ltimos contratos, se podr comprender en un mismo contrato el seguro de la nave y el de la carga, caso en el cual se deber sealar el valor de cada cosa distinguiendo las cantidades aseguradas sobre cada uno de los objetos, sin cuya expresin ser ineficaz el seguro, pudindose fijar prima diferente a cada objeto asegurado. 58 Vid. Art. 1458 Com.S. Referente al seguro de personas, este se refiere a cubrir un inters econmico de cualquier especie, que resulte de los riesgos que pueda correr la existencia, la integridad, la salud o el vigor vital del asegurado. 28

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Entre los seguros de personas, podemos mencionar, (a) El seguro de vida59; (b) el colectivo contra accidentes60; (c) el popular61; (d) el de grupo o empresa62; (e) la combinacin de estos con ahorro63; y (f) la combinacin de estos con sorteos64. Por ltimo, y no comprendido en las dos clases de seguro (de daos y personas) se encuentra el contrato de reaseguro65. De la derogada Orden de 7 de septiembre de 198766, a manera de simple referencia, podemos obtener una clasificacin de los seguros, en donde
Acerca del seguro de vida, se trata de un contrato en el cual se beneficia a un tercero por el caso de la muerte del asegurado. La legislacin no lo define pero lo desarrolla en varios artculos del Captulo III del Ttulo X del Cdigo de Comercio en donde se desarrolla el seguro de personas, siendo el de vida, el principal entre todos stos. Vid. Arts. 1458 y siguientes Com.S. 60 Vid. Arts. 1491 y 1492 Com.S. El seguro colectivo contra accidentes es por medio del cual se le da al beneficiario, una prestacin de acuerdo a lo que se hubiera convenido con el asegurador, desde que el accidente ocurra, durante un cierto tiempo determinado, en forma de renta o bien en forma de capital, cuando a consecuencia de este accidente se hubiera disminuido permanentemente la capacidad para el trabajo del beneficiario. 61 Vid. Art. 1493 Com.S. En el seguro popular, el asegurador contrae la obligacin propia del seguro a cambio del pago de primas peridicas, sin necesidad de examen mdico obligatorio. En esta clase muy particular de contrato de seguros, el capital asegurado no podr exceder de cinco mil colones en capital o del equivalente en renta, lo que en la moneda de los Estados Unidos asciende actualmente a quinientos setenta y un dlares con cuarenta y tres centavos de dlar. Sobre el tipo de cambio, Vid. Art. 1 de la LEY DE INTEGRACIN MONETARIA, aprobada mediante Decreto Legislativo No. 201 del treinta de noviembre de 2000, publicado en el Diario Oficial No. 241, Tomo 349, el da veintids de diciembre de 2000 y vigente desde el primero de enero de dos mil uno, la cual fija el tipo de cambio entre el coln y el dlar de los Estados Unidos de Amrica de forma inalterable a partir de la vigencia de sta, a razn de ocho colones setenta y cinco centavos por dlar de los Estados Unidos de Amrica. Este monto puede variar cuando las condiciones del mercado lo justifiquen y siempre que el Ministerio de Economa lo decrete conforme lo establece la ley. 62 Vid. Art. 1494 Com.S. En el seguro de grupo o empresa, el asegurador se obliga para el asegurado, en razn de pertenecer ste al grupo o empresa con el cual se ha contratado el seguro, a cambio del pago de primas peridicas, sin necesidad de examen mdico obligatorio, de forma muy similar al seguro popular pero sin las limitantes que ste ltimo tiene referente al monto asegurado. 63 Vid. Art. 1497 Com.S. Nuestra ley permite que existan planes que combinen el seguro y el ahorro, los que se regirn por las disposiciones de la capitalizacin respecto de las materias siguientes, (a) condiciones de retiro; (b) caducidad y rehabilitacin; (c) tabla de valores de rescate; (d) prstamos con garanta de la pliza; y (e) prstamos automticos para la cancelacin de primas vencidas. 64 Vid. Art. 1498 Com.S. En este caso, la ley adems deja abierto que existan planes que combinen el seguro y los sorteos. A stos les sern aplicables las disposiciones de los contratos de capitalizacin referentes a los sorteos, debiendo cumplir los requisitos de ambos contratos en lo referente a la solicitud y la emisin de la pliza correspondiente. 65 A este contrato se aplican las normas generales para el contrato de seguro, las referentes al seguro contra daos y, especialmente, el seguro contra la responsabilidad. Vid. Arts. 1499 y 1500 Com.S. 66 http,//www.boe.es/g/es/bases_datos/doc.php?coleccion=iberlex&id=1987/21336&codmap, vista el 15 de noviembre de 2008. 29
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distinguimos dos clases de contrato, el de seguro de vida67 y el de seguro distinto al de vida68. En si, con cualquiera de las clasificaciones podemos concluir que hay dos grandes grupos, el de seguro contra daos69 y el de seguro de personas70, cuyas caractersticas tienen importantes distinciones como hemos mencionado anteriormente71.

Vid. VICENT CHULI, F., op.cit., p. 794. ste, como otros autores, tambin se refieren a este como seguros de personas, entre ellos Vid. GUILLEN, M, PERCH NIELSEN, J. y PEREZ-MARTIN, A., La gestin aseguradora bajo el enfoque del multicontrato, en AAVV, Revista Espaola de Seguros, Nmero 127, rgano Oficial de la Seccin Espaola de la Asociacin Internacional de Derecho de Seguros (AIDA), Madrid, 2006, pp. 529 - 542, quienes le llaman ramos de vida y no vida. Tambin podemos mencionar a, vid. TIRADO SUAREZ, F.J., Experiencias en la aplicacin de las normas relativas al seguro de personas, en AAVV, Revista Espaola de Seguros, Nmero 123-124, Volumen II, rgano Oficial de la Seccin Espaola de la Asociacin Internacional de Derecho de Seguros (AIDA), Madrid, 2005, pp. 813 827. Por ltimo, podemos mencionar el uso de esta divisin entre seguros de vida y de no vida en vid. Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenacin y supervisin de los seguros privados, BOE 267/36602, de 5 de noviembre de 2004, Espaa. 68 Vid. CANO RICO, J. R., op.cit., p. 825 En el seguros contra daos o de estricta indemnizacin en cuyo grupo se integran y clasifican diversos ramos, segn que el riesgo para el que se contrata la cobertura recaiga sobre una relacin (inters) que une al asegurado con cosas concretas (por ejemplo. seguro contra incendios, de transporte, etc.), con derechos determinados (por ejemplo. seguro de crdito) o con la totalidad de su patrimonio amenazado por el nacimiento de una deuda (por ejemplo. seguro de responsabilidad civil y reaseguro). Seguros de personas, de previsin o de capitalizacin y ahorro en el que integran y clasifican diversos ramos, segn que el riesgo asegurado recaiga sobre personas y cuando para el caso de que el siniestro se produzca se pacte la entrega de sumas o de prestaciones pecuniarias concretas, independientemente del dao que produzca el siniestro contemplado. Vid. VICENT CHULI, F., op.cit., p. 782. Como otros autores, se refiere a esta clase de seguros como de daos, seguro contra daos o seguro de intereses. 69 Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 514, critica el autor esta denominacin, al mencionar que se le debera llamar seguro de cosas, en lugar de seguro contra daos o de daos simplemente, en vista que en el seguro de personas, aparecen eventualmente daos, sin embargo, usa tal denominacin porque as lo hace la ley. En igual sentido, Vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p. 165. 70 Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 514, Vid. CLAVIJO, S., op.cit., pp. 433 - 474, concuerda con clasificarlo en estas dos modalidades. En igual sentido, Vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p. 165. 71 Sobre esto adems, Vid. REGLERO CAMPOS, L.F., El Seguro de Vida. Especial referencia a la designacin del beneficiario y a la declaracin del riesgo, en AAVV, Derecho de Seguros, dirigida por Marco Cos, J.M., Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, pp. 35 80, quin nos presenta las diferencias entre ambas clases de seguro, refirindose a que el contrato de seguro se estructura de forma tradicional en base a una biparticin de carcter sustancial, El seguro de daos y el de personas. Escribe este autor que en el primero, la prestacin del asegurador se midepor el dao realmente sufrido por el asegurado y/o beneficiario mientras que en el segundo, la prestacin del asegurador consiste en una suma fijada de antemano, o calculable atendiendo tcnicas actuariales. Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 522, que nos menciona que hay una parte de la doctrina que ha pretendido construir un concepto unitario, al tratar de encontrar el elemento indemnizatorio y el inters jurdico-econmico, o como se le llama hoy, el inters asegurable, en ambos campos, tanto en el seguro de daos como el seguro de personas, pero nos aclara que los tratadistas ms modernos se apartan de dicha corriente y aceptan la dualidad de los campos. 30

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Muy a pesar de la gran cantidad de instrumentos que el pas ha suscrito y ratificado72, no existe ninguno que especficamente regule el contrato de seguro. Igual anlisis podemos realizar en otros pases, en donde la regulacin local es la nica que regula los contratos de seguros73. Encontramos, sin embargo algunos, como el Convenio para facilitar la Integracin Financiera de los pases del Istmo Centroamericano74 y el Cdigo de Bustamante75, que se refieren al tema en estudio. Por ltimo, podemos encontrar de forma general una regulacin a los servicios financieros, entre ellos, el de seguros, en el Tratado de Libre Comercio de
Vid. Boletn No. 79 del Departamento de Estudios Legales de FUSADES (Fundacin Salvadorea para el Desarrollo Econmico y Social), Ratificacin y observancia de los tratados internacionales, Julio 2007. Aparece en esta publicacin que El Salvador ha suscrito ms de mil tratados internacionales y ratificado casi la mitad de stos durante la vigencia de nuestra actual Constitucin, por lo que afirman que una gran proporcin de la legislacin salvadorea est contenida en dichos instrumentos. 73 Vid. http://www.fideseguros.com/home.asp , vista el da 15 de noviembre de 2008. Esta es la pgina oficial de FIDES, la Federacin Interamericana de Empresas de Seguros, desde donde puede visitarse las distintas superintendencias y pginas oficiales de los pases que son miembros de la misma, en donde puede observarse que la regulacin de distintos pases en materia de contrato de seguros es exclusivamente interna, y no existe Convenios Internacionales que regulen el mismo. 74 Vid. Convenio para facilitar la Integracin Financiera de los pases del Istmo centroamericano, suscrito el da veintisiete de agosto de mil novecientos noventa y tres en la ciudad de San Salvador, Repblica de El Salvador, ratificado por Decreto Legislativo No. 663 por la Asamblea Legislativa de El Salvador, el da veintids de noviembre de mil novecientos noventa y tres, publicado en el D.O. N 199, Tomo 321 del 26 de octubre de 1993 y vigente desde el da de su publicacin. ste instrumento no hace una mencin del contrato de seguro en particular, sino de la integracin del mercado de seguros, que en su Artculo 14 encomienda a los Presidentes de los Bancos Centrales de los pases suscriptores, establecer oportunamente las normas y los reglamentos que sean necesarios para incorporar dentro del proceso de integracin financiera regional a las instituciones de seguros de cada estado parte, dejando por fuera aquellos casos en que este mercado estuviera en manos del estado por normativa constitucional (particularmente por la situacin de Costa Rica). 75 Vid. Cdigo de Derecho Internacional Privado. (Cdigo de Bustamante), suscrito el da veinte de febrero de mil novecientos veintiocho, en la Sexta Conferencia Internacional Americana, reunida en La Habana, ratificado por la Asamblea Legislativa de El Salvador, el da treinta de marzo de mil novecientos treinta y uno. El Cdigo de Bustamante, si se refiere apenas en dos artculos de su captulo V sobre el contrato de seguro, particularmente para evitar conflictos de leyes en relacin al espacio territorial de aplicacin. En su Art. 261 establece que el contrato de seguro contra incendio se rige por la ley del lugar donde radique y el Art. 262 determina la regla general de los dems contratos de seguros siguen la regla general, regulndose por la ley personal comn de las partes o en su defecto por la del lugar de la celebracin. Este ltimo artculo menciona que las formalidades externas para comprobar hechos u omisiones necesarios al ejercicio o a la conservacin de acciones o derechos, se sujetan a la ley del lugar en que se produzca el hecho o la omisin que les hace surgir.. 31
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Centroamrica y Estados Unidos, por sus siglas en ingls, CAFTA76, en particular, sobre el comercio transfronterizo de servicios financieros, incluyendo reaseguros; corretaje de reaseguros; seguros martimos, areos y de transporte; y otros servicios de seguros. No obstante, la regulacin de cada uno de estos contratos corresponde como definimos antes, a la legislacin interna de cada pas. De ah, no consideramos que aquellos convenios que contienen, entre sus distintos artculos, alguna que otra regulacin sobre la contratacin obligatoria de un seguro sean de inters como para analizarlos. En El Salvador no existe jurisprudencia a nivel del rgano judicial que estudie o interprete las normas relativas al rgimen jurdico del contrato de seguro, y las resoluciones administrativas emanadas del ente regulador del mercado de seguros en el pas, la S.S.F., se limitan a los reclamos que los asegurados hacen por la discrepancia de stos, o los beneficiarios con la sociedad de seguros, en el pago de un siniestro, conforme le faculta el Art. 99 L.S.S.77

Vid. Tratado de Libre Comercio de Centroamrica y Estados Unidos, Captulo X Inversiones En donde se logr la liberalizacin entre otros, del sector de Seguros. 77 Vid. LEY DE SOCIEDADES DE SEGUROS (E.S.), D. L. No 844 del 10/10/1996, D.O. No 207, Tomo 333, 4/11/1996. 32

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CAPITULO II CARACTERISTICAS Y FUNDAMENTO DEL CONTRATO DE SEGURO EN EL SALVADOR.

SUMARIO. 1. Caractersticas del contrato de seguro. 2. Fundamento del contrato de seguro. 3. El reaseguro: un contrato de seguro por igual

1. Caractersticas del contrato de seguro El contrato de seguro tiene como objeto reducir la exposicin de bienes al riesgo de sufrir daos o de ser objeto de grandes prdidas, garantizando la proteccin contra hechos de la naturaleza o actos del hombre cuyas consecuencias jurdicas resulten en un dao o prdida del objeto asegurado, a cambio de un pago llamado prima78. Su nica fuente en nuestro pas es la ley79. De ah que podemos
Vid. VICENT CHULI, F., Introduccin al Derecho Mercantil, 11 Edicin, Tirant Lo Blanch, Valencia 1998, p. 773, quin se fundamenta en el Art. 1 L.C.S. para dar un concepto legal del Contrato de seguro. Tambin lo hace, Vid. CLAVIJO, S., op.cit., pp. 433 - 474, quien nos presenta como elementos comunes a todo contrato de seguro la intervencin de un asegurador que ha sido autorizado debidamente, el cobro de una prima y la existencia de un riesgo, como el objeto de la cobertura. Tambin Vid. Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de seguro, BOE 250/1980, de 17 de octubre de 1980, Ref. Boletn: 80/22501, Espaa. En nuestra legislacin se define en el Art. 1344 Com.S., Vid. CODIGO DE COMERCIO DE EL SALVADOR, aprobado mediante Decreto Legislativo No. 671 del ocho de mayo de 1970, publicado en el Diario Oficial No. 140, Tomo 228, el da treinta de julio de 1970 y vigente desde el primero de abril de mil novecientos setenta y uno.. Aunque en el Cdigo de Comercio de El Salvador de 1904, derogado por el actual, en su Art. 337, se define an con mayor precisin, situacin que fuera criticable por la Tcnica Legislativa. Lo define este artculo como un contrato bilateral, condicional y aleatorio, por el cual uno de los contratantes toma sobre si, todos, varios o algunos de los riesgos a que est expuesto el otro contratante en su persona o intereses, obligndose mediante una retribucin convenida, a indemnizarle las prdidas o daos que sufra. En Argentina, Vid. Ley 17.418 (SEGUROS), B.O. 16/10/1967, se define el mismo en el Artculo 1 , que refiere que Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotizacin, a resarcir un dao o cumplir la prestacin convenida si ocurre el evento previsto. Vid. Ley sobre el Contrato de seguro, D.O.F. 31 de agosto de 1935, Mxico, que lo define en su Art. 1 igual que lo hace nuestro Cdigo de Comercio en su Art. 1344. Ms sobre la definicin del contrato de seguro puede encontrarse en, vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, Undcima Edicin, Porra, Mxico D.F., 1974, p. 164. 79 Vid. Cdigo de Comercio de El Salvador, D.L No. 671 del 8/5/1970, D.O. No. 140, Tomo 228, 30/07/1970. Particularmente el Art. 1344 Com.S, del cual podemos determinar que el contrato de seguro nace de la ley. Esta es una regla general en la mayora de pases. En Mxico, Vid. Ley 33
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analizar que el mismo, para el caso de El Salvador, caractersticas:

contiene las siguientes

(a) Es un acto de comercio, ya que es un contrato regulado por el Cdigo de Comercio y el resultado de la negociacin entre una compaa de seguros y un tercero80. Lo anterior como resultado de su carcter masivo81; (b) es un contrato tpico, esto es, por la existencia de una regulacin legal que determina expresamente la figura del contrato de seguro82. En El Salvador, se trata del Cdigo de Comercio. Una caracterstica que tiene como tal es la sustantividad, ya que este es un contrato distinto de otros contratos, as, si se contrata un transporte
Sobre el Contrato de seguro de 1935 de Los Estados Unidos Mexicanos, la fuente del contrato de seguro tambin es la ley. En su artculo primero refiere, Por el contrato de seguro, la empresa aseguradora se obliga, mediante una prima, a resarcir un dao o a pagar una suma de dinero al verificarse la eventualidad prevista en el contrato, que es texto idntico al referido en nuestro Cdigo de Comercio. Tambin Vid. DIAZ BRAVO, A, Mxico, Nuevo proyecto de ley sobre el contrato de seguro, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 49-54, y Vid. GONZALEZ VARELA, L, El Contrato de seguros y su Perfeccionamiento, Serie Documentos de Trabajo, Comisin Nacional de Seguros y Fianzas, Mxico, 1997, p. 54. De ambos autores podemos concluir que en los distintos proyectos de ley sobre el contrato de seguro que se han redactado en Mxico, sta es su nica fuente. Concuerda, vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p. 160, dice el autor que el seguro es de carcter comercial. 80 Segn el Art. 3 Com.S., determina como actos de comercio, I.- Los que tengan por objeto la organizacin, transformacin o disolucin de empresas comerciales o industriales y los actos realizados en masa por estas mismas empresas.... Vid. MANTILLA MOLINA, R., Derecho Mercantil, Vigsimo novena edicin, Porra, Mxico D.F., 1996, p. 57. Este autor hace una clasificacin de los actos de comercio conforme a la legislacin mexicana, y coloca los actos realizados por empresas en los llamados actos relativamente comerciales. 81 Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 501, quien nos indica que una consecuencia del carcter masivo del contrato de seguro es su naturaleza empresarial, por ser comercializada nicamente por empresas debidamente organizadas conforme una ley para ejercer dichas funciones. Tambin vid. LEON TOVAR, S.H., Contratos Mercantiles, Primera Edicin, Oxford, Mxico D.F., 2007, p. 595. La autora se refiere a ello, sobre la base de lo que establece el Art. 75 del Cdigo de Comercio mexicano, D.O.F 15 de septiembre de 1889, Mxico. en su romano XVI, que establece a los contratos mercantiles como acto de comercio de forma expresa, siempre que se realice mediante empresas. Lo anterior es conforme al Art. 3, fraccin I de la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, D.O.F. 31 de agosto de 1935, Mxico, que establece que la prctica de cualquier operacin activa de seguros slo pueden realizarla empresas autorizadas como tal. En igual sentido, vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p. 269. 82 Vid. OSPINA FERNNDEZ, G. y OSPINA ACOSTA, E., Teora general del contrato y del negocio jurdico, Sexta edicin, Temis, Bogot, 2000, p. 50. Se llama un contrato tpico o nominado cuando este se encuentra regulado por ley. Contrario cuando no lo est, se le llama atpico o innominado. Tambin Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, Tercera Edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, p.128.-. Sobre esto, tambin vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p.164 y Vid. CASTRILLN Y LUNA, V.M., Contratos Mercantiles, Tercera Edicin, Porra, Mxico, 2006, p. 201. 34

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de mercancas y sobre ste se contrata un seguro, el contrato ser independiente del de transporte83; (c) es un contrato consensual84, esto es, porque nuestra legislacin determina que la solicitud de celebracin, prrroga, modificacin o reestablecimiento de un contrato obligan al proponente durante 15 das y a su vez estas se consideran aceptadas si la empresa aseguradora no contesta dentro de un plazo que dura tambin 15 das contados a partir de la recepcin de la referida solicitud85, por lo que no debemos interpretar que esta aceptacin por el
Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 502. Vid. OSPINA FERNNDEZ, G. y OSPINA ACOSTA, E., op.cit., p. 67. Se le llama consensual a los contratos que se perfeccionan por el slo consentimiento de las partes que lo celebran, sin que sea requerido formalidad o solemnidad alguna (contratos solemnes), o cuando no se requiere la tradicin de la cosa a que se refiere (contrato real). Tambin Vid. CLAVIJO, S., op.cit., pp. 433 474, porque se perfecciona por la mera concurrencia del consentimento, sin otro requisito adicional, siempre que los elementos esenciales del contrato estn presentes, siento estos, el consentimiento, el objeto y la causa. Conforme a Vid. CODIGO CIVIL DE EL SALVADOR, de fecha 23 de agosto de 1859, ordenado por Decreto Ejecutivo de fecha 10 de abril de 1860 y publicado el primero de mayo de 1860, particularmente el Art. 1314.- El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento Tambin Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p.24. Aunque la doctrina general considera que el contrato de seguro es solemne, ya que se alega que su perfeccionamiento se produce a partir del momento en que el asegurador suscribe la pliza, consideramos que el mismo realmente tiene un carcter de consensual. Concuerda con lo anterior Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p.128. Refiere este autor que se puede afirmar que el contrato de seguro es consensual porque requiere nicamente el consentimiento de las partes sin la necesidad de recurrir a formalidad alguna. Concuerda con nuestra legislacin, y para ello Vid. Art. 1346 Com.S.- Las solicitudes de celebracin, prrroga, modificacin o restablecimiento de un contrato, obligarn al proponente durante quince das, o treinta si fuere necesario examen mdico, si no se fija un plazo menor para la aceptacin.. Aplica tambin, Art. 1347 Com.S.- Se considerarn aceptadas las solicitudes de prrroga, modificacin o restablecimiento de un contrato hechas en carta certificada con acuse de recibo, si la empresa aseguradora no contesta dentro del plazo de quince das contados desde el siguiente al de la recepcin.- Este precepto no es aplicable a las solicitudes de aumento de la suma asegurada y, en ningn caso, al seguro de personas. Vid. GONZLEZ VARELA, L., El Contrato de seguro y su perfeccionamiento, Comisin Nacional de Seguros y Fianzas, Mxico, Febrero 2007, p. 84. Destaca la autora en sus conclusiones la importancia del nuevo formalismo que debe tener el contrato de seguro, debido a que por el consentimiento ste conserva una plena eficacia en su formacin, en el entendido que ste es consensual pero se exige la forma escrita ad probationem, por la complejidad del contrato y su especial regulacin por parte de la ley. No obstante, en un inicio, el contrato era considerado formal, rodeado incluso de solemnidades. De lo anterior nos refiere, vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 502, quin sin embargo muy acertadamente nos afirma que en la prctica mercantil moderna, el contrato de seguro se ha convertido en un contrato consensual. Sobre la consensualidad se refiere tambin vid. a. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 595. Refiere la autora que se debe a que inicia con una oferta que es elaborada por la aseguradora y luego es firmada por el tomador que queda obligado en los trminos de la misma. Adems, no requiere ninguna formalidad. Tambin Vid. CASTRILLN Y LUNA, V.M., op.cit., p. 201 85 Existen excepciones legales en los referidos artculos respecto del aumento de montos asegurados y de los contratos de seguro de vida.
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asegurador torne el contrato en solemne. El mismo Cdigo de Comercio establece que el contrato se perfecciona por la aceptacin por escrito del asegurador86, y su eficacia no queda supeditada al pago de la prima inicial, o a la entrega de la pliza o de un documento equivalente. Lo que sucede es que se pospone el comienzo de las obligaciones y derechos de las partes, lo que no afecta la calidad de contrato consensual, ya que no significa que hasta entonces no exista el mismo. Incluso, no podemos dejar de considerar como consensuales los seguros obligatorios, como el de pasajeros, equipaje y cargas postales, obligatoriedad que se regula fuera del Cdigo de Comercio de la Repblica de El Salvador, en una ley especial87; (d) es un contrato bilateral, en razn de que genera derechos y obligaciones para cada uno de los sujetos contratantes. En ste, el asegurado asume la obligacin de pagar la prima por la cobertura que se le brindar, as como se obliga a otras cargas, como mantener el estado del riesgo, denunciar sus modificaciones y evitar el dao y la compaa aseguradora asume la obligacin de pagar el siniestro en caso ocurra88. Esta bilateralidad se presenta, sin embargo,
Art. 1350 Com.S.- El contrato de seguro se perfecciona por la aceptacin por escrito del asegurador, sin que pueda supeditarse su vigencia al pago de la prima inicial, o a la entrega de la pliza o de un documento equivalente. 87 Vid. LEY ORGNICA DE AVIACIN CIVIL, D.L. N 582 del 18 de octubre de 2001, Publicado en el D.O. N 198, Tomo 353, del 19 de octubre del 2001. Art. 162.- Sern obligatorios el seguro de pasajeros, el de equipajes, mercanca y carga postal, el de daos causados a terceros en la superficie y el de daos a las aeronaves destinadas al servicio de lnea areas.- Estos seguros debern ser tomados por el transportista con instituciones aseguradoras legalmente autorizadas. Cabe mencionar, que estos seguros no estn regulados especficamente en nuestro Cdigo de comercio, por lo que los mismos se refieren al contrato de seguro de responsabilidad civil. 88 Vid. OSPINA FERNNDEZ, G. y OSPINA ACOSTA, E., op.cit., p. 59. Es bilateral por tener obligaciones recprocas, nota caracterstica de esta clase de contratos. En esta clase de contratos las partes pueden ser ms de dos, por lo que debe entenderse que la palabra bilateral no se refiere nicamente a dos partes. Conforme a Vid. CODIGO CIVIL DE EL SALVADOR, 23/08/1859, D.E. 10/04/1860, publicado 01/05/1860, particularmente el Art. 1310.- El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente. Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p.29. Adems concuerda, Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p.143. Otra obligacin que puede tener el asegurado en algunos casos, que se refiere a la misma del pago de la prima, es cuando esta se fracciona en partes para su pago en determinado plazo. Se refiere a esto el Art. 1362 Com.S.- Salvo pacto en contrario, la prima ser exigible en el momento de la celebracin del contrato por lo que se refiere al primer perodo del seguro, entendindose por cada perodo el lapso para el cual se ha calculado la unidad de la prima.- Salvo clusula en contrario, las primas ulteriores sern exigibles al comienzo de cada nuevo perodo. Igual opina, Vid. VICENT CHULI, F., op.cit., p. 774, quin tambin dice que ostenta el carcter de especulativo para el asegurador. Sobre el carcter de bilateralidad, tambin vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p. 164 y vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 596, y CASTRILLN Y LUNA, V.M., op.cit., p. 201 36
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formalmente, porque en realidad, la caracterstica es de una multilateralidad89; (e) es un contrato oneroso90, Esto es debido a la existencia de contraprestaciones entre el asegurado y el asegurador. Se requiere del pago de la prima por parte del asegurado para que el riesgo sea asumido por el asegurador, quin podr retener la prima en caso no se produzca el siniestro en calidad de precio por la asuncin del riesgo. Ello deriva en un enriquecimiento y empobrecimiento correlativo91. Adems, no podramos decir en que el contrato de seguro pudiera ser gratuito, porque tal caracterstica impedira la formacin del fondo de primas, que es esencial para la operativa del seguro92 ; (f) es un contrato aleatorio93 y condicional
Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 502, en razn de que se agrega a una tercera parte, el beneficiario, quin puede ser o no el mismo tomador del seguro o el asegurado. De esto nos referiremos en el Captulo III de esta investigacin. 90 Vid. CLAVIJO, S., Trfico jurdico electrnico y contrato de seguro, AAVV, Revista Espaola de Seguros, Nmero 127, rgano Oficial de la Seccin Espaola de la Asociacin Internacional de Derecho de Seguros (AIDA), Madrid, 2006, pp. 433 - 474, esto, debido a que en l se produce un sacrificio econmico para ambos contratantes. Tambin vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p. 164. y vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 596 quin explica que la retencin de la prima se justifica al ser el precio del riesgo que se asumi por la empresa aseguradora. 91 Vid. OSPINA FERNNDEZ, G. y OSPINA ACOSTA, E., op.cit., p. 62. Es oneroso por tener utilidades para ambas partes. Conforme a Vid. CODIGO CIVIL DE EL SALVADOR, 23/08/1859, D.E. 10/04/1860, publicado 01/05/1860, particularmente el Art. 1312.- El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p.31. Aplica an en el caso que el beneficiario de la posible indemnizacin no sea el mismo tomador del seguro, por lo que el primero no se obliga a pagar la prima, pero siempre hay alguien obligado a ella. Adems Vid. CANO RICO, J. R., Manual Prctico de Contratacin Mercantil, Quinta Edicin, Tecnos, Madrid, 2002, p. 823. quin se basa en la sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 21 de mayo de 1990, en donde se seala como notas bsicas del contrato de seguro, entre otras, la onerosidad, en cuanto que la obligacin de pagar la prima corresponde como equivalente a la asuncin de la obligacin de pagar la indemnizacin o capital convenido y Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p.147. Confirma este autor la onerosidad del contrato de seguro, tal como lo hace la doctrina en general, por conferir a alguna de las partes alguna ventaja, que a su vez est obligada a satisfacer determinada contraprestacin. Tambin Vid. VICENT CHULI, F., op.cit., p. 774, debido a que se intercambia la cobertura del riesgo por el pago de una prima o cuota, cuando de un seguro mutualstico se trata. 92 Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 502. 93 Vid. CLAVIJO, S., op.cit., pp. 433 - 474, en consideracin que de una de las partes contratantes se hace depender un acontecimiento futuro e incierto. Tambin nos podemos referir a vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 596, quin nos explica que esta aleatoriedad existe debido a que cuando una persona toma un seguro y paga la prima, pero el siniestro no se da, habr pagado intilmente. Por su parte, si la aseguradora recibe la prima y el siniestro se llega a dar, dicha suma no ser suficiente para cubrir el evento y deber pagar ms de lo percibido. Contrario a esta corriente de la doctrina, vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 502, quin nos dice que esta aleatoriedad es discutible, en vista que en un inicio pudo haberlo sido, ya que el comerciante individual que celebrara de forma aislada un contrato, no saba si ste lo enriquecera o lo empobrecera hasta arruinarlo, pero las mismas bases tcnicas del contrato hacen que este no pueda considerarse aislado. Tal caracterstica de masificacin, hace que aunque el evento daoso pueda ser incierto, an con su ocurrencia, el mismo asegurador sabe de antemano que no perder dinero, y conoce la 37
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en cuanto a la obligacin, debido a que no se puede decir que el alea en un contrato implica la contingencia de ganancia o prdida se para uno slo de los contratantes, pues la prdida que sufre una parte implica ganancia para otra, y viceversa94; (g) Es un contrato de tracto sucesivo o ejecucin continuada95, la doctrina diferencia si las prestaciones del contrato pueden ser cumplidas en un solo acto o bien si por el contrato el cumplimiento de las obligaciones del contrato suponen la ejecucin de prestaciones sucesivas durante un tiempo ms o menos largo.96; y (h) es un contrato de adhesin97, y en tal sentido, las clusulas

proporcin de su ganancia an con la ocurrencia del dao, por lo que sobre esa base de prdida ganancia el autor niega el carcter de aleatorio al contrato de seguro. No concordamos con esta corriente, en vista de que ante un evento daoso de gran magnitud, como un terremoto o un huracn, ya se han visto quebrar en mltiples ocasiones varias compaas aseguradoras, que no pudieron cumplir con sus obligaciones asumidas de una masa de contratos de seguros. Concuerda con este autor, vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p. 165, para quin tampoco es aleatorio, pues se considera desaparecida ante la masa de los contratos, y slo podra tener esta caracterstica su lo considerramos aisladamente. Tambin Vid. CASTRILLN Y LUNA, V.M., op.cit., p. 201. 94 . Vid. OSPINA FERNNDEZ, G. y OSPINA ACOSTA, E., op.cit., p. 63. Esto es porque la verdadera caracterstica del contrato aleatorio, estriba en la imposibilidad de establecer desde un primer instante las prestaciones que se producen del contrato, por depender del azar. Es inexacto pues lo que establece el Vid. CODIGO CIVIL DE EL SALVADOR, 23/08/1859, D.E. 10/04/1860, publicado 01/05/1860, particularmente el Art. 1312.- El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio. Vid. SCHIAVO, C. A., Contrato de seguro. Reticencia y agravacin del riesgo, Primera Edicin, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p.23. Primero, es aleatorio porque tanto el asegurado como el asegurador estn sometidos a una contingencia que puede representar para uno una utilidad y para el otro una prdida. Segundo, es condicional en cuanto a la obligacin, porque depende del cumplimiento o no de la condicin a la cual el asegurador se obliga, es decir, al que el siniestro llegue a suceder, en cuyo supuesto el asegurador deber indemnizar al asegurado o sufrir por si la prdida, o bien, en cuanto no llegue a darse y al final de la vigencia del contrato retenga la prima en calidad de precio por la asuncin de dicho riesgo. Tambin Vid. STIGLITZ, R. S. , Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p.28. El contrato de seguro, por esencia, constituye un contrato aleatorio, al que le es inherente el azar. Asimismo Vid. VICENT CHULI, F., op.cit., p 774, porque mientras el asegurado siempre paga la prima o cuota, el asegurador slo deber pagar en caso ocurra el siniestro. 95 Vid. CLAVIJO, S., op.cit., pp. 433 - 474, por el tiempo de cobertura del riesgo, las prestaciones que son obligatorias para ambas partes se prolongan a lo largo del tiempo. En igual sentido, vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 503; vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p. 165, y tambin LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 596, en igual sentido. 96 Vid. OSPINA FERNNDEZ, G. y OSPINA ACOSTA, E., op.cit., p. 72. Como ocurre en el seguro de vida, en donde el asegurado tiene que pagar peridicamente y hasta su muerte las primas pactadas Vid. CANO RICO, J. R., op.cit., p.823, quin tambin lo llama como un contrato de duracin. Tambin Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p.153. Esto es, porque los derechos y obligaciones de las partes ellas se desarrollan en forma continua, a partir de la celebracin del contrato hasta su finalizacin por cualquier causa. 97 Vid. CLAVIJO, S., op.cit., pp. 433 - 474, en razn de que su celebracin se hace en masa y con un condicionado preparado por el asegurador al que se adhiere el asegurado. Tambin vid. 38

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son establecidas por el asegurador y revisadas por el regulador, no pudiendo el asegurado discutir su contenido, tan slo puede aceptarlo o rechazarlo. Esto no implica que no pueda haber contratos diferentes entre distintos asegurados. Este ltimo podr escoger las clusulas adicionales ofrecidas por el asegurador con el objetivo de proteger mejor sus intereses y trasladar mayores riesgos a la compaa aseguradora, pero de ninguna manera podr variar el clausulado general del contrato98.
GEMENO MARIN, J.R., Condiciones generales y contratos de seguro, en AAVV, Revista Espaola de Seguros, Nmero 117, rgano Oficial de la Seccin Espaola de la Asociacin Internacional de Derecho de Seguros (AIDA), Madrid, 2004, pp. 71 114. Este autor nos indica acertadamente, segn nuestro criterio, que aunque el contrato de seguro sea considerado como de adhesin, ya no es por la conviccin de dos partes desiguales en el mismo, esto, debido a las condiciones actuales de mercado, en donde un adquirente de servicios rechace las propuestas que le sean desventajosas. Decimos que estamos de acuerdo con el autor, porque igual sucede en El Salvador. Incluso nuestra LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR, aprobada mediante Decreto Legislativo No. 776 del 31 de agosto de 2005, publicado en el Diario Oficial No. 166, Tomo 368, el da 8 de septiembre de 2005 y vigente desde el 8 de octubre de 2005, en su Art. 22 establece que en los contratos de adhesin que elaboren proveedores de servicios financieros, entendido entre stos, las empresas aseguradoras, tienen la obligacin de depositar los textos de dichos formularios en la institucin encargada de su fiscalizacin y vigilancia, en este caso, la Superintendencia del Sistema Financiero, la que verificar conjuntamente con la Defensora del Consumidor, en un plazo no mayor a treinta das contados a partir del respectivo depsito, que cumplen lo correspondiente a derechos del consumidor, haciendo en su caso, dentro de dicho plazo, las observaciones pertinentes. Si no hay observaciones, los textos de dichos contratos pueden ser utilizados por los proveedores. Sobre ello, vid. LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR, D.L. No. 776 del 31/08/2005, D.O. No. 166, Tomo 368, 08/09/2005, en relacin con, vid. LEY DE SOCIEDADES DE SEGUROS (E.S.), D. L. N 844, del 10 de octubre de 1996, publicado en el D. O. N 207, Tomo 333, del cuatro de noviembre de 1996, y vid. LEY ORGNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DEL SISTEMA FINANCIERO, aprobada mediante Decreto Legislativo No. 628 del 22 de noviembre de 1990, publicado en el Diario Oficial No. 278, Tomo 309, el da 10 de diciembre de 1990 y vigente desde el 22 de mayo de 1991. As mismo opina, vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 503, quin nos dice que por el inters pblico que existe en este contrato, hace necesaria la aprobacin de una autoridad pblica los elementos y condiciones del contrato de seguro, que no pueden ser despus modificados por las partes en sus generalidades. 98 Vid. OSPINA FERNNDEZ, G. y OSPINA ACOSTA, E., op.cit., p. 68. En el comercio moderno es normal o frecuente que las grandes empresas que se dedican a negocios de volumen fijen por si solas los precios y condiciones de los contratos, ofreciendo al pblico sus servicios sin posibilidad de discutir el contrato, debiendo el consumidor aceptar o rechazar el servicio. De ah que se distingan los contratos de adhesin, en donde una de las partes, normalmente la que adquiere el servicio, no participa en la elaboracin del texto del contrato. Vid. CANO RICO, J. R., op.cit., p. 823. El seguro no es un contrato de libre discusin sino de adhesin. Esto no es por prcticas o usos mercantiles entre las compaas de seguros. Puede consultarse tambin, Vid. Art. 47 de la LEY DE SOCIEDADES DE SEGUROS (E.S.), D. L. No 844 del 10/10/1996, D.O. No 207, Tomo 333, 4/11/1996. La L.S.S. establece la obligacin de las sociedades de seguros de depositar en la S.S.F. los modelos de plizas a utilizar para sus distintas ramas de seguros y que sern las nicas con las que podrn ser contratados stos. La S.S.F. podr adems, depositado el modelo y en el tiempo que la ley determina, recomendar los cambios necesarios, cuando contengan clusulas que se opongan a la legislacin o cuando las bases no sean suficientes para cubrir los riesgos. De 39

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Adems, cuando vemos los contratos de seguro de accidentes personales, el seguro colectivo, en donde se presupone la existencia de un dao, como lesiones corporales o muerte, esto debe conllevar al reconocimiento de una indemnizacin como obligacin del asegurador, por lo que podemos decir tambin que se trata de un contrato indemnizatorio99, aunque no debe considerarse que todos los contratos de seguro revisten esta caracterstica de indemnizatorio. Podemos referirnos cuando analizamos los seguros de daos, que siguen dos tesis diferentes, la tesis indemnizatoria, que determina como finalidad del seguro la reparacin mediante la correspondiente indemnizacin el dao sufrido por el asegurado; y la tesis de la necesidad eventual, sta formula el concepto dualista con arreglo al cual debe distinguirse entre seguros contra daos y seguros sobre la vida100. Aunque no lo mencionan la mayora de autores, podemos decir que otra de las caractersticas del contrato de seguro es que se trata de un contrato sujeto a una condicin, particularmente el contrato de seguro de daos, en vista que est sujeto a que se de el acontecimiento o la condicin en un cierto plazo conocido como de supervivencia para que surta sus efectos indemnizatorios.101

suceder esto, las sociedades de seguros debern realizar los cambios y nuevamente depositar los modelos corregidos. A esto tambin se refiere, Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p. 364. Por igual, Vid. VICENT CHULI, F., op.cit., p. 775, caracterstica que este autor menciona no se aplica al contrato de reaseguro, entre entidades aseguradoras y reaseguradota, del cual mencionaremos ms adelante. 99 Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 503. Que distingue sobre el seguro de daos dos caracteres, el compensatorio y el indemnizatorio. Sobre el seguro de personas, refiere que ste no tiene la caracterstica de indemnizatorio, de ah que probablemente muchos autores no lo refieren como tal al presentarnos las caractersticas del contrato de seguro. 100 Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p.25. Segn este autor, slo los primeros (seguro contra daos) son de indemnizacin y los de vida de capitalizacin o de abstracta cobertura de necesidad, ya que no depende del previo clculo del dao sino en la cantidad fijada previo al evento. Vid. MARCO COS, J.M., Aspectos Generales del Seguro contra Daos en las Cosas (I), en AAVV, Derecho de Seguros, dirigida por Marco Cos, J.M., Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, pp. 84-180. Nuestro Cdigo de Comercio regula la indemnizacin en sus artculos 1367 y siguientes. 101 Vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 596. 40

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Por ltimo, aunque no es referido por gran parte de la doctrina como una caracterstica del contrato de seguro, sino como una obligacin entre las partes, consideramos que lo es tambin la buena fe102. Ahondaremos ms en esta caracterstica al estudiar la falsa declaracin del riesgo y la reticencia103 2. Fundamento del contrato de seguro El contrato de seguro tiene su fundamento en la mutualidad
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y en la

estadstica105. Adems, el seguro, como un producto del riesgo, se fundamenta en aspectos tcnicos-econmicos106. Esto es, porque el riesgo que se asume debe
Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 504. Considera como tradicional en el contrato de seguro, que ste sea considerado de uberrima fides, siguiendo la expresin ingles de exquisita buena fe (exquisite good faith). Coincide, vid. BIRDS, J., Birds Modern Insurance Law, sptima edicin, Sweet & Maxwell, Londres, 2007, p. 113, quin le llama utmost good faith, y se relaciona ntimamente con los efectos de la reticencia. Vid. English Marine Insurance Act, 1906, Inglaterra, la seccin 17 recoge el principio de la buena fe. Tambin opina igual, vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p.165, debido a la obligacin de hacer ciertas declaraciones previo a tomar el contrato. Tambin se refiere a este carcter especial, vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p. 271 y vid. MONTI, J.L., La buena fe y la equidad en el contrato de seguro. Breve esbozo sobre algunas aplicaciones jurisprudenciales, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 79 91. Menciona el autor que el standard de la buena fe fue establecido por la misma legislacin civil respecto de todos los contratos. 103 Como mencionamos ms adelante, en el Captulo IV Caracteres jurdicos del contrato de seguro. 104 Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p.28. Tal como hemos presentado anteriormente, el contrato de seguro tiene carcter de aleatorio, y para eliminar los efectos que se derivan del alea, se debe alcanzar el agrupamiento de una multitud, llamada mutualidad de asegurados, que contribuyan cada uno de ellos a travs de sus primas a un fondo comn de una misma empresa aseguradora, de manera que del mismo se extraigan las sumas de dinero con que se afrontarn los siniestros, todo lo cual es en beneficio de los integrantes de la mutualidad. Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p.15. Inician confirmando lo anterior estos autores en el primer captulo del texto citado. 105 Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p.29. La compaa aseguradora presupone en su organizacin como mutualidad de riesgos, la existencia de leyes de la estadstica que podemos definir bsicamente como aquellas que permiten determinar de forma anticipada, las probabilidades tericas o matemticas como una relacin existente entre el nmero de chances de realizacin de un evento y el nmero de casos posibles. Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p.15. Inician confirmando lo anterior estos autores en el primer captulo del texto citado. Vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p. 161, quin dice que sobre la probabilidad estadstica se funda todo el seguro. 106 GARRIGUES, J., Curso de Derecho Mercantil, Tomo IV, Sptima Edicin, Temis, Bogota, 1987, p. 251. Coincide este autor con que la finalidad del seguro consisten dar seguridad contra el riesgo, sin que sta seguridad suprima directamente la situacin que se teme suceda, refirindose sta a la certeza de que en caso sobrevenga el hecho temido, exista una compensacin de valor econmico que sustituya el valor que representa la prdida. Sobre los fundamentos tcnicos del seguro, tambin vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p. 161. 41
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tener relacin a la masa de asegurados y la frecuencia de uso107 de la pliza en experiencias anteriores, de manera que la posibilidad del siniestro sea posible conocerlo con la mayor certidumbre posible, y as pueda fijarse una prima adecuada al riesgo que la compaa de seguros asume108. Por ejemplo, para determinar la prima del seguro de vida, debe analizarse las tablas de mortalidad y la expectativa de vida promedio del pas en que surtirn efectos las plizas correspondientes a ese ramo, as como la tasa de inters vigente. Para mejor exponer el tema, debemos considerar un tipo de contrato de seguro en que se puede observar perfectamente a lo que nos referimos, por ejemplo, el contrato de seguro de vida. Tradicionalmente, las obligaciones que asume el asegurador en esta clase de seguro determinan la estructura del activo de la operacin, lo que da lugar a una serie de derechos y obligaciones para las partes intervinientes en el contrato referido. En este caso particular, los asegurados transfieren al asegurador los riesgos contra los que necesitan cobertura, asumiendo por ello una serie de costes fijos y variables. Es as como el asegurador se encarga del riesgo transferido con la intencin de conseguir rentabilidad, debiendo llevar para ello una gestin verdaderamente eficiente a largo plazo. Parte de la doctrina nos refiere que las bases tcnicas del contrato de seguro se fundamentan en cuatro principios, entre los que se encuentran en primer lugar, la
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Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p.29. Nos dice el autor que La frecuencia es la relacin que existen entre el nmero de resultados obtenidos y el nmero total de experiencias. As, debemos entender que se refiere a la frecuencia de uso, misma que est directamente vinculada a la siniestralidad. La diferencia entre la primera de la segunda, es que aquella se define como un nmero porcentual y la segunda es la que se refiere a un monto monetario. Lo explica ms claro, Vid. GARRIGUES, J., op.cit., p. 253, al demostrarnos como ejemplo: Si de 1000 casas aseguradas, en un ao se queman en promedio 10 casas, se deber determinar el valor medio que implica cada una de las casas destruidas. Si resulta que el valor medio en el plazo establecido corresponde a 1 unidad (vg. Dlar) por cada 1000 unidades de valor (dlares), entonces para la explotacin del seguro sabr que para cubrir al menos el riesgo medio de esa clase de seguros, deber percibir como mnimo, un dlar como prima por cada mil dlares asegurados 108 Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p.15. Tal como hemos citado anteriormente, estos autores concuerdan con que los fundamentos del contrato de seguro en el estado actual de su evolucin, son la mutualidad y la estadstica. 42

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masa de riesgos, misma que estudiamos como una caracterstica del seguro, al referirnos que ste se comercializa por una empresa dedicada a este rubro. Al estar masificado el contrato de seguro, el volumen compensar econmicamente las consecuencias de los riesgos que llegan a realizarse. Como hemos mencionado antes, por las reglas estadsticas, un asegurador puede conocer de antemano el nmero aproximado de riesgos que se realizarn, por lo que las aportaciones de todos los tomadores de seguro se compensa a los que sufren los riesgos al final. En segundo lugar encontramos el principio de homogeneidad de riesgos, que implica que stos se encuentren formados en grupos con la misma clase de riesgo, as, se diferencia cada clase de contrato de seguro. En tercer lugar encontramos la homogeneidad y fraccionamiento de la suma asegurada, que implica que stas deben ser similares en su cuanta. Un asegurador no podra aceptar asegurar un determinado bien por una suma excesiva. Por otra parte, cuando una suma asegurada excediera los lmites tcnicos que el asegurador puede soportar, sin que esta exceda del valor del bien, ste deber fraccionarla de manera que pueda transmitir parte de ella a un reasegurador. Por ltimo, est el clculo de la prima, que se determina actuarialmente, es decir, por reglas matemticas y en base a la estadstica antes referida.109 Para el asegurador, el contrato de seguro lo expone a riesgos financieros y biomtricos, entre otras cosas, que se derivan principalmente del tipo de inters y la evolucin de la mortalidad. Tambin se expone a riesgos derivados de los patrimonios que gestiona. Adems, no debemos olvidar aquellos riesgos que se refieren a la existencia de la relacin con los clientes, en donde existe una verdadera incertidumbre que se deriva de la suscripcin del contrato, incluyendo el riesgo moral, la reticencia y agravacin del mismo. Por ltimo, pero no por ello menos importante, a aquellos riesgos que se relacionan con el entorno social y poltico, como el desarrollo legislativo y fiscal del pas en donde se encuentra la
Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 501, quin se refiere a estos cuatro principios como una admirable labor de sntesis que realiza Antigono Donati en su manual de derecho de los seguros privados. Concuerda, vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p. 161, quien menciona que ante el riesgo se realiza una previsin matemtica, en vista que la posibilidad e incertidumbre son calculables. 43
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compaa de seguros110. No obstante, la estadstica no ser necesariamente requerida para determinar la existencia de un contrato de seguro. Para prever el nmero de siniestros que se verificarn en un futuro en relacin a los riesgos que un asegurador ha asumido, un clculo de probabilidades no es factible obtenerlo a travs de sta.111 Para que el contrato de seguro tenga lugar de manera eficiente y pueda ser llevado a cabo entre las partes interesadas, asegurador y asegurado, un requerimiento que podemos considerar natural para la subsistencia de ste es que exista la posibilidad de que el siniestro pueda ocurrir, es decir, una verdadera existencia de un riesgo, por lo que no cabe la posibilidad o bien es muy mnima que sea asegurado un riesgo raro, ya que no hay una forma objetiva de apreciarlo. En contraposicin a esto, tampoco es lgico asegurar un riesgo frecuente, porque pierde uno de los elementos bsicos del contrato de seguro: La incertidumbre. Por ello, el asegurador debe tomar en cuenta que mientras ms amplia sea la masa de riesgos, menores sern los eventos de una determinada naturaleza que podrn ocurrir sobre la totalidad de los riesgos asumidos. Es entonces necesario diseminar los mismos de manera que se evite que la realizacin de siniestros abarque una gran cantidad de los intereses asegurados. Siendo que la estadstica estudia los hechos del pasado y no del futuro, realmente esta constituye nicamente una simple hiptesis cuya eficacia se da para hechos

Vid. HERNANDEZ GONZALEZ, D., Los seguros en unidades de cuenta como alternativa al seguro clsico, Revista Actuarios, Instituto de Actuarios Espaoles, No. 20, Ao 2002, vista en http,//www.actuarios.org/espa/revista20/seguros.htm el da 15 de noviembre de 2008. 111 Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p.30. Existen situaciones que no son medibles estadsticamente de forma eficiente y por lo tanto carecen por completo de una base tcnica sobre la cual pueda determinarse una prima. Entre estos fenmenos podemos mencionar el clima, que puede afectar los bienes asegurados contra daos provocados por estos. Otro ejemplo puede ser los movimientos telricos, el robo, el incendio, empleo de energa atmica, riesgos laborales, slo para mencionar algunos ms. 44

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que regular y constantemente se repitan. Esto, al azar y en grandes masas, obedece a la denominada ley de los grandes nmeros 112. Respecto de la mutualidad, de acuerdo al diccionario de la lengua espaola, de la Real Academia Espaola113, entendemos que se trata de un rgimen de prestaciones mutuas, que sirve de base a determinadas asociaciones. Como podemos observar, se trata de una condicin indispensable que debe existir para la celebracin de un contrato de seguro, cuyo fundamento debe encontrarse en la reunin de una agrupacin de personas. Esto se distingue de mejor forma cuando la sociedad de seguros se determina jurdicamente como una mutual o una cooperativa, en donde los asociados aportan a la sociedad para repartirse entre ellos los riesgos.114 Esta situacin no la vemos en una sociedad annima dedicada a la prestacin de este servicio, en donde la compaa aseguradora es un mero intermediario entre los asegurados que pagan sus primas y los siniestrados a quienes se les reembolsa o indemniza por sus prdidas. Esta compaa de seguros rara vez pagar con dinero que le es propio, debido que una vez el riesgo ha desaparecido, el pago de la prima se tendr como devengado y pasar a formar parte del patrimonio de esta compaa. Mientras el riesgo est vigente, las primas servirn como reservas para afrontar los siniestros. Basamos lo anterior en las diferencias de cmo realizan una forma asociativa con la otra la explotacin del servicio y el sistema que se utiliza por cada una. La asociacin de seguros mutuos funciona por el sistema de distribucin, ya que al ocurrir el siniestro, se distribuye entre los asociados la reparacin del dao, mientras que la explotacin de los seguros por las sociedades annimas se utiliza el sistema de procedimientos de
Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p.15. Sobre esto Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p.29. El contrato de seguro est basado de forma tcnica en un clculo de probabilidades. Para ello hay que seleccionar lo mejor posible las premisas estadstica y riesgo de manera que la conclusin de este clculo resulte lo ms exacto posible. A mayor cantidad de experiencias, el denominado margen de error se ve reducido. Sobre la ley de los grandes nmeros, tambin vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p. 161, como la forma cientfica de eliminar el riesgo al repartir sus consecuencias econmicas en proporcin tal que su produccin sea insensible para aquellas entidades que deben soportarlo, previsin que se funda en la ley de los grandes nmeros. 113 Vid. http,//www.rae.es/, vista el da 15 de noviembre de 2008. 114 Vid. BORJA TOVAR, M. A., op.cit.. La legislacin mexicana considera a las aseguradoras tambin como sociedades mutualistas. 45
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primas, en que los asegurados pagan anticipadamente y de modo constante cantidades equivalentes y dicho pago les da el derecho de que el asegurador realice la contraprestacin ofrecida en caso se de el siniestro.115 De lo anterior podemos decir, que para que el seguro sea una operacin factible, debe tratarse de una actividad de una empresa que se encuentre cientficamente organizada que conllevar la existencia de los siguientes elementos que la estructurarn116: (a) Una actividad profesional que presuponga la continuidad de la empresa en el tiempo; (b) una organizacin que deriva en un orden coordinado y una metodologa definida; y (c) una finalidad, que consiste en la produccin de servicios genricos, que a travs de la contratacin repetida y organizada permitan garantizar una solvencia suficiente para afrontar siniestros y generar utilidades117. 3. El reaseguro: un contrato de seguro por igual Como hemos hecho referencia durante esta investigacin, los aseguradores hacen uso de la estadstica para determinar la ecuacin prima-riesgo basadas en antecedentes. No obstante, ello no implica que puedan existir desvos no contemplados en las estadsticas, lo que est ligado al campo de las

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Vid. GARRIGUES, J., op.cit., p.255. Contrapone este autor a la sociedad annima de seguros de la asociacin de seguros mutuos, por la posicin que el asegurado tiene en una y otra. En la primera, el asegurado es un cliente (an si tambin fuera accionista, cada relacin jurdica es independiente una de la otra). En la segunda, se combinan la calidad de contratante del seguro como la cualidad de miembro de la asociacin. Aclara sin embargo el autor, que estas dos figuras no son necesariamente inconciliables, ya que en la segunda puede determinarse tambin un lmite a la responsabilidad de cada miembro e incluso de terminar un primaje fijo. 116 STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p. 28. Esta empresa organizada cientficamente podr hasta cierto punto y con determinada certeza prever el nmero de siniestros que se verificarn a futuro con relacin a la naturaleza de los riesgos que ha asumido, a travs de un clculo de probabilidades que obtendr de las experiencias siniestrales que ha recogido en el pasado y que forman parte de las estadsticas 117 Al respecto, Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p. 29, quin refiere que la diferencia entre las probabilidades fundadas en las matemticas y la frecuencia que se apoya en datos estadsticos se denomina descarte, el cual ser menor cuando exista una mayor cantidad de experiencias, de manera que la frecuencia siniestral se aproximar a la probabilidad que se funda en las matemticas. 46

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probabilidades118. Esa misma probabilidad da lugar a la necesidad del contrato de reaseguro. El reaseguro es tambin un contrato de seguro, mediante el cual, dentro del lmite establecido en ste, el asegurador se protege en caso que el dao o evento daoso que se ha comprometido a proteger, se traduzca en un siniestro119. Como tal, se pagan tambin por el asegurador primas correspondientes al riesgo que trasladan120. Se considera una forma especial del seguro contra la responsabilidad. Este es un elemento esencial en el seguro, por tratarse de una transferencia de riesgo de un asegurador a otro, lo que permite aceptar una gran masa de riesgos, al transmitir el excedente de estos a otro.121 Como mencionamos ms adelante, cuando un valor asegurado excede el lmite tcnico que tiene un asegurador para asumir un riesgo determinado, podr fraccionar dicho riesgo y traspasar a un reasegurador parte del mismo.122 Este contrato se concluye por ello bajo los mismos lineamientos que el seguro. La relacin contractual que se da en este contrato se regula en nuestra ley por el mismo marco legal del contrato de seguro, con las excepciones de lo que las partes prevean123. Por lo anterior, es normal que este se celebre incluyendo una
Vid. VILA, N.A., Naturaleza del reaseguro, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 439 445. Nos presenta la autora como ejemplo el hecho que se produzca una acumulacin de siniestros en un tiempo determinado resultado de eventos catastrficos. 119 Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p. 335. 120 Vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 612. Tambin y en mejor medida, se refiere a esto, vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p. 268, que nos explica que estas primas se calcularn sobre las primas que el asegurador cobra al tomador del seguro y dependiendo de los riesgos que le sean trasladados. Sobre lo anterior, tambin Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 100 121 Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p 267. As nos indica el autor que el objetivo del reaseguro es distribuir el riesgo, lo que no quiere decir que cuando se transfiere este riesgo, el asegurador que lo hace salva su responsabilidad, ya que al final siempre ser esta la que sea responsable con el asegurado. Concuerda, Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 101 122 Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 520 123 Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 102. lo que es acorde a nuestra ley, Art. 1499 Com.S..- En lo no previsto por las partes, se aplicarn al reaseguro las normas generales para el 47
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clusula conocida como clusula de estilo124. Su intencin es atomizar el riesgo al repartirlo entre el asegurador y el reasegurador o reaseguradores, porque en la prctica, normalmente no slo se concreta un solo contrato, sino varios en que interviene por una parte el asegurador y por la otra varios reaseguradores, con quienes conviene respecto de todos los riesgos que cada parte asumir125. El contrato de reaseguro es jurdicamente un contrato independiente del de seguro, pero que existe gracias a ste126. No obstante lo anterior, ser siempre al asegurador que le corresponda resarcir al reasegurado, cuando sufre un dao a causa del siniestro que se realice. El

contrato de seguro, las referentes al seguro contra daos y, especialmente, el seguro contra la responsabilidad. Vid. PERUCCHI (h), H. A., op.cit., pp. 493 512. El autor analiza puntualmente las normas del seguro que son aplicables al contrato de reaseguro. Al igual que hace nuestra legislacin, ste refiere que el contrato de reaseguro es un contrato de seguro, posicin que adems es compartida por la doctrina y la jurisprudencia. As pues, el contrato de reaseguro requiere de tres elementos para configurarse como seguro: 1) El inters asegurable; 2) El riesgo y 3) La prima. Comparte tambin los caracteres del contrato de seguro. Es consensual, tpico, de tracto sucesivo, bilateral, oneroso, etc. En Espaa no se indica expresamente que las normas aplicables al contrato de reaseguro sean las mismas del seguro, pero as debe entenderse por varias razones. En primer lugar, porque el contrato de reaseguro, como hemos mencionado, es un contrato de seguro por igual. En segundo lugar, porque del Art. 77 L.C.S. lo podemos interpretar as cuando refiere que por este contrato el reasegurador se obliga dentro de los lmites establecidos en la ley se est refiriendo al contenido general de la L.C.S.. La legislacin del reaseguro en Mxico se encuentra a cargo de la CNSF, quin la regula por medio de diversas circulares, de conformidad con la LGISMS entre stas, la S-9.1, que se refiere a la diversificacin tcnica de los riesgos que asumen las instituciones y sociedades mutualistas de seguros y el adecuado desarrollo de sus polticas para la contratacin del reaseguro; la S-9.2, cuyo contenido es ms administrativo que tcnico, en la que se determina la forma y trmino en que las instituciones y sociedades mutualistas de seguros deben rendir informes sobre las operaciones de reaseguro con las que trabajan; las S-9.3.1, que informa los requisitos que deben cumplir los intermediarios en la colocacin de reaseguros, entre otras que no consideramos importante mencionar por el contenido mayormente administrativo. El Art. 162 de la Ley 17.418 de Argentina establece que el rgimen legal del reaseguro se encuentra en los artculos 159 al 162 de dicha ley y en lo que las partes convengan. En Chile no se encuentra regulado el reaseguro per se, lo que se regula es a las empresas reaseguradoras. 124 Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p. 336. Es decir, con condiciones iguales a las del contrato original. Es acorde a lo que nuestra legislacin en el Art. 1499 Com.S. establece. Las partes deben preveer el contenido del contrato. 125 Vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 611. La autora menciona acertadamente que el propsito de los reaseguros es distribuir los riesgos asumidos por las aseguradoras. Debe entenderse en tal sentido que no elimina riesgos, nicamente los desplaza en todo o parte de un asegurador a otro, que se le conoce como reasegurador. 126 Vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 611 48

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reasegurador le reembolsar en un segundo nivel al reasegurado, sin que le aplique la subrogacin, ya que el reasegurado no es un tercero responsable.127 Siguiendo lo antes explicado, y en concordancia con lo que la ley establece, no tendrn accin directa contra el asegurador ni el asegurado ni el beneficiario. Y por la misma razn, no podr el asegurador oponer a aqullos excepcin alguna derivada del reaseguro, an contra pacto expreso en contrario128. La doctrina reconoce tres clases de contratos de reaseguro: (i) El reaseguro facultativo, en donde el asegurador bajo su propia voluntad reasegura un riesgo derivado de uno o varios seguros individuales con un reasegurador que lo acepte; (ii) el reaseguro obligatorio, en el que el reasegurador participa en un acuerdo por el cual se obliga a aceptar y el asegurador se obliga a reasegurar determinadas categoras o tipos especficos de seguro suscritos por ste ltimo; y (iii) el reaseguro obligatorio-facultativo, en el que el reasegurador se obliga a reasegurar aquellos riesgos derivados de los contratos de seguro que ha contratado el asegurador y que ste a su sola discrecin desee ofrecer al reasegurador129.

Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p. 337. Vid. Art. 1500 Com.S. En similar sentido, Art. 79 L.C.S. en Espaa, Art. 160 ley 17.418 en Argentina. 129 Vid. BUTLER, J.S., Naturaleza jurdica del reaseguro en la legislacin inglesa, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 451 457.
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CAPITULO III ELEMENTOS PERSONALES DEL CONTRATO DE SEGURO.

SUMARIO.

1. Consideraciones generales. 2. El asegurador. Nocin, funciones, obligaciones y derechos. 3. La obligacin del asegurador de indemnizar. 4 El titular del inters asegurable. 4.1. El destinatario de la prestacin a cargo del asegurador. 4.2. Seguro por cuenta ajena. 4.3. Seguro por cuenta de tercero. 5. El asegurado, sus obligaciones y derechos. 6. Los mediadores de seguros

1. Consideraciones generales. Cuando nos referimos a los elementos personales del contrato de seguro, debemos analizar las partes que lo celebran. Los sujetos que intervienen en el contrato de seguro son principalmente el asegurador y el asegurado130, siendo el primero referido en la doctrina y en la ley como la sociedad de seguros, empresa de seguros, compaa aseguradora o nicamente asegurador, como la persona que asume los riesgos; el segundo es la persona que est expuesta al riesgo, ya sea en si mismo, en sus bienes o bien en sus intereses econmicos; pero adicional a stos, existen otros sujetos que pueden participar o intervenir en la formacin del contrato.131 As podemos mencionar por ejemplo al beneficiario, que es aqul en cuyo favor se ha establecido la indemnizacin que pagar el asegurador, pudiendo ser el mismo asegurado; al tomador132, como la persona que ya sea por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos a la empresa de
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Vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 598. La autora establece que en el concepto de contrato de seguro destaca la existencia de dos elementos personales, el primero es el asegurador y el segundo el tomador o contratante del seguro. Al contrario de la autora, nosotros preferimos decir que el segundo de los elementos personales es el asegurado, no el tomador. La razn por la que esta autora se refiere al tomador, esta en que ella considera al asegurado como aquella persona respecto de cuya vida, salud, integridad o vigor vital se celebra el contrato limitando este elemento personal a los seguros de personas, situacin con la que no concordamos. 131 Vid. VICENT CHULI, F., op.cit., p. 777, refirindose el autor tambin a los mediadores de seguros, el tomador y el beneficiario. 132 Ibdem. 50

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seguros133. Este tomador tener el carcter de asegurado y beneficiario, no siendo estos tres ltimos excluyentes uno del otro. Para una correcta sistematizacin del rgimen jurdico del contrato de seguro en El Salvador, es necesario en primer lugar identificar a las partes del contrato. Se encuentran aquellas que son invariables en cada pliza: El asegurador y el tomador134. De ah en adelante, podemos identificar otras figuras como las del asegurado, como titular del inters asegurable, en el seguro de cuenta ajena o por cuenta propia, segn corresponda. Tambin es importante identificar a las partes que aparecen en la etapa precontractual para conocer la condicin que asumirn en el contrato.135 2. El asegurador. Nocin, funciones, obligaciones y derechos. El asegurador, es la persona jurdica136 autorizada expresamente por la autoridad pblica conforme a lo establecido en la ley respectiva para la prestacin de servicios137. Es esta persona jurdica quin asume el riesgo y que por ello se obliga a indemnizar al beneficiario del seguro por la produccin de un evento previamente determinado e incierto, a cambio de percibir una retribucin que es
Art. 1349 Com.S.- El seguro podr contratarse por cuenta propia o por cuenta de otro, con la designacin de la persona del tercero asegurado o sin ella. En caso de duda, se presumir que el contratante obra por cuenta propia.- El seguro por cuenta de un tercero obligar al asegurador, aunque la ratificacin de aqul fuere posterior al siniestro. 134 Vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 598. En este sentido, si concordamos con la autora que invariablemente, en todo seguro hay un asegurador y un tomador. 135 Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p 157. El autor reconoce que entre los elementos esenciales del contrato de seguro se encuentran el consentimiento, la capacidad, el objeto, la causa y las solemnidades para la existencia y validez del negocio. De ah, que a las partes del contrato de seguro se le deba estudiar en un capitulo aparte. 136 Vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 598. Menciona de forma intersante la autora, que realmente la empresa como tal no la constituye una persona jurdica, sino el conjunto organizado de elementos tangibles e intangibles para producir bienes o servicios y generar un lucro, refiriendose a la definicin que en general se hace de la cosa mercantil llamada empresa. 137 Esta situacin esta regulada por la LEY DE SOCIEDADES DE SEGUROS (E.S.), D. L. No 844 del 10/10/1996, D.O. No 207, Tomo 333, 4/11/1996, que define su objeto en su Art. 1.- La presente Ley tiene por objeto regular la constitucin y el funcionamiento de las sociedades de seguros y la participacin de los intermediarios de seguros, a fin de velar por los derechos del pblico y facilitar el desarrollo de la actividad aseguradora Vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p. 165, as como vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p 271 y Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 131. 51
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conocida como prima138. Por ello, cuando mencionamos las caractersticas del contrato de seguro, al decir, entre ellas, que se trata de un acto de comercio, nos referamos al carcter empresarial que conlleva el contrato, como una caracterstica esencial de ste.139 Es la que asume de forma profesional, riesgos ajenos a travs de constituir un fondo de primas suficientes para afrontar las prestaciones e indemnizaciones a las cuales se ha comprometido con sus asegurados, as como para resarcir los daos sufridos por terceros. En El Salvador, debe tratarse de una entidad aseguradora o una empresa que se limita a los siguientes tipos: La sociedad annima140 y las asociaciones cooperativas de servicios de seguros141. Fuera de esos tipos, no se puede ejercer el comercio de los contratos de seguros142, con la excepcin de lo establecido en
Art. 1344 Com.S.- Por el contrato de seguro, la empresa aseguradora se obliga, mediante una prima, a resarcir un dao o a pagar una suma de dinero al verificarse la eventualidad prevista en el contrato. 139 Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 508. 140 Vid. LEY DE SOCIEDADES DE SEGUROS (E.S.), D. L. No 844 del 10/10/1996, D.O. No 207, Tomo 333, 4/11/1996, que en su Art. 4 determina que las sociedades de seguros constituidas en El Salvador, debern organizarse y operar en forma de sociedades annimas de plazo indeterminado, con capital fijo pudiendo operar como sociedades de seguros generales, seguros de personas o especializadas exclusivamente en fianzas. 141 Vid. LEY GENERAL DE ASOCIACIONES COOPERATIVAS, D.L. N 339, del 6 de mayo de 1986, publicado en el D.O. N 86, Tomo 291, del 14 de mayo de 1986, que en su Art. 12 establece que entre las Asociaciones Cooperativas de Servicios podrn ser entre otras, de seguros. 142 Distinto es en Espaa, en donde pueden realizar la actividad asegurativa cuatro tipos de entidades, siendo la primera de capital, la sociedad annima de seguros, y las otras tres de tipo mutualstico, entre ellas, las Cooperativas de Seguros, que pueden ser de produccin o de consumo, y a su vez, a prima fija y variable; Sociedades Mutuas de Seguros; y Mutualidades de Previsin Social, reguladas por la LOSSP, Vid. Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenacin y supervisin de los seguros privados, BOE 267/36602, de 5 de noviembre de 2004, Espaa. Sobre esto puede encontrarse informacin adicional en Vid. VICENT CHULI, F., op.cit., p. 777. Difiere tambin de la regulacin mexicana, Vid. Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, D.O.F. 31 de agosto de 1935, Mxico, conforme a su Art. 29, las instituciones de seguros deben ser constituidas como sociedades annimas de capital fijo o variable, con arreglo a lo que dispone la Ley General de Sociedades Mercantiles. Es diferente tambin a lo establecido en Argentina, Vid. Ley 20.091 (LEY DE ENTIDADES DE SEGUROS Y SU CONTROL), B.O. 11/01/1973, Argentina, que segn lo establecido por su Art. 2 , Slo pueden realizar operaciones de seguros: a) Las sociedades annimas, cooperativas y de seguros mutuos; b) Las sucursales o agencias de sociedades extranjeras de los tipos indicados en el inciso anterior; c) Los organismos y entes oficiales o mixtos, nacionales, provinciales o municipales que hayan sido autorizados por la autoridad de control. En el Reino Unido de igual forma, las sociedades autorizadas para realizar actividades de seguros 52
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el la Ley del Rgimen de Previsin y Seguridad Social del Abogado143, que crea la Caja Mutual del Abogado de El Salvador, CAMUDASAL, como una institucin autnoma de Derecho Pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, cuya responsabilidad es la de administrar el rgimen de previsin y seguridad social de carcter voluntario, que en la misma establece, al que pueden afiliarse los profesionales del Derecho. El Art. 2 de la ley en comento, establece entre las prestaciones de servicios que pueden prestarse, la del seguro de vida; en la Ley de la Caja Mutual de los empleados del Ministerio de Educacin144, que crea la Caja Mutual de los empleados del MINED, tambin como una institucin autnoma de Derecho Pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, entre cuyos objetos se encuentra administrar a partir de las cotizaciones de los empleados administrativos y docentes del MINED un sistema de seguro de vida bsico y opcional, consistiendo el primero consiste en una prestacin gratuita cuyo monto es actualmente de quince mil colones, o su equivalente en dlares145, para todos los empleados del MINED, y el segundo que es de carcter voluntario y podr suscribirse por cualquier monto que la ley misma autoriza; y por ltimo, se excepta tambin el IPSFA, creado por la Ley del Instituto de Previsin Social de la Fuerza Armada146, que administra la Caja de Ahorro Mutual de la Fuerza Armada, a travs de la cual se puede contratar por los elementos de la Fuerza Armada de El Salvador, el contrato de seguro de vida solidario, cuyo monto es

deben encontrarse autorizadas conforme la Insurance Companies Act 1982, Vid. BIRDS, J., op.cit., p. 29. 143 Vid. LEY DEL RGIMEN DE PREVISIN Y SEGURIDAD SOCIAL DEL ABOGADO, aprobada mediante Decreto Legislativo Nmero 187 de fecha 10 de noviembre de 1994, publicado en el Diario Oficial Nmero 239, Tomo 325 del 23 de diciembre de 1994. 144 Vid. LEY DE LA CAJA MUTUAL DE LOS EMPLEADOS DEL MINISTERIO DE EDUCACIN, aprobada mediante Decreto Legislativo Nmero 498 de fecha 17 de mayo de 1990, publicado en el Diario Oficial Nmero 126, Tomo 307 del 18 de mayo de 1990. 145 Siendo un monto de US$ 1714.29, segn lo establecido en el Art. 1 de la LEY DE INTEGRACIN MONETARIA, D.L. No. 201 del 30/11/2000, D.O. No. 241, Tomo 349, 22/12/2000 y vigente desde el primero de enero de dos mil uno, la cual fija el tipo de cambio entre el coln y el dlar de los Estados Unidos de Amrica de forma inalterable a partir de la vigencia de sta, a razn de ocho colones setenta y cinco centavos por dlar de los Estados Unidos de Amrica. Este monto puede variar cuando las condiciones del mercado lo justifiquen y siempre que el Ministerio de Economa lo decrete conforme lo establece la ley. 146 Vid. LEY DEL INSTITUTO DE PREVISIN SOCIAL DE LA FUERZA ARMADA, aprobada mediante Decreto Ley Nmero 500 de fecha 28 de noviembre de 1980, publicado en el Diario Oficial Nmero 225, Tomo 269 del 28 de noviembre de 1980. 53

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monto, conforme a la ley, igual a treinta veces el salario bsico regulador o la pensin en su caso, del militar asegurado.147 En consideracin al fondo de primas es que a la empresa de seguros se le exige que opere bajo fuertes criterios tcnicos. Como mencionamos antes, el contrato de seguros tiene su fundamento en la mutualidad y la estadstica148. La mutualidad de asegurados es el efecto que se obtiene de la agrupacin de riesgos cuya finalidad es constituir un fondo de primas que a su vez garantizarn la seguridad requerida por los asegurados y terceros como potenciales acreedores de la empresa aseguradora, por lo que tal fondo se constituye en un elemento esencial de la obligacin principal del asegurador. Por ello es que la empresa aseguradora desarrolla su objeto a travs del ejercicio profesional de una actividad econmica debidamente organizada para la prestacin del servicio asegurador, por medio de sociedades autorizadas y reguladas por el Estado149. Entre los presupuestos de la empresa aseguradora encontramos entonces al empresario o asegurador, que al estar organizado como una sociedad y no una persona individual, garantiza la prestacin continuada de la actividad con una solidez financiera adecuada. En segundo lugar se encuentra el patrimonio, que en principio es constituido por un capital mnimo exigido por ley150, y luego por la disponibilidad proveniente de las prestaciones de los asegurados, las inversiones
Queda claro de lo anterior, que es correcto afirmar que en El Salvador, debe tratarse de una entidad aseguradora o una empresa que se limita la sociedad annima y las asociaciones cooperativas de servicios de seguros los que pueden de forma privada, emitir contratos de seguro, debido a que segn las leyes antes citadas como excepcin a esta regla, se tratan todas de instituciones autnomas de Derecho Pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio. 148 Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p.29. Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p.15. 149 Vid. STIGLITZ, R. S. , Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p 157 150 LEY DE SOCIEDADES DE SEGUROS (E.S.), D. L. No 844 del 10/10/1996, D.O. No 207, Tomo 333, 4/11/1996, conforme los Arts. 14 y 98, establecen el capital social mnimo para la constitucin de las sociedades de seguros que debe estar ntegramente suscrito y pagado en efectivo. El Consejo Directivo de la S.S.F. deber actualizar los valores del capital social mnimo de constitucin cada dos aos, con la opinin previa del Banco Central de Reserva de El Salvador, y tomando como referencia el ndice de Precios al Consumidor; la ltima actualizacin, realizada en el marco de la ley citada, entr en vigencia el 01 de enero de 2004. Visto en http://www.S.S.F..gob.sv/frm_publicaciones/pub_articulos_060904.htm el da 15 de noviembre de 2008. 54
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y las reservas tcnicas. Por ltimo, est la mutualidad, que como ya explicamos, es el resultado de la recaudacin de las primas de una masa de asegurado. Con lo anterior, podemos concluir que la actividad aseguradora se desarrolla a travs de operaciones jurdico-econmicas que consiste en afrontar compromisos contrados con los asegurados, terceros y beneficiarios151. De acuerdo a nuestra legislacin, entre las obligaciones del asegurador se encuentran la de entregar la pliza152, prestar cobertura durante el plazo del contrato153, haya o no siniestros que se produzcan en ese tiempo y de haber, pagar la prestacin prometida, si estuviera cubierta154, bajo un principio de pronto pago.155 La accin para exigir el cumplimiento de las obligaciones en los seguros
Vid. STIGLITZ, R. S. , Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p 157 Art. 1353 Com.S., cuyo contenido general ser: El lugar y fecha en que se expide, nombres y domicilios de los contratantes, designacin de la persona o los bienes asegurados, naturaleza del riesgo, momento por el que se garantiza ste, as como la duracin y monto de dicha garanta, cuanta de la prima y su forma de pago, todas las clusulas que figuran en la solicitud y la firma del representante autorizado por la empresa aseguradora. En lo que respecta de otras legislaciones, como la espaola, por ejemplo, su Art. 5 L.C.S. establece por igual como una obligacin para el asegurador el de entregar la pliza por escrito, y adiciona que puede entregar por lo menos un documento de cobertura provisional. Esta clase de documentos no existe en nuestra legislacin. Adems, en la parte final del artculo en comento, el legislador agrega que en las modalidades de seguro en que no exista la obligacin del asegurador de entregar una pliza, ste est obligado a entregar el documento que en ellas se establezca, lo que tambin difiere de nuestra legislacin que no distingue ningn contrato de seguro en donde no exista la obligacin de entregar una pliza, indistintamente de su naturaleza. Sobre esta obligacin, tambin Vid. VICENT CHULI, F., op.cit., p. 781, que se refiere al caso aplicable a la legislacin espaola. La Ley 17.418 en Argentina, no se refiere a la entrega de la pliza como una obligacin del asegurador, pero si regula que el contrato de seguro slo puede probarse por escrito (Art. 11) y de all se colige su obligacin. La legislacin mexicana si los instituye como una obligacin, segn el Art. 20 L.S.C.S. 153 En el Com.S. no se especifica literalmente esta obligacin, pero ella se deduce de la naturaleza misma del contrato y de lo establecido en el Art. 1344. Similar tratamiento le da el Art. 1 LCS, el Art. 1 de la Ley 17.418 de Argentina y el Art. 1 L.S.C.S. 154 Ibidem.. 155 Vid. VICENT CHULI, F., op.cit., p. 781. Este principio, cuyos efectos son distintos dependiendo si el pago nace de un seguro de sumas o bien si nace de un seguro de daos, contiene dos obligaciones legales distintas para el asegurador, siendo la primera la de pagar el monto en un plazo determinado por la ley, que en el caso de Espaa es de 40 das de recibida la declaracin del siniestro, conforme el Art. 18 L.C.S. Y el segundo, el de pagar la indemnizacin debida despus del plazo de deliberacin, que es de 3 meses. Diferente a lo que aplica en nuestra legislacin, el Art. 1367 Com.S. establece que el pago de la indemnizacin es exigible 30 das despus de la fecha en que el asegurador recibi los documentos e informaciones que le permitieron conocer el fundamento del reclamo. Si existiere dentro del contrato una clusula en que se pacte que la indemnizacin no podr exigirse sino despus de que haya sido reconocida su procedencia por el asegurador o comprobada en juicio, la misma ser nula. Igual aplicacin a nuestra legislacin se da en la ley mexicana que regula el contrato de seguro. El Art. 71 L.S.C.S. con la distincin que en lugar de llamarle indemnizacin, se refiere a ella como el crdito que resulte del contrato de
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prescribe en 3 aos conforme el Art. 1383 Com.S., contados desde la fecha del incumplimiento156. En el sentido anterior, la doctrina enumera las obligaciones del asegurador as: (i) Asuncin del riesgo, es decir, que el asegurador asuma la eventualidad que ha sido prevista en la pliza de seguro; (ii) pagar la indemnizacin establecida en el contrato de seguro, o resarcir el dao al ocurrir el siniestro. Est puede considerarse la principal de las obligaciones, debido a que el asegurado se obliga a pagar la prima a cambio del compromiso firme de que el asegurador le indemnice en caso de ocurrir el siniestro, siendo la causa por la que el asegurado se obliga; (iii) Expedir los documentos y formatos requeridos para la contratacin del seguro, como las solicitudes, las condiciones generales y especiales, declaraciones, entre otros; (iv) expedir duplicados de la pliza en los casos establecidos por la ley157. Consideramos sumar a estas obligaciones, una que debera entenderse como de las ms importantes a nuestro criterio, y es el deber de preservar en su calidad de asegurador sus capacidades tcnica y econmica para hacer frente a sus obligaciones legales. Dicha obligacin, estimamos, la comparte junto al Estado, quin al supervisar directamente a los aseguradores, tiene el compromiso de exigir el cumplimiento de las normas establecidas particularmente para estas sociedades de seguro158.

seguro. El Art. 56 de la Ley 17.418 de Argentina impone los mismos 30 das, con la diferencia que ese plazo es para fijar un monto de la indemnizacin, teniendo posteriormente otros 15 das para el pago de dicho monto, conforme el Art. 49 de la referida ley, cuando se tratara de seguros de daos patrimoniales. Se excepta de estos trminos el seguro de personas, en que el pago se debe realizar dentro de los quince das de notificado el siniestro, parte en la que se distingue de nuestra legislacin. En el Reino Unido, dicho plazo es determinado convencionalmente, en el contrato de Seguro, Vid. BIRDS, J., op.cit., p. 280, situacin que segn el autor, ha dado lugar a distintos conflictos por la tardanza en el pago de la indemnizacin. Tambin Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 554. 156 Vid. VICENT CHULI, F., op.cit., p. 782, En Espaa prescribe en 2 aos para seguros de daos y en 5 para seguros de personas, conforme al Art. 23 L.C.S.. En Mxico, el tiempo es de dos aos para cualquier contrato de seguro, Art. 81 L.S.C.S.. En Argentina el plazo para la prescripcin es menor an, apenas de un ao segn lo dispuesto en el Art. 58 de la Ley 17.418. En Inglaterra, este plazo es discutido a nivel de tribunales, Vid. BIRDS, J., op.cit., p. 280 157 Vid. Art. 1355 Com.S. En similar sentido establece la legislacin espaola, Vid. Art. 5 L.C.S. Tambin en Mxico y Argentina, Vid. Art. 23 L.S.C.S. y Art. 14 Ley 17.418 respectivamente. En esta ltima, se especifica que la copia de la pliza es no negociable. 158 Vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 599. 56

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Entre los derechos del asegurador podemos mencionar: (i) Reducir la prestacin debida hasta la suma que hubiere importado si el aviso se hubiere dado oportunamente, si el asegurado no le hubiere dado el aviso de siniestro en el plazo establecido en la ley de cinco das;159 (ii) exigir toda clase de informacin sobre los hechos relacionados con el siniestro160; (iii) librarse de sus obligaciones si no se le notifica oportunamente el siniestro, o bien cuando este se causa con dolo o mala fe del asegurado, tomador, o beneficiario161; (iv) dar por extinguidas sus obligaciones en caso de existir error o disimulacin o falsa declaracin sobre los hechos que debieron reducir o hasta excluir tales obligaciones162; (v) Adquirir el salvamento mediante el pago al asegurado del valor asegurado163; (vi) derecho a subrogarse en todos los derechos y acciones contra terceros que le correspondan
Vid. Art. 1374 Com.S. En similar sentido en Mxico, Vid. Art. 67 L.S.C.S.. Para el caso de la ley espaola, el Art. 16 L.C.S. refiere que el incumplimiento del asegurado de notificar el siniestro da lugar a que el asegurador pueda reclamarle daos y perjuicios por la falta de la misma. Nada dice sobre este derecho de reducir la prestacin debida. Tampoco lo establece as la ley argentina, que en el Art. 46 de la Ley 17.418 establece que El asegurado pierde el derecho a ser indemnizado salvo que acredite caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia de su parte. 160 Vid. Art. 1375 Com.S. En similar sentido en Mxico, Vid. Art. 69 L.S.C.S, Espaa, Vid. Art. 16 L.C.S. y Argentina, Art. 46 L.ey 17.418. Los efectos sin embargo del incumplimiento por parte del asegurado son distintos, Vid. Art. 1376 (III) Com.S, el asegurador quedar desligado de sus obligaciones. En similar sentido en Mxico, Vid. Art. 70 L.S.C.S. Para el caso de Espaa, Vid. Art. 16 L.C.S., en caso de incumplimiento de esta obligacin por parte del asegurado, ste pierde el derecho a la indemnizacin, siempre y cuando si incumplimiento hubiese concurrido con dolo o culpa grave. En igual sentido que Espaa lo regula Argentina, Vid. Art. 48 L.ey 17.418. 161 Vid. Art.s 1376 (I) Com.S. y Art. 1379 Com.S., que se refiere al dolo y culpa grave (no mala fe). En similar sentido lo hace la ley mexicana, Vid. Arts. 68 y 77 L.S.C.S. No obstante, el Art. 78 L.S.C.S. establece que el asegurador responder del siniestro aun cuando ste haya sido causado por culpa del asegurado, y slo se admitir en el contrato la clusula que libere a la empresa en caso de culpa grave, por lo que de no encontrarse dicha excepcin, no ser aplicable. Esto es, porque la ley mexicana en efecto le llama mala fe, y no culpa grave, como lo hace la ley salvadorea.Tambin se regula as en Espaa, Vid. Art. 19 L.C.S. y en Argentina, Vid. Art. 70 Ley 17.418. 162 Vid. Art. 1376 (II) Com.S.. Para el caso de Mxico este derecho se consigna en el Art. 70 L.S.C.S., pero se adiciona que igual derecho se aplicara en el caso de que, con el mismo propsito, no se le remita al asegurador en tiempo la documentacin referida en el Art. 69 L.S.C.S. Para el caso de la Ley del Contrato de Seguros espaola, esta obligacin no est expresamente establecida, pero puede entenderse incluida en el ltimo inciso del Art. 16 L.C.S. que regula que en caso de incumplimiento de esta obligacin, lo que incluira el error, la disimulacin y la falsa de declaracin, el asegurado perder el derecho a la indemnizacin. No obstante, ello ser aplicable en el supuesto de que hubiese concurrido dolo o culpa grave, lo cual deber probar el asegurador. Igual es el caso de la Ley 17.418 de Argentina. No menciona especficamente este derecho del asegurador, pero podemos determinar que est comprendido en su Art. 48. 163 Vid. 1405 Com.S. En este artculo entenderemos que el pago que debe realizar el asegurador es el valor real del bien, mismo que se obtendr por estimacin pericial. En igual sentido, Vid. Art. 116 L.S.C.S. Las leyes sobre seguros espaola y argentina no regulan este derecho directamente. 57
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al beneficiario por los daos ocasionados164; y (vii) rescindir el contrato de seguro165. 3. La obligacin del asegurador de indemnizar La obligacin del asegurador a indemnizar al asegurado que se deriva de las caractersticas de aleatorio y condicional del contrato de seguro166 tiene especial importancia por considerarse parte de la causa del mismo. El asegurado paga la prima porque tiene inters en que el asegurador asuma el riesgo y que al ocurrir el siniestro cuyo riesgo esta protegido por el contrato suscrito entre ambas partes, el asegurado pague la indemnizacin o cubra la prdida sufrida por el asegurado.167
Vid. Art. 1401 Com.S., en el entendido que se subrogaran hasta el monto pagado efectivamente. Sobre el resto, ser el asegurado quin conserve su derecho, incluyendo los montos no indemnizados por la aseguradora. Se excepciona este derecho especficamente para el seguro de personas, Vid. Art. 1458 Com.S. En el Art. 111 L.S.C.S. se regula en similar forma, con la excepcin que esta subrogacin no proceder en el caso de que el asegurado tenga relacin conyugal o de parentesco por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado o civil, con la persona que le haya causado el dao, o bien si es civilmente responsable de la misma. Para el caso del seguro de personas, el Art. 152 L.S.C.S. tambin establece la excepcin de la subrogacin. En el caso de la ley espaola, el derecho de subrogarse se encuentra establecido en el Art. 43 L.C.S., con la excepcin de que ste no podr ejercitar en perjuicio del asegurado los derechos en que se haya subrogado ni tendr derecho a subrogarse ...contra ninguna de las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la ley ni pariente en lnea directa o colateral dentro del tercer grado civil de consanguinidad, padre adoptante o hijo adoptivo que convivan con el asegurado a menos que esta responsabilidad provenga de actos dolosos por parte de stas personas. Aplica por igual la excepcin en el seguro de personas, Art. 82 L.C.S. Para el caso de la ley argentina, el Art. 80 de la Ley 17.418 regula en similar forma que las antes mencionadas, incluida la excepcin del seguro de personas. 165 Vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 600. 166 Vid. SCHIAVO, C. A., op.cit., p.23. Primero, es aleatorio porque tanto el asegurado como el asegurador estn sometidos a una contingencia que puede representar para uno una utilidad y para el otro una prdida. Segundo, es condicional en cuanto a la obligacin, porque depende del cumplimiento o no de la condicin a la cual el asegurador se obliga, es decir, al que el siniestro llegue a suceder, en cuyo supuesto el asegurador deber indemnizar al asegurado o sufrir por si la prdida, o bien, en cuanto no llegue a darse y al final de la vigencia del contrato retenga la prima en calidad de precio por la asuncin de dicho riesgo. Tambin Vid. STIGLITZ, R. S. , Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p.28. El contrato de seguro, por esencia, constituye un contrato aleatorio, al que le es inherente el azar. 167 Vid. VICENT CHULI, F., op.cit., p. 782, quin sobre esta obligacin nos aclara el principio indemnizatorio, que establece que el seguro no puede enriquecer al asegurado ni considerarse como un instrumento para ello, quin slo podr cobrar una indemnizacin por el dao que efectivamente ha sufrido. As lo confirma tambin, Vid. REGLERO CAMPOS, L.F., Contrato de seguro. Enriquecimiento del asegurado. Doble indemnizacin. Naturaleza del seguro de daos, AAVV, Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, No. 12, Espaa, 1986, pp. 4047-4060 quin nos explica que el seguro de daos, por su propia esencia y naturaleza, tiene como exclusiva finalidad, 58
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Tiene caracterstica de condicional porque el nacimiento de la obligacin depende de la realizacin del riesgo asegurado. Resulta que esta obligacin es una consecuencia directa del deber del asegurado de asumir el riesgo. El slo hecho de no ocurrir el siniestro no implica que el elemento natural del contrato de seguro en discusin haga falta, debido a que la exigencia de la indemnizacin se dar slo cuando ocurra el siniestro. 4. El titular del inters asegurable. Para poder asegurar un bien, un derecho o una persona, no es necesario ser el titular del inters asegurable. Quin contrata un seguro o tambin llamado tomador, puede actuar por cuenta propia, entendindose como el asegurado168, o bien puede hacerlo por cuenta ajena, siendo un tercero el asegurado, ya sea ste una persona, natural o jurdica, determinada o determinable, como es el caso del contrato de seguro de mercancas.

la indemnizacin del valor real y efectivo del objeto asegurado. Lo mismo se deduce de lo establecido por el Art. 1386 Com.S., que en su inciso segundo nos refiere que el asegurador responder del lucro cesante y de la prdida del provecho esperado, si se conviene expresamente y si se prueba la realidad y cuanta del lucro o del provecho, lo que nos indica que no puede el asegurado enriquecerse sin justa causa. La ley espaola es ms clara respecto de este punto, en su Art. 26 L.C.S. se determina que El seguro no puede ser objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado en relacin con el Art. 31, en donde se establece que la obligacin del asegurador ser la de indemnizar nicamente el dao que efectivamente se hubiera causado. La L.S.C.S. en cambio, debe interpretarse al igual que la salvadorea, determinado su Art. 86 la obligacin del asegurador de responder nicamente por el dao causado y slo hasta el lmite de la suma y del valor real asegurados. La Ley 14.418 argentina, en sus Arts. 62 y 68 se establece que todo contrato de seguro en que se conozca la intencin del asegurado de enriquecerse indebidamente, ser declarado nulo. Tambin Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 635. 168 Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 508, interesante resulta ver que este autor menciona que es un error terminolgico que se le llame asegurado al contratante del seguro, trmino que refiere el mismo debe reservarse al seguro de personas, u no al de daos, en donde se le debe llamar asegurante. Sobre el asegurado, tambin vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p. 171. y vid. EMBID IRUJO, J.M., La proteccin del asegurado: su consideracin como consumidor, en AAVV, Derecho de Seguros, dirigida por Marco Cos, J.M., Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, pp. 13 34. En particular, este autor delimita el trmino asegurado considerndolo como la parte dbil del contrato de seguro, caracterstica que le es reconocida por la misma ley al seguir el principio in dubio pro asegurado. 59

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En el seguro de personas, para hacer una diferenciacin del de daos, el contratante del seguro es generalmente la persona asegurada, pero tambin puede darse el caso que se aseguren terceros169, para lo que se requiere del consentimiento otorgado por escrito antes de la celebracin del contrato de seguro, pues sin ste, el contrato sera nulo.170 Tambin puede contratarse el seguro para que la prestacin se realice por el asegurador a favor de un tercero, quin no es el asegurado, sino un beneficiario del seguro, como es en el contrato de seguro de vida.171 Si el tercero es un menor, no se permitir su aseguramiento si no ha cumplido 14 aos de edad.172 Tampoco se permite de forma expresa el aseguramiento de interdictos o incapacitados173
Vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p. 171, a quin se le puede llamar beneficiario, pero no necesariamente es siempre tal, porque cuando aseguramos a un tercero en el seguro de vida, este no es el beneficiario en tal caso. 170 Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 523, que nos presenta este consentimiento como un elemento indispensable para contratar, conforme lo dispone la ley mexicana, en el Art. 156 L.S.C.S. De igual forma lo determina nuestra propia ley, en el Art. 1462 Com.S, cuyo contenido es idntico al artculo de la L.S.C.S precitado, y que determina que El seguro para el caso de muerte de un tercero ser nulo si ste no diere su consentimiento, el cual deber constar por escrito antes de la celebracin del contrato, con indicacin de la suma asegurada.- El consentimiento del tercero asegurado deber tambin constar por escrito para toda designacin de beneficiario, para la transmisin del beneficio del contrato, para la cesin de derechos o para la constitucin de prenda, salvo cuando estas tres ltimas operaciones se celebren con el asegurador. No obstante, el Art. 159 L.S.C.S. establece una excepcin en cuanto si el seguro recae sobre el cnyuge o el hijo mayor de edad, en donde el mismo es vlido an sin el consentimiento a que se refiere el Art. 156 L.S.C.S., lo que no aplica en El Salvador, en donde el Com.S. no distingue tal excepcin. La L.C.S en Espaa regula de similar forma, al establece en el inciso cuarto de su Art. 83 que En los seguros para caso de muerte, si son distintas las personas del tomador del seguro y del asegurado, ser preciso el consentimiento de ste, dado por escrito, salvo que pueda presumirse de otra forma su inters por la existencia del seguro. No se excepciona el caso del cnyuge como lo hace la legislacin mexicana. Igual establece la Ley 17.418 argentina que en su Art. 128 exige el consentimiento escrito del tercero para la celebracin del seguro sobre la vida, regla que es general y no hay excepciones como es el caso mexicano. Muy diferente se establece en Inglaterra, en donde la ley exige nicamente que exista un inters asegurable en la vida de la persona que se asegura, o de lo contrario ser nulo el contrato. Vid. Life Assurance Act, 1776, Inglaterra. Sobre lo anterior nos habla tambin, vid. BIRDS, J., op.cit., p. 353. 171 Vid. VICENT CHULI, F., op.cit., p. 778 172 Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 523, en relacin con el Art. 1463 Com.S. que establece que ser nulo el seguro para el caso de muerte en menores de 14 aos, pudiendo hacerlo si es mayor de dicha edad, pero requiriendo conforme el Art. 1464 Com.S. su propio consentimiento y el de su representante legal. Similar regulacin se da en el Art. 128 de la ley 17.418 de Argentina, con la diferencia que en la legislacin de dicho pas, menor de edad se considera al menor de 21 aos, por lo que los menores de 18 aos en adelante, pueden contratar por si mismos un seguro sobre la vida siempre y cuando designen como beneficiarios a sus ascendientes, descendientes, cnyuge o hermanos que se hallen a su cargo. Para el caso de menores de 18 aos, podr asegurarse hasta la edad de 14 aos con el consentimiento del 60
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4.1 El destinatario de la prestacin a cargo del asegurador. El beneficiario, como destinatario de la prestacin a cargo del asegurador, es la persona natural o jurdica que sin la necesidad de ostentar el ttulo de asegurado ni el de tomador, tiene el derecho a recibir el importe de la suma asegurada en ocasin de un siniestro, sin que ello implique que est obligado ante el asegurador a satisfacer las primas por la contratacin de la pliza.174 Este beneficiario tendr el derecho al pago de la suma asegurada por razn de su inters econmico en el bien, cuando se trate del seguro de daos, o bien por habrsele designado como tal en un contrato de seguro de vida, salud o accidentes en el caso del seguro de personas.175 El asegurado es la persona natural o jurdica titular de los bienes o intereses asegurables en los que existe la posibilidad de sufrir un siniestro y por lo tanto, se deriva la existencia de un riesgo que trasladar al asegurador por la contratacin de la pliza respectiva. Cuando ste toma la pliza en su beneficio, ser adems

representante legal nicamente. El Art. 83 L.C.S. tambin determina la prohibicin de asegurar a menores de 14 aos. Para los mayores de esa edad, se requiere el consentimiento de su representante legal. En Mxico, se permite la contratacin de seguro sobre la vida para menores de no menos de 12 aos de edad, a diferencia de las legislaciones antes citadas, requiriendo para la contratacin, su propio consentimiento y el de sus representantes legales, como lo es en nuestro caso. En este caso, tambin difiere la legislacin inglesa, en donde, como ya mencionamos antes, la ley exige nicamente que exista un inters asegurable en la vida de la persona que se asegura, o de lo contrario ser nulo el contrato. Vid. Life Assurance Act, 1776, Inglaterra. Sobre lo anterior nos habla tambin, vid. BIRDS, J., op.cit., p. 354. 173 Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 523, en relacin con el Art. 1463 Com.S. que establece que ser nulo el seguro para el caso de muerte en personas que se encuentren en estado de interdiccin. Similar regulacin se da en el Art. 128 de la ley 17.418 de Argentina. El Art. 83 L.C.S. tambin determina la prohibicin de asegurar a incapacitados. En Mxico la regulacin es igual que en El Salvador, segn lo establecido en el Art. 157 L.S.C.S. En este caso, la legislacin inglesa no refiere nada, vid. Life Assurance Act, 1776, Inglaterra. 174 Vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p. 171, quin nos dice acertadamente que el beneficiario esa quin se le abona el dinero o prestan los servicios que constituyen el contenido de la obligacin a cargo del asegurador. 175 Vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p 603. Menciona la autora que entre sus obligaciones estn las de dar aviso en el plazo legal establecido en caso de siniestro y entre sus derechos los de exigir la indemnizacin a la aseguradora a que hubiera lugar. Sobre el beneficiario, tambin Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 829, en particular, en el seguro de personas. 61

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el tomador y beneficiario del contrato de seguro176. Hay autores que incluso no lo distinguen al beneficiario del asegurado, indicando que es quin queda protegido por el contrato de seguro177. 4.2 Seguro por cuenta ajena. El tomador, es la persona natural o jurdica que busca trasladar un determinado riesgo a un tercero (empresa aseguradora) a efecto de que le sean resarcidos a l o a un tercero los daos o perdidas que puedan derivar del acaecimiento de un suceso incierto a la fecha del contrato de seguro. Con tal objeto deber abonar una retribucin (prima) al asegurador. El tomador puede actuar por cuenta propia o en representacin de un tercero. Cuando el tomador obra por cuenta propia, se le llama normalmente asegurado, debido a que es el titular de los bienes o intereses asegurables en los que existe la posibilidad de sufrir un siniestro y por lo tanto, se deriva la existencia de un riesgo que trasladar al asegurador por la contratacin de la pliza respectiva.178 Para el caso de la contratacin del seguro por cuenta ajena, es necesaria que el tercero asegurado ratifique el contrato despus del siniestro.179 Estos seguros son frecuentes en el comercio, cuando lo que se asegura son bienes ajenos, como en el contrato de transporte por ejemplo, el de depsito o en el de administracin. Este se diferencia del seguro por cuenta de tercero, porque en ste ltimo, como explicaremos ms adelante, cuando se contrata el seguro por un tomador que no es el asegurado, este puede hacerlo en representacin de otro a travs de un
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Ibdem. Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p 274. No obstante, este autor si identifica que este asegurado puede ser la persona que contrata el seguro, pero as pueden haber personas que contraten por cuenta de otro. 178 Vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p. 173. As lo regula el Art. 1349 Com.S. que inclusive establece que en el seguro por cuenta de un tercero se obligar al asegurador, aunque la ratificacin de aqul fuere posterior al siniestro.. En similar sentido lo regula la ley mexicana en el Art. 11 L.S.C.S. Por su parte, el Art. 7 L.C.S. regula la contratacin del contrato por cuenta propia o ajena para el caso espaol. Tambin como lo hace la legislacin salvadorea, del Art. 21 en adelante, de la ley 17.418 en Argentina regula el seguro contratado por cuenta ajena. Para el caso de Chile, vid. Art. 519 Com.C. 179 Ibdem 62

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mando, e incluso sin la existencia de dicho mandato. Las obligaciones de declaracin que ms adelante se mencionan, son las mismas que tendra el tomador del seguro que lo hace para si. Igual la obligacin del pago de la prima.180 4.3 Seguro por cuenta de tercero. Cuando el tomador obra en representacin de un tercero, o incluso por cuenta ajena sin necesidad de tener la representacin de ste ltimo, lo nico que est haciendo es convertirlo en beneficiario, por lo que el cumplimiento de su obligacin principal, que es el pago de la prima, puede no tener una contraprestacin que le beneficie a l directamente, que sera el derecho de recibir el importe de la suma asegurada en ocasin de un siniestro. Deber adems, cumplir las dems obligaciones que nacen de la contratacin de la pliza de seguro181 5 El asegurado, sus obligaciones y derechos. El asegurado se distingue en cada clase de seguro. En los seguros de daos, entenderemos al asegurado como aquella persona que tiene un inters asegurable que desea se cubra con la pliza de seguro. En cambio, en los seguros de personas, el asegurado es la persona fsica respecto de cuya existencia, integridad personal y salud se contrata la pliza de seguro, sea de vida, salud o accidentes personales182. Puede ser cualquier persona natural o jurdica183. Siendo que la ley le llama indistintamente asegurado al objeto a la persona y al tomador o contratante del seguro, as como al beneficiario, al referirnos al
Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p 275. Vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p. 173. Ya nos hemos referido a las normas aplicables para esta clase de contratacin del seguro 182 Vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 603, autora que nos explica que la ley se refiere al asegurado indistintamente para referirse al objeto asegurado, la persona asegurada, el tomador o contratante del seguro. 183 VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p 275. A diferencia del asegurador, que debe ser una persona jurdica y adems contar con autorizacin otorgada por el estado para funcionar como tal.
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asegurado en este captulo, lo entenderemos en sus sentido ms amplio, por lo que dependiendo las particularidades de esta persona, ya sea tomadora del seguro pero no beneficiaria, en general entre as obligaciones de ste asegurado se encuentran primordialmente hacer efectivo el pago de la prima. Adicionalmente tiene que cumplir con otras obligaciones resultantes del contrato de seguro como las obligaciones de informacin y de comportamiento. Sobre estas primeras, nos referimos a la obligacin de prestar informes acerca de circunstancias que resultan trascendentales para que el asegurador se forme una visin del estado del riesgo. Esta obligacin subsiste en el tiempo, debiendo mantener informado al asegurador durante la vigencia del contrato de seguro de todas las circunstancias que puedan agravar el riesgo, as como brindar toda la informacin del siniestro en caso ocurriera, la transmisin del objeto asegurado, la pluralidad de seguros, entre otros. En lo concerniente a las obligaciones de comportamiento, estas consisten en las conductas activas o de omisin del asegurado, como por ejemplo la obligacin de salvar los objetos asegurados, la de no agravar el riesgo, entre otras. Podemos mencionar en resumen, que entre las principales obligaciones que debe asumir el asegurado se encuentran: (i) La obligacin de declarar los hechos relevantes, al momento de proponer la celebracin del contrato de seguro y antes de tomarlo. Deber en este momento declarar todos los hechos que sean de importancia para la apreciacin del riesgo por parte del asegurador, debiendo declararlos en el cuestionario que al efecto prepara el asegurador, de la forma en que los conozca o debiera conocer en el momento mismo de celebrar el contrato. De incurrir en omisiones o declaraciones inexactas, dar lugar a que el asegurador tenga la facultad o derecho de considerar rescindido de pleno derecho el contrato, an si estos riesgos que fueron omitidos no hubieran sido los que dieron lugar al siniestro en caso de producirse184; (ii) pagar la prima, que es la obligacin
As lo establece nuestra ley en el Art. 1371 Com.S. En todo caso, si el asegurado informa al asegurador para subsanar dichas omisiones o declaraciones inexactas que hubiera realizado sin culpa ni dolo, en caso que el riesgo no fuere asegurable, el asegurador tendr accin para rescindir 64
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dineraria a cargo del asegurado de gran importancia. No obstante, el pago de la misma no constituye condicin para que el asegurador asuma el riesgo ni tampoco para la indemnizacin prevista en la pliza de seguro, en concordancia con lo que la ley regula, cuando establece que el contrato de seguro no puede sujetarse a la condicin del pago de la prima, por lo que si en el plazo de gracia para su pago, ocurre el siniestro, la aseguradora deber cumplir su obligacin, teniendo el derecho de descontar las primas de la indemnizacin185; (iii) la obligacin de declarar el estado de riesgo durante la vigencia del contrato de seguro, avisar las agravaciones esenciales del riesgo186; (iv) la obligacin de preservar el estado de riesgo, as como de realizar todos los actos necesarios para evitar o disminuir los

el contrato. La ley mexicana, en el Art. 47 L.S.C.S. otorga al asegurador el derecho de rescindir el contrato sin necesidad que el riesgo sea asegurable o no. Al igual que el Art. 1372 Com.S., nos presenta de forma expresa en el Art. 50 L.S.C.S. los casos cuando el asegurador no puede rescindir el contrato a pesar de la omisin o inexacta declaracin, lo que podemos entender que cualquier caso fuera de los ah establecidos, darn lugar a que el asegurador lo rescinda. En el caso espaol, vid. Art. 10 L.C.S., que da al asegurador un mes para poder rescindir el contrato por tales motivos, cuando llegare a conocerlos, siempre que as le declare al tomador del seguro. Si un siniestro se diera durante dicho plazo, el asegurador deber pagar la prestacin a la que se obligo, misma que se ver reducida proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido el alcance del verdadero riesgo. Lo anterior no ser aplicable en el caso que haya mediado dolo o culpa grave de parte del tomador del seguro, quedando en tal sentido librado el asegurador liberado del pago de su obligacin. En la Ley 17.418 de Argentina no se regula especficamente la omisin o inexactitud en la declaracin. En este sentido, la referida ley es ms estricta y considera toda declaracin como falsa y es regulada bajo la seccin que desarrolla la reticencia, vid. Arts. 5 y siguientes. Para doctrina, Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 397. 185 Vid. Arts. 1362 y 1363, ambos del Com.S. En similar sentido, vid. Art. 21, romano II L.S.C.S., en relacin con el Art. 31 de la referida ley. Para el caso espaol, la obligacin del pago de la prima lo encontramos en el Art. 14 L.C.S., pero no se establece plazo de gracia para ello. De igual forma se establece la obligacin del pago de la prima en el Art. 27 de la ley 17.418 de Argentina, pero tampoco establece la referida ley plazo de gracia para dicho pago. Para el caso chileno, es interesante ver como el Art. 543 Com.C. establece que la prima puede pagarse en dinero, o bien puede estipularse como pago de la prima una prestacin de una cosa o de un hecho estimable tambin en dinero, situacin que no es regulada ni por ello permitida por las dems leyes en referencia. Si se regula la posibilidad de que exista trmino de gracia, vid. Art. 546 Com.C., pero el mismo debe haber sido convenido entre las partes. Adems Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 436 186 Vid. Art. 1373 Com.S., que da derecho al asegurador de rescindir el contrato si la agravacin del riesgo lo convirtiere en inasegurable. Igual obligacin encontramos en, vid. Art. 52 L.S.C.S. para el caso de Mxico y en, vid. Art. 11 L.C.S. para el caso espaol. En Argentina, vid. 38 de la Ley 14.418 obliga al tomador del seguro a denunciar toda agravacin del riesgo. Entre las obligaciones del asegurado que se regulan en el Art. 556 Com.C. para el caso chileno, no se incluye la de informar de las agravaciones del riesgo. De hecho, no se regula el caso de agravaciones de los riesgos en la ley chilena. 65

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daos derivados del siniestro187; (v) dar aviso en caso de siniestro188 y (v) la obligacin de declarar los seguros coexistentes.189 6 Los mediadores de seguros Los seguros pueden ser contratados directamente por los aseguradores, o por intermedio de agentes dependientes, agentes independientes y corredores de seguros, conocidos como intermediarios, pudiendo ser personas naturales o jurdicas cuyo negocio es promover la contratacin de seguros ofrecidos por los aseguradores, para lo que se requiere autorizacin de la S.S.F.190 Segn se autorice, los intermediarios pueden ejercer como agentes de seguros independientes, entendindose como aquellas personas naturales nicamente, que se dedican a la intermediacin. Pueden ser tambin corredores de seguros,

Vid. Art. 1380 Com.S., que est ms redactado como una opcin de las partes de pactar dicha obligacin, que como obligacin per se. No obstante, podemos interpretar que la obligacin de preservar el estado del riesgo se encuentra implcito en el Art. 1379 Com.S. que libera al asegurador de su obligacin de indemnizar si el siniestro se produce por culpa grave o dolo del asegurado. As lo hace por igual, vid. Art. 54 L.S.C.S., no as el Art. 17 L.C.S. que si lo impone como una obligacin, al determinar que el asegurado o tomador del seguro debern emplear todos los medios a su alcance para aminorar las consecuencias provenientes del siniestro. El Art. 556 Com.C. para el caso chileno establece la obligacin del asegurado de emplear todo el cuidado y celo de un diligente padre de familia para prevenir el siniestro. Sobre lo anterior, la ley argentina nada dice. Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 473. 188 Vid. Art. 1374 Com.S. Sobre lo anterior, todas las normas que se han comparado durante esta investigacin incluyen indudablemente dicha obligacin para el asegurado, vid. Art. 16 L.C.S., Art. 66 L.S.C.S., Art. 46 de la Ley 17.418 y Art. 556 No. 5 Com.C. Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 494. 189 Vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 601. La autora separa las obligaciones del tomador o contratante del seguro de las del asegurado, mismas que nosotros analizamos en su conjunto bajo este acpite. Vid. 1393 Com.S. En similar sentido lo regula el Art. 100 L.S.C.S. para el caso mexicano y el Art. 67 de la Ley 17.418 de Argentina. Para el caso espaol, no existe una norma generalizada que se refiera a esta obligacin, estando la misma expresada especficamente en distintos artculos aplicables a distintos tipos de seguro. Vid. Art. 64 para el seguro de lucro cesante y el Art. 101 para el contrato de seguro de accidentes, ambos de la L.C.S. Para el caso de la contratacin de varios seguros para cubrir un solo riesgo en Chile, la ley no establece la obligacin del asegurado de informarlo, pero si regula sus efectos a partir del Art. 525 Com.C. y siguientes. Tambin Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 397 190 Vid. LEY DE SOCIEDADES DE SEGUROS (E.S.), D. L. No 844 del 10/10/1996, D.O. No 207, Tomo 333, 4/11/1996, en especial, el Art. 50 de la ley, que se refiere a la intermediacin de seguros. Doctrina sobre intermediarios, Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 229. 66

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que en este caso son personas jurdicas que se constituyen con el objetivo de intermediar en esta actividad.191 No se encuentran incluidos en las dos figuras anteriores los agentes dependientes, personas naturales, que laboran en la empresa aseguradora o directamente para un intermediario de seguros, por lo que se encuentran vinculadas por un contrato individual de trabajo. Estos agentes no necesitan la autorizacin de la S.S.F., siendo responsable de sus actuaciones la persona, natural o jurdica, para la que laboren.192

Vid. Art. 14 L.S.S. inciso 5 , mismo que hace referencia a los Arts. 378 y siguientes del Com.S. Vid. VICENT CHULI, F., op.cit., p. 778. Para el autor, los mediadores de seguros son de gran importancia para la expansin del negocio asegurador, razn por la cual se encuentran regulados de forma independiente a los dems agentes o dependientes a que se refieren las dems normas mercantiles espaolas. Igual situacin se prev en El Salvador, cuya regulacin no es la misma que la del Cdigo de Comercio, aunque se refiera a ella como complementaria a la L.S.S. Sobre este tema, tambin vid. ANSALDI, V.W., Los canales de venta en el derecho de seguros, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 611 619. Nos explica este autor sobre la importancia de los intermediarios en el mercado de seguros. stos responden a una necesidad econmica y tcnica en el rubro asegurador. La masificacin de los contratos le exige a los aseguradores contar con la colaboracin de personas y empresas que se dediquen a la comercializacin de sus contratos. De ah, la importancia de stos.
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CAPITULO IV CARACTERES JURDICOS DEL CONTRATO DE SEGURO.

SUMARIO.

1. Contenido general del contrato de seguro. 1.1. El inters asegurable. 1.2. El riesgo asegurable. 1.2.1. La individualizacin del riesgo. 1.2.2. El deber de declaracin del riesgo. 1.2.3. La falsa declaracin del riesgo y la reticencia. 1.2.4. La agravacin del riesgo. 1.2.5. La disminucin del riesgo. 1.2.6 La cesacin del riesgo. 1.2.7 El riesgo extraordinario. 1.3. La prima. 1.3.1. Clases de prima. 1.3.2. Momento de pago de la prima. 1.3.3. Lugar de pago de la prima. 1.3.4. Aumento o disminucin de la prima. 1.3.5. Devolucin de la prima. 1.3.6. Consecuencias del impago de la prima. 1.3.6.1. Rgimen general de la mora en el Cdigo de Comercio. 1.3.6.2. Rgimen especial de la mora en el caso del contrato de seguro. 1.3.7. Otras consideraciones respecto de la prima. 1.4. La suma asegurada. 2. Elementos esenciales del contrato de seguro. 3. El coaseguro. 4. El seguro mltiple: su diferencia con el coaseguro. 5. El sobreseguro. 6. El infraseguro. 7. El salvamento.

1. Contenido general del contrato de seguro. El contenido general del contrato de seguro es el siguiente. (a) El inters asegurable; (b) El riesgo asegurable; (c) La prima; y (d) La obligacin del asegurador de indemnizar. 1.1 El inters asegurable Por inters asegurable debemos entender aquella relacin jurdica de valor econmico sobre un determinado bien o derecho o incluso podra tratarse de todo un patrimonio y no necesariamente de los bienes individualizados que lo

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integran193. Es un elemento fundamental del contrato de seguro194. En el momento en que esta relacin jurdica se encuentra amenazada o en peligro por alguna clase de riesgo, entonces lo se considerar como tal. Parte de la doctrina refiere que el inters asegurable es un elemento esencial del contrato de seguro, y que segn algunos autores, constituye el objeto del mismo195, con lo que no estamos de acuerdo, segn lo explicaremos ms adelante al estudiar el riesgo asegurable. Consideramos que tal aseveracin no contiene elementos suficientes que determinen que en efecto se trata del objeto, ya que se ha discutido

Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p.890. Mencionan los autores que el inters asegurable es multiforme, porque puede tratarse de una cosa corporal determinada, mueble o inmueble, o bien, puede ser un derecho. Concuerda, Vid. RONCERO SNCHEZ, A., El Seguro de Responsabilidad Civil de Administradores de una Sociedad Annima (Sujetos, Inters y Riesgo), Primera Edicin, Aranzadi, Navarra, 2002, p 208.- Dice el autor, que la relacin en que consiste el inters puede recaer sobre una cosa (mueble o inmueble), un derecho (real o de crdito) o sobre el patrimonio entero de una persona,. Esto conlleva a que en cada modalidad de seguro debe identificarse el inters asegurado, que podr recaer sobre un determinado bien o derecho o bien sobre un conjunto de stos. Otra denominacin le da, vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 512, quin lo llama inters jurdico-econmico, y lo considera adems como un elemento esencial del contrato de seguro, porque segn este autor, en realidad no se aseguran las cosas, sino los intereses jurdico-econmicos que se tienen sobre ellas, y es la presencia de ste lo que segn este autor, distingue al contrato de seguro de la apuesta. 194 Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p 281. 195 Vid. RONCERO SNCHEZ, A., op.cit., p. 207. En sus consideraciones generales, explica el autor que el inters es entendi como una relacin de carcter econmico que existe entre un sujeto y un bien. Dice el autor que el inters asegurable es un elemento esencial del contrato de seguro, y que constituye el objeto del mismo. Concuerdan con este criterio, Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 890. Como ms adelante se refiere, los autores consideran extraordinaria la importancia del inters asegurable en un contrato de seguro. Lo establecen as, por constituir ste el objeto del contrato, por lo que su existencia se vuelve esencial para la existencia del contrato mismo. Por su parte, Vid. STIGLITZ, R. S. , Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p 187 explica como el objeto del contrato de seguros est constituido por el riesgo asegurable, contrario a lo que los anteriores autores han explicado. Su conclusin se basa en el artculo 2 de la Ley 17.418, Vid. Ley 17.418 (SEGUROS),B.O. 16/10/1967, Argentina., que refiere El contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe inters asegurable, de lo que podemos mencionar, que el riesgo asegurable es el objeto del contrato de seguros y el inters asegurable su causa. No se refiere este autor en su libro al riesgo asegurable como elemento del contrato de seguro, lo que concuerda con Vid. MARCO COS, J.M., op.cit., p. 106. el inters aparece como concepto estrechamente ligado al de riesgo slo implican para nosotros un riesgo aquellas cosas en las que tenemos un inters. Este autor, no obstante, si los distingue. Ms adelante, al referirnos concretamente a los elementos esenciales del contrato de seguro, retomaremos esta discusin. Por el contrario, Vid. VICENT CHULI, F., op.cit., p. 778, este autor nos presenta un esquema distinto. Nos dice que el objeto es el bien, derecho o persona sobre el que recae el inters sometido al riesgo. Tambin vid. XIOL RIOS, J.A., El seguro de daos en la jurisprudencia del tribunal supremo durante el ao judicial 2004-2005, AAVV, Revista Espaola de Seguros, Nmero 123-124, Volumen II, rgano Oficial de la Seccin Espaola de la Asociacin Internacional de Derecho de Seguros (AIDA), Madrid, 2005, pp. 593 626, quin refiere al riesgo asegurable como el objeto del contrato de seguro. 69

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doctrinalmente, si el inters constituye la causa del contrato o propiamente el objeto.196 Otra parte de la doctrina refiere que el inters asegurable corresponde a los seguros contra daos y no lo estudia de forma generalizada en todos los contratos de seguro, ya que stos se dividen por su naturaleza en intereses substanciales y en intereses de ganancias, segn del objeto que se asegure, si se trata de un valor patrimonial que ya existe o bien de la expectativa del aumento de dicho valor.197 No estamos de acuerdo con esta segunda opinin, y con esto concuerda nuestra ley, que no destina como inters asegurable aquel que corresponde nicamente en el seguro de daos. As, el Art. 1386 Com.S.198 se describe a ste desde su carcter econmico cuando regula el seguro de daos, y el Art. 1458 Com.S.199 al referirse al seguro de personas, lo hace de igual manera.

Vid. VICENT CHULI, F., op.cit., p. 779. Sobre este respecto, el autor nos presenta que la causa del contrato de seguro tiene dos perspectivas. La primera, para el asegurado, que es la cobertura del riesgo que asume el asegurador. La segunda, para el asegurador, que es la prima que paga el asegurado por tomar el riesgo. 197 Vid. GARRIGUES, J., op.cit., p. 253, debido a que lo relaciona al dao patrimonial que alguien puede sufrir como efecto de un hecho determinado. El autor nos dice que el inters aplica en esta clase de contratos (de daos nicamente), porque el objeto del contrato no es propiamente la cosa asegurada, sino el inters que el tomador del seguro tenga en ella. La perspectiva del autor sobre este concepto es ms econmico que jurdico. Tambin con este criterio encontramos a Vid. VICENT CHULI, F., op.cit., p. 782, que lo define como un elemento indispensable para la validez del contrato, porque se trata de una relacin econmicamente valorable e indemnizable por ello, entre el asegurado y el objeto. No concuerda con ellos, Vid. CALLEJO RODRIGUEZ, C., El seguro de vida para caso de muerte, vista en http://www.vlex.com/vid/292273 el da 15 de noviembre de 2008, p 14, quin refiere que el contrato de seguro de vida tiene entre sus elementos, el inters asegurable. Nosotros estamos de acuerdo con la autora, y por igual se regula en la ley salvadorea. 198 Art. 1386 Com.S.- Todo inters econmico que una persona tenga en que no se produzca un siniestro, podr ser protegido mediante un contrato de seguro contra daos.- El asegurador responder del lucro cesante y de la prdida del provecho esperado, si se conviene expresamente y si se prueba la realidad y cuanta del lucro o del provecho.- Si se asegura una cosa ajena por el inters que en ella se tenga, el contrato se celebra tambin en inters del propietario, pero ste no podr beneficiarse del seguro sino despus de cubierto el inters del contratante y de haberle restituido la parte proporcional de las primas pagadas. 199 Art. 1458 Com.S.- El seguro de personas puede cubrir un inters econmico de cualquier especie, que resulte de los riesgos que pueda correr la existencia, la integridad, la salud o el vigor vital del asegurado.- En esta clase de seguros, el asegurador no podr subrogarse en los derechos del asegurado o del beneficiario contra terceros en razn del siniestro. 70

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El inters asegurable es un requisito indispensable que debe concurrir en quien desee la cobertura de algn riesgo200, debido a que debe existir un verdadero deseo de que un posible siniestro no se produzca, en vista que ello conllevara un perjuicio al patrimonio del interesado. Se distingue al profundizar en el concepto de inters, que el mismo tiene una doble proyeccin, refirindose a un inters de carcter subjetivo y a la concrecin valorativa del inters. El primero consisten en que slo podr contratarse la pliza de seguro por alguien que tenga un verdadero inters de que el siniestro no se produzca. El segundo consiste en el valor atribuido por este sujeto en la relacin econmica que constituye el inters que se asegura. As, puede afirmarse que en el seguro de lucro cesante tiene inters subjetivo quien tenga inters en que el rendimiento econmico que ha previsto no se vaya a ver frustrado. En sntesis, ste no reside en la realizacin o no de la actividad, sino en que el lucro esperado no se vea malogrado por causa de la realizacin del riesgo que la pliza cubre. Sobre el segundo de los aspectos, la concrecin valorativa del inters, es an ms complejo de determinar, y depender de la clase de seguro que se contrate para determinar el valor del inters. As, si se trata de un seguro de prdida de beneficios el que se ha contratado y se llega a producir un siniestro, como un incendio, el valor del inters estar integrado por los gastos fijos que existen en funcin de la actividad de la empresa y el beneficio neto de la explotacin antes de impuestos, del que habr que excluir previamente la provisin para todos los gastos permanentes201. Este
Sobre esto, consideramos importante sealar, que en la jurisprudencia espaola, por ejemplo, la subsistencia del inters asegurable para la validez del contrato de seguro es exigida de forma muy rigurosa. Vid. XIOL RIOS, J.A., op.cit., pp. 593 626, quien nos cita la STS nmero 10/2005 de la Sala de lo Civil, Seccin 1. Del 31 de enero. Tambin vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p. 162, quin claramente nos presenta que si no hay inters en que un evento no se produzca, no hay riesgo asegurable. 201 Vid. BLANCO GIRALDO, F.., Aspectos Generales del Seguro contra Daos en las Cosas (II) y el Seguro de Lucro Cesante, AAVV, Derecho de Seguros, dirigida por Marco Cos, J.M., Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, pp. 183 -278. Este autor es del pensamiento que se ha expuesto. Tambin, Vid. MARCO COS, J.M., op.cit., p. 106. De acuerdo a este autor, pueden distinguirse varias acepciones de inters: En un sentido comn, mismo que no es de inters para el estudio del contrato de seguros, que se refiere al atractivo o la inclinacin afectiva hacia una persona o una cosa. Luego se refiere al inters en un sentido tcnico, ya relacionado al seguro, especficamente contra daos, en donde menciona que el inters aparece como concepto estrechamente ligado al de riesgo slo implican para nosotros un riesgo aquellas cosas en las que tenemos un inters, definiendo entonces el inters como la relacin por cuya virtud alguien sufre un dao patrimonial por un determinado hecho 71
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inters debe estar presente al inicio del contrato de seguro y ha de pervivir durante toda la vigencia del seguro, pudiendo distinguir segn falte el mismo al comienzo del contrato o bien cuando ya inicio a surtir efectos202. Refiere parte de la doctrina203, la importancia del inters asegurable en el contrato de seguros. Cuando no existe al inicio del contrato, el mismo deviene en nulidad. No obstante, nuestra legislacin no se refiere directamente a ste. Cabe preguntarse si lo que doctrinalmente se establece como un elemento esencial del contrato de seguro, nuestras leyes as lo considera de igual forma. A manera de comparacin, el Art. 25 de la Ley del Contrato de Seguro espaola regula en el seguro contra daos que si al momento de su conclusin no existe un inters asegurable, el contrato ser nulo.204 En nuestro caso, el Art. 1386 Com.S. Establece que Todo inters econmico que una persona tenga en que no se

Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p.890. De acuerdo a estos autores, la importancia del inters asegurable en un contrato de seguro es extraordinaria. Lo establecen as, por constituir ste el objeto del contrato, por lo que su existencia se vuelve esencial para la existencia del contrato mismo. De ac que sea el elemento diferenciador entre un contrato de seguros y uno de apuesta o juego. 203 Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p.889. Estos autores dedican un capitulo completo de su libro al inters asegurable. Tambin Vid. BOQUERA MATARREDONA, J., El Contrato de seguro de Transporte de Mercancas por Carretera, Primera Edicin, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, p. 167. Dice la autora que el inters asegurado es uno de los presupuestos necesarios para la existencia del seguro de transporte de mercancas por carretera, as como un elemento indispensable para la validez del contrato, siendo este el elemento que legitima a una persona para asegurar un bien, no siendo necesario que esta persona sea el dueo del bien, ya que puede existir inters de terceras personas para la conservacin de la cosa asegurada. Particularmente en el contrato de seguro que analiza la autora, hay dos clases de inters: El inters asegurable y el inters de conservacin de las cosas, que no son trminos equivalentes. Esta segunda clase de inters lo tiene toda persona que interviene en la operacin de transporte (cargador, comisionista, porteador, consignatario y destinatario), incluso menciona a los sujetos que intervienen en el contrato de compraventa (vendedor y comprador) y hasta intermediarios o almacenistas, pues el resultado del transporte de las mercancas tiene consecuencias en los derechos, obligaciones y responsabilidades de todos ellos De ah, que depender para cada sujeto con inters en la conservacin de las mercancas, el contrato de seguro que deben tener. Por ejemplo, menciona la autora, el porteador no se ve perjudicado de un siniestro que incide directamente en las mercancas, pero si lo sera si ste constituyera la desaparicin de las mercancas, pero no por tratarse de un perjuicio patrimonial, sino de responsabilidad civil por las obligaciones que le nacen del contrato de transporte, entre las que se encuentran la de entregar las mismas. De ah que deba contratar entonces un seguro de responsabilidad civil y no uno de daos, como es el de transporte de mercancas. 204 Vid. Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de seguro, BOE 250/1980, de 17 de octubre de 1980, Ref. Boletn: 80/22501, Espaa. 72

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produzca un siniestro, podr ser protegido mediante un contrato de seguro contra daos, refirindose al inters asegurable como inters econmico205, como hace por igual la Ley 17.418 que se refiere al contrato de seguro en Argentina, la cual establece en el Art. 60 que puede ser objeto de los contratos de seguros de daos patrimoniales cualquier riesgo si existe inters econmico lcito de que un siniestro no ocurra.206. Podemos entonces considerar que este inters econmico al cual se refiere nuestro Cdigo de Comercio es lo que la doctrina determina como inters asegurable? Consideramos que si, porque como mencionamos en un principio, debemos entenderlo como aquella relacin jurdica de valor econmico. Incluso nuestro legislador utiliza ambas formas como iguales. En la primera parte del Art. 1388 Com.S., el legislador, al regular el contrato de seguro contra dao determina que para fijar la indemnizacin del seguro, se tendr en cuenta el valor del inters asegurado en el momento de la realizacin del siniestro207. Es menester aclarar que no slo aplica para contratos de seguro contra dao, sino tambin en el seguro de personas, al referirse el Art. 1458 Com.S. Que se puede cubrir un inters econmico de cualquier especie, que resulte de los riesgos que pueda correr la existencia, la integridad, la salud o el vigor vital del asegurado208. Menciona la doctrina, que cuando la inexistencia es sobrevenida, debemos entender que si bien el contrato fue vlido en un principio, la posterior desaparicin del inters asegurable da lugar a una lgica causa de extincin de la relacin aseguradora, en vista que este hecho hace extinguir el riesgo y por ello excluye la posibilidad del dao, lo que conlleva a la imposibilidad de que exista el deber de
Vid. CODIGO DE COMERCIO DE EL SALVADOR, D.L No. 671 del 8/5/1970, D.O. No. 140, Tomo 228, 30/07/1970. 206 Vid. Ley 17.418 (SEGUROS),B.O. 16/10/1967, Argentina. 207 Vid. CODIGO DE COMERCIO DE EL SALVADOR, D.L No. 671 del 8/5/1970, D.O. No. 140, Tomo 228, 30/07/1970. 208 Ibidem. 73
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prestacin del asegurador. De ac que se distinga tres supuestos: el que el inters nunca existi; o que desaparece antes del comienzo del contrato de seguro, o; que desaparece despus del comienzo del contrato de seguro. Sobre este tercer supuesto, se distinguir si la desaparicin es total o parcial. En el primer caso, deja de existir el derecho de ser indemnizado, pero el derecho de asegurador de recibir la prima subsistir. En el segundo de los casos podramos encontrarnos en un sobreseguro, o bien podra corregirse un infraseguro209. En nuestra legislacin vemos la aplicacin de esta situacin en el Art. 1388 Com.S., pero desde la ptica del valor del bien u objeto asegurado: Si el objeto asegurado sufriere una disminucin esencial en su valor, el asegurador podr obtener la reduccin proporcional de la suma asegurada y el asegurado la de las primas por pagar.210. Sobre la posible nulidad del contrato de seguro por falta de inters asegurable, nuestra legislacin no hace mencin concreta de ello, por lo que considerarnos oportuno en uso de una integracin del cuerpo normativo y en uso estricto de la hermenutica jurdica, aplicar en este caso la regla de nulidad que establece el Art. 1359 Com.S., que se refiere particularmente a la inexistencia o desaparicin posterior del riesgo. Establece la ley que el contrato de seguro ser nulo si en el momento de su celebracin el riesgo no exista, por no haber existido nunca, por haber desaparecido o por haberse realizado el siniestro. Debemos recalcar que nuestra legislacin concuerda en general con lo que la doctrina ha establecido y que hemos citado en este punto, con la excepcin que los doctrinarios citados se refieren a legislacin de sus propios pases, en donde existen especficamente los

Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p.898. Mencionan los autores que la falta de inters afecta vitalmente el seguro Esto es, porque si el inters es la relacin de una persona sobre determinado bien o derecho, la desaparicin de ste, o bien la de la persona, ponen fin a la relacin. 210 Vid. CODIGO DE COMERCIO DE EL SALVADOR, D.L No. 671 del 8/5/1970, D.O. No. 140, Tomo 228, 30/07/1970. 74

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artculos en los cuerpos legislativos que expresamente regulan la nulidad en caso de inexistencia de inters asegurable.211 1.2 El riesgo asegurable El riesgo es visto como un estado de un objeto (o persona) que puede llegar a producirse como consecuencia de una actividad212. Por lo tanto, en ste existe la posibilidad de que por azar ocurra un determinado hecho que derive en una necesidad patrimonial.213 La doctrina nos presenta como objeto principal del seguro, la transferencia de las consecuencias econmicas de un riesgo, que se encuentran en el asegurado, o bien sobre el beneficiario, y que se le transfieren al asegurador, que asume por el contrato las consecuencias de indemnizar en caso se produzca el hecho daoso.214 Si el riesgo no existiera, no habra una razn para la existencia del contrato del seguro, ya que ste es un producto del riesgo.215 El riesgo asegurable debe tener las caractersticas de una condicin suspensiva posible216, por tratarse de un evento futuro, incierto y posible con capacidad de
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Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., Vid. RONCERO SNCHEZ, A., op.cit., Vid. BOQUERA MATARREDONA, J., op.cit., Vid. MARCO COS, J.M., op.cit., y Vid. BLANCO GIRALDO, F.., op.cit., todos previamente citados. 212 Vid. CALLEJO RODRIGUEZ, C., op.cit., p 13. 213 Vid. GARRIGUES, J., op.cit., p. 251 Como ejemplo nos presenta el transporte de mercancas, la explotacin de una actividad o la vida misma, por lo que soportar los hechos que deriven en una necesidad patrimonial equivale a sufrir las consecuencias econmicas del hecho previsto como posible. Tambin Vid. OTAZU SERRANO, M.J., La actual cobertura de los daos producidos por riesgos extraordinarios, AAVV, Revista Espaola de Seguros, Nmero 123-124, Volumen II, rgano Oficial de la Seccin Espaola de la Asociacin Internacional de Derecho de Seguros (AIDA), Madrid, 2005, pp. 675 689, que nos define el riesgo como la posibilidad de existencia de un evento daoso delimitado a un conjunto de circunstancias de tiempo, lugar y causa del dao. Tambin vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p. 161 214 Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 510, quin llama al riesgo como la exposicin de una cosa a un acontecimiento daoso. Cuando dicho acontecimiento llega a realizarse, el riesgo tomar entonces el nombre de siniestro. 215 Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, Contratos Mercantiles, Dcima cuarta edicin, Porra, Mxico, 2006, p. 262. Dice el autor que es el riesgo el que provoca la preocupacin por la que se busca la seguridad de protegerse de ste. Para lograr esa proteccin es que se contrata el seguro. 216 Vid. OSPINA FERNNDEZ, G., Rgimen General de las Obligaciones, Octava edicin, Temis, Bogot, 2005, p. 226. 75

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resultar en un dao al patrimonio del asegurado217 o bien al asegurado mismo218. El concepto de riesgo esta ntimamente relacionado al de incertidumbre219, o falta de certeza, de algo pueda acontecer y generar una prdida del mismo. De ello refiere el Art. 1358 Com.S.-Para que un suceso posible o incierto pueda ser considerado como riesgo asegurable, se requiere que su realizacin implique un perjuicio patrimonial, en la forma de dao emergente o de lucro cesante. Cuando existe certeza de que un evento suceder, no nos podemos encontrar ante un verdadero riesgo, por lo que esto sera incompatible con el carcter aleatorio. An cuando el riesgo asegurable es un suceso incierto, es estadsticamente calculable, lo que permite al asegurador a prometer una indemnizacin o a un pago matemticamente seguro.220 El segundo de los elementos del riesgo es su posibilidad221. Si un evento es imposible de realizarse, entonces no hay riesgo, puesto que dicha imposibilidad excluye la realizacin del siniestro. El tercer elemento del riesgo es que la produccin del evento resultara en un dao. Esto es, porque la finalidad del contrato de seguro es evitar una prdida econmica por el dao sufrido por el
Vid. RODRIGUEZ CARRIN, J.L., Cuestiones de seguro martimo. Algunas clusulas inglesas de seguro de Buques, en AAVV, Derecho Martimo, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pp. 41 92. Este autor analiza los elementos que caracterizan al riesgo, y en primer lugar enumera la incertidumbre, ya que todo riesgo supone la existencia de un evento incierto, esto naturalmente por el carcter aleatorio del contrato de seguro. Sobre estos elementos, nos confirma Vid. GARRIGUES, J., op.cit., p. 252, quin nos indica que debe existir una posibilidad de la ocurrencia del hecho daoso o el surgimiento de una necesidad patrimonial. La incertidumbre la relaciona con la inseguridad 218 Vid. REGLERO CAMPOS, L.F., El Seguro de Vida. Especial referencia a la designacin del beneficiario y a la declaracin del riesgo, op.cit., pp. 35 79. Este autor estudia las diferentes clases de seguro de vida que existen atendiendo a diversos criterios, entre ellos a la naturaleza del riesgo, esto es, todos aquellos hechos que puedan afectar a la existencia de la persona. Sobre el riesgo en el seguro de daos, como en el de personas y el mixto, tambin se refiere Vid. RONCERO SNCHEZ, A., op.cit., p 221. En relacin con estos seguros (de daos, de personas y mixtos) este autor no diferencia el riesgo como elemento esencial del contrato de seguro, necesario para la existencia y validez del mismo. 219 Vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p. 161. La incertidumbre no es necesaria que sea absoluta, sin embargo, siendo suficiente la relativa. 220 Vid. VICENT CHULI, F., op.cit., p. 779. El autor nos dice que para que un evento incierto pueda ser asegurado, es necesario adems de la licitud de la posibilidad de asegurarlo, que sea tcnicamente asegurable, y que todos aquellos que estn ms all de su capacidad, tendr el asegurador que reasegurarlos. 221 Vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p. 161, quin acertadamente nos menciona, que si fuera el evento imposible no hay necesidad de asegurarlo. 76
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asegurado en su patrimonio o en su persona.222 Y por ltimo, el cuarto elemento es el azar, en vista que la realizacin del hecho previsto necesariamente debe ser fortuita223. Por ello, debemos entender que la realizacin del evento daoso no puede quedar al arbitrio de la voluntad de una de las partes, porque ello implicara que no existiera el elemento de la incertidumbre, lo que implicara que el contrato no fuera aleatorio y en consecuencia no podramos referirnos a la existencia de un riesgo224. Mencionamos que debe ser posible, porque de no serlo, no sera necesario tomar un seguro225, en vista que el riesgo se tendra como inexistente, de manera que para el seguro la posibilidad se considera como un presupuesto del riesgo, cuya amplitud es an mayor a la ocurrencia del siniestro, estando por ello asociado a diversos modos temporales, espaciales, subjetivos y legales. El autor espaol, Antonio Roncero Snchez hace un anlisis interesante al respecto con el que concordamos. Debemos entender que la posibilidad y la probabilidad son conceptos distintos, ya que la nocin de sta ltima es en si ms compleja. Para poder llegar a ella, debemos distinguir entre dos tipos de eventos: aquellos que se producen siempre y aquellos que se producen ms o menos frecuentemente. Al primer tipo de eventos los denomina fenmenos afectados por la necesidad, y al segundo fenmenos contingentes. As pues, estos se analizan desde la perspectiva de frecuencias, cantidades y magnitudes, por lo que en la teora del riesgo, el concepto de probabilidad est ntimamente vinculado al de

Vid. GARRIGUES, J., op.cit., p. 252 quin lo presenta como una necesidad pecuniaria, ya que todo riesgo implica la amenaza de que el hecho que provoque dicha necesidad suceda. 223 Vid. GARRIGUES, J., op.cit., p. 252. El sentido del azar en el contrato de seguro no debe ser visto de forma absoluta, porque aunque ste domina toda operacin de seguro, la explotacin en masa del contrato, como caracterstica de la actividad aseguradora, permite calcular sobre la realizacin del riesgo. 224 Vid. RODRIGUEZ CARRIN, J.L., Cuestiones de seguro martimo. Algunas clusulas inglesas de seguro de Buques, en AAVV, Derecho Martimo, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pp. 41 92. 225 Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p.511, quien nos indica acertadamente que el riesgo es un elemento esencial del contrato de seguro, y que sin su existencia, el mismo se considera nulo. Concuerda con nuestro Art. 1359 Com.S. que determina que El contrato de seguro ser nulo si en el momento de su celebracin el riesgo no exista, por no haber existido nunca, por haber desaparecido o por haberse realizado el siniestro... 77

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incertidumbre, refirindose el primero a conjuntos y a un universo muestral y el segundo a un individuo singular226. Para determinar si un siniestro es posible, debemos medir aritmticamente el grado de probabilidad de que suceda el mismo. No podemos entonces, contratar un seguro sobre la prdida de un objeto que no existe, porque el grado de probabilidad de que se pierda algo inexistente es 0. Del elemento de la posibilidad, se desprende el reconocimiento de la existencia de un riesgo putativo227, situacin que en un primer momento no parece ser aplicable en nuestra legislacin, ya que el Art. 1359 Com.S. regula que el contrato de seguro ser nulo si en el momento de su celebracin el riesgo no exista, por no haber existido nunca, por haber desaparecido o por haberse realizado el siniestro. Es esta ltima parte que se refiere al hecho de haberse realizado el siniestro el objeto de existencia del riesgo putativo. Nuestra legislacin como la mayora de las legislaciones son semejantes respecto de no permitir la contratacin de seguros sobre riesgos putativos. Pero en algunas legislaciones, entre ellas la espaola y la inglesa, se admite la posibilidad de contratar este tipo de seguros en el caso de los seguros martimos.228
Vid. RONCERO SNCHEZ, A., op.cit., p 39. Para este autor, la posibilidad consiste en la aptitud, potencia u ocasin para ser, o existir algo, o para la ocurrencia de un evento. As pues, concluye, que en seguros, los valores de la probabilidad se obtienen de la observacin y coleccin sistemtica de los datos antes mencionados: La frecuencia, la cantidad y la magnitud. Ah la diferenciacin. 227 Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 567. Entenderemos por riesgo putativo aquel desconocimiento que tengan las partes de los riesgos asegurables que no invalidarn el contrato de seguro, por la naturaleza del mismo desconocimiento, mismo que podr probarse por cualquier medio de prueba aceptado en caso ocurra un siniestro. Es importante establecer que en el caso del riesgo putativo, debe presumirse que los contratantes actan de buena fe, de lo contrario nos encontraramos ante una omisin, inexactitud o falsedad en la declaracin del riesgo asegurable. 228 Vid. RODRIGUEZ CARRIN, J.L., Cuestiones de seguro martimo. Algunas clusulas inglesas de seguro de Buques, en AAVV, Derecho Martimo, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pp. 41 92. Segn este autor hay una quiebra del principio de realidad del riesgo en el caso del contrato de seguro martimo que da lugar a la existencia de un riesgo putativo, en que la validez del contrato queda establecida sobre la base de una ficcin legal, imaginando la produccin del riesgo como si hubiese acaecido durante la vigencia del contrato, derivado esto de la suficiencia de la incertidumbre subjetiva. No es as en nuestra legislacin, en donde el riesgo est legislado en el Cdigo de Comercio de una forma general y lo confirma as, Vid LEY GENERAL MARITIMO PORTUARIA, aprobado mediante Decreto Legislativo No. 994 del 19 de septiembre de 2002, publicado en el Diario Oficial No. 182, Tomo 357, el da primero de octubre de 2002 y vigente 78
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Creemos que el hecho que nuestra legislacin no contenga una regulacin sobre el riesgo putativo, no da lugar a un vaco jurdico. Esto es, porque hoy en da es imposible pensar la contratacin de un seguro sobre riesgo putativo, debido a los avances en los sistemas de comunicacin en los medios de transporte martimo permiten conocer el estado del buque y su carga. Otro elemento que conlleva el riesgo es la incertidumbre229, que resulta el elemento fundamental del riesgo, ya que como mencionamos antes, al desarrollar este tema en relacin al de la probabilidad, no conocemos con certeza si un determinado evento se podr verificar o no, ya que depende de una suma de factores cuyo mayor o menor conocimiento efectivo de ellos hace que exista una graduacin de la incertidumbre, misma que desaparecer totalmente al momento que el evento ocurra, porque de lo contrario, sera ilgico pensar que un tercero asumira la obligacin de indemnizar por los daos que resultaran de una situacin cierta. 230. Por ltimo, contiene el elemento del azar231, que implica que no puede depender de una de las partes contratantes la realizacin del evento que constituye el riesgo. El azar puede entenderse como la condicin que modifica la probabilidad de ocurrencia del evento. Para que exista dicha condicin debe existir previamente un peligro. Por ejemplo, en una pliza de seguro de automotor, uno de los riesgos cubiertos es el de accidente del vehculo asegurado. El azar es la probabilidad de que este accidente de vehiculo se de o no se de. Y de darse, el azar tambin es la
desde el primero de noviembre de 2002. En su Art. 170 regula que el contrato de seguro vinculado con la actividad martima se rige por las disposiciones de los seguros generales 229 Vid. RONCERO SNCHEZ, A., op.cit., p 39. Dice este autor que el concepto de probabilidad est ntimamente vinculado al de incertidumbre, refirindose el primero a conjuntos y a un universo muestral y el segundo a un individuo singular. Idea citada anteriormente. 230 Vid. MARCO COS, J.M., op.cit., p 88. Confirma este autor que son elementos del riesgo la posibilidad, la incertidumbre y la aleatoriedad. Al igual lo hace Vid. RODRIGUEZ CARRIN, J.L., Cuestiones de seguro martimo. Algunas clusulas inglesas de seguro de Buques, en AAVV, Derecho Martimo, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pp. 41 92. Tambin Vid. BOQUERA MATARREDONA, J., op.cit., p. 179. 231 Vid. GARRIGUES, J., op.cit., p. 252, por basarse en la ley de los grandes nmeros, que ya mencionamos antes. 79

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probabilidad que sea en condiciones normales de conduccin o bien por elementos que no se esperan, como una calle resbaladiza por un derrame de aceite. No obstante, si la realizacin del hecho pende de uno de los contratantes, digamos, el asegurado, quien de mala fe arremete contra otro objeto con su vehculo, en este caso, el elemento del azar desaparecer y no ser objeto de proteccin por la pliza de seguro dicho evento232, por no tratarse de un riesgo asegurable. Por el azar, algunos autores se refieren a ste por alea o aleatoriedad, pero consideramos que ese es uno de los caracteres del contrato de seguro233. Nuestro Cdigo de Comercio lo define tal cual hemos explicado y le da consideracin de un elemento esencial del seguro, razn por la cual la validez del contrato est condicionada a la existencia real del riesgo al tiempo de su conclusin, tratndose de una incertidumbre objetiva. Una excepcin de esta incertidumbre objetiva se da en el seguro martimo, en donde la validez del mismo es admitida cuando la incertidumbre es subjetiva, ya que las partes ignoran la inexistencia real del riesgo234. Sin la existencia de un riesgo que pueda ser
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Art. 1379 Com.S.- No quedar obligado el asegurador si el siniestro se produce por dolo o culpa grave del asegurado, del beneficiario o de sus causahabientes, salvo pacto en contrario para los casos de culpa grave. 233 Vid. MARCO COS, J.M., op.cit., p 88. Confirma este autor que son elementos del riesgo la posibilidad, la incertidumbre y la aleatoriedad. No se refiere ni menciona el elemento del azar especficamente, sino que a la aleatoriedad. Si lo mencionan como azar: Vid. RODRIGUEZ CARRIN, J.L., Cuestiones de seguro martimo. Algunas clusulas inglesas de seguro de Buques, en AAVV, Derecho Martimo, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pp. 41 92. Tambin Vid. BOQUERA MATARREDONA, J., op.cit., p. 179, entre los otros elementos del riesgo ya antes referidos. Se apoya en GARRIGUES para referirse a este elemento que otros autores no mencionan especficamente. Para l, el riesgo es la posibilidad de que al azar ocurra un hecho que produzca una necesidad patrimonial, RONCERO SNCHEZ, A., op.cit., p 51. Dice este autor que riesgo es un algo distinto en su origen, concepto y efectos del alea, por lo que no coloca ste como presupuesto de aquel, siendo el riesgo preexistente a la celebracin del contrato de seguros y por lo tanto al alea. Sin la preexistencia del riesgo como posibilidad, incertidumbre y probabilidad de un evento no habra contrato aleatorio. 234 Art. 1359 Com.S.- El contrato de seguro ser nulo si en el momento de su celebracin el riesgo no exista, por no haber existido nunca, por haber desaparecido o por haberse realizado el siniestro Al respecto, la legislacin espaola es muy similar, aunque esta no define como la nuestra el riesgo, Vid. Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de seguro, BOE 250/1980, de 17 de octubre de 1980, Ref. Boletn: 80/22501, Espaa, consagrando en su artculo 4 el principio de la realidad del riesgo, Vid. MARCO COS, J.M., op.cit., p 87. si no hay riesgo, no hay 80

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asegurado, no podemos pensar en la existencia de un contrato de seguro, porque no hay nada que proteger. No existe la posibilidad de que se produzca un evento daoso y por lo tanto el contrato carece de objeto. Para analizar lo anterior, debemos diferenciar dos clases de objeto en los actos jurdicos que configuran el negocio jurdico. El objeto genrico y el objeto especfico. El primero consiste en la intencin abstracta de participar en la regulacin de las relaciones contractuales, derecho que nace por el postulado de la autonoma de la voluntad privada. El segundo, el que nos interesa estudiar para el caso que nos concierne, es el que est constituido por el contenido especfico de cada acto segn la naturaleza del mencionado acto, de suerte que el objeto de los actos jurdicos se identifica con el contenido jurdico especfico de ellos, es decir, con los efectos que estn llamados a producirse235. Siendo que nuestra ley, en el Art.1552 Cv.S. exige que todo acto jurdico recaiga sobre un objeto lcito, es determinante que este exista, y en vista que nuestro Cdigo Civil no regula la inexistencia del acto jurdico y/o del negocio jurdico, la falta de objeto implica la nulidad del acto y/o negocio. Tal como refiere el Art. 1358 Com.S.- Para que un suceso posible o incierto pueda ser considerado como riesgo asegurable, se requiere que su realizacin implique un perjuicio patrimonial, en la forma de dao emergente o de lucro cesante.. La existencia de un objeto expuesto a sufrir un dao o prdida es un requisito indispensable para referirse a la existencia de un riesgo. Esta exposicin estar determinada por la propiedad y uso del objeto. Habr riesgo tambin respecto de la salud o capacidad de generar ingresos de una persona, as como por la responsabilidad ante terceros sobre los actos que sta realice. Estos daos,
incertidumbre. Sobre esto concuerda, Vid. BARBATO, N. H., Determinacin del Riesgo y Exclusiones a la Cobertura, AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por el mismo autor, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 37 48. Para este autor, el riesgo constituye un aspecto esencial del seguro e integra el objeto del contrato de seguro. Igual lo considera un elemento esencial, vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p 279. 235 Vid. OSPINA FERNNDEZ, G. y OSPINA ACOSTA, E., op.cit., p. 237. 81

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prdidas, deterioros de salud, muerte, incapacidades y responsabilidades ante terceros exigen adems, que sean consecuencia de una causa determinada, que puede ser de origen natural o bien de origen humano. Puede darse por cambios sociales o econmicos. Lo anterior no implica que tal causa exista al momento de contratar el seguro, sino a la posibilidad o probabilidad de que suceda y que la consecuencia de ello implique un perjuicio a la persona o prdida del objeto, lo que deber ser posible en trminos monetarios. Contrario sensu, podemos afirmar que existirn tambin hechos que no constituirn riesgos y que por ello no sern asegurables. Nos referimos en este caso a aquellos que no conlleven las caractersticas de un hecho futuro e incierto. Tampoco constituirn un riesgo aquellos hechos que son fsicamente imposibles. As pues, el riesgo se constituye en el objeto del contrato de seguro.236 Es necesaria su existencia so pena de nulidad del contrato por falta de este, Art. 1359 Com.S. Por constituir el riesgo el objeto del contrato de seguro, este debe ser adems de futuro, posible, indeterminado y azaroso, lcito. Entenderemos esta licitud en el sentido de que la ocurrencia del siniestro no debe estar penada por la ley, o al
Vid. XIOL RIOS, J.A., op.cit., pp. 593 626, quin refiere como objeto del seguro al riesgo, aunque otros autores consideran al riesgo como causa del contrato de seguro, Vid. RODRIGUEZ CARRIN, J.L., Cuestiones de seguro martimo. Algunas clusulas inglesas de seguro de Buques, en AAVV, Derecho Martimo, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pp. 41 92. Contrario a la consideracin del riesgo como causa del contrato de seguro, y Vid. RONCERO SNCHEZ, A., op.cit., p 221. quin tambin lo considera como su causa, ya que lo analiza desde su perspectiva econmico-social. Otros, cuyo criterio consideramos el ms acertado, como Vid. REGLERO CAMPOS, L.F., El Seguro de Vida. Especial referencia a la designacin del beneficiario y a la declaracin del riesgo, op.cit., pp. 35 79, quien lo considera su objeto. Tambin Vid. STIGLITZ, R. S. , Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p 187 , que explica como el objeto del contrato de seguros est constituido por el riesgo asegurable. De ello, ahondaremos ms adelante. Tambin Vid. SCHIAVO, C. A., op.cit., p. 252, quien considera al riesgo como objeto del contrato de seguro, ya que el objeto de un contrato aleatorio es la incertidumbre, elemento que pertenece al riesgo. Similar discusin existe en torno al inters asegurable, visto anteriormente, por lo que lo analizaremos ms adelante. 82
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menos esta no debe prohibir la indemnizacin de un determinado dao, todo conforme a las reglas generales del negocio jurdico. Hay objeto ilcito en todo contrato y/o acto prohibido por las leyes. De hecho, para que un acto jurdico tenga objeto ilcito no es necesario ni indispensable que exista una prohibicin especial y concreta de dicho acto. Corresponder en tal caso al juez decidir en cada caso concreto si un acto jurdico sometido a su interpretacin y anlisis tiene o no objeto ilcito. Cuando la prohibicin en la ley es expresa, tal anlisis es sencillo. Se ve con mayor complicacin cuando no lo est. A este respecto, la ley se podr referir indistintamente al orden pblico y/o a las buenas costumbres, que son trminos jurdicos indeterminados por la ley por lo que recaer en el juez determinarlos. Los casos cuyo objeto ilcito se da por prohibicin especial estn mencionados especialmente por nuestro Cdigo Civil en los Arts 1332 y 1333 Cv.S.237. El efecto especial de la nulidad por objeto ilcito conforme a las reglas generales de la nulidad de los actos jurdicos, es que una vez ha sido declarado judicialmente, no slo pone fin a la eficacia jurdica de dichos actos, sino que tambin obra retroactivamente, destruyendo as en lo que fuera posible, los

Vid. CODIGO CIVIL DE EL SALVADOR, 23/08/1859, D.E. 10/04/1860, publicado 01/05/1860. El primero, refirindose a los actos contrarios al derecho pblico, entendindose por ste el conjunto de normas jurdicas que determinan la estructura del Estado. El segundo, a la enajenacin de las cosas que estn fuera del comercio, sin definir que se entiende por ellas, por lo que debemos seguir lo que la doctrina tradicional entiende por ellas, que son las que por naturaleza o disposicin de la ley, no pueden constituir objeto de un derecho privado ni de los actos jurdicos, estando entre ellos los bienes de uso pblico, Art. 571 Cv.S, por ejemplo. En tercer lugar est la enajenacin de los derechos personalsimos, entendindose por estos las facultades jurdicas reconocidas a ciertas personas en especial consideracin por ellas. En cuarto lugar, la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial. En quinto lugar, la enajenacin de las especies litigiosas, entendiendo por tales, aquellos bienes muebles y/o inmuebles y/o derechos cuya propiedad se litiga. Y por ltimo, los pactos sobre sucesin futura, incluidos en estos los pactos de institucin, entendidos estos como las convenciones en que una persona promete a otra dejar en todo o parte de su herencia; los pactos de renuncia, entendidos como la repudiacin anticipada de una asignacin sucesoral, particularmente cuando se refieren a la sucesin de una persona viva; los pactos de disposicin, refirindose a la enajenacin por una persona de los derecho hereditarios que le puedan corresponder en la sucesin de otra persona viva. 83

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efectos que se hubieran alcanzado a producir antes de la declaracin de nulidad238. Conforme a lo anterior, deberemos entender que no est permitido asegurar la prdida o deterioro de una cosa que no est en el comercio por su carcter de ilcito, como las drogas cuya comercializacin este prohibida por la ley. En este caso, no debemos confundir las cosas que no estn en el comercio por su carcter de ilcito, con las cosas que simplemente no estn en el comercio conforme las reglas generales del Cdigo Civil salvadoreo239. Tampoco son asegurables los siniestros que ocurran sobre objetos que sirven para actividades ilcitas, sobre todo, si el dao est directamente relacionado al uso ilcito del mismo. Esto tambin es vlido para los bienes inmuebles ya que si aquel es destinado a la realizacin de actos ilegales y si produjese un siniestro, ste no tendr cobertura. As, un inmueble que est protegido por una pliza de seguro contra incendio que es utilizado de forma clandestina para la elaboracin de productos pirotcnicos, un incendio que se derive de la explosin de estos productos dar lugar a que el asegurador rechace el siniestro y se niegue a pagar la indemnizacin. Podr el asegurador tambin rechazar el reclamo que se hiciera cuando el siniestro hubiera tenido un origen intencional, an cuando no fuera delito, como meter un vehculo a una corriente de agua y dejarlo abandonado a su propia suerte. Tampoco podr asegurarse un riesgo de prdida de beneficio, cuando la actividad que se realiza es ilcita, como una apuesta deportiva prohibida, o una prdida en un juego de azar como los dados, etc.. 1.2.1. La individualizacin del riesgo Identificar el riesgo del cual depende la posible produccin del siniestro es una exigencia lgica en el contrato de seguros. Resulta fundamental que el riesgo sea claramente delimitado y que la cobertura de la pliza de seguro se encuentre bien

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Vid. OSPINA FERNNDEZ, G. y OSPINA ACOSTA, E., op.cit., p. 245. Vid. CODIGO CIVIL DE EL SALVADOR, 23/08/1859, D.E. 10/04/1860, publicado 01/05/1860. 84

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circunscripta, lo que hace posible determinar con precisin cuales son las obligaciones del asegurador y de forma correlativa cuales son los derechos del asegurado. As pues, jurdicamente corresponde a las partes individualizar el riesgo y fijar la ndole y los limites de ste, todo lo anterior, sobre la base del principio de la autonoma de la voluntad. No obstante lo anterior, la prctica nos demuestra que no son ambas partes quienes lo determinan, sino ms bien el asegurador, por tratarse el contrato de seguro, como hemos estudiado antes, de un contrato de adhesin por excelencia.240 Esto es, porque sera muy excepcional que un asegurador se prestara a asegurar genricamente todos los riesgos que afecten las cosas o el patrimonio. De ah, que de la clase de riesgo, vendr dada la denominacin del contrato de seguro especficamente. An as, en cada contrato tambin es recomendable identificar los riesgos cubiertos241. As, podra determinarse que unos muebles estarn
Vid. BARBATO, N. H., op.cit., pp. 37 48. Este autor nos menciona que el proceso de determinacin del riesgo conlleva dos fases: La individualizacin del riesgo, que es la fase positiva, en donde se enuncia de una forma genrica el riesgo que se cubre, y en segundo lugar, la delimitacin del riesgo, que es la fase negativa, en donde se colocan situaciones diversas que se colocan fuera del amparo del contrato de seguro, en general, por la intensidad o amplitud daosa que se acenta notablemente en el riesgo. Tambin puede consultarse, Vid. MARCO COS, J.M., op.cit., p. 90. aunque este principio de individualizacin del riesgo no se contradice con las llamadas plizas generales en donde se pacta la contratacin de mltiples relaciones aisladas de seguro de la misma especie, como por ejemplo, en los contratos de seguro de daos sobre mercancas que son transportadas o almacenadas. 241 Vid. RONCERO SNCHEZ, A., op.cit., p 246. As, en este contrato de seguro de responsabilidad civil que estudia este autor, el riesgo asegurable se delimita convencionalmente de forma positiva y de forma negativa. Positivamente, se hace especificando el objeto de la cobertura especficamente. Negativamente, se hace en los casos de exclusin de cobertura de supuestos de responsabilidad asegurables. Sobre el seguro de responsabilidad civil de los profesionales, Vid. DOMINGUEZ DOMINGUEZ, C., op.cit., pp 487 518. Rige en este seguro el principio de la especialidad del riesgo De ac podemos concluir, que no se puede indemnizar cualquier responsabilidad del asegurado, sino aquella que haya sido prevista en el contrato. As, si la responsabilidad asegurada es aquella que se deriva de un dao causado accidentalmente, no estarn cubiertos los daos causados voluntariamente a las personas o a los objetos. Este tipo de plizas particularmente, se encargaran de delimitar de la mayor forma posible el riesgo cubierto, estableciendo las exclusiones especficas en stas. Sobre el seguro de vida, Vid. REGLERO CAMPOS, L.F., El Seguro de Vida. Especial referencia a la designacin del beneficiario y a la declaracin del riesgo, op.cit., p. 78. As, en el contrato de seguro de vida, tambin se delimita el riesgo convencionalmente al excluir situaciones predeterminadas en el contrato. Tambin hay delimitaciones del riesgo legales, como las referidas en los Arts. 1489 y 1490 Com.S., que regula que el beneficiario perder todos los derechos si atenta injustamente contra el asegurado y el caso de suicidio cometido por el asegurado, respectivamente. En el seguro de transporte de mercancas, Vid. BOQUERA MATARREDONA, J., op.cit., p. 178. Es necesario que el asegurador identifique los hechos que en caso de producirse habr lugar a la prestacin econmica o indemnizacin por 85
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protegidos en un contrato de seguro de incendio siempre y cuando estos se encuentren en determinado inmueble. Si los muebles son movidos sin autorizacin a otro inmueble y el siniestro sucede, podra el asegurador negar el reclamo que se realizara sobre los objetos asegurados242. 1.2.2. El deber de declaracin del riesgo Este se deriva del principio de buena fe243 de toda relacin contractual conforme las reglas del Derecho Civil. El postulado de la buena fe determina que los actos jurdicos deben ser cumplidos con entera lealtad, intencin recta y positiva, para que as puedan realizarse de forma satisfactoria. Este postulado complementa el de la normatividad de los actos jurdicos, que se refiere que las convenciones constituyen ley entre las partes y que por lo tanto no pueden destruirse unilateralmente, en cuanto exige que las prestaciones impuestas por tales actos deben ser ejecutados por cada parte con la buena voluntad necesaria para que se

parte del asegurador. En el caso del seguro de transporte de mercancas por carretera, hay una excepcin por la naturaleza del contrato, que es que se cubren mltiples riesgos, ya que est regido por el principio de la universalidad de los riesgos, prctica que surgi del seguro martimo especficamente. De tal manera, lo anterior implica que, salvo pacto en contrario, la cobertura del seguro ser la de todos los daos que se produzcan a la mercanca durante su transportacin. Aunque existe esa interpretacin doctrinaria y normativa sobre la universalidad de riesgos, en realidad, algunas plizas excluyen algunos riesgos y delimitan enumerando detallados riesgos cubiertos, por lo que la delimitacin es de igual forma que en los contratos antes citados, convencional. Sobre los seguros todo riesgo puede consultarse, Vid. LPEZ SAAVEDRA, D. M., La cobertura de todo riesgo y el examen de causalidad en los siniestros, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 809- 820. Este tipo de cobertura en donde la regla es cubrirlo todo y no delimitar el riesgo, conocida como cobertura all risks, se encuentra presente con mayor frecuencia en los seguros martimos, aunque tambin es utilizada en menor forma en otros espectros del mundo asegurador. Aunque no debemos confundirnos de la denominacin contra todo riesgo de estos seguros, porque resulta en muchas ocasiones frustrante ante el dao o prdida del objeto asegurado, la supuesta amplia proteccin que le otorgaba en un primer momento el contrato de seguro, no es siempre absoluta. De ah, que irnicamente se haga uso de la frase utilizada en el mercado asegurador ingls, all risks cover does not mean cover against all risks la cobertura contra todo riesgo no significa que estn cubiertos todos los riesgo. 242 Vid. MARCO COS, J.M., op.cit., p 89 Refiere este autor que la individualizacin del riesgo est relacionada con la descripcin precisa de las cosas expuestas al mismo, incluyendo la indicacin del lugar en que se hallan, de gran importancia para el caso de seguros sobre cosas muebles, ya que cambiar de lugar estos bienes puede liberar al asegurador de la obligacin de indemnizar en caso de siniestro, si tal desplazamiento de las cosas no fue autorizado por ste. 243 Vid. MONTI, J.L., op.cit., pp. 79 91. El autor nos presenta el principio de la Buena fe como uno de los presupuestos del contrato, mismo que aplica desde la formacin del mismo. 86

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lleve a cabo la finalidad u objetivo perseguido mediante la celebracin del negocio jurdico244. De ah, que este deber u obligacin del asegurado se deba cumplir antes de la celebracin del contrato de seguro; esta declaracin del asegurado tiene como objetivo primordial la delimitacin muy pormenorizada de cada uno de los riesgos asegurables. Conforme a ello, el Art. 1369 Com.S.- regula que aquella persona que solicite un contrato de seguro est obligado a declarar por escrito al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que ste le someta, todos los hechos que tengan importancia para la apreciacin del riesgo, tal como conozca o los deba conocer en el momento de formular la respectiva solicitud.-, ampliando esta obligacin incluso a aquellas personas que contraten por tercero, quienes debern declarar los hechos relativos al riesgo, tal como ste los conozca o deba conocerlos.245. Recordemos que con la declaracin del riesgo, el asegurado
Vid. OSPINA FERNNDEZ, G. y OSPINA ACOSTA, E., op.cit., p. 327. Conforme la doctrina, quien de mala fe ejecuta actos jurdicos, se constituye en un delito, porque si una persona, a sabiendas e intencionalmente deja de cumplir obligaciones que le impone en un acto jurdico, violando el postilado de la buena fe, comete una falta dolosa que lo hace responsable de todos los perjuicios causados al acreedor. En relacin al contrato de seguro, Vid. TIRADO SUAREZ, F.J., Reflexiones sobre la buena fe y el contrato de seguro, op.cit., pp. 126 157. Segn nos comenta este autor, la buena fe es considerada por la doctrina de forma unnime, un principio general del derecho y por ello el contrato de seguro se constituye en un contrato uberrimae bonae fidei, es decir, en el ms alto grado de la buena fe, misma que se extiende a todos los momentos del contrato de seguro, hasta la declaracin misma del siniestro y no slo a la del deber de declaracin del riesgo. Sobre ese deber, Vid. XIOL RIOS, J.A., op.cit., pp. 593 626, quin nos indica que la jurisprudencia espaola se ha mostrado flexible en relacin a la obligacin del tomador del seguro de declarar el riesgo antes de que el contrato de seguro se perfeccione, esto, debido a que la declaracin inexacta del riesgo cuando no media dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro tiene como resultado la reduccin de la prestacin. 245 Vid. TIRADO SUAREZ, F.J., Reflexiones sobre la buena fe y el contrato de seguro, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 126 157. Segn este autor, en la prctica y jurisprudencia anglosajona, de especial importancia en el estudio de derecho de seguros, es en el momento de la declaracin del riesgo por parte del contratante previo a la celebracin del contrato, que el deber de actuar con buena fe se sita de forma crucial, en donde el asegurado tiene la obligacin de declarar el riesgo y asegurar con una buena fe subjetiva, que lo ha hecho sin reticencia o inexactitud. Tambin Vid. RONCERO SNCHEZ, A., op.cit., p 65. Este autor nos explica como en el proceso de formacin del contrato de seguro no slo se da un intercambio de ofertas y aceptacin por las partes contratantes, sino que existen un nmero de actividades requeridas a las partes que deben llevarlas a cabo diligentemente, con el fin de celebrar el contrato que tiene por antecedente el reconocimiento de una determinada realidad y estado de las cosas. Sobre esto puede consultarse tambin, Vid. BOQUERA MATARREDONA, J., op.cit., p. 152. De igual forma nos explica la autora, como en el momento inicial, antes de la contratacin de un seguro, se debe dar conocimiento de las circunstancias que pueden influir en la valoracin del riesgo. Esto se hace tal como hemos 87
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pone de manifiesto al asegurador las circunstancias necesarias que debe conocer para poder valorar el mismo y determinar correctamente la prima, por lo que este componente de buena fe246 es imprescindible no slo para el desarrollo o ejecucin de la relacin que nace del contrato, sino tambin en el momento anterior de la perfeccin del mismo, es decir, antes de la celebracin del contrato de seguro, en la fase precontractual, con el llenado de la declaracin o cuestionario que el asegurador da al asegurado.247. As pues, una infraccin al deber de declaracin exacta del riesgo puede conllevar consecuencias jurdicas de diferentes ndoles. Establece el Art. 1370 Com.S. que cuando en las declaraciones realizadas en el cuestionario que el asegurador le solicita llenar al asegurado exista dolo o culpa grave, ya sea por inexactitud u omisin, el asegurador tendr accin para pedir la rescisin del contrato, dentro de los tres meses siguientes al da en que la inexactitud u omisin hubiera sido conocida por l. En este caso, tendr el asegurador derecho a las primas correspondientes al perodo del seguro en curso a las convenidas por el primer ao del contrato. En nuestra legislacin, se le conoce tambin como deber de informacin. El asegurado deber llenar una declaracin por escrito conforme un cuestionario que el asegurador le realice. En esta declaracin, deber el asegurado determinar todos los hechos que tengan importancia para la apreciacin del riesgo. Si el caso fuera que la inexactitud u omisin se diera sin dolo o culpa del asegurado, el Art. 1371 Com.S. lo obliga a poner en conocimiento de la asegurador estas circunstancias una vez las advierta, bajo la pena que se le considere responsable de dolo. Podr el asegurador al que se le ha puesto en conocimiento de esta situacin, convenir con el asegurado el aumento de las primas si se trata de un riesgo asegurable, o bien de rescindir el contrato, con el derecho de que sea indemnizado proporcionalmente a la diferencia entre la prima
mencionado antes, con la contestacin del cuestionario preparado por el asegurador y que se somete previamente al asegurado. 246 Vid. MONTI, J.L., op.cit., pp. 79 91, ya antes mencionado en referencia a la aplicacin del principio de buena fe inclusive en la etapa precontractual de la formacin del contrato de seguro. 247 MARCO COS, J.M., op.cit., p 90. Cita esta autor a GARRIGUES para afirmar que el contrato de seguro es un contrato de buensima fe (uberrimae fidei contractus). 88

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convenida y la que se habra cobrado si se hubiera conocido la situacin verdadera respecto del riesgo. Inclusive, hay una discusin doctrinal si el asegurado cumple con limitarse a contestar el cuestionario que el asegurador le ha preparado, o si bien debe ampliar cualquier situacin que pueda influir en el riesgo, de manera que no hacerlo sera burlarse del principio de buena fe. As lo sanciona el art. Art. 1372 Com.S.- A pesar de la omisin o inexacta declaracin, el asegurador no podr rescindir el contrato en los casos siguientes: I.- Si l mismo provoca la omisin o inexacta declaracin. II.- Si conoca o deba conocer el hecho inexactamente declarado o indebidamente omitido. III.-Si renunci expresamente a rescindir el contrato por tal causa. IV.- Si la omisin consiste en que el declarante no contesta una de las cuestiones propuestas y sin embargo la empresa celebra el contrato. Esta regla no se aplicar si el dato omitido quedase contestado con alguna otra declaracin y sta fuere omisa o inexacta.248 1.2.3. La falsa declaracin del riesgo y la reticencia Esta situacin se deriva del deber de declaracin del riesgo que tiene el tomador ante el asegurador, antes estudiada. El deber de declaracin impuesta al futuro asegurado por la ley podemos analizar que se divide en dos obligaciones. La primera, a ser exacto en todo lo que declara en el cuestionario que al efecto le ha brindado el asegurador. La segunda, a decir todo lo que sabe sobre los riesgos asegurables cuyo inters tiene que quedar amparado bajo la pliza. Conforme nuestro Art. 1365 Com.S., en su segundo inciso, que nos indica que En el caso
Vid. MARCO COS, J.M., op.cit., p 94, en relacin con lo regulado en el art. 1369 Com.S., citado anteriormente. Considera este autor que la regulacin del contrato de seguro debe entenderse pro asegurado, por lo que no debera considerarse una falta que pudiera invalidad el contrato de seguro ms adelante, el que ste no ample su declaracin sobre consideraciones especiales de el riesgo que no se encuentran enumerados o identificados plenamente en el cuestionario, refirindose a la obligacin que nace en el art. 10 L.C.S., pero consideramos que dicho criterio aplica perfectamente para nuestra legislacin., particularmente porque por el carcter profesional de una aseguradora, as como sus propios conocimientos tcnicos, sera difcil que pudiera escaprsele especificaciones determinadas de los riesgos a asegurar del cuestionario que hubiera preparado. 89
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de informaciones falsas, reticencias y agravacin del riesgo, se estar a lo que se dispone en la Seccin "F" por lo que hace una diferencia entre la falsa declaracin y la reticencia, siendo este artculo, el nico de la normativa legal salvadorea reguladora del contrato de seguro, que se refiere a la reticencia.249 Distinguimos entonces que la falsa declaracin del riesgo asegurable,

dependiendo de la forma en que se ha cometido, puede resultar en una declaracin errnea del riesgo, o en reticencia, entendida sta como el efecto de no decir sino en parte, callar u ocultar algo que debe decirse, de forma voluntaria, desleal y con malicia.250 En cuanto a la falsedad de la declaracin, debemos analizarla como la discordancia existente entre el conocimiento que obtuvo el asegurador del asegurado, con el conocimiento mismo del asegurado, en el momento de la comunicacin informativa del estado del riego asegurable, por medio de la declaracin que al efecto llena el asegurado en el cuestionario entregado por el asegurador.251 En cuanto a la reticencia, su concepto genrico nos dice que se debe entender por sta como una carga precontractual por la cual el tomador del seguro tiene el deber de declarar al asegurador todo cuanto sepa y deba saber sobre el estado verdadero del riesgo asegurable, sin omitir nada. Reticencia es en ese sentido, una forma incompleta u omisiva de declarar una informacin; alude a una declaracin inexacta ms que a una declaracin falsa. De forma especfica, es la falta de una total y verdadera declaracin del estado del riesgo asegurable que
Vid. SCHIAVO, C. A., op.cit., p. 111, quin a su vez cita esta idea de Csar Vivante, de su libro Derecho Mercantil en la parte que corresponde al contrato de seguro. Dice este autor que en caso el tomador viola el precepto de ser exacto en todo lo que dice, comete una declaracin errnea, y si viola el precepto de decir todo lo que sabe, comete una reticencia. 250 Vid. OSSORIO, M., Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, primera edicin electrnica, Datascan, Guatemala, 1999, p. 853 251 Vid. SCHIAVO, C. A., op.cit., p.126. Explica este autor que se utiliza el vocablo falso para calificar todo aquello que no es verdadero. La verdad es un juicio que se realiza para ver la conformidad del intelecto o declaracin con el objeto, para observar que dicho objeto sea en efecto lo que se ha declarado. 90
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deviene en una falta de conviccin o certeza en el conocimiento del asegurador, lo que hubiese impedido el contrato o bien modificado sus condiciones252, lo que concuerda con el criterio establecido en nuestro Art. 1370 Com.S., en donde se especifica que si existe dolo o culpa grave en las declaraciones a que se refiere el artculo 1369 Com.S.253, el asegurador tendr accin para rescindir del contrato en un plazo de tres meses contados a partir del da en que conoci la inexactitud u omisin dolosa o culpable, retrotrayndose los efectos de la sentencia al momento de la presentacin de la demanda254. Segn nuestra legislacin, Art. 1369 Com.S., el asegurador tiene derecho a rescindir el contrato de seguros por medio de una accin, solicitando al juez la declaratoria de nulidad del mismo. No obstante, Stiglitz nos presenta una posibilidad ms, no establecida especficamente para el caso en comento en nuestra normativa legal. Es la de los mecanismos de restablecimiento de igualdad y equilibrio contractual. Importante sera ver la posibilidad que quedar mejor regulado esta situacin jurdica, de manera que pudiera el asegurador y el
Vid. SCHIAVO, C. A., op.cit., p.111. Nos define y delimita el concepto de la reticencia este autor de dos formas: genrica y especficamente. De la primera forma, nos explica tal y como hemos establecido antes, y en el caso especfico, nos introduce a los trminos de la Ley de Seguros argentina. 253 Art. 1369 Com.S.- Quien solicite un contrato de seguro est obligado a declarar por escrito al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que ste le someta, todos los hechos que tengan importancia para la apreciacin del riesgo, tal como conozca o los deba conocer en el momento de formular la respectiva solicitud.- Quien contrate por tercero deber declarar los hechos relativos al riesgo, tal como ste los conozca o deba conocerlos. Particularmente sobre este artculo, comenta, Vid. SCHIAVO, C. A., op.cit., p.113, quin relaciona el Art. 880. del Cdigo de Comercio de Guatemala, que dispone en esencia lo mismo que el citado, igual que el Art. 8 L.S.C.S. y el Art. 992 del Cdigo de Comercio Boliviano. Hace este anlisis a partir del Art. 5 de la Ley de Seguros Argentina, en donde se concepta la reticencia, pero que ms adelante no pareciera que se impuso por la ley la declaracin del riesgo asegurable como una carga precontractual en relacin con este artculo que define la reticencia. 254 Vid. JARAMILLO JARAMILLO, C. I., Configuracin de la reticencia y de la inexactitud en la declaracin del estado del riesgo: somero examen de los presupuestos esenciales exigidos por la legislacin colombiana, AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 55 70. Este autor intenta fijar el alcance y extensin de la reticencia o inexactitud en la declaracin previa al aseguramiento, y son en su orden: a) La no celebracin del contrato, ante la a falta de informacin veraz descubierta previo al perfeccionamiento del mismo por parte del asegurador, lo que no implica la declaracin de nulidad del contrato o el derecho de rescindirlo, porque simplemente este no existe an. Aplicarn estos cuando se hubiera celebrado el contrato; b) La celebracin del referido contrato, pudiendo esta nulidad no slo ser solicitada por va de accin por parte del asegurador, sino tambin por va de excepcin, en caso el asegurado demande al asegurador por incumplimiento del contrato de seguro. 91
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asegurado convenir un recalculo de la prima contratada y lograr as el equilibrio contractual que se vio amenazado por la inexactitud u omisin de informacin, en especial, cuando no fue realizada de forma dolosa. Esto es, si se actu siempre por ambas partes de buena fe255. Como resultado de lo anterior, el Art. 1370 Com.S. regula el derecho que tendr el asegurador a las primas correspondientes al tiempo de vigencia del seguro y hasta el primer ao, exceptundose los dems objetos o personas que representen riesgos distintos al declarado falsamente, si fuera el caso que hubiera, siempre y cuando el asegurador no pruebe que no las habra asegurado separadamente. 1.2.4. La agravacin del riesgo El riesgo comienza a correr por cuenta del asegurador con el perfeccionamiento del contrato y termina con el fin del plazo del contrato. Durante ese tiempo de vigencia del contrato, existe una obligacin del asegurado de comunicar a la empresa de seguros todas las circunstancias que agraven el riesgo256 y sean de tal naturaleza que, si hubieran sido conocidas por sta en el momento de la
Vid. STIGLITZ, R. S., Anlisis econmico del contrato de seguro, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 114 125. Nos comenta este autor, que uno de las consecuencia de una reticencia son la desigualdad y desequilibrio contractual resultante de la omisin o inexactitud de informacin proporcionada por el asegurado al asegurador. Vid. TIRADO SUAREZ, F.J., Reflexiones sobre la buena fe y el contrato de seguro, op.cit., pp. 126 157. Tal como habamos citado antes, en el momento de la declaracin del riesgo por parte del asegurado, es cuando inicia de forma crucial el deber de actuar con buena fe, puesto que el asegurado tiene la obligacin de declarar el riesgo y asegurar con una buena fe subjetiva, que lo ha hecho sin reticencia o inexactitud. Sobre esto, tambin vid. MONTI, J.L., op.cit., pp. 79 91. 256 Vid. TIRADO SUAREZ, F.J., Reflexiones sobre la buena fe y el contrato de seguro, op.cit., pp. 126 157. Nos dice este autor, que otra de las fases en que la buena fe es imprescindible, es durante la vida del contrato de seguro, pues ser durante su vigencia, que el deber de informacin que tiene el asegurado deber verse manifestado de buena fe, debido a que la situacin de agravacin del riesgo le genera al asegurador un derecho de una prima suplementaria muy probablemente, o en el ltimo de los casos, a poder rescindir el contrato. Tambin Vid. BOQUERA MATARREDONA, J., op.cit., p. 155. Cita esta autora que dicha obligacin nace del Art. 11 L.C.S. y refiere que el cumplimiento de esta obligacin debe realizarse de la forma ms rpida posible, particularmente en el seguro de transporte de mercancas por carretera, porque puede darse el caso que estas nuevas circunstancias slo sean conocidas por el transportista y no por el asegurado o el tomador del seguro. As, en este caso, el transportista deber comunicar al asegurado o tomador del seguro de estas circunstancias para que las traslade de inmediato a la aseguradora, pudiendo as cumplir la obligacin que se estudia. 92
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celebracin del contrato, no lo habra celebrado o lo habra hecho en otras condiciones, por tratarse de un hecho tan importante para la apreciacin del riesgo257. Las clusulas de la pliza cuyo efecto es fijar lmites y colocar situaciones fuera del riesgo genrico cubierto son muy importantes. Esto es, porque el riesgo se encuentra en una estrecha relacin tcnico-econmica con la prima258. Por parte del asegurado, tambin resulta esencial, por el evidente inters que l tiene de estar amparado ante cualquier eventualidad, ya que de no informarse correctamente el riesgo o una agravacin posterior, no tendr derecho a percibir la prestacin principal prometida por el asegurador en caso un siniestro ocurriera. Es comprensible que deben comunicarse al asegurador las alteraciones de las circunstancias que afecten el riesgo. Est comunicacin deber entenderse que se tiene que realizar sobre aquellas circunstancias que merecieron atencin en el

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Vid. MARCO COS, J.M., op.cit., p. 101. Tambin Vid. BOQUERA MATARREDONA, J., op.cit., p. 204. Concuerda la autora que la agravacin del riesgo puede dar lugar a la modificacin del contrato de seguro, consistente dicha modificacin principalmente en un incremento a la prima, misma que ser proporcional al aumento del riesgo. Esto se debe a la relacin prima-riesgo en el contrato de seguro a la que se refiere, Vid. SCHIAVO, C. A., op.cit., p. 47, quin a manera de introduccin nos menciona que la prima pura es la medida del riesgo. El asegurador realiza una compleja medicin y clculo del costo o contribucin requerido para afrontar las consecuencias econmicas probables por la produccin del siniestro, que se conoce de antemano que podr acontecer en indeterminadas unidades. As pues, la tcnica actuarial requiere necesariamente de datos significativos para determinar la prima, principalmente entre esos datos, el ms importante, la determinacin exacta del riesgo. A esto se refiere tambin, Vid. BARBATO, N. H., op.cit., p. 39. Sobre esto, tambin consultar, Vid. STIGLITZ, R. S., Anlisis econmico del contrato de seguro, op.cit., pp. 114 125. Menciona el referido autor que puede darse una desigualdad formal y por ende un desequilibrio contractual cuando hay una agravacin del riesgo. De ah, que nos presenta el deber de informacin como un mecanismo de restablecimiento para afrontar los efectos desfavorables de dicha situacin. No obstante, hace una crtica a la desigualdad que existe a nivel de regulacin sobre el contrato de seguro entre el asegurador y el asegurado. Nos dice como el asegurador se encuentra favorecido por los textos legales y como el asegurado de buena fe puede resultar perjudicado por la ausencia de legislacin sobre el deber de informacin que tiene el asegurador de situaciones que pueden afectar al asegurado. Consideramos adecuada esta crtica, en particular por lo que nos dice, Vid. BOQUERA MATARREDONA, J., op.cit., p. 204. al referirse al caso contrario, la disminucin del riesgo. Nos aclara esta autora que la informacin de la disminucin de los riesgos se trata de una facultad que tiene el asegurado. Nada nos dice ella, ni la legislacin actual, sobre la obligacin del asegurador de informar al asegurado cuando a este ha llegado el conocimiento de la disminucin del riesgo.. 258 Vid. BARBATO, N. H., op.cit., p. 39. Por lo que para mantener un correcto equilibrio en la relacin jurdica del contrato de seguros que es esencial para el normal desenvolvimiento del contrato individualmente considerado y para el funcionamiento de las articulaciones econmicas derivadas de la mutualidad de asegurados en la que dicho contrato se inserte 93

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cuestionario previo al que nos hemos referido del Art. 1369 Com.S. Su comunicacin est vinculada especialmente con el principio y caracterstica del contrato de seguro de uberrima fides259. Conforme al Art. 1373 Com.S., esta notificacin debe hacerse dentro de los tres das siguientes a la fecha en que hubiera tenido conocimiento. Si el asegurado omite el aviso, en caso de un siniestro podra verse reducida la indemnizacin se en proporcin al aumento del riesgo no notificado, siempre y cuando dicha agravacin no convirtiere el riesgo en no asegurable, porque de ser as el asegurador tendr accin para rescindir el contrato260. Igual derecho tendr si es el asegurado es quin provoca la agravacin esencial del riesgo.261 Conforme al Art. 1373 Com.S., no podr alegarse ignorancia de determinadas situaciones que se presume son conocidas por el asegurado, como aquella agravacin que emane de actos u omisiones de sus inquilinos, cnyuge, descendientes o cualquier otra persona que, con el consentimiento del asegurado, tenga relacin con el objeto del seguro. Cuando la pliza se refiera a varios objetos o intereses, y el riesgo se hubiese agravado respecto de uno o algunos de ellos, el contrato subsistir con todos sus efectos respecto de las restantes, en este caso el asegurado deber pagar, el exceso de prima eventualmente debida. Caso contrario el contrato quedar sin efecto solamente con respecto al riesgo agravado.

Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 511. Esta buena fe es esencial en el contrato de seguro. 260 En relacin con el Art. 1360 Com. S. Tambin, Vid. STIGLITZ, R. S., Anlisis econmico del contrato de seguro, op.cit., pp. 114 125. ac el autor nos presenta una posibilidad ms, no establecida especficamente para el caso en comento en nuestra normativa legal que es la de los mecanismos de restablecimiento de igualdad y equilibrio contractual, en especial, cuando no fue realizada de forma dolosa sino de buena fe. 261 Art. 1381.- Si el asegurado provoca una agravacin esencial del riesgo o de las consecuencias del siniestro, se estar a lo dispuesto en el artculo 1360. Ac en definitiva no aplicara un enunciado de buena fe, en vista que existe una intencin dolosa del asegurado segn la redaccin de este artculo. 94

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Se suele vincular a la agravacin del riesgo, el instituto de la reticencia, porque la relacionan al riesgo descrito en el cuestionario/declaracin que el asegurado llena previo al perfeccionamiento del contrato de seguro, particularmente durante el tiempo en que se verifica el cumplimiento precontractual de informar por parte del asegurado al asegurador y previo a la aceptacin de la compaa de seguros o vigencia del contrato de seguro, o bien al quedar concluido el mismo, en donde existe una relacin real y efectiva del riesgo comunicado y el objeto a asegurar, pero hay diferencias entre las dos262. La principal es la que le otorga la ley en el Art. 1365 Com.S., parte final, en que diferencia las declaraciones falsas, las reticencias y las agravaciones del riesgo, aunque todas estas se regulen por las mismas disposiciones. En segundo lugar, se diferencias por la conducta dolosa de la reticencia y por la posibilidad que la agravacin del riesgo no implique una conducta dolosa por el asegurado. En tercer lugar, el momento del deber de informacin las distingue; para la reticencia, se trata de una carga precontractual. Para el caso de la agravacin del riesgo, se vuelve un deber de informacin dentro de la vigencia del contrato de seguro.263 Resulta interesante este tema cuando la agravacin del riesgo fuera tal que persona distinta al asegurador, como sera el caso del reasegurador. El Art. 1499 Com.S. regula de forma muy simplista y genrica que en aquello que las partes en el contrato de reaseguro no hubieran previsto, se aplicar a ste las normas generales para el contrato de seguro. Podra entonces aplicarse las reglas antes relacionadas referentes al deber de informacin de la agravacin del riesgo, como obligacin del asegurador frente al asegurado? Del ya analizado anteriormente contrato de reaseguro, creemos que no se puede tomar el artculo referido en su forma literal. El deber podemos concluir que si existe, pero cabr preguntarse
Vid. SCHIAVO, C. A., op.cit., p. 261. El autor nos presenta diferencias existentes entre ambos institutos. 263 Consideramos importante mencionar en este punto, que en lo que respecta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol, misma que citamos ante la carencia absoluta de jurisprudencia en nuestro sistema judicial, este concepto se ha visto interpretado de una forma flexible, en lo que respecta a los Arts. 11 y siguientes L.C.S., Vid. XIOL RIOS, J.A., op.cit., pp. 593 626, quien en ese sentido nos seala la STS nmero 1237/2004 de la Sala de lo Civil, Seccin 1. Del 20 de diciembre. 95
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tambin si el mismo nace al ser el asegurador informado por el asegurado de la agravacin del riesgo en el contrato de seguro que han formalizado. Deber el asegurador informar al reasegurador lo que el asegurado le ha informado? Consideramos que no es as. El deber de informacin del asegurador al asegurado no recae sobre los contratos de seguro que ste ltimo ha suscrito con sus asegurados, sino que recae sobre una agravacin que afecte su patrimonio o parte de este, el cual constituye el riesgo y por ende objeto del contrato de reaseguro264. Consideramos que la regulacin respecto de la agravacin del riesgo en la legislacin salvadorea tiene una aplicacin ms fcil en el seguro de daos, pero debe interpretarse distinto para el seguro de personas, porque al no recaer sobre bienes, sino sobre seres humanos, el efecto natural del transcurso del tiempo hacen que el riesgo tenga carcter progresivo y por lo tanto, un riesgo que el asegurador debe asumir.265 En este caso, no podemos considerar que los efectos antes referidos en caso de agravacin del riesgo, sean los mismos cuando una persona cumple un ao ms, y por tanto el riesgo se agrava. Por agravacin del riesgo, existen distintas legislaciones, como la francesa266 y la italiana267, en donde existen reglas especficas para el seguro de personas, y no
Concuerda con el criterio anterior, Vid. PERUCCHI (h), H. A., Contrato de reaseguro: aplicabilidad de las normas sobre contrato de seguro, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 493 512, al explicar que la agravacin del riesgo en el contrato de reaseguro est referida a circunstancias que rodean al asegurador y no al riesgo del contrato de seguro, por lo que concluye que una agravacin del riesgo del seguro puede no importar o crear necesariamente una agravacin del reaseguro, por lo que la existencia de la primera situacin no debe ser comunicada al reasegurador, por no ser un deber del asegurador en el contrato de reaseguro. 265 Vid. VERGEZ SNCHEZ, M., Experiencias en la aplicacin de la Ley del Contrato de Seguro a travs de las normas relativas al seguro de personas, AAVV, Revista Espaola de Seguros, Nmero 123-124, Volumen II, rgano Oficial de la Seccin Espaola de la Asociacin Internacional de Derecho de Seguros (AIDA), Madrid, 2005, pp. 790 827 266 Vid. Cdigo de Seguros de Francia, Ley n 89-1014 de 31 de diciembre de 1989 art. 11 Boletn Oficial de 3 de enero de 1990 en vigor el 1 de mayo de 1990, que en su Art. 113.4 especifica que en caso de que la agravacin del riesgo durante el plazo del contrato fuera tal que, si las nuevas circunstancias hubieran sido declaradas en el momento de la conclusin o de la renovacin del contrato, el asegurador no hubiera contratado o solo lo hubiera hecho mediante una prima ms elevada, el asegurador tendr la facultad de denunciar el contrato, o de proponer un nuevo importe de prima. En caso de que lo rescindiera, la rescisin no podr surtir efecto sino hasta diez das 96
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son generales como es nuestro caso268. Por ejemplo, en el derecho italiano, el deber de declarar el agravamiento del riesgo se refiere nicamente al cambio de profesin o de actividad cuando sta influye en la estimacin del riesgo269. 1.2.5. La disminucin del riesgo En caso de producirse la disminucin del riesgo durante la vigencia del contrato de seguro, el asegurado podr poner en conocimiento del asegurador las circunstancias que disminuyan el mismo y sean de tal naturaleza que si hubieran sido conocidas por ste en el momento de la contratacin del seguro, lo habra celebrado en condiciones ms favorables para el asegurado, por lo que tambin la disminucin del riesgo, conlleva un desequilibrio contractual, con la distincin que contrario de lo que sucede con la agravacin, ac tiene lugar en contra de los intereses del asegurado, quin sigue abonando una prima calculada conforme a un riesgo que antes era mayor. As pues, es aplicable a lo anterior lo regulado por el Art. 1365 Com.S., que menciona que si la prima se fij en consideracin a determinados hechos que agraven el riesgo y estos hechos desaparecen o pierden su importancia en el transcurso del seguro, podr el asegurado solicitar que en los perodos siguientes se reduzca la prima conforme a la tarifa respectiva

despus de la notificacin que el asegurador haga al asegurado y el primero deber entonces reembolsar al segundo la parte de la prima o de cuota correspondiente al periodo durante el cual no ha corrido el riesgo. En caso de una nueva propuesta de prima, si el asegurado no contesta a la propuesta por parte del asegurador o bien, si rechaza expresamente el nuevo importe, en el plazo de treinta das contados desde la propuesta, el asegurador podr rescindir el contrato al trmino de dicho plazo, siempre que haya informado al asegurado de tal efecto por escrito. Por su parte, el asegurado tendr derecho en caso de disminucin del riesgo durante el curso del contrato a una disminucin del importe de la prima. Si el asegurador no consintiera a ello, el asegurado podr denunciar el contrato y se rescindir el mismo treinta das despus de la denuncia, debiendo el asegurador reembolsar al asegurado la porcin de prima o cuota correspondiente al periodo durante el cual no ha corrido el riesgo. Segn lo establecido en la ley francesa, las disposiciones de este artculo no son aplicables ni a los seguros de vida, ni a los seguros de enfermedad cuando el estado de salud del asegurado se haya modificado. 267 Vid. Art. 1898 (Aggravamento del rischio) en relacin con el Art. Art. 1926 (Cambiamento di professione dell'assicurato), ambos del Cdigo Civil Italiano 268 Vid. VERGEZ SNCHEZ, M., op.cit., pp. 790 827. Igual postura podemos encontrar en la legislacin espaola, vid. Arts. 11 y 12 L.C.S.. Para el caso de Mxico y Argentina, podemos mencionar los Arts. 52 y 53 L.S.C.S. y Art. 35 y Arts. 37 y siguientes de la Ley 17.418 respectivamente. 269 Vid. Art. 1926 Cdigo Civil Italiano 97

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e incluso, si as fue convenido en un inicio, tendr derecho de exigir la devolucin de la parte correspondiente por el perodo en curso270. 1.2.6 La cesacin del riesgo La cesacin del riesgo despus de la celebracin del contrato de seguro har que ste se resuelva. En este caso, el asegurador tendr derecho despus de la celebracin del contrato al pago de las primas mientras la cesacin del riesgo no le hubiese sido comunicada o no hubiere llegado a su conocimiento. Por lo anterior, las primas correspondientes al perodo en curso para el momento en que el asegurador reciba la notificacin o tenga conocimiento de la cesacin del riesgo, se debern ntegramente por parte del asegurado. Cuando los efectos del seguro deban comenzar en un momento posterior a la celebracin del contrato y el riesgo hubiese cesado en el intervalo, en ese caso, el asegurador tendr derecho solamente al reembolso de los gastos ocasionados, como por ejemplo, los de emisin de la pliza o bien la comisin del intermediario de seguros, entre otros.271 Podemos considerar adems que el riesgo cesa, cuando uno de sus elementos se altera, cambia o especficamente cuando desaparece.272 1.2.7 El riesgo extraordinario Los riesgos extraordinarios se diferencian de los comerciales en el sentido que stos se agrupan en tres grandes divisiones: El riesgo poltico o el riesgo pas,

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Tambin lo analiza as: Vid. MARCO COS, J.M., op.cit., p. 105. Tambin Vid. BOQUERA MATARREDONA, J., op.cit., p. 204. Ac en este caso, el criterio de la autora, que compartimos por igual, es que la informacin de la disminucin de los riesgos para el asegurado se trata de una facultad, y no de un deber, como en el caso de la agravacin del riesgo. Esto es, porque poner en conocimiento del asegurador el caso de disminucin de los riesgos durante la vigencia del contrato puede conllevar una reduccin del importe de la prima futura, y un ajuste de la prima actual debido a las nuevas circunstancias. 271 Vid. Art. 1359 Com.S., citado en anteriores ocasiones. 272 Vid. SCHIAVO, C. A., op.cit., p.277. Nos explica este autor que cuando alguno de los elementos de incertidumbre, posibilidad, probabilidad se altera o desaparece, no podemos considerar que haya riesgo o puede ser tal, que no sea asegurable. 98

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riesgos de la naturaleza y riesgos de impago de compradores pblicos273. En nuestra legislacin no existe una regulacin para el riesgo extraordinario, como si lo hay en Espaa274 y en Argentina275 por ejemplo. En Espaa, por ley se cre una entidad pblica empresarial espaola, bajo el nombre de Consorcio de Compensacin de Seguros276. Entre las funciones de este Consorcio se encuentran las aseguradoras y no aseguradoras. Respecto de las primeras, que es la que nos interesa, sus objetivos son funcionar como una institucin de carcter subsidiario en defecto de la participacin del mercado privado de seguros, en donde acta como un asegurador directo ante la existencia de determinadas circunstancias, como la falta de seguro en casos de seguros obligatorios, insolvencia del asegurador, etc. Por el Reglamento del Seguro de Riesgos Extraordinarios del 20 de febrero de 2004 espaol, esta institucin aparece ligada a la cobertura de los riesgos extraordinarios, dentro del sistema de indemnizacin por daos catastrficos de Espaa. 1.3 La prima Ante la relacin obligacional que nace del contrato de seguro, inicialmente podemos considerar al tomador como el sujeto pasivo o deudor de la relacin jurdica, cuya obligacin de dar tiene como objeto una suma de dinero que a su vez constituye el precio que debe pagar por la prestacin que recibe del asegurador; misma que consiste en asumir un riesgo que puede traducirse en el
Vid. GARCIA GALISTEO, M., op.cit., pp. 219 234. Vid. OTAZU SERRANO, M.J., op.cit., pp. 675 689, Nos presenta la aplicacin del Reglamento del Seguro de Riesgos Extraordinarios del 20 de febrero de 2004 espaol. El art. 44 L.C.S. denomina como riesgos extraordinarios los daos causados por conflictos armados. Este reglamento ampla los riesgos extraordinarios a terremotos, maremotos, inundaciones extraordinarias, erupciones volcnicas, tempestad ciclnica, cada de cuerpos siderales y aerolitos, terrorismo, rebelin, sedicin, motines, tumultos populares, y hechos o actuaciones de las Fuerzas Armadas o cuerpos de seguridad en tiempos de paz. 275 Vid. GARCIA GALISTEO, M., op.cit., pp. 219 234, quin se refiere a la ley 20.299 de Argentina que regula los contratos de seguro de crdito a la exportacin y que contempla los riesgos originados a la venta a crdito de exportadores argentinos hacia compradores privados importadores de otros pases y a compradores pblicos ya sea que exista una garanta del gobierno central del pas importador o bien que no exista sta. 276 Vid. Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado, Espaa. Ms informacin puede tambin encontrarse en Vid. OTAZU SERRANO, M.J., op.cit., pp. 675 689.
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pago de una indemnizacin en caso de que un siniestro ocurra en el futuro. A este precio, que como contraprestacin debe pagar el tomador del seguro al asegurador, la ley le llama prima.277 En sentido econmico, sta constituye la contrapartida del riesgo. Esto es, por la forma en que se calcula, en donde es necesario el uso de la estadstica tal cual hemos mencionado anteriormente. La explotacin en masa del contrato seguro permite al asegurador calcular la prima de cada contrato de manera que sea equivalente al riesgo que asume en cada uno de stos.278 Como tal, ste es el siguiente elemento de importancia en el contrato de seguro279, y por ello indispensable, ya que constituye la suma que debe pagar el tomador del
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Vid. STIGLITZ, R. S. , Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p 307. Nos brinda este autor una sencilla definicin de la prima como el pago de la prestacin objeto de la obligacin del asegurado, haciendo un bsico anlisis de lo que en nuestra legislacin sera el Art. 1309 Cv.S. y 1440 Cv.S. Inc. 3 . Tambin Vid. BOQUERA MATARREDONA, J., op.cit., p. 148. Dice la autora que la importancia de la prima como obligacin del tomador del seguro es tal, que es una de las menciones mnimas que debe contener una pliza de seguro, conforme el Art. 8.6. L.C.S., acorde con nuestra legislacin, Art. 1353, Rom VII Com.S. Tambin Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p.438, adems de constituir la prima una obligacin del tomador del seguro, es una carga para ste, por el hecho que ante la falta de pago de la misma se da una suspensin de cobertura conforme el Art.1363 Com.S. que determina que una vez ha vencido el plazo de gracia de un mes, el asegurado dispondr an de tres meses ms para rehabilitar el seguro, pagando las primas vencidas, pero los efectos del contrato quedarn en suspenso. Vid. BIRDS, J., op.cit., p. 176. Define este autor a la prima cono la consideracin reconocida por el asegurado al asegurador en contraprestacin por la cobertura de riesgos a la que se obliga ste ltimo en la pliza de seguros. El derecho anglosajn no define a la prima en su legislacin, sino en la jurisprudencia, criterio que consideramos mejor por ser una correcta aplicacin de la tcnica legislativa. Para ms sobre ello Vid. Parsons Transport (PTY) LTD v. Global Insurance Company LTD, Caso 345/04, Corte Suprema de Apelaciones de Sudfrica. del 29 de septiembre de 2005. Al igual que el autor antes citado, esta sentencia se refiere a la del caso Lewis Ltd v Norwich Union Fire Insurance Co [1916] AC 509, 519, misma que define el concepto de prima en el derecho anglosajn. Sobre esto tambin podemos citar nuestra propia legislacin: El Art. 1344 Com.S. nos indica el objeto del contrato de seguro, en que la empresa aseguradora se obliga, mediante una prima, a resarcir un dao o a pagar una suma de dinero al verificarse la eventualidad prevista en el contrato en forma de riesgo asegurable. Igual texto comparte nuestra ley con el Art. 1 de la Ley sobre el Contrato de seguro mexicana del 31 de agosto de 1935. Sobre la prima, tambin vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 513. y Vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 601. 278 Vid. GARRIGUES, J., op.cit., p. 256. 279 Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p.436. Estos autores incluso la consideran un elemento esencial del contrato. sta se halla en correlacin con el riesgo, pero con la peculiaridad que el monto de la misma ser en la mayor parte de los casos sensiblemente inferior al que puede llegar a tener la prestacin de la compaa aseguradora al momento de un siniestro. El equilibrio de este contrato est entonces en el hecho de que el asegurador podr retener esta prima an cuando el siniestro no ocurra, esto, por la naturaleza aleatoria del contrato. En contra, Vid. STIGLITZ, R. S., 100

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seguro a efecto de que el asegurador asuma la obligacin de resarcir las prdidas y daos que ocasione el posible siniestro, en caso de que se produzca. Este monto se fija proporcionalmente, tomando en cuenta la duracin del seguro, el riesgo y la indemnizacin pactada. Cuando nos referimos a una suma proporcional, nos referimos que dicha proporcionalidad debe existir entre la prestacin y la contraprestacin. El carcter de aleatorio del contrato de seguro hace difcil, o ms bien imposible, que podamos establecer caso por caso una equivalencia perfecta entre la prestacin y la contraprestacin. No obstante, el valor puede ser obtenido en un primer lugar, por la experiencia con que cuenta una compaa aseguradora y en segundo lugar, pero no por ello menos importante, por la tarea de un asegurador de reunir un gran nmero de asegurados de manera que a partir de dicha acumulacin de riesgos disminuya la posibilidad de que se produzca el siniestro y el clculo de la prima no se realice de forma arbitraria280. Nada dice al respecto nuestra legislacin sobre esta proporcionalidad que debe existir entre la prima que paga el tomador del seguro y la asuncin del riesgo por parte del asegurador. Tampoco encontramos nada sobre ello en nuestra jurisprudencia. Sin embargo, creemos importante analizar esta situacin, que no es igual a la que se refiere a la agravacin o disminucin del riesgo, que si est regulada. El Art. 1344 Com.S., ya antes estudiado, nos presenta la relacin jurdica que existe entre la empresa asegurador y el tomador del seguro, en donde la primera se obliga a resarcir un dao o a pagar una suma de dinero al

Derecho de Seguros, Tomo II, Tercera Edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, p 308 Este autor considera que el pago de la prima como objeto de la obligacin constituye un efecto del contrato y no un elemento esencial. No estamos de acuerdo con tal aseveracin. 280 Vid. STIGLITZ, R. S. , Derecho de Seguros, Tomo II, op.cit., p 308. Importante el anlisis que nos presenta este autor al respecto, ya que si el asegurador determinara el monto de una prima de forma arbitraria y en consecuencia desproporcionada al riesgo que esta asumiendo, estaramos ante un enriquecimiento sin causa de su parte. 101

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verificarse la eventualidad prevista en el contrato, contra la obligacin del segundo de pagar la prima.281 Nuestro cdigo de comercio regula la prima especficamente a partir del Art. 1362 Com.S., en el que establece que sta es exigible en el momento de la celebracin del contrato282. La doctrina la define como la cantidad que paga el asegurado como prestacin que debe satisfacer ste en contrapartida de las obligaciones indemnizatorias del asegurador, como una consecuencia del riesgo asumido. En pocas palabras, es el precio del seguro que debe cancelarse por adelantado al momento de emitirse la pliza283. Concuerdan algunos autores que la prima es una obligacin dineraria,
En similar forma se regula el contrato de seguro en distintas legislaciones, como la mexicana, Vid. Art. 1 de la Ley sobre el Contrato de seguro, D.O.F. 31 de agosto de 1935, Mxico; en la espaola, Vid. Art. 1 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de seguro, BOE 250/1980, de 17 de octubre de 1980, Ref. Boletn: 80/22501, Espaa; y la argentina, Vid. Art. 1 de la 2. Ley 17.418 (SEGUROS), B.O. 16/10/1967, Argentina, por mencionar algunos 282 Art. 1362 Com.S. Salvo pacto en contrario, la prima ser exigible en el momento de la celebracin del contrato por lo que se refiere al primer perodo del seguro, entendindose por cada perodo el lapso para el cual se ha calculado la unidad de la prima.- Salvo clusula en contrario, las primas ulteriores sern exigibles al comienzo de cada nuevo perodo. -En caso de falta de acuerdo expreso, el perodo del seguro es de un ao. Es acorde a otras legislaciones, como la espaola, Vid. Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de seguro, BOE 250/1980, de 17 de octubre de 1980, Ref. Boletn: 80/22501, Espaa, que en el Art. 14 L.C.S. determina que la prima es exigible una vez firmado el contrato de seguro. Vid. Ley sobre el Contrato de seguro, D.O.F. 31 de agosto de 1935, Mxico, en su Art. 34 establece que la prima vencer en el momento de la celebracin del contrato, entendindose entonces como exigible en ese momento, lo cual recalca el Art. 36 de la misma ley y al Art. 37 cuando se refiere a primas que han sido fraccionadas, por lo que se entender que se debe pagar la primera antes del primer periodo del contrato de seguro. Vid. BIRDS, J., op.cit., p. 176. Resulta interesante ver el caso que nos presenta este autor en el derecho anglosajn, especficamente en el caso de Inglaterra, en que no existe una regla general que requiere que la prima se haga antes de que el asegurado asuma el riesgo, por la facilidad de contratar que existe hoy en da, incluso por medios electrnicos (Internet), con la excepcin muy particular del seguro de vida. Encontramos tambin una posible excepcin en el seguro martimo, Vid. Marine Insurance Act 1906, Reino Unido, Su Art. 52 determina que slo con expresin de las partes en contrario, la obligacin del tomador del seguro o su agente es pagar la prima y la obligacin del asegurador es extender la pliza son condiciones concurrentes en el contrato para determinar su validez y existencia. Unless otherwise agreed, the duty of the assured or his agent to pay the premium, and the duty of the insurer to issue the policy to the assured or his agent, are concurrent conditions, and the insurer is not bound to issue the policy until payment or tender of the premium. 283 Vid. DOMINGUEZ DOMINGUEZ, C., op.cit., pp. 487 518. Bien hace este autor al iniciar su definicin de prima como la obligacin fundamental del tomador del seguro. Se apoya en el Art. 14 L.C.S. As pues, en Espaa, el tomador del seguro est obligado al pago de la prima en las condiciones que se establece en la pliza que suscribe. Este artculo, al igual que nuestro artculo 102
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aunque existe la posibilidad de que se retribuya por otros medios distintos al dinero en efectivo, e incluso que pueda compensarse con crditos que en su favor tenga el tomador del seguro contra el asegurador. Lo que definitivamente no se puede, es pagar en especie, como si se regula en la legislacin chilena, por ejemplo.284 1.3.1 Clases de prima Existen distintos tipos de primas, la natural, que se refiere al cmputo matemtico del riesgo que se da en los seguros de vida, lo que implica, que a mayor riesgo, mayor ser la prima natural, y viceversa. En el caso de esta clase de contrato de seguro, es necesario considerar el clculo de una prima nivelada, esto es, la aplicacin simple de la prima natural para el clculo de la prima comercial, que mencionamos ms adelante, que hara prohibitivo el seguro de

1362 Com.S. permite que se pacten primas peridicas, debiendo pagarse la primera con la firma del contrato. Tambin Vid. CALLEJO RODRIGUEZ, C., op.cit., p. 14, que nos define la prima como la contraprestacin que paga el tomador del seguro por la prestacin que asume el asegurador. Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 439. Este autor recurre al nombre mismo de la prima para asegurar que como ste lo indica, la misma debe pagarse al comienzo del contrato. Complementa este simple anlisis con la que considera la verdadera razn, entre otros motivos, de que la prima se pague previamente. La tcnica asegurativa exige que se forme un fondo comn para atender los siniestros que vayan sufriendo los distintos asegurados. Nos explica el autor, que un motivo de fraccionarla es la necesidad de facilitar la celebracin de un mayor nmero de contratos, de manera que se cumplan los requerimientos de la ley de los grandes nmeros. 284 Vid. BOQUERA MATARREDONA, J., op.cit., p. 149. Es en la pliza que se determina la cantidad a pagar en concepto de prima. Tambin Vid. BIRDS, J., op.cit., p. 177. Nos dice el autor que aunque la forma comn de pagar la prima es en efectivo, la prctica permite otros medios de pago, como el cheque, las tarjetas de crdito y dbito, giros bancarios, pero estos estarn supeditados a que estos medios de pago sean honrados por las distintas instituciones financieras que participan en el mismo. Si el caso es que existe una insuficiencia de fondos por parte del tomador del seguro en sus cuentas de las que dependan su medio de pago, la obligacin no se ve cumplida. Si el caso del impago es por falta de la institucin financiera, la responsabilidad por la falta de pago no ser del tomador del seguro, sino del asegurador que acepta esta clase de pagos y por ende se arriesga al atraso de la institucin financiera de hacerlo efectivo, sin perjuicio de las acciones que ste tenga contra aquella en tal caso. Sobre esto concuerda tambin, Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 450. Incluye adems la posibilidad de que el tomador del seguro lo compense con crdito suyo contra la compaa aseguradora. Tambin considera vlidos el pago por cheque o por giro. Explica que en el caso argentino, al hacer uso de estos medios se considerar el pago efectuado cuando los fondos ingresen a la cuenta de la compaa aseguradora, salvo que haya expedido recibo por el pago de la prima, lo que es conforme a nuestra legislacin civil. Por otra parte, deber adems reconocer en caso de que el pago haya sido diferido por cuestiones de compensacin bancaria, que el efecto del mismo es retroactivo al da del depsito. 103

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vida a partir de una edad relativamente avanzada, lo que conllevara que el asegurado desistiera del contrato por el elevado costo de la prima. De ac, que es necesario nivelar las primas con el objetivo de que la prima comercial sea la misma en los seguros de vida durante toda la vigencia de stos285. Luego, est la prima pura286, que es la que se paga para que la aseguradora asuma el riesgo especificado en otro tipo de contrato de seguros distinto al de vida y que est ntimamente vinculada a la medida del riesgo. sta se determina sobre la de cuatro elementos, siendo el primero el ya referido: el riesgo, visto en una

Vid. DOMINGUEZ DOMINGUEZ, C., op.cit., pp. 487 518. En referencia a lo que presentamos, podemos aadir el anlisis que el autor hace sobre la forma de fijar la prima. Menciona l que las empresas de seguro limitan su obligacin hasta un determinado monto mximo que a su vez funciona para calcular la prima. Esta tarifa se fijar en funcin de la naturaleza, situacin o actividad en cuyo mbito quede protegido el tomador del seguro. Sobre el clculo de la prima podemos mencionar, Vid. CALLEJO RODRIGUEZ, C., op.cit., p.14, quin nos explica que normalmente el monto de la prima se calcula en funcin de la probabilidad del siniestro. Para ello, explica la autora, se tiene en cuenta la curva de riesgo, por lo que lo anterior se traduce en una prima progresiva, puesto que la posibilidad de produccin del siniestro, en el caso del contrato de seguro de vida que estudia la autora, el hecho de la muerte del asegurado, se incrementa con el paso del tiempo. La forma de nivelar esta situacin tal como mencionamos, esta autora nos dice que para evitar este aumento de la prima que la hara ms gravosa para el asegurado en los aos en que quiz disminuyan sus ingresos, la solucin presentada para los seguros de vida es un calculo inicial de una prima superior, con cuyos excedentes se formara en el tiempo subsiguiente una reserva matemtica para cubrir los defectos de percepcin de los ltimos aos, en los se hubieran incrementado las primas por aumentar el riesgo. 286 Vid. SCHIAVO, C. A., op.cit., p. 47. Se refiere este autor a la prima pura como lo que tcnicamente se considera la medida del riesgo, aunque nos aclara que tal principio, aunque exacto, resulta ser una mera generalizacin introductoria y por ende insuficiente para entender el complejo sistema del clculo y medicin del costo para afrontar las posibles consecuencias econmicas que se daran si se produjera el evento asegurado, mismo que se sabe acontecer en algunas indeterminadas veces. De ah que para obtener esta prima pura es necesario levantar sistemticamente informacin que nos permita calcular los valores de la probabilidad. Nos menciona tambin otros procedimientos, como el de evaluar el riesgo a travs de una tarifa totalmente intuitiva, haciendo uso de la imaginacin del asegurador, entre otros medios ms tcnicos, o bien la de determinar una tarifa surgida a travs de la experiencia extranjera. Por ltimo nos menciona el autor el procedimiento de obtener la tarifa por riesgos que ya estn tabulados y son semejantes o similares en cierto grado al que se desea determinar. Tambin Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 440. Estos autores explican que la prima pura, a la cual tambin puede llamrsele prima neta, es el valor del riesgo calculado segn una hiptesis estadstica y una hiptesis financiera, entendindose por la primera como la que indica el capital necesario que se deber a la masa de asegurados segn la experiencia, y la segunda, como el inters obtenible por la prudente inversin que se haga de sta. Si ambas son exactas, entonces sern suficientes para afrontar los siniestros. Concuerda, Vid. STIGLITZ, R. S. , Derecho de Seguros, Tomo II, op.cit., p 312. Refiere que la prima neta (pura o terica) constituye de forma proporcional el precio de la pliza en relacin con el riesgo, prescindiendo de todo tipo de recargos, gastos, comisiones, etc. 104

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unidad de tiempo determinada. El segundo es la suma asegurada; el tercero, la duracin o plazo del seguro y el ltimo la tasa de inters.287 Como mencionamos antes, se conoce tambin la prima comercial,

entendindose por sta la que paga efectivamente el asegurado y se compone de dos partes, una la conforma la prima natural o bien la pura, y la otra parte est conformada por los gastos de explotacin y la ganancia del asegurador. De esos gastos los ms importantes son, la comisin a favor de los corredores que colocan los seguros; cualquier comisin de cobranza a que hubiera lugar; los gastos de administracin y propaganda; el recargo por fraccionamiento de la prima, que puede ser en cuotas peridicas, lo que origina la necesidad de realizar un recargo, como suele ocurrir con los contratos de compraventa a plazo; entre otros que dependen de cada pliza288. Otra forma de tipificarlas es en prima nica y la prima peridica, siendo la primera aquel monto que el asegurado paga en una sola vez y la segunda aquella que abona en pagos parciales, lo que favorece al asegurado por tener la posibilidad de desconcentrar la operacin de contratacin de una pliza de seguro289.
HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 440. Concordamos con estos autores sobre la determinacin de la prima en funcin del riesgo, que a su vez debe ser considerado con relacin al tiempo. Generalmente esta unidad de tiempo es de un ao, tal como nuestro Art. 1362 Com.S., citado en ocasiones anteriores, en su ltimo inciso regula que ante la falta de acuerdo expreso, el plazo del contrato de seguro ser de un ao. En igual forma regula el Art. 17 de la Ley 17.418 de Argentina y el Art. 34 de la Ley sobre el Contrato de seguro de Mxico. La legislacin espaola no es acorde. El Art. 22 L.C.S. nos indica que por regla general, el plazo del seguro debe determinarse en la pliza, y que en ningn caso exceder de 10 aos, cuyas prrrogas no podrn ser superiores a un ao cada vez. Concuerda, Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo II, op.cit., p 313. Para la cuantificacin de la prima neta se requieren los elementos antes referidos 288 HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 441. Estos autores le llaman tambin prima bruta, prima cargada o prima de tarifa. Entienden sta como la que comprende el recargo para subvenir los gastos y beneficios de la empresa aseguradora. Tambin sobre esto Vid. STIGLITZ, R. S. , Derecho de Seguros, Tomo II, op.cit., p 314. Quin le llama a la prima bruta (comercial o de tarifa) como premio, tal cual hace la Ley 17.418 de Argentina, que incluye adems del valor del riesgo (prima neta) otros factores que son extraos a la probabilidad de los siniestros, como los recargos, gastos de produccin y administracin, impuestos, tasas, reservas, comisiones, entre otros. 289 Como bien nos referimos anteriormente, nuestro Com.S. no prohbe fraccionar la prima para ser pagada en varios perodos, que a falta de expresin en contrario, se considerar como de un ao. Vid. Art. 1362 Com.S., antes citado. Tambin Vid. CALLEJO RODRIGUEZ, C., op.cit., p. 14. Nos 105
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Otra parte de la doctrina la distingue adems entre la prima neta, como aquella que corresponde a la cobertura del riesgo asegurado de forma estricta, y la prima bruta, que es la que se cobra efectivamente al tomador del seguro y que se integra de la primera, de los gastos de gestin y de los beneficios del asegurador.290 1.3.2 Momento de pago de la prima Como mencionamos antes, la prima es el precio del seguro que debe cancelarse por adelantado al momento de emitirse la pliza. Cabe preguntarse si la ley se refiere a que el pago deba realizarse para el perfeccionamiento del contrato o si bien es para la iniciacin de sus efectos. Nuestro Art. 1350 Com.S. nos dice claramente que el contrato de seguro se perfecciona por la aceptacin por escrito del asegurador de la solicitud que le haga el tomador del seguro conforme el Art. 1348 Com.S. y agrega que ste se perfecciona sin que su vigencia pueda supeditarse al pago de la prima inicial. El Art. 1362 Com.S. pareciera contradecir lo antes referido y establece que la prima ser exigible en el momento de la celebracin del contrato. Creemos que no es as, ya que usando debidamente la hermenutica jurdica podemos asegurar que estos se complementan,

explica la autora que la prima puede ser nica, cuando esta es suficiente para toda la duracin de contrato. Tambin puede ser peridica, cuando sta se fracciona para pagarse en un igual nmero de perodos dentro del plazo de duracin del contrato. Interesante es ver esta situacin en derecho anglosajn. Vid. BIRDS, J., op.cit., p. 177. De acuerdo a este autor, es por el efecto del elevado costo de las primas, particularmente en cada renovacin de la pliza, lo que ha hecho que las compaas de seguros ofrezcan el fraccionamiento de la prima. Vid. BOQUERA MATARREDONA, J., op.cit., p. 149. Refiere esta autora que por ser la prima una retribucin por la cobertura de los riesgos que asume la compaa aseguradora, sta debe pagarse anticipadamente y de forma indivisible por regla general, pero que es posible que se fraccione por perodos. En el caso del contrato de seguro de transporte por viaje, en vista que este es por corta duracin, se debe pagar de una sola vez y como requisito de perfeccionamiento del contrato. El nico caso en que en este tipo de plizas pueda fraccionarse la prima, es cuando lo que se asegura son varios viajes a realizarse y se calcula conforme a un volumen determinado previamente. Tambin Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 442 Menciona el autor que las primas pueden ser unitarias o peridicas. La primera es el precio por la duracin tcnica del seguro. La segunda es el precio que es percibido por distintos perodos determinados de la duracin tcnica del seguro. 290 Vid. GARRIGUES, J., op.cit., p. 256. 106

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determinando que la prima inicial debe estar pagada para que el contrato inicie sus efectos, pero no para su perfeccionamiento.291 El Art. 1362 Com.S. adems da lugar que entre las partes pueden pactar incluso que el contrato surta sus efectos sin necesidad del pago de la prima inicial, la cual puede pagarse en otro momento que stas decidan. No podemos olvidar tampoco que entre las caractersticas del contrato de seguro que hemos analizado anteriormente, se encuentra la de ser un contrato consensual, lo que implica que el mismo se perfecciona en el momento en que ambas voluntades, del tomador del seguro y del asegurador, se unen, lo que resulta en que la vigencia de las prestaciones debidas es inmediata y simultnea para ambos contratantes. La obligacin del tomador del seguro es pagar la prima convenida y el del asegurador cubrir el riesgo292.

Vid. STIGLITZ, R. S. , Derecho de Seguros, Tomo II, op.cit., p 310. Esta misma discusin nos la presenta el autor y concluye que no es factible subordinar la formacin del contrato de seguro al pago de la prima, sea sta fraccionada o total. Otros autores citados previamente por el mismo motivo, (Vid. DOMINGUEZ DOMINGUEZ, C., op.cit., pp. 487 518.., Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 439, establecen que la prima debe cancelarse previo al inicio del contrato. Entendemos que se refieren a la iniciacin de sus efectos y no al perfeccionamiento del mismo, concordando con lo que refiere STIGLITZ, y que es nuestro criterio tambin. 292 Adicional a las referencias que pueden encontrarse en la segunda parte del captulo primero de esta investigacin, Vid. GONZLEZ VARELA, L., op.cit., p. 5. Menciona la autora que de acuerdo a la Ley sobre el Contrato de seguro de Mxico en su Art. 40, al asegurado se le otorgan 30 das de gracia para que pague la prima convenida, lo cual es conforme con el Art. 1363 Com.S. que establece tambin a favor del asegurado un mes de gracia para el pago de las primas, mismo que se cuenta a partir de la fecha de vencimiento de los plazos convenidos o el que en la ley establece el Art. 1362 Com.S. en caso no existiere un acuerdo expreso entre las partes. De manera que durante el plazo de gracia, los efectos del seguro no podrn suspenderse. Vencido este plazo, el asegurado dispondr an de tres meses ms para rehabilitar el seguro, pagando las primas vencidas, pero los efectos del contrato quedarn en suspenso. Al final de este ltimo plazo, caducar el contrato. Si durante los plazos de gracia, aumentare el riesgo, el asegurador tendr expedito el derecho sealado en el artculo 1360. 107

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1.3.3 Lugar de pago de la prima El Com.S. no fija lugar de pago de la prima, por lo que deben aplicarse las normas del Cv.S., siendo ste que establece las reglas generales de donde debe hacerse el pago de las obligaciones, cualquiera que sea.293 El Art. 1457 Cv.S. sigue el postulado de la autonoma de la voluntad privada, por lo que en primer trmino debemos remitirnos al contrato de seguro, en donde puede designarse con convenio entre las partes el lugar en que debe realizarse el pago de la prima. Si el contrato de seguro nada estipulare sobre el lugar en que deba pagarse sta, el Art. 1458 Cv.S. establece que se har el pago en el domicilio del deudor, es decir, el tomador del seguro.294 1.3.4 Aumento o disminucin de la prima La regla general es que una vez ha sido acordada, la cuanta de la prima debe mantenerse invariable, es decir, que ninguna de las partes puede alterarla de forma unilateral. En este sentido, para poder modificarla, ya sea para aumentarla o

Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 513, quin nos muestra que en la legislacin mexicana, si se determina en la ley el lugar de pago de la prima, siendo el propio domicilio del asegurado, a menos que se haya expresado lo contrario en el contrato. Vid. Art. 31 L.S.C.S., que refiere lo que el autor nos indica. En igual manera lo regula la ley argentina, en el Art. 29 de la ley 17.418. Tambin el Art. 14 L.C.S. contiene la regla sobre el lugar de pago de la prima, aunque lo hace ms bien de forma supletoria, que ante la falta de convenio entre las partes, se entender que la misma se debe hacer en el domicilio del tomador del seguro. 294 HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 448. A diferencia que la regulacin salvadorea, la Ley 17.418 de Argentina da una solucin legal en su Art. 29 sobre el lugar en que debe pagarse la prima. Como regla general determina que la prima se debe pagar en el domicilio del asegurador. Permite tambin que las partes convengan en el contrato el lugar de pago. Incluso, va ms all y establece que la prctica puede determinar el lugar de pago sin importar lo convenido. As, si el asegurador cobra la prima en el domicilio del tomador del seguro, sta situacin no puede considerarse un acto de cortesa, sino que deber continuar as por el resto de la vigencia del contrato, por lo que tal acto obliga al asegurador a seguir cobrando en el domicilio del tomador del seguro. El asegurador podr dejar esta prctica sin efecto nicamente si se lo comunica al tomador por escrito, para que en lo sucesivo pague en el lugar convenido. 108

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disminuirla, debe existir un acuerdo entre las partes, a menos que exista una posibilidad reconocida por la ley de hacerlo unilateralmente.295 Nuestra ley reconoce en el Art. 1365 Com.S. que cuando el monto de la prima se fij en consideracin a determinados hechos que agravaban el riesgo que asumi el asegurador y estos hechos desaparecen o pierden su importancia durante el plazo de vigencia del contrato de seguro, el tomador del seguro tiene derecho a exigir a la compaa asegurador que en los siguientes perodos exista una reduccin a la prima conforme a la tarifa respectiva y, si as hubiera sido convenido entre las partes desde un inicio, tambin a la devolucin de la parte correspondiente por el perodo en curso.296 Dispone el artculo en comento, que lo anterior no sera aplicable en caso de de informaciones falsas, reticencias y agravacin del riesgo, con lo que se estara a lo que dispone el Art. 1360 Com.S. y adems el asegurado perdera las primas que anticipadamente hubiera cancelado cuando la agravacin del riesgo se debiera a dolo o culpa grave de su parte. El Art. 1360 Com.S. determina que en caso de agravacin esencial del riesgo, la empresa aseguradora puede exigir por la va judicial que el contrato se de por finalizado. En este caso, el tomador del contrato de seguro que judicialmente se diera por concluido por ese motivo, tiene derecho a que el asegurador le devuelva la cantidad que en exceso haya pagado de la prima convenida que hubiera tenido lugar cobrar por el tiempo en que efectivamente estuvo en vigor la pliza. Si la agravacin del riesgo hubiere sido ocasionada por el asegurado mismo, ser ste quin deber pagar la prima por el ao en curso y los gastos correspondientes a la compaa aseguradora.

Vid. STIGLITZ, R. S. , Derecho de Seguros, Tomo II, op.cit., p 315. Nos explica el autor que la factibilidad de modificar la prima depende de si la ley confiere esa facultad que por lo general se fundamenta en la variacin del riesgo o del inters asegurable. 296 Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 513. En derecho comparado podemos referirnos a la ley mexicana, que regula en igual forma, en su Art. 43 L.S.C.S.. Tambin vid. Art. 34 Ley 17.418, que regula en similar forma el derecho del asegurador a que se le reajuste la prima posteriormente a la disminucin del riesgo. Aunque para el caso espaol, no se refiere expresamente de la forma que lo hace la legislacin salvadorea, de igual forma aplica dicha disposicin en similar forma, vid. Art. 13 L.C.S. 109

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Por ltimo, el Art. 1366 Com.S. establece el derecho para el asegurado, en caso se modificaran las condiciones generales de los contratos de seguro del mismo gnero durante la vigencia del suyo, que se le apliquen las nuevas condiciones. Cuando esta situacin tiene como consecuencia prestaciones ms elevadas por parte de la compaa de seguros, el tomador del seguro deber cubrir el monto que tuviera lugar si desea la aplicacin de dichas nuevas condiciones. 1.3.5 Devolucin de la prima Este punto est vinculado en parte con el principio general que la prima es indivisible. El hecho que se reconozca la prima peridica, no es contrario al principio general referido. Cuando se dice que la prima es indivisible, no se refiere a que sta no pueda fraccionarse para ser pagada en iguales perodos de tiempo, sino ms bien, que el asegurador no tiene la obligacin de restituirla en caso de extincin del contrato, cualquiera que sea el tiempo en que ocurra. As lo establece el Art. 1364 Com.S., cuando dice que la prima convenida para el perodo en curso se adeudar en su totalidad, an cuando la empresa aseguradora no haya cubierto el riesgo sino durante una parte de ese tiempo.297 Otra razn por la que se debiera devolver es en caso de que el contrato de seguro sea nulo. El Art. 1359 Com.S. establece como razn de nulidad el hecho que en el momento de la celebracin del contrato, el riesgo no exista realmente, ya sea porque nunca existi, porque desapareci o porque ya se realiz el siniestro antes del perfeccionamiento del contrato. No obstante esta razn de nulidad, por convenio expreso de los contratantes podr celebrarse el contrato con efectos retroactivos. Si este fuera el caso y el asegurador tuviera conocimientos de la inexistencia del riesgo, no tendr derecho
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Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 467. El fundamento de que la prima sea indivisible se encuentra en el clculo mismo de sta. La tcnica asegurativa determina que las primas se calculen por perodos enteros. La devolucin de sta alterara los clculos para afrontar los siniestros. 110

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a la prima ni al reembolso de gastos. Por ende, si la prima ya fue pagada, debe devolverla. Si el caso es el contrario, es decir, que el asegurado sea el que conozca esa circunstancia, entonces perder el derecho a la restitucin de la prima y estar obligado al pago de los gastos. 1.3.6 Consecuencias del impago de la prima Por lo anterior, podemos confirmar que el incumplimiento de la obligacin de pago de la prima, por ser tan fundamental, puede acarrear mltiples consecuencias a la subsistencia del contrato de seguro, sea si se trata de la primera prima, una nica prima o bien de las primas de subsiguientes perodos.298 La mora, en el contrato de seguro, tiene un efecto distinto al rgimen general, que la determina como un retraso culpable en el cumplimiento de una obligacin cualquiera, que no quita la posibilidad que se cumpla tardamente.299 Por lo anterior, consideramos necesario analizar la aplicacin de los dos, primero, a manera de introduccin, el rgimen general de la mora en el Cdigo de Comercio de la Repblica de El Salvador, para luego analizar el rgimen particular aplicado al contrato de seguro300.

Vid. DOMINGUEZ DOMINGUEZ, C., op.cit., pp. 487 518. Vid. CALLEJO RODRIGUEZ, C., op.cit., p.15. Vid. BOQUERA MATARREDONA, J., op.cit., p. 152. Una de las consecuencias que nos presenta esta autora en el caso del contrato de seguro de transporte es que si la prima no es pagada antes de que se produzca el siniestro, la regla general es que el asegurador queda liberado de la obligacin de indemnizacin, salvo que haya pactado en contrario. Tambin Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., Seguros Exposicin Crtica de las Leyes 17.418, 20.091 y 22.400, Tercera Edicin, Depalma, Buenos Aires, 1. Reimpresin 2003, p. 456 299 DE PINA, R. y DE PINA VARA, R., Diccionario de Derecho, Vigsima Octava edicin, Porra, Mxico, 2000, p.374 300 Vid. SANCHEZ CALERO, F., La mora del asegurador en la nueva redaccin del artculo 20 de la Ley de Contrato de Seguros, en AAVV, Revista Espaola de Seguros, Nmero 88, rgano Oficial de la Seccin Espaola de la Asociacin Internacional de Derecho de Seguros (AIDA), Madrid, 1996, pp. 7 48. De igual forma analizaremos como ha hecho el autor, lo aplicable a la legislacin espaola, a manera de derecho comparado, juntamente con el Derecho Mexicano, Derecho Argentino y Derecho Ingls de seguros. 111

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1.3.6.1

Rgimen general de la mora en el Cdigo de Comercio

El Art. 945 Com.S. nos indica como regla supletoria, que todas las obligaciones, los actos y contratos mercantiles en general, se sujetarn a lo prescrito en el Cdigo Civil, con las excepciones que dispone el Com.S.301 Ante lo anterior, y en referencia a la mora, debemos remitirnos al Art. 1422 Cv.S., que regula la mora debitoria, y nos indica que el deudor estar en mora, en primer lugar, cuando ste no ha cumplido la obligacin dentro del plazo que se ha estipulado entre las partes, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora; en segundo lugar, cuando el bien prometido no ha podido ser entregado o el servicio ejecutado sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin entregarlo o ejecutarlo; y por ltimo, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor 302. Por lo anterior, es que la doctrina hace una diferenciacin entre la mora y el retardo, que aunque en ocasiones se utiliza como sinnimos, la nocin de la mora es ms compleja que la de retardo.303 La diferencia est en que el deudor tiene que cumplir su obligacin en el momento que se hace exigible, y para ello debemos analizar la clase de obligacin de que se trata, debido que dependiendo de esto, cada obligacin se har exigible en distintos momentos. Por ejemplo, en las obligaciones puras y simples, sta es exigible desde su nacimiento. Pero en las obligaciones condicionales y de plazo, sta ser exigible ya sea con el cumplimiento de la condicin o con la llegada o vencimiento del plazo. Entonces, cuando el deudor no cumple su obligacin en el momento oportuno, incurre en un retardo, mismo que no basta para que quede constituido en mora, porque faltara la reconvencin del acreedor para que el deudor realice la
Vid. CODIGO DE COMERCIO DE EL SALVADOR, D.L No. 671 del 8/5/1970, D.O. No. 140, Tomo 228, 30/07/1970. 302 Vid. CODIGO CIVIL DE EL SALVADOR, 23/08/1859, D.E. 10/04/1860, publicado 01/05/1860. 303 Vid. OSPINA FERNNDEZ, G., op.cit., p. 94, esto debido a las diferencias consecuencias que ambas conllevan. 112
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prestacin debida.304 Podemos concluir, que el retardo entonces es un elemento de la mora, que requiere de la culpa y de la reconvencin para constituirse como tal. Sobre los reconocimientos de trminos de gracia o cortesa, el Art. 950 Com.S. regula que en las obligaciones mercantiles solamente se reconocern cuando la ley los conceda de manera expresa, por lo que la regla general establece la obligacin del deudor moroso a pagar el inters que las partes hubieran pactado en el convenio y en todo caso no hubieran pactado ninguno, podr exigirse el legal como indemnizacin por la mora, que se calcular sobre el valor de la obligacin.305 1.3.6.2 Rgimen especial de la mora en el caso del contrato de seguro.

En lo que respecta al contrato de seguro, el Art. 1363 Com.S. le otorga al asegurado un mes de gracia para el pago de las primas, que se contar a partir de la fecha de vencimiento de los plazos que se establezcan ya sea de forma convencional o legal.306

Vid. OSPINA FERNNDEZ, G., op.cit., p. 94, para que el retardo se verifique como mora, es necesario que sea culpable y adems haya reconvencin del acreedor. Una vez cumpla estos requisitos, entonces el deudor estar en mora, haciendo posible al acreedor exigir por medio de la accin ejecutiva si las normas procesales as lo permiten. 305 Vid. Art. 960 Com.S. No obstante lo que este artculo determina, el Art. 961 Com.S. adems da una regla de excepcin, que establece la oportunidad del acreedor de reclamar an una cuanta mayor de indemnizacin si ste estima que los daos y perjuicios que le ocasion la mora, son mayores que los que le corresponderan segn el artculo 960 Com.S. pudiendo entonces reclamar la cuanta real de los mismos siempre y cuando pruebe que efectivamente los sufri. 306 Vid. CODIGO DE COMERCIO DE EL SALVADOR, D.L No. 671 del 8/5/1970, D.O. No. 140, Tomo 228, 30/07/1970. Como habamos mencionado antes, en el Art. 21, romano II L.S.C.S., en relacin con el Art. 31 de la referida ley se encuentra enumerado la obligacin del pago de la prima y el mes de gracia para el pago de la misma que en el caso de la ley mexicana se le otorga al asegurado en similar forma que en la ley salvadorea. Para el caso espaol, la obligacin del pago de la prima lo encontramos en el Art. 14 L.C.S., pero no se establece plazo de gracia para ello. Tampoco hay plazo de gracia para el pago de la prima en la ley 17.418 de Argentina. Para el caso chileno tambin se regula la posibilidad de que exista trmino de gracia, vid. Art. 546 Com.C., pero el mismo debe haber sido convenido entre las partes. Sobre la mora del asegurado, tambin Vid. SANCHEZ CALERO, F., op.cit., pp. 7 48 113

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Conforme al artculo en comento, mientras este plazo de gracia no haya llegado a su trmino, los efectos del seguro no podrn suspenderse, por lo que si un siniestro llega a producirse dentro del mismo, el asegurador estar en obligacin de indemnizar, siempre que el asegurado ponga al da su pliza con el pago de las primas debidas307. Cuando el plazo de gracia llegue a su trmino, el asegurado dispondr todava de tres meses ms para rehabilitar el seguro, siempre y cuando pague las primas vencidas, con la diferencia que en este caso, los efectos del contrato si quedarn en suspenso, no estando el asegurado obligado de indemnizar en caso de ocurrencia de un siniestro en ese perodo, pero si se tendra la obligacin de mantener las condiciones del contrato de seguro tal cual se convinieron en un inicio. Al final de este ltimo plazo, el contrato de seguro caduca. Si durante los plazos de gracia a los que nos hemos referido, el riesgo aumentara, lo anterior no obligara al asegurador a asumir el mismo, teniendo siempre expedito el derecho sealado en el artculo 1360 Com.S. al que nos hemos referido anteriormente308. Por lo anterior, es que el Art. 1350 Com.S. regula que el perfeccionamiento del contrato de seguro se da por la aceptacin por escrito del asegurador, sin que pueda supeditarse su vigencia al pago de la prima inicial309

Si el asegurado no pagara sus primas, podemos aplicar la regla general en este caso que determina que la mora purga la mora, y conforme el Art. 1423 Cv.S que determina que en los contratos bilaterales, como es el caso del contrato de seguro, ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. 308 Vid. Captulo IV, 1.2.4. La agravacin del riesgo en esta investigacin. 309 En similar sentido, vid. Art. 21, romano II L.S.C.S. que establece que No puede sujetarse a la condicin suspensiva de la entrega de la pliza o de cualquier otro documento en que conste la aceptacin, ni tampoco a la condicin del pago de la prima. No es as en el caso espaol, que en el Art. 14 L.C.S. establece que la prima es exigible una vez firmado el contrato. Similar es el caso de Argentina, que en el Art. 31 de la Ley 17.418 se establece que en caso el pago de la primera prima o de la prima nica no se efectuara oportunamente, el asegurador no ser responsable por el siniestro ocurrido antes del pago. 114

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1.3.7 Otras consideraciones respecto de la prima Con las primas, el asegurador crear las reservas tcnicas para enfrentar los siniestros. Estas reservas son la cantidad de dinero que acumulan progresivamente los aseguradores y reaseguradores. Las cantidades que constituyen la reserva tcnica de un asegurador o reasegurador en su caso, sern las que se destinen a cubrir prdidas o siniestros que ocurran durante el plazo del contrato de seguro en el momento en que corresponda indemnizar o a devolver, todo o parte de las primas no consumidas y que representa un fondo global de previsin para hacer frente a la cesacin de pagos, a la quiebra, a la indisponibilidad de fondos en un momento dado. stas se crean no slo por la naturaleza del negocio asegurador, sino tambin por requerimiento legal.310 1.4 La suma asegurada Debe entenderse como el lmite mximo que debe pagar el asegurador en cada siniestro, y no para todos los que se produzcan durante el plazo de vigencia del contrato.311 As lo seala la ley312, de tal forma que si se celebra un contrato de seguro por una suma superior al valor real de la cosa asegurada el contrato ser vlido hasta igualar el valor real y en consecuencia la suma asegurada podr reducirse a peticin de cualquiera de ellas, siempre y cuando no medie dolo o
Vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p. 169, en vista del carcter de las empresas aseguradoras, es importante constituir reservas, y la inversin obligatoria que la ley manda se haga sobre stas. Sobre la aplicacin de esta norma en El Salvador, Vid. LEY DE SOCIEDADES DE SEGUROS, D. L. No 844 del 10/10/1996, D.O. No 207, Tomo 333, 4/11/1996. 311 Vid. VICENT CHULI, F., op.cit., p. 783. Concuerda este autor con nuestro criterio, que si se llegan a producir varios siniestros durante la vigencia del contrato de seguro, sin que el asegurador lo de por finalizado, el lmite de la suma asegurada se aplicar a la prestacin que le corresponde a cada uno de los siniestros y no a la suma total de todos, favoreciendo as al asegurado. Sobre esto, tambin vid. XIOL RIOS, J.A., op.cit., pp. 593 626, que en referencia al Art. 27 L.C.S. nos refiere que la suma asegurada como lmite mximo establecido en el contrato de seguro, no impide que en la cobertura del seguro de daos se pueda determinar una suma asegurada ilimitada cuando as se ha pactado entre las partes, o cuando se deduce de las prestaciones convenidas en el contrato. Para ello, nos cita la STS nmero 1118/2004 de la Sala de lo Civil, Seccin 1 de 11 de noviembre, misma que refiere los seguros de responsabilidad civil de garanta ilimitada, en donde la suma asegurada se vuelve irrelevante. No obstante lo anterior, no consideramos que este criterio sea valido en El Salvador, aun cuando no contamos con jurisprudencia al respecto. 312 Art. 1389 Com.S. La suma asegurada sealar el lmite de las obligaciones del asegurador, si dicha suma no es superior al valor real de la cosa asegurada. 115
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mala fe de ninguna de las partes. En caso ocurriera lo anterior, el asegurador deber abonar al asegurado el excedente de la prima pagada respecto de la que corresponde al valor real, por el perodo del seguro que quede por transcurrir desde el momento en que recibiera la solicitud del asegurado. Caso contrario, si la suma asegurada es inferior al inters asegurado, la empresa aseguradora responder de manera proporcional al dao causado.313 2 Elementos esenciales del contrato de seguro El contrato de seguro al igual que cualquier contrato, debe contener los elementos esenciales a los que se refiere nuestra ley314 y la teora general de los contratos, siendo stos, la capacidad, entendida esta como la aptitud legal para el goce y ejercicio de los derechos. Nuestra legislacin sigue la regla general sobre la capacidad de la doctrina de derecho civil, de determinar a todas las personas como capaces y por exclusin, seala quienes son los incapaces.315 Por ello, pueden contratar todas las personas que no estuvieren declaradas incapaces por la ley. Concluimos entonces que en nuestro derecho contempla como regla general la capacidad de las personas, as que si se alega la incapacidad debe
Art. 1390 Com.S., salvo convenio en contrario. Para el caso de Argentina, vid. Art. 61 Ley 17.418 que expresamente regula que el asegurador se obliga a resarcir, conforme al contrato, el dao patrimonial causado por el siniestro sin incluir el lucro cesante, salvo cuando haya sido expresamente convenido. El Art. 62 de la referida ley establece adems que si la suma asegurada supera el valor actual del inters asegurado, cualquiera de las partes puede requerir su reduccin. En la legislacin espaola, conforme lo establece el Art. 27 L.C.S., la suma asegurada representa el Imite mximo de la indemnizacin a pagar por el asegurador en cada siniestro. 314 Vid. CODIGO CIVIL DE EL SALVADOR, 23/08/1859, D.E. 10/04/1860, publicado 01/05/1860, particularmente el Art. 1316 Cv.S., que establece que para que una persona se obligue con otra es necesario en primer lugar que sea legalmente capaz. Adems, que consienta en dicho acto y que ese consentimiento no este viciado. Requiere adems que el objeto o prestacin sobre la que recae la obligacin sea lcito, al igual que su causa. 315 Vid. Art. 1317 Cv.S., en donde se determina que se considera a toda persona como capaz, con la excepcin de aquellas que la ley declare incapaces, vid. 1318 Cv.S., que distingue entre los incapaces absolutos y relativos, siendo los primeros los dementes, impberes, personas jurdicas y los sordos que no puedan darse a entender de forma indudable. Los segundos son los menores adultos, vid. Art. 26 Cv.S., en donde se definen estas palabra de uso frecuente as Llmese infante todo el que no ha cumplido siete aos; impber, el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce aos; menor adulto, el que ha dejado de ser impber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho aos; y menor de edad o simplemente menor el que no ha llegado a cumplirlos.. Aclara el inciso final del Art. 1318 Cv.S. que existen otras incapacidades particulares a los que se referirn las leyes respectivas a algunas personas para la ejecucin de ciertos actos. No ahondaremos en esta situacin por no ser el tema central de la presente investigacin. 116
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probarse. As pues, entendemos que el asegurado para poder celebrar un contrato de seguro debe tener capacidad para obligarse contractualmente y el asegurador para poder celebrar un contrato de seguro, debe estar autorizado de conformidad con lo establecido en la Ley de Sociedades de Seguros316. El segundo elemento esencial del contrato de seguros es el consentimiento317 manifestado en la pliza318. Para que un contrato de seguro sea considerado vlido debe haber consentimiento entre las partes para poder realizarlo. De no contar con este consentimiento, el contrato de seguro puede ser declarado nulo. El tercer elemento esencial del contrato de seguros es el objeto. ste se encuentra constituido por el riesgo, del cual ya hemos hablado anteriormente. Por ltimo, est la causa, constituida sta por el inters, como hemos mencionado anteriormente. 3 El coaseguro Ac nos encontramos ante un solo contrato que es celebrado por el asegurado de forma simultnea con ms de un asegurador sobre un mismo riesgo e inters, con consentimiento de todas las partes contratantes. Existe entonces un aseguramiento previsto y ordenado sobre un mismo inters y por ende sobre un mismo riesgo, pero que es celebrado con varios aseguradores, donde cada uno de
Refiere el Art. 1 L.S.S. que El comercio de asegurar riesgos a base de primas slo podr hacerse en El Salvador por sociedades de seguros constituidas de acuerdo con esta Ley, que tengan por finalidad el desarrollo de dicha actividad 317 Vid. Art. 1316 Cv.S. numeral 2 , en donde se aclara que no slo es necesario que exista el consentimiento, sino adems es requerido que el mismo no est viciado. Para esto, vid. Art. 1322 Cv.S., que refiere que los vicios de los que puede adolecer el consentimiento son el error, vid. Arts 1323 Cv.S. y siguientes; la fuerza, vid. Arts. 1327 y 1328 Cv.S.; y el dolo, vid. Arts. 1329 y 1330 Cv.S. 318 Misma que es considerada un contrato de adhesin. Sobre estos contrato, referirse al Capitulo I nmero 4, Caractersticas del contrato de seguro, adicionalmente, Vid. OSPINA FERNNDEZ, G. y OSPINA ACOSTA, E., op.cit., p. 68. Tambin estudia estos contratos, Vid. CANO RICO, J. R., op.cit., p. 823. Puede consultarse tambin, Vid. Art. 47 de la LEY DE SOCIEDADES DE SEGUROS (E.S.), D. L. No 844 del 10/10/1996, D.O. No 207, Tomo 333, 4/11/1996. A esto tambin se refiere, Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p. 364. Por igual, Vid. VICENT CHULI, F., op.cit., p. 775. Puede ser encontrado por igual en, Vid. CLAVIJO, S., op.cit., pp. 433 - 474. Tambin vid. GEMENO MARIN, J.R., op.cit., pp. 71 114. Sobre la proteccin del asegurado en estos contratos, podemos encontrar en Vid. LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR, D.L. No. 776 del 31/08/2005, D.O. No. 166, Tomo 368, 08/09/2005. 117
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ellos asume una porcin del total del riesgo. En la pliza que se suscribe entre las partes, se sealar las cuotas correspondientes a cada asegurador uno de ellos, cuyo valor sumado constituir la unidad del seguro319. La administracin del contrato es asumida por convenio entre todos los aseguradores, por uno de ellos, quin ser conocida como compaa lder y tendr entre sus obligaciones la coordinacin de las relaciones entre el tomador del seguro, el asegurado o beneficiario y los coaseguradores, quienes para dicha relacin contractual se encuentran integrados en un consorcio.320 4 El seguro mltiple: su diferencia con el coaseguro Cuando se contrata con distintos aseguradores seguros sobre un mismo riesgo y un mismo inters en un mismo momento, nos encontramos ante un seguro mltiple. En este caso, existen varios seguros del mismo tipo sobre el mismo objeto, de tal manera que si ocurriera un siniestro que resultara en una prdida, deterioro o destruccin del bien asegurado, cada asegurador pagara una indemnizacin, con lo cual el valor real del objeto se vera sobrepasado y sera causa de lucro para el asegurado, lo que no constituye el objetivo del contrato de seguro.321

Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p. 312. El autor distingue el coaseguro de seguro doble. El primero, es cuando el riesgo se divide entre varios aseguradores, los cuales resarcirn parcialmente el dao por la parte que se obligaron. En este caso, el riesgo y el inters es uno slo. El otro, es cuando las sumas de las indemnizaciones son debidas por diferentes aseguradores y las mismas son superiores al valor de la cosa asegurada. En nuestro caso, a ste seguro doble le llamamos seguro mltiple. En similar sentido, vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 610. Tambin vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 923 320 Vid. Art. 10 y 101 L.S.C.S. 321 Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 516. Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p. 313. Nos explica el autor que el seguro mltiple, o como l le llama, el seguro doble, es cuando el mismo inters es asegurado, existiendo el mismo riesgo al mismo tiempo para ms de un asegurador. Si el contratante es de buena fe, al momento del siniestro, obligar a cada asegurador a pagar hasta el valor del dao sufrido dentro de la suma que hubiere asegurado. En similar sentido, vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 615. Establece adems la autora, que se diferencia del coaseguro por cuando que ste existe cuando se contrae el mismo riesgo sobre el mismo inters y por el mimo tiempo con una predeterminacin de cuota entre los asegurados o aseguradores. 118

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Si los seguros fueran considerados como vlidos, en razn de que no tienen ninguna razn legal para anular alguno de ellos, y hubieran sido contratados de buena fe, los aseguradores en este caso tendran la obligacin de responder por el dao ocurrido de una forma solidaria, y no cada uno por el total del valor, pudiendo una de ellas pagar ste, pero repetir contra las dems sobre su respectiva cuota. Si se contrataron de mala fe, pueden ser declarados nulos.322 De lo anterior, podemos entonces encontrar diferencias con el coaseguro, siendo que en el seguro mltiple se contempla la posibilidad de que se pueda asegurar el objeto por un valor superior al real, debido a que varios aseguradores han asegurado el objeto por la totalidad de su valor y estos se suman, ya que se celebran varios contratos y si ocurre el siniestro cada asegurador podra llegar a indemnizar errneamente al asegurado por cada contrato. Errneamente, porque el asegurado no tendra porque lucrarse del contrato de seguro. En el coaseguro, si est aclarado, a diferencia de la existencia de mltiples seguros, la responsabilidad de indemnizar de forma proporcional entre los aseguradores. Esto nos lleva a la siguiente diferencia lgica, que en el seguro mltiple existen varios aseguradores, pero que aseguran de forma separada un mismo objeto, pero en el coaseguro, aunque existe pluralidad de aseguradores, todos ellos aseguran el riesgo e inters de forma conjunta, con conocimiento, todos ellos, de tal situacin. Por lo anterior, concluimos con una ltima diferencia, que es la carencia de consentimiento de los aseguradores de una situacin de mltiples seguros, al contrario que lo que pasa en el coaseguro, en donde los aseguradores acuerdan previamente que todos ellos asegurarn un mismo objeto.

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Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 516 119

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5 El sobreseguro Se da el caso de sobreseguro o tambin llamado supra-seguro, cuando se ha asegurado un inters por una suma mayor al valor del bien. En este caso, rige de igual forma el principio de la buena fe, uberrima fides, en el caso que una de las partes hubiera actuado de mala fe, la otra podr pedir la nulidad del contrato y exigir los consiguientes daos y perjuicios.323 Esto es, porque el sobreseguro origina una situacin peligrosa para el asegurador, ya que el asegurado podra no tener un verdadero inters en conservar el bien y puede por lo anterior provocar el siniestro con el objetivo de obtener como indemnizacin una suma mayor al valor real del bien asegurado. No obstante lo anterior, si no hubo mala fe, ni dolo, el monto de la suma asegurada se reducir al valor real del bien, pero en este caso, no se reducirn ni devolvern las primas que ya hayan sido pagadas, en el sentido que el asegurador realiz reservas y ajust gastos conforme la suma equivocada, pero que fue estimada de buena fe por las partes.324

Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 515 y Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 917. 324 Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 515 Tambin vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p. 310. Dice el autor que en razn de que por el contrato de seguro no puede aprovecharse una persona a lucrarse, si ste se celebrar con una suma superior al valor de la cosa asegurada, el asegurador no se encontrar en obligacin de pagar ms all del valor real de la cosa. Si el sobreseguro fue establecido sin mala fe por las partes, podr cualquiera de ella solicitar la reduccin de la suma asegurada. Pero si existi mala fe o dolo, entonces la ley da lugar a que la parte que actu de buena fe pueda demandar u oponer la nulidad y exigir en cualquiera de los casos, indemnizacin que le corresponda por daos y perjuicios. As lo regula el Art. 31 L.C.S. En similar sentido, vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 615, quin le llama tambin supraseguro. Dice la autora que en caso de que no se haya realizado por mala fe el supraseguro, e asegurador deber devolver al asegurado el importe de la prima que pago en exceso. De lo contrario, no la deber devolver. Vid. Art. 1389 Com.S. inc. segundo regula el sobreseguro para el caso de El Salvador, con la diferencia que el asegurador no es obligado a devolver primas ya pagadas que ya hayan sido devengadas, sino slo aquellas que quedan por devengar, desde el momento en que es asegurado requiera la reduccin de la suma asegurada. En similar sentido, Vid. Art. 95 L.S.C.S. Diferente a los casos salvadoreo, espaol y mexicano, est el argentino, que en el Art. 65 de la Ley 17.418 establece que si en el momento del siniestro la suma asegurada excede del valor asegurable, el asegurador slo est obligado a resarcir el perjuicio efectivamente sufrido y adiciona que an as, el asegurador tendr derecho a percibir la totalidad de la prima. Acerca de sobreseguros doloso, tambin Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 919. 120

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6 El infraseguro Tambin podemos encontrarnos con el caso que el valor dado al bien cuyo inters pretendamos asegurar, sea de por una menor cuanta que su valor real. Este caso es llamado infraseguro por la doctrina. En este supuesto, el asegurado solo est protegido en cuanto a los daos que sufra el objeto al acontecer el siniestro, en un porcentaje igual al que represente la suma asegurada con relacin al valor del inters asegurado, por lo que si el bien asegurado tuviera un valor de cien, y sufriera daos por cincuenta, el asegurador correra con un monto de veinticinco y el resto tendra que asumirlo el asegurado, a menos que se hubiera pactado otra forma de soportar las consecuencias econmicas del dao. Al contrario del sobreseguro, ac no nos encontramos ante la posibilidad de nulidad de un contrato. Concluimos entonces, que el nico efecto es la proporcionalidad que se aplicar en caso de siniestro, lo que significa que por la parte no cubierta el asegurado soportar el dao en la medida del infraseguro y cuando el siniestro sea parcial, el asegurador indemnizar en proporcin la proporcin del valor asegurado.325 7 El salvamento Cuando se da aviso de siniestro, el asegurado debe mantener los bienes en el estado en que se encuentren, con la nica excepcin que sea requerido por la naturaleza del siniestro, realizar algunos actos que tengan como objetivo causar

Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 516 Sobre esto, tambin vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p 311. Conforme con la ley, al responder el asegurador nicamente hasta el limite de la suma asegurada, ste se liberar de su obligacin al cumplir la prestacin en los trminos contratados, por lo que en caso de infrasguro, como bien se ha regulado, la empresa estar obligada, salvo pacto en contrario, a indemnizar o responder de manera proporcional al dao causado. En similar sentido, vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 615. El asegurador pagar slo hasta la suma que se ha obligado y el resto lo sufre el contratante del seguro, el asegurado o beneficiario. Nos explica la autora que normalmente estos son frecuentes en derecho martimo, en donde se acostumbra que el asegurado corra con el riesgo de un porcentaje del valor del bien. As lo establece la ley salvadorea, Vid. Art. 1390 Com.S., lo que est igualmente regulado por el Art. 92 L.S.C.S. y en forma similar por el Art. 30 L.C.S. y Art. 65 de la Ley 17.418. Sobre el salvamento y la carga de evitar y disminuir los daos, tambin vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 517. 121

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mayores daos. A este acto se le conoce como obligacin de salvamento.326 Si no se cumple por el asegurado esta obligacin, el asegurador tendr derecho de reducir la indemnizacin debida327. Una vez el asegurador pague la indemnizacin, tendr derecho a adquirir los bienes que haban sido asegurados. Si conviene con el asegurado la reparacin de los mismos, podr tambin proceder de tal forma y recibir el beneficiario la cosa asegurada a su satisfaccin, con lo que se evitara el pago de indemnizacin. Esto sucede regularmente con los seguros de automotores, por ejemplo.

Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p 299. En la legislacin salvadorea se le llama obligacin de conservar la invariabilidad de las cosas. El Art. 1402 Com.S. establce que en caso de siniestro, el asegurado podr variar el estado de las cosas slo si cuenta con el consentimiento del asegurador. Otras excepciones pueden ser por razones de inters pblico bien para evitar o disminuir el dao. Por su parte, el Art. 1403 Com.S. establece que la violacin de esta obligacin por parte del asegurado, da al asegurador derecho de reducir la indemnizacin hasta la suma que habra lugar si la obligacin se hubiera cumplido. El Art. 115 L.S.C.S. regula dicha obligacin en similar sentido, pero adems, considera la posibilidad que el incumplimiento se deba a una intencin fraudulenta del asegurado, caso en el que el asegurador no estara obligado a responder por el siniestro. En similar sentido a la ley mexicana, lo regula la ley argentina en el Art. 72 de la Ley 17.418. Esta situacin es regulada tambin por la ley espaola, vid. Art. 17 L.C.S. 327 Vid. Art. 1405 Com.S., que establece que el asegurador podr adquirir los efectos salvados del siniestro, siempre que pague al asegurado su valor real, o bien tendr la opcin de tambin reponer o reparar el bien asegurado a satisfaccin del asegurado, con lo que se librara de la obligacin de pagar la indemnizacin. En similar sentido lo establece el Art. 116 L.S.C.S. 122

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CAPITULO V FORMACIN, MODIFICACIN Y EXTINCIN DEL CONTRATO DE SEGURO.

SUMARIO.

1. Consideraciones Generales. 2. Formacin del Contrato. 2.1 Deberes recprocos de informacin. 2.2 Deberes de informacin por parte del asegurado 2.3 La propuesta / La aceptacin 2.4 El silencio del asegurador. 2.5 La intermediacin en la formacin del contrato. 3. La pliza de seguro. 3.1 Contrato de adhesin. 3.2 Contenido del contrato. 3.3 Naturaleza de las condiciones generales, particulares y especiales de la pliza de seguro. 3.4 Clusulas abusivas. 3.5 Descripcin del riesgo. 3.6 Coberturas y exclusiones. 3.7 Forma del contrato. 3.8 Prueba del contrato. 3.9 Interpretacin del contrato. 4. Transmisin del contrato. 5. El siniestro. 6. El pago del seguro. 6.1 La subrogacin del asegurador. 7. Modificacin del contrato de seguro. 8. Duracin del contrato. 9. Extincin del contrato de seguro. 10. La prescripcin.

1. Consideraciones generales El contrato de seguro, siguiendo las reglas generales de formacin de cualquier otro contrato, se forma por la libre manifestacin de voluntad de las partes contratantes, de ah su carcter de bilateral ya antes explicado. Por tratarse de un contrato nominado y regulado por la ley, para su formacin y perfeccionamiento se requiere un procedimiento establecido en la misma ley, en donde es el asegurador quien prepara y redacta las condicionas generales del contrato, sus anexos, las solicitudes y propuestas y el tomador se limita a aceptarlos, de ah que sea un contrato de adhesin como explicamos en el Captulo II de esta investigacin. Es importante entonces analizar la pliza de seguro, su forma de creacin, lo que la ley establece que debe contener como mnimo. Tambin analizaremos la oferta y

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aceptacin que son consideradas la primera fase de la preparacin y formacin del contrato de seguro.328 2. Formacin del contrato Como mencionamos antes, el asegurador debe entregar al tomador del seguro una solicitud conteniendo un cuestionario preparado y elaborado por la misma empresa. En esta declaracin, deber el asegurado determinar todos los hechos que tengan importancia para la apreciacin del riesgo. La recepcin por parte del asegurador de este formulario de solicitud no obliga a ste a aceptarlo. Tampoco completarlo por parte del tomador le obliga a tomar el seguro si ms adelante decide retractarse329. Gran parte de los deberes de informacin se cumplen al completar el formulario respectivo. Adems, debe el asegurador entregarle al contratante del seguro una pliza en que consten los elementos que seala la ley una vez se concluya el contrato.330 2.1 Deberes recprocos de informacin El deber de informar de las partes en el contrato de seguro se enmarca en la importancia que tiene que stas conozcan suficientemente el contenido de sus
Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p. 285. y Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 285 329 Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p 286. Es en este momento del proceso de formacin del contrato de seguro que las partes deben procurar en especial claridad y precisin en la comunicacin individual entre cada parte. El asegurador deber procurar establecer todas las condiciones de la pliza, las generales al menos, para que el tomador las conozca y tenga elementos suficientes de anlisis para la toma de decisin. Ser este cuestionario adems el que deber tener toda la informacin que el asegurador requiera. Si el asegurado conociera otra informacin importante a declarar pero no fuera consultada en el cuestionario, se reconoce por la doctrina que el asegurador no podr alegar falsa u omisiva declaracin de su parte. Igual podemos deducirlo en la ley, particularmente en el Art. 1372 Com.S., que establece que a pesar de la omisin o inexacta declaracin, el asegurador no podr rescindir el contrato en los casos en que l mismo haya provocado la omisin o inexacta declaracin. No explica la ley como podra provocarlo, pero de la interpretacin al artculo, puede deducirse que una forma de que se considere como su culpa, es que no haya solicitado dicha informacin en el cuestionario. Tambin establece este artculo que no podr rescindir el contrato si la omisin consiste en que el declarante no contesta una de las cuestiones propuestas y sin embargo la empresa celebra el contrato. 330 Vid. Art. 1353 Com.S. en relacin con el Art. 1348 Com.S. 124
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obligaciones, su alcance y derechos de manera que puedan ambos tomar una decisin, la del contratante del seguro a proponer la contratacin y la del asegurador a aceptarla. En ocasiones, estos deberes se encuentran expresados en la ley, en particular aquellos que son obligacin del contratante del seguro mencionar, a las que nos hemos referido anteriormente y tambin nos referiremos ms adelante. No obstante, la ley no especifica que el deber es recproco, no slo del tomador del seguro. Es ac donde dicha obligacin podemos decir que se manifiesta por la buena fe contractual de la que hemos hecho mencin antes como un carcter y elemento indispensable de la contratacin de seguros.331 Los lmites de estos deberes de informacin son aquellos que permitan que el conocimiento de aquella sea considerado relevante y suficiente para tomar una decisin. Cuando la falta de informacin ejerce una influencia tal que el contratante no hubiera concluido el contrato, entonces la misma se considerar como determinante para el consentimiento. Las partes obligadas al deber de informacin se presuponen que deberan conocer la misma y no hacerlo o no disponer de ella presupone un limitante al deber de informar y por lo tanto al de contratar. De ah, que no se puede alegar ignorancia de la informacin por la parte que estaba obligada a conocerla por sus condiciones propias, y por lo tanto se presume que la conoca. Si las partes contratantes durante la etapa precontractual no disponen de la informacin y no estn obligadas por su condicin a disponer de esta, entonces podemos afirmar que ninguna de ellas se encuentra obligada de informar sobre la misma a la otra. De lo anterior, podemos concluir, que en tal sentido, corresponde probar referente al conocimiento de la informacin a la parte que lo alegue, por lo que corresponde
Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p 291. Menciona acertadamente el autor que entre las partes existe un deber genrico de informacin, y que el mismo es un deber secundario de la conducta precontractual. De tal manera, las partes se deben recprocamente consideracin y lealtad en esta etapa, cuya regla sustancial es hablar claro y no incurrir en reticencias o inexactitudes sobre circunstancias que de ser expresadas errneamente, el contrato no se hubiera concluido o bien de haberse perfeccionado, este contendra otras condiciones y trminos. Tambin vid. MONTI, J.L., op.cit., pp. 79 91, quin nos indica la importancia del principio de la buena fe para dar equidad al contrato de seguro. 125
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a la parte demandante demostrar que la demandada conoca la informacin y en tal sentido la retaceo o falseo332. En consecuencia, el contenido de la declaracin del asegurado estar constituido por una descripcin de todas las circunstancias conocidas y trascendentes que influyan en la apreciacin del riesgo. El deber de informacin por parte del asegurador, se cumplir poniendo a disposicin del asegurado del contenido de las condiciones generales de la pliza en la solicitud que el asegurado deba dirigir al asegurador.333 2.2 Deberes de informacin por parte del asegurado Como ya mencionamos anteriormente, el solicitante de una pliza de seguro est obligado a declarar por escrito al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que ste le someta,334 todos los hechos que tengan importancia para la apreciacin del riesgo por parte del asegurador, tal como el que propone los conoce o los deba conocerlos en el momento en que realiza la solicitud o propuesta. Esta obligacin es aplicable incluso cuando se contrate por tercero.335

Ibdem. Vid. Art. 1348 Com.S.- De lo contrario, el solicitante del seguro no quedar vinculado con el asegurador, ya que la solicitud es la base para el contrato de seguro. Como derecho comparado podemos referirnos al Art. 3 L.C.S. que da otra solucin para el cumplimiento del deber de declaracin del asegurado, al determinar que las condiciones generales de la pliza pueden ir en el formulario o bien en un documento complementario a ste. Ms completa an es la disposicin sobre el particular en la legislacin mexicana, que en su Art. 7 no slo se refiere a la obligacin de que estas condiciones generales estn en formulario de oferta. Da la posibilidad de remitirlas por separado al proponente para que se incluyan en la oferta del contrato, al igual que se establece en la ley espaola. No obstante, en lo que es ms completa a la espaola es en lo que es similar a la salvadorea, al establecer que el proponente no se considerar obligado si el asegurador no cumple con esta obligacin, fusionando en tal sentido lo incluido en la disposicin salvadorea sobre el particular, con lo que la disposicin espaola regula de la posibilidad de hacerlo por documento complementario. Al contrario que las disposiciones de las distintas leyes citadas, la legislacin argentina nada establece sobre esta obligacin de informar que tiene el asegurador, ya que de todas formas, conforme el Art. 4 de la Ley 17.418, la propuesta del contrato de seguro no obliga al asegurado ni al asegurador. 334 Vid. Art. 1369 Com.S. Similar aplicacin se regula en el Art. 8 L.S.C.S. y el Art. 10 L.C.S. 335 Vid. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J., op.cit., p. 173. Vid. Supra. Captulo III, Apartado 4.2. Sobre esto,tambin Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 301.
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Si existe incumplimiento por parte del proponente de esta obligacin, la ley establece, que ya sea por dolo o inclusive por culpa grave, de su deber de informacin en la propuesta que presente al asegurador, esto dar derecho al asegurador para pedir solicitar la rescisin del contrato, dentro de un plazo de tres meses contados a partir del da en que haya conocido la inexactitud u omisin. Esta solicitud deber, no obstante, hacerla en un tribunal, ya que deber probar el dolo o culpa grave del proponente, y en caso de que la sentencia declare la rescisin del contrato, los efectos de sta se retrotraern al momento de la presentacin de la demanda336. Si el asegurado hubiere cometido inexactitud u omisin, sin dolo o culpa grave de su parte, estar obligado a ponerlo en conocimiento del asegurador, tan pronto como advierta esta circunstancia, bajo pena de que se le considere responsable de dolo. Dado el aviso correspondiente por el asegurado, la indemnizacin se reducir en proporcin a la diferencia entre la prima convenida y la que se habra cobrado si se hubiese conocido la verdadera situacin, a menos que las partes convengan en aumentar las primas. Si el riesgo no fuere asegurable, el asegurador tendr accin para rescindir el contrato337. El asegurado tiene la obligacin de comunicar al asegurador las agravaciones esenciales del riesgo338 durante la vigencia de la pliza de seguro, dentro de los tres das siguientes al momento en que llegara a conocerlas. Si ste omite el aviso al asegurador, en caso se diera el siniestro, el asegurador tendr derecho a reducir la indemnizacin en la medida en que haya aumento el riesgo. No obstante, si dicha agravacin del riesgo convirtiere en al inters en algo no asegurable, el asegurador podr solicitar la rescisin del contrato. Como fuera ya
Vid. Art. 1370 Com.S. Establece este artculo que en lo que respecta a la prima, el asegurador tendr derecho a retener las correspondientes al perodo del seguro en curso en el momento en que conozca el dolo o culpa y, en todo caso, a las primas convenidas por el primer ao. La ley adems reconoce que si en la pliza estn aseguradas varias cosas o personas, el contrato ser vlido para aqullas a quienes no se refiera la declaracin dolosa o culpable, siempre y cuando el asegurador no pruebe en el correspondiente proceso que de todas formas no las habra asegurado separadamente 337 Vid. Art. 1371 Com.S. 338 Vid. Supra. Captulo IV, Apartado 1.2.4. 127
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explicado, nuestra ley presumir que esta agravacin ser considerada esencial cuando sta se refiera a un hecho importante para la apreciacin del riesgo, de tal manera que el asegurador no habra contratado o bien lo hubiera hecho en condiciones diversas si la hubiere conocido con anterioridad. Presumir tambin que el asegurado conoce toda agravacin que emane de actos u omisiones de las personas de quienes es responsable legalmente, entendindose por stas sus inquilinos, cnyuge, descendientes o cualquier otra persona que, con el consentimiento del asegurado, tenga relacin con el objeto del seguro, de tal forma, que recaer sobre el asegurado la carga de la prueba para alegar lo contrario.339 Otra de las obligaciones mencionadas respecto a la informacin, es la del aviso del siniestro340. En el momento en que el asegurado o el beneficiario tengan conocimiento del siniestro, estn en la obligacin de comunicarlo al asegurador. Esta misma obligacin tendr el asegurado cuando el asegurador responda de daos a terceros, respecto a las reclamaciones presentadas por stos. En este caso el asegurador tendr derecho a intervenir en el juicio y poner las excepciones a las que el asegurado tenga derecho341. A menos que las partes hayan convenido diferente, este aviso deber darse por escrito y dentro de los cinco das siguientes al acontecimiento del siniestro, plazo que la ley regula corre slo en contra de quienes tuvieren conocimiento del derecho constituido a su favor. Siguiendo con esta obligacin, en caso que el asegurado o el beneficiario no llegaran a cumplir con sta, el asegurador tendr derecho a reducir la prestacin debida hasta la suma que hubiere importado si el aviso se hubiere dado en forma oportuna342.

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Vid. Art. 1373 Com.S. Vid. Supra. Captulo III, Apartado 5 341 Vid. Art. 1374 Com.S. 342 Ibdem. 128

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Al momento de ocurrir un siniestro, y habiendo sido notificado por el asegurado o beneficiaro al asegurador, ste tendr derecho a exigir ellos toda la informacin que se relacione a el siniestro y que le permitan al asegurador investigar las circunstancias y consecuencias del mismo343. Referente a la obligacin o deber del asegurador o beneficiario de informar sobre el siniestro en caso ocurra, si ste omitiera hacerlo, la ley le sanciona dndole al asegurador el derecho de quedar desligado de sus obligaciones.344 2.3 La propuesta / La aceptacin Es entendido en toda teora general de contratacin que la formacin del contrato no puede ser inmediata, puesto a que a su perfeccionamiento le preceden negociaciones previas durante las cuales puede intercambiarse entre las partes ideas y trminos de contratacin, de manera que al aceptar por ambas dichas condiciones se constituya el contenido del contrato345. La propuesta, o bien oferta, como le llama por igual la doctrina346, es aquella declaracin de voluntad que se hace con la intencin de que al ser aceptada, se concluya el contrato. Puede hacerse por cualquiera de las dos futuras partes del contrato de seguro, es decir, por el asegurador o bien por el tomador o contratante del seguro, siendo est ltimo el ms comn en hacerla. El contenido de la propuesta comprende elementos que son esenciales del contrato y de los que ya nos hemos referido, entre stos, el objeto e inters asegurable, la clase y duracin del seguro, la cuanta de las obligaciones del
Vid. Art. 1375 Com.S. Vid. Art. 1376 Com.S. 345 Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p 301. As, tambin el Com.S. establece en sus reglas generales que para poder contratar es necesaria una oferta y una aceptacin. Son por igual aplicables, las disposiciones que al efecto y de forma general refiere el Cv.S. Tambin Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 292. Sobre lo anterior, puede tambin citarse, Vid. CASTRILLN Y LUNA, V.M., op.cit., p. 205. 346 Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p. 286, es uno de los autores que le llama oferta. Otro que le llama as, Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 292.
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tomador y del asegurado (prima y valor asegurado) y la definicin del riesgo, en fin, datos que sern posteriormente elementos en la pliza de seguro.347 Inclusive podemos considerar que an cuando la propuesta inicialmente viene del asegurador, a travs de sus agentes o mediadores, al final la forma de en que se formar el contrato y previo al perfeccionamiento del mismo, ser el asegurado quin se convierta en el proponente, en relacin ntima con la obligacin que ste tiene de declarar con veracidad todos los datos solicitados. Como mencionamos antes, la violacin de esta obligacin resultara en un derecho de la empresa aseguradora para rescindir el contrato. Todas las solicitudes, sean estas de celebracin, prrroga, modificacin o restablecimiento de un contrato, obligarn al quin ha presentado la propuesta durante el plazo de quince das, o hasta treinta si fuere necesario examen mdico.348 No obstante lo anterior, esta propuesta o solicitud del seguro, como hemos explicado anteriormente, aunque obliga al proponente en los trminos que se consignan el la propuesta misma, no es suficiente para que se produzca el perfeccionamiento del contrato de seguro, porque sin lugar a dudas debe darse la aceptacin por el asegurador.349 Como hemos mencionado antes, esta aceptacin, que deber constar por escrito al igual que la propuesta, har que el contrato de seguro se tenga por perfeccionado, sin que pueda supeditarse su vigencia al pago de la prima inicial, o a la entrega de la pliza de seguro.350

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Art. 1348 Com.S. Vid. Art. 1346. Com.S. 349 Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p 287. Nos indica el autor que la aceptacin se entender entonces como la manifestacin de voluntad de concluir el contrato de seguro que le ha sido propuesto por el oferente. Esta aceptacin se ver como un espejo de la propuesta, es decir, deber coincidir en su contenido con la propuesta. 350 Vid. Art. 1350 Com.S. 130

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2.4 El silencio del asegurador El Com.S. establece que se considerarn aceptadas las solicitudes de prrroga, modificacin o restablecimiento de un contrato en los casos que el asegurador no conteste dentro del plazo de quince das contados desde el siguiente al de la recepcin. Nos encontramos ante una respuesta positiva ante el silencio del asegurador, que tiene sus excepciones, ya que no es aplicable a las solicitudes de aumento de la suma asegurada cuando se trate de seguro de daos y tampoco lo ser en ningn caso cuando se trate del seguro de personas.351 2.5 La intermediacin en la formacin del contrato Ya nos hemos referido en el captulo segundo de esta investigacin sobre los mediadores de seguros como auxiliares del asegurador. En nuestra legislacin, estos mediadores no representan y por ende no pueden obligar al asegurador, a diferencia de otros pases, en donde se distinguen distintas formas de intermediacin de seguros, como en Argentina, donde la ley distingue al agente auxiliar y el agente institorio, pudiendo este ltimo obligar al asegurador por representarlo, dentro de los lmites de sus poderes, evocando en este caso la figura del factor de comercio tal y como se encuentra regulada en nuestro Com.S.352 3. La pliza de seguro Aunque hemos mencionado que el contrato de seguro es consensual, el mismo se documenta por ley en un contrato que se le llama pliza353, cuyo origen es italiano y se deriva de la palabra latina pollicitatio, cuyo significado es promesa, o tambin
351 352

Vid. Art. 1347 Com.S. Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 346. El Art. 54 Ley 17.418 de Argentina, en relacin con el Art. 55 de la misma ley que indica que el conocimiento del representante o agente equivale al del asegurador con referencia a los seguros que est autorizado a celebrar 353 Vid. CALLEJO RODRIGUEZ, C., op.cit., p 13. En igual sentido, Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p.509. y Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 371. Tambin Vid. VELASCO ZELAYA, M.E., op.cit., p. 107 y Vid. CASTRILLN Y LUNA, V.M., op.cit., p. 208 131

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cabe la probabilidad que se derive de la palabra latina polypticum, cuyo significado es escrito doblado, palabra que a su vez encontramos en el griego poluptuchos, cuya estructura se forma de polus, que significa muchas, y de plux, que significa pliegos.354 La primera pliza conocida, segn la doctrina, fue hecha en Gnova, cerca del ao de 1347, y la primera ley que la reglament, fue un estatuto florentino de 1523.355 De lo anterior, y en base a lo que la ley establece, la pliza no da carcter de formal al contrato de seguro, mismo que puede existir sin el documento, y se puede inclusive probar por confesin de parte por igual356. Tampoco le atribuye carcter de formal el hecho que el asegurador este obligado por ley a entregarle al asegurado una pliza357, copia certificada de la solicitud que la origin358 o el nmero de copias o duplicados de sta o de la solicitud cuando as se lo solicit el asegurado a costa suya359. Lo anterior se considera nicamente un acto de cumplimiento de la ley360.

Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 503, lo que nos asegura este autor, es que lo que no es discutido, es el origen italiano de la palabra pliza. Los equivalentes en otros idiomas son, en ingls, policy; en francs, police; en portugus, eplice; lo que reconoce como un homenaje tcito al origen italiano del seguro. 355 Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 502, segn lo que nos refiere este autor, la primera pliza que se conoce fue hecha en Gnova, en el ao precitado, y de ah que la palabra pliza se le reconozca indudablemente un origen italiano. 356 Vid. Art. 1352 Com.S., que nos indica que el contrato de seguro, sus adiciones y dems reformas deben probarse por medio de los documentos que se indican en la ley, es decir, por medio de la pliza y la solicitud de seguro o propuesta, o bien por confesin de parte. No hay otra forma de probarlo, a diferencia del caso argentino, en donde puede probarse con cualquier medio de prueba, si hay principio de prueba por escrito, Vid. Art. 11 Ley 17.418. 357 Vid. Art. 1353 Com.S. 358 Vid. Art. 1354 Com.S., en donde se establece la obligacin del asegurador de entregar de forma gratuita al asegurado, copia certificada de la solicitud o propuesta base de la pliza. 359 Vid. Art. 1355 Com.S. 360 Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p 289. Concuerda el autor con las consensualidad de la pliza por las razones antes referidas. Sobre esto, tambin vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 605, en donde la autora refiere que ha sido siempre discutido por la doctrina, si la pliza resulta un documento meramente probatorio de la existencia del seguro o si bien es un ttulo de crdito y como consecuencia, es el documento necesario para exigir el pago de la suma asegurada. Lo anterior, porque se considera a la pliza como un titulo que puede ser al portador, a la orden o nominativa, adems de tener caractersticas de negociabilidad y carcter de ejecutivo. No obstante, ella menciona que lo que si no es, es un ttulo de crdito, por no cumplir con las caractersticas que la ley exige de todo ttulo de crdito, con lo que estamos de acuerdo con la autora. En conclusin, podemos decir que se trata de un documento probatorio. 132

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No obstante, la pliza siempre ser considerada el documento principal del contrato de seguro, mismo que es elaborado por el asegurador y aprobado en su contenido por la S.S.F.361, quin procura que las mismas no contengan condiciones ilegales, ambiguas o lesivas para el asegurado. De ah que el texto sea, en general, uniforme para los distintos tipos de seguros. Las clusulas adicionales, especiales y las modificaciones al contenido de la pliza se denominan anexos y se redactan en hoja separada, que se adhiere a aquella. A partir de la promulgacin de la ltima Ley de Proteccin al Consumidor adems, se regul que sera la Defensora del Consumidor que coadyuvara a la S.S.F a dicha revisin, pero en lo que se refiere a los derechos del consumidor, por tratarse de un contrato de adhesin362. 3.1 Contrato de adhesin Como hemos mencionado antes, el contrato de seguro es un contrato de adhesin. Por esto, entenderemos que sus clusulas y condiciones estn
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El Art. 47 L.S.S. establece que los seguros slo podrn contratarse con los modelos de plizas que hayan sido previamente depositadas en la S.S.F., quien entre sus facultades puede recomendar los cambios que considere necesarios en caso las mismas contengan clusulas que se opongan a la ley o que el contenido de las mismas no cubran debidamente los riesgos. Adicionalmente establece que el texto de las plizas debe estar redactado en idioma castellano, pudiendo la S.S.F. suspender una comercializacin de un seguro si la pliza que se utiliza no ha obtenido la aprobacin correspondiente. El Art. 48 L.S.S. establece la nica excepcin a la regla anterior, cuando se trate de seguros para personas jurdicas y en los cuales el monto de la prima anual sea superior a cincuenta mil colones, o su equivalente en moneda extranjera, siempre que no contengan clusulas contrarias a la ley. No obstante dicha excepcin, el asegurador est en la obligacin de depositar el modelo de la pliza utilizada dentro de los cinco das siguientes a la contratacin del seguro en la S.S.F.. 362 Vid. GEMENO MARIN, J.R., Condiciones generales y contratos de seguro, en AAVV, Revista Espaola de Seguros, Nmero 117, rgano Oficial de la Seccin Espaola de la Asociacin Internacional de Derecho de Seguros (AIDA), Madrid, 2004, pp 71 114. Cuando nos referimos a que no deben contener condiciones que sean lesivas, nos referimos como este deudor nos indica, a situaciones que puedan causar lesin, dao o perjuicio. Tambin podemos referirnos a Vid. MIQUEL GONZALEZ, J.M., Algunos aspectos del control de contenido de las condiciones generales en la Ley espaola, en AAVV, Revista Espaola de Seguros, Nmero 117, rgano Oficial de la Seccin Espaola de la Asociacin Internacional de Derecho de Seguros (AIDA), Madrid, 2004, pp 7 46. Como bien este autor indica para el caso del derecho espaol, en donde refiere que no existen normas particulares sobre el control especfico del contenido de las condiciones generales en el contrato de seguro, tampoco lo existe en El Salvador, debiendo seguir las reglas generales de control de condiciones generales de contratos de sectores regulados. Vid. Art. 22 L.P.C., en particular, su inciso cuarto, aplicable a la verificacin de los contratos de adhesin que la Defensora del Consumidor realiza en conjunto con la S.S.F. respecto del contrato de seguro. 133

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predispuestas o han sido anticipadamente elaboradas por una de las partes, en este caso, el asegurador. Por lo anterior, si el tomador del seguro decide contratar, deber hacerlo sobre la base de dicho contenido363. 3.2 Contenido del contrato Conforme la ley, en el contenido mnimo de una pliza de seguro se establecer el lugar y fecha en que se expida; los nombres y domicilios de los contratantes; la designacin de la persona o bien asegurado; la naturaleza de los riesgos asegurados; fecha a partir del cual se asegura el riesgo y la duracin dicho aseguramiento, monto asegurado; monto de la prima y forma de pago de sta; como referimos antes, todas las clusulas que figuran en la solicitud; y firma autgrafa del representante facultado por el asegurador364. Ests plizas podrn ser nominativas, a la orden o al portador cuando se aseguren bienes. En el caso de seguro de personas, las mismas podrn ser slo nominativas365. En el caso de seguro de personas, a estos requisitos adems se le agregarn: (i) Fecha de nacimiento de las personas sobre quienes recaiga el seguro; (ii) nombre del beneficiario o manera de determinarlo; (iii) el acontecimiento o el trmino del cual depende la exigibilidad de la indemnizacin; y (iv) cuando aplique, los valores garantizados366.

Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p. 357. Es importante mencionar nuevamente que el seguro es un contrato de adhesin, porque estos tienen una forma especial de formacin. De lo referido por el autor, entendemos que siendo que el contrato servir a una cantidad indeterminada de personas y su contenido que tenga caracterstica flexible ser individualizado con el perfeccionamiento de cada contrato particular, es importante determinar el proceso formativo del mismo. Primero, quin elabora el contrato, en este caso el asegurador, tambin elabora una solicitud de propuesta, reservndose el derecho de aceptarla o no. El contratante del seguro, tomador o asegurado, completa la propuesta y la presenta al asegurador. En dicha propuesta, conforme el Com.S., se encuentra incluidas las condiciones generales de la pliza de seguro a contratar. La aceptacin del asegurador a la propuesta, es la que como habamos mencionado antes, hace perfecto al contrato. De ah, que podemos concluir, que la pliza como tal, se constituye por la solicitud preelaborada por el asegurador pero completada por el solicitante del seguro y por el texto que comprende las condiciones generales del contrato. Las condiciones especiales formarn parte del seguro siempre que sean solicitadas por el tomador del seguro. Sobre lo anterior, tambin Vid. GEMENO MARIN, J.R., op.cit., pp 71 114 364 Vid. Art. 1352 Com.S. 365 Vid. Art. 1356 Com.S. 366 Vid. Art. 1459 Com.S. 134

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Las condiciones generales son las que sern aplicadas regularmente a todos los contratos de seguros de una misma clase que un asegurador expida, en donde se establecen el conjunto de condiciones que establece el asegurador para regular la operacin jurdica y tcnica de cada contrato que suscriba. Las condiciones particulares son las que en cada caso individualizan el contrato de seguro y respecto de las cuales las partes contratantes acuerdan y exteriorizan voluntades distintas a las establecidas en las condiciones generales, por lo que stas prevalecen sobre las condiciones generales por su carcter especifico. Las condiciones especiales son las que suelen introducirse en determinadas clases de plizas de acuerdo a su funcin especfica, a la naturaleza de los objetos o a las personas aseguradas. Estas condiciones tienden a delimitar determinada clusula o conjunto de clusulas, y tambin prevalecen sobre las clusulas generales367. 3.3 Naturaleza de las condiciones generales, particulares y especiales de la pliza de seguro La importancia de definir la naturaleza de las condiciones generales y especiales de la pliza de seguro se encuentra en la forma en que stas debern ser interpretadas y en los lmites que las mismas establecen en el contrato de seguro. Respecto de las condiciones generales, de acuerdo a la tesis normativa, stas tienen un carcter muy semejante al de la ley. Lo anterior lo entendemos as, porque tcnicamente, cada clase de seguro funciona sobre una base de homogeneidad, lo que obliga al asegurador a uniformar los contratos a travs de las condiciones generales. Estas no pueden ser discutidas en la etapa precontractual y muestran la crudeza del contrato de seguro como contrato de adhesin sin dejar duda alguna de tal carcter. Podemos concluir que en tal

Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p. 379 y Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 375 135

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sentido, se imponen a todo contratante de una pliza de seguro como se impondra la norma jurdica368. Segn la tesis contractualista, realmente el hecho que el contrato de seguro sea un contrato de adhesin, no implica que sus condiciones y contenido se apliquen con el rigor de una norma jurdica reglada. Esto, porque a pesar de ello, existe an el vnculo contractual que se genera voluntaria y libremente, y no por obligacin entre las partes369. Nuestra opinin sobre lo anterior es que no puede seguir ni una tesis ni la otra, porque las condiciones generales tienen caractersticas de ambas tesis. Por una parte, debemos aceptar que el vnculo contractual se genera por la voluntad libre expresada por ambas partes, una por medio de la propuesta y la otra por medio de la aceptacin. Pero siguiendo el principio establecido en el Cv.S., podemos afirmar que lo que voluntariamente han convenido ambas partes en un contrato se considera ley entre estas370. Las condiciones particulares pueden ampliar, condicionar, delimitar, modificar e incluso suprimir ciertos riesgos. Estas se presentan por medio de anexos que se identifican por ttulo o bien por nmero. Su naturaleza es distinta a la de las condiciones generales, porque stas si dan lugar a ser negociadas entre las partes libremente y prevalecern sobre las generales, que son predispuestas. Las condiciones especiales por su parte, como mencionamos antes, son las que se incluyen en determinadas plizas de acuerdo a su funcin especfica, a la naturaleza de los objetos o a las personas aseguradas. Estas condiciones
Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p. 359. Nos refiere este autor, que concuerda y en razn de ello sigue esta tesis el jurista Joaqun Garrigues. Para confirmarlo, vid. GARRIGUES, J., op.cit., 1987, p. 259. Igualmente podemos citar a Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 375 369 Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p. 362. Esta es la tesis que apoya el autor. 370 Art. 1416 Cv.S.- Todo contrato legalmente celebrado, es obligatorio para los contratantes, y slo cesan sus efectos entre las partes por el consentimiento mutuo de stas o por causas legales. 136
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delimitan determinada clusula o conjunto de clusulas y prevalecen sobre las clusulas generales. De igual forma, el asegurador las prepara y en general tienen carcter de adhesin. 3.4 Clusulas abusivas Por los caracteres propios del contrato de seguro, como hemos mencionado anteriormente, es comn que encontremos en ocasiones algunas clusulas en las condiciones generales y especiales de las plizas que vulneren derechos del consumidor, en este caso, el tomador del seguro o bien del asegurado. Lo anterior se debe a la masificacin del contrato de seguro y al hecho que el mismo sea elaborado por los aseguradores. No podemos decir entonces, que entre asegurador y contratante del seguro exista un equilibrio y por ende negocien en un mbito de igualdad los trminos y condiciones del contrato de seguro. Como hemos venido repitiendo en variadas ocasiones, es el asegurador quin predispone las clusulas del contrato y su contenido, mientras que el contratante del seguro, el tomador o asegurado, se limita a aceptarlo o rechazarlo. Lo anterior, es por la lgica del sistema de seguros existente: para que un asegurador pueda crear las reservas suficientes para responder luego de algn siniestro, es necesario que contrate muchas veces, y si debiera negociar cada contrato con cada parte interesada, nunca podra alcanzar su objetivo.371 Por todo lo anterior, el enfoque que el nuevo Derecho del Consumidor le da a contratos como el de seguro, tiene como finalidad no permitir que en las

Vid. CRACOGNA, D., La defensa del consumidor en el seguro, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 689 699, as, este autor, nos menciona que entre los contratos que modernamente surgen con esta modalidad en que es una de las partes quin lo elabora, el asegurador en este caso, y la otra quin lo acepta o bien rechaza, el tomador o asegurado, al final de cuentas, el consumidor en el contrato de seguro. Sobre lo anterior, tambin vid. LA TORRE, A., La nueva normativa sobre las clusulas vejatorias, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 787 808 y vid. SCOLARA, E.R., V.W., Derechos del consumidor y ley de seguros, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 851 863. 137

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condiciones de las plizas, tanto generales como especiales, se de lugar a la existencia de clusulas abusivas372. Por clusulas abusivas, entenderemos todas aquellas estipulaciones que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes373. En el sentido anterior, es que de acuerdo a la L.P.C., para el caso del contrato de seguro, como mencionamos anteriormente, por tratarse de un contrato de adhesin, el mismo debe ser depositado por el asegurador en la S.S.F., quin junto a la DC revisarn que cumple lo correspondiente a derechos del consumidor, de manera que pueden ser utilizados stos para contratar con los consumidores de seguro.374

Vid. CABALLERO SNCHEZ, E., La proteccin de los consumidores de seguros en el derecho espaol, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 650 663. El autor nos presenta muy bien el desarrollo que en particular ha tenido el Derecho del Consumidor frente a la gran cantidad de ofertas y prestaciones que son engaosas y abusivas, lo que constituye uno de los fenmenos ms caractersticos e importantes del siglo XX. Al igual que en nuestro Com.S., en la legislacin espaola no existe una definicin propia del consumidor de seguros, por lo que debe acudirse por va de referencia interpretativa a la legislacin de carcter general. As, en Espaa, la LCU establece en el Art. 1.2 que son consumidores o usuarios las personas fsicas o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, servicios, cualquiera que sea la naturaleza pblica o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. Vid. Ley 26/1984 (Modificada por la Ley 7/1998 sobre Condiciones generales de la Contratacin), Espaa. Por igual en El Salvador, el Art. 3 a) de la L.P.C., es la normativa general que define quin es considerado consumidor o usuario por nuestra legislacin. Sobre el desarrollo del derecho al consumidor se refiere tambin, vid. CRACOGNA, D., op.cit., pp. 689 699 373 Segn se define en nuestra L.P.C.. Para el caso de Espaa, tambin se encuentra definido en la LCU en el Art. 10 bis. y se entienden como todas aquella estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato 374 Art. 22 Inc. 4 L.P.C., no siendo aplicable lo anterior para el caso de Espaa, en donde la LCU nada dice sobre el particular. En cierto sentido se regula sin embargo la existencia de modelos orientativos aprobados por las resoluciones de la Direccin General de Seguros del 17/3/1981 a raz de la promulgacin de la L.C.S., vid. CABALLERO SNCHEZ, E., op.cit., pp. 650 663. Tambin sobre el particular, vid. EMBID IRUJO, J.M., op.cit., pp. 13 34. El autor nos indica la forma en que en Espaa se regula el contenido del contrato de seguro, mismo que no puede contener clusulas lesivas para el asegurado, Vid. Art. 3 L.C.S. y que las mismas deben estar redactadas de forma clara y precisa, Vid. Art. 3.1. L.C.S. 138

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An as, el contrato de seguro en nuestro sistema no puede considerarse plenamente libre de clusulas abusivas. Deber analizarse caso por caso de la existencia de dichas clusulas y el asegurado podr solicitar su proteccin contra estas ante la DC en caso se vieran vulnerados sus derechos de consumidor por alguna clusula en las condiciones generales o especiales de la pliza. El principal carcter de la clusula abusiva es la creacin de un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones del asegurado consumidor y los derechos y obligaciones del asegurador que se derivan del contrato pero que perjudican esencialmente al primero. Pueden darse por la naturaleza misma del contrato de seguro, iniciando por un abuso en el poder de negociacin que ostenta el asegurador resultado, en primer lugar, de la predisposicin del las clusulas que se contienen en el contrato y en segundo lugar, del conocimiento tcnico del contenido contractual que al asegurado le viene predispuesto en la pliza. Al ser creado el contrato de forma unilateral, existe la posibilidad de que en ocasiones se den clusulas abusivas en su texto que inclusive el ente regulador y supervisor del mercado asegurador no pudo prever375. Por lo anterior, podemos concluir que la clusula abusiva en la relacin contractual presupone una infraccin por parte del asegurador al principio indiscutible de buena fe que se exige al contrato de seguro y en tal sentido, el usuario o asegurado puede exigir ante las autoridades competentes que procedan a equilibrar la relacin jurdica existente376. 3.5 Descripcin del riesgo Como elemento esencial del contrato de seguro, el riesgo debe estar plenamente identificado en el contrato de seguro. Lo anterior nos confirma que sin riesgo no
Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p 387. Bien refiere el autor que cuando existe una posicin dominante de parte del asegurador al ser ste quin crea el contrato en un inicio, ello puede dar lugar a provocar un desequilibrio significativo que perjudique al asegurado. 376 Vid. MONTI, J.L., op.cit., pp. 79 91. Nuevamente vemos app.licable en este sentido el principio de la buena fe para encontrar el equilibrio y equidad en el contrato de seguro. 139
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hay seguro377, y de ah la importancia de cumplir con este requisito exigido en el formulario que el asegurador prepara para el tomador del seguro. Este tema est ntimamente relacionado con el principio de buena fe378, la reticencia y la ocultacin de informacin. Otra importancia de la descripcin del riesgo es que sobre ste estar obligado el asegurador a cubrir cualquier eventualidad especificada en el contrato de seguro al momento de darse un siniestro.379 A la hora de describir el riesgo, es importante que el solicitante del seguro est claro que un suceso posible o incierto pueda ser considerado como riesgo asegurable, se requiere que su realizacin implique un perjuicio patrimonial, en la forma de dao emergente o de lucro cesante, ya que de lo contrario, no es asegurable el mismo380. Esta obligacin se mantiene en el transcurso del tiempo para el asegurado, quien deber informa si el mismo se agrava o desaparece.381 3.6 Coberturas y exclusiones Es normal que un contrato de seguro no de cobertura a todos los distintos hechos que forman parte de la totalidad del riesgo, ya que ello implicara que el contrato fuera cada da ms oneroso, ante la aparicin de riesgos catastrficos o riesgos que por distintos factores no existan antes. En tal sentido, la delimitacin del mbito de cobertura del contrato de seguro se vuelve una situacin importante de analizar. Esta delimitacin puede llevarse a cabo de dos formas: a) en un sentido positivo, es decir, mencionando expresamente los riesgos que se cubren, o bien,
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Vid. VELASCO ZELAYA, M.E., op.cit., p. 108. Tambin Vid. Art. 1359 Com.S. como la legislacin aplicable. 378 Vid. MONTI, J.L., op.cit., pp. 79 91. Como hemos mencionado en variadas ocasiones. 379 Vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p 609. Tambin Vid. Art. 1361 Com.S 380 Vid. Art. 1358 Com.S. 381 Vid. Art. 1360 Com.S. 140

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de forma negativa, es decir, refirindose expresamente a los riesgos que se excluyen de la cobertura382. Las exclusiones de cobertura, o dicho de distintas formas, los no seguros o no garantas son aquellos hechos anticipadamente previstos por el asegurador e informados en la pliza al asegurado, como exceptuados del riesgo cubierto. Hay una voluntad manifiesta del asegurador a no cubrir dicho riesgo en el entendido que no haber tomado a su cargo el mismo implica que no ha percibido prima por ste383. Nuestra ley nada se refiere a las coberturas, alcances y exclusiones que debe tener cada tipo de pliza de seguro deforma difusa, por lo que normalmente es el asegurador quien las establece, con la particularidad para nuestro caso, que sobre stas ser la S.S.F. que revise si no contravienen las normas establecidas en la ley y en conjunto con la DC que determinen que no vulneran derechos del consumidor. De lo anterior podemos asegurar que tanto la cobertura como la exclusin deben encontrarse formalmente establecidas por la ley o bien estipuladas expresamente en la pliza.

Vid. CARMONA RUANO, M., Las clusulas definitorias y las clusulas limitativas del Contrato de Seguro, en AAVV, Revista Espaola de Seguros, Nmero 89, rgano Oficial de la Seccin Espaola de la Asociacin Internacional de Derecho de Seguros (AIDA), Madrid, 1997, pp. 69 110. Nos explica el autor que el riesgo cubierto se entiende como el nacimiento de la obligacin de indemnizar como consecuencia de que se pueda producir un siniestro del hecho previsto en el contrato de seguro. La exclusin sera por el contrario, la existencia de un riesgo por el cual el asegurador no se est obligando, y por ello, tampoco percibiendo una prima por ste. 383 Vid. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., El silencio del asegurador frente a la denuncia del siniestro, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 180 199. Concordamos con la autora cuando nos explica que el contrato de seguro debe mencionar el riesgo asegurado, a travs de una clusula que se refiere a ste de forma genrica. Luego de eso, se sealan diversas hiptesis que van restringiendo el mbito en el que se regir la cobertura otorgada. De tal forma, la determinacin del riesgo en la pliza de seguro implica dos fases. La primera, cuando se individualiza. La segunda, cuando se delimita concretamente. Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p 439. Nos explica el autor que las exclusiones se trata de hiptesis formal y expresamente establecidos en la ley y la pliza que excluyen de la garanta los siniestros que se den sobre el objeto en los casos que convencionalmente se hayan previsto. 141

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3.7 Forma del Contrato Como nos hemos referido antes, uno de los caracteres del contrato de seguro es su consensualidad384. No obstante, la ley indica que el contrato debe constar por escrito, no como requisito para su existencia sino como forma de probar el mismo. Como ha sido explicado, el contrato debe encontrarse redactado de forma clara y fcilmente legible, ya que de lo contrario vulnerara derechos del asegurado como consumidor. No es el Com.S. el que establece dichos requisitos de la forma del contrato, pero podemos interpretarlo as por disposicin de la L.P.C.. En relacin a la pliza, ya hemos mencionado que la misma puede ser nominativa a la orden o al portador, con la excepcin de los seguros de personas, en donde necesariamente deben ser nominativas.385 3.8 Prueba del contrato Conforme al Com.S., la existencia del contrato de seguro, as como sus anexos y modificaciones, se prueban por medio de la pliza, pero tambin procede la prueba del mismo por confesin de parte386. 3.9 Interpretacin del contrato Estamos de acuerdo con la afirmacin que establece que uno de los contratos ms difciles de interpretar en la esfera de la teora general de los contratos es el contrato de adhesin387. Sumado a eso, se encuentra adems la exigencias

Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p. 529. As pues, el autor nos explica, como ya lo hemos repetido en diversas ocasiones, que la funcin de la pliza es simplemente probatoria y como gua de interpretacin. Tambin lo menciona, Vid. CASTRILLN Y LUNA, V.M., op.cit., p. 208. 385 Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 383. en relacin al Art. 1356 Com.S. 386 Vid. Art. 1352 Com.S. 387 Vid. VILLA ZAPATA, W., Las reglas de interpretacin del contrato de seguro en el proyecto Morandi, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 158 174. Nos explica el autor que para el caso de contratos de adhesin, es necesario analizar la estructura, forma de nacimiento, relacin entre las partes, efectos y para el caso del contrato de seguro, tambin la limitacin legal de su aprobacin por la autoridad 142

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establecida por la ley, en referencia a la proteccin del consumidor o usuario, que para la redaccin de un contrato de adhesin debe haber concrecin, claridad y sencillez388 El rgimen general de los contratos se encuentra regulado en el Cv.S.. No obstante ello, cada contrato tiene sus propias reglas que le regulan y slo cuando la ley no dice nada sobre determinado asunto, se deber seguir el referido rgimen general. Lo anterior es aplicable para la interpretacin del contrato de seguro. El Com.S. nada regula sobre lo anterior, por lo que debemos seguir la normativa general que indica el Cv.S. sobre la interpretacin de los contratos389. En tal sentido, el Art. 1431 Cv.S. establece que cuando se conoce claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras, lo que es contrario a las reglas de interpretacin legal, que indica que cuando una ley es clara debe atenderse su tenor literal390. Del Art. 1432 Cv.S. al Art. 1437 Cv.S., la ley nos indica en orden y por preferencia del artculo anterior al posterior, las reglas generales de interpretacin de los contratos. Es a partir de ellos que la doctrina llega a una conclusin y es, que nicamente se interpretar el
regulatoria. Sobre la interpretacin del contrato, tambin Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 385. 388 Vid. VEIGA COPO, A., La interpretacin judicial de las condiciones del contrato de seguro, en AAVV, Revista Espaola de Seguros, Nmero 127, rgano Oficial de la Seccin Espaola de la Asociacin Internacional de Derecho de Seguros (AIDA), Madrid, 2006, pp 475 528. Refiere el autor que en la jurisprudencia espaola, lo que se ha visto, es lo contrario. Clausulados que estn plagados de tecnicismos innecesarios, imprecisiones, generalizaciones, vaguedades, etc. Sobre lo anterior, tambin Vid. DE MARTIN MUOZ, A.J., Las condiciones generales como parte de un contrato de seguro: Interpretacin judicial, en AAVV, Revista Espaola de Seguros, Nmero 117, rgano Oficial de la Seccin Espaola de la Asociacin Internacional de Derecho de Seguros (AIDA), Madrid, 2004, pp 47 70 389 Vid. Ibdem. De acuerdo a este autor, no encontrar en el derecho positivo de seguros reglas de interpretacin no se debe a un acto intencional del legislador, sino a una omisin de su parte que puede deberse a varias circunstancias, entre las que se encuentran la falta de entendimiento de un contrato que como hemos referido es muy tcnico de su parte, as como las pocas leyes que lo rigen. Otra razn de omitirlo podra ser que este contrato presupone la existencia de ubrrima buena fe, lo que excluye por tal razn la necesidad de interpretarlo, entre otras causas que no menciona pero que indica que posiblemente existen. 390 Art. 19 Cv.S. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu.-,,, sobre lo anterior, vid. VEIGA COPO, A., op.cit., pp. 475 528. Critica acertadamente el autor la posibilidad de poder hacer uso de este medio interpretativo para el caso del contrato de seguro, en atencin a que en el mismo realmente existe una nica voluntad e intencin: la del asegurador que ha elaborado el contrato de seguros l solo. 143

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contrato de seguro cuando no es posible determinar la intencin o el sentido y alcance del contenido de determinada clusula en su contenido, todo ello dentro del principio de buena fe sobre el que se sostiene el contrato de seguro, como hemos mencionado en varias ocasiones391. Podemos adems concluir que la interpretacin asegurador
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del

contrato

de

seguro

deber

realizarse

in

dubio

pro

4. Transmisin del contrato En vista que como mencionamos antes, la pliza puede ser nominativa, a la orden o al portador, esto posibilita la transmisin de la relacin contractual, pudiendo el beneficiario ser otro distinto al original titular del inters asegurado.393 Para el caso
Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p. 599. Nuestro Cv.S. regula entonces que cuando el sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno (Art. 1433). Adems, en todos los casos se estar a la interpretacin que sea ms aplicable a la naturaleza del contrato, siempre que no existiera una voluntad contraria a ello, De igual forma, cuando una clusula sea de uso comn en todos los contratos, esta se presumir aunque no se exprese (Art. 1434). No deber desantenderse el contenido completo del contrato, debiendo interpretar las clusulas unas por otras, para encontrar a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. De igual forma podran interpretarse las clusulas de otro contrato que existiera entre las mismas partes sobre la misma materia o bien de acuerdo a la prctica que hayan acostumbrado las partes con aprobacin de la otra (Art. 1435). Por ltimo, cuando ninguna regla de interpretacin establecida en la ley pueda aplicarse a clusulas ambiguas y oscuras, deber entonces interpretarse las mismas siempre a favor del asegurado (Art. 1437). Lo anterior es porque por la naturaleza misma del contrato de seguro, que tiene carcter de contrato de adhesin, el mismo ha sido predispuesto por el asegurador y establece la ley que cuando las clusulas ambiguas hayan sido dictadas por una de las partes, sin importar cual, se interpretarn en contra suya, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella.. Sobre el principio de buena fe, puede consultarse tambin, vid. MONTI, J.L., op.cit., pp. 79 91. 392 Vid. EMBID IRUJO, J.M., op.cit., pp. 13 34. De igual forma puede consultarse, vid. VEIGA COPO, A., op.cit., pp. 475 528. El autor nos explica muy bien que la interpretacin es una operacin previa y lgica al control del contenido, que al parecer se debe hacer siguiendo las normas interpretativas del Cdigo Civil. No obstante, nos aclara que no debe desatenderse las normas que establecen las regulaciones que protegen los derechos de los consumidores, de creacin posterior al Cdigo Civil. Por tratarse de estipulaciones que no han sido libremente negociadas por ambas partes, no son clusulas que deban incluirse dentro de las reglas hermenuticas y de interpretacin generales que dispone el Cdigo Civil. Debern primero ser interpretadas conforme los establecen los marcos regulatorios de proteccin al derecho del consumidor y con carcter supletorio y complementario, por el rgimen general establecido en el Cdigo Civil. 393 Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p 303. Aclara el autor que para que se de lugar a la transmisin del contrato de seguro, es necesario que dicho acto se realice antes de cualquier siniestro. De lo contrario, no procede la transmisin, ya que despus del siniestro se entiende que ya no persiste la cobertura del riesgo, porque este se ha producido. 144
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del seguro de daos, el presupuesto de la transmisin sera el cambio de propietario del bien asegurado. No obstante, el asegurador tiene siempre salvo su derecho a rescindir el contrato al tener conocimiento del cambio de propietario del objeto, pero en tal caso, deber reembolsar la parte de la prima que corresponde al tiempo que no haya transcurrido. Si la transmisin del contrato implica que los derechos y obligaciones que pasen al nuevo adquirente resultar en la existencia de una agravacin esencial del riesgo, entonces no habr lugar a la transmisin. Tampoco lo habr si el nuevo propietario no esta interesado en continuar con el seguro. notifique al asegurador. 5. El Siniestro Por siniestro, entenderemos la ocurrencia de un suceso que cobija el contrato de seguro y que da lugar a que comiencen efectivamente las obligaciones a cargo del asegurador394. Uno de los intereses del asegurador, no slo es conocer toda la informacin referente al riesgo y sus agravaciones durante el transcurso del contrato de seguro. Algo que le interesa conocer es cuando se produce el siniestro, de manera que pueda determinar si le corresponde o no cumplir su obligacin. Por ello hemos mencionado como obligacin del asegurado o beneficiario, hacer de conocimiento al asegurador en el momento que se realice un siniestro395. Por siniestro, Respecto de los seguros de personas, la transmisin se hace mediante declaracin de ambas partes, que se

Vid. MORENO, O.J., La obligacin de indemnidad del asegurador en el seguro de responsabilidad civil y la produccin del siniestro, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 200 218. El autor se auxilia del diccionario de la lengua espaola de la Real Academia Espaola para iniciar la definicin de siniestro y luego de ello concluye que dentro de una amplia definicin de ste se puede mencionar que siniestro es la realizacin del riesgo previsto. 395 Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p. 298. Tambin vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 608. En todo caso, el siniestro debe tratarse de un acontecimiento daoso que provoque una disminucin o prdida de patrimonio en las personas, en el caso de seguro de daos, o bien la 145

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entenderemos aquel acontecimiento, suceso, destruccin fortuita o prdida importante que sufren las personas o bienes por accidente, incendio, naufragio u otro acontecimiento provocado por el hombre o la naturaleza, inclusive pudiendo ser provocado por el propio asegurado o beneficiario, o personas de quienes son responsables e inclusive sus causahabientes396. De ah, que es necesario que el siniestro no haya sucedido antes de la contratacin del seguro, de lo contrario, ste ser nulo397. Entre las clases de siniestros que se distinguen estn: (i) El siniestro total, cuando la ocurrencia produce la destruccin o desaparicin completa del bien asegurado en el caso de seguro de daos; (ii) el siniestro parcial, tambin en el caso de seguro de daos, entendido aquel en el que se destruye pierde una parte del bien asegurado398; (iii) el siniestro declarado, para ambas clases de seguros, entendido como aquel que ha sido comunicado por el asegurado o beneficiario al asegurador; (iv) siniestro pagado, que es el que el asegurador ha cubierto las consecuencias econmicas completamente al asegurado o beneficiario; y (v) siniestro pendiente, como aquel que no se ha indemnizado en su totalidad an. 6. El pago del seguro Esta es la principal obligacin del asegurador y supone una conducta manifiestamente concretada hacia la satisfaccin del crdito a favor del asegurado399. Al suceder el siniestro, es la forma en que el asegurador asume efectivamente el riesgo. Este pago, no obstante, no debe entenderse como un

prdida de la vida, salud o integridad personal en el caso del seguro de personas. Tambin vid. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., op.cit., pp. 180 199. 396 Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p. 298. 397 Vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p 608 398 Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p. 299, cuando el dao que se produce a un bien asegurado es parcial el contrato de seguro no se ha extinguido totalmente, queda vigente por el resto de la suma asegurada. 399 Vid. MARTINEZ-PARDO, J.M., La evaluacin y liquidacin del daos. Los artculos 20 y 38 de la Ley del Contrato de Seguro, en AAVV, Derecho de Seguros, dirigida por Marco Cos, J.M., Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, pp. 327 344, pago de indemnizacin que deber ser adems correspondiente dentro de los lmites pactados en la pliza de seguros. 146

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medio para enriquecer al asegurado, sino como una forma de resarcirle un dao o evitarle una consecuencia ante la ocurrencia del siniestro. Esta obligacin por parte del asegurador tiene inmersa la carga de poner su mayor empeo para liquidar el dao, de manera que se realice en el menor tiempo posible. Lo anterior, aunque no est concretamente regulado en la ley, se fundamenta en la buena fe. De ah, que el asegurador no deber utilizar las atribuciones que la ley le otorga de manera antifuncional, es decir, ms all de razonablemente conocer la existencia y dems circunstancias del siniestro400. Por otra parte, remitirnos a la simple definicin que la ley y la doctrina le otorgan al pago, es decir, que se trata del efectivo cumplimiento de la prestacin que se debe401 no es suficiente ni correcto. Esta nocin de pago presupondra la voluntad del acto y si en el caso del contrato de seguro se dejase libremente al asegurador, podra deformarse la intencin principal del pago de la indemnizacin, y de ah, que la ley regule la forma y tiempo en que debe realizarse. Tambin le son aplicables los principios de identidad e integridad402. Sin embargo, cabe hacernos una pregunta: Qu sucede si el asegurador guarda silencio ante la denuncia del siniestro? De dicha pregunta, resultan an ms: Qu efectos resultan de la omisin del asegurador a pronunciarse? Deberemos entender que el asegurador ha aceptado la veracidad de los hechos y de los daos que ha invocado el beneficiario? De la redaccin e interpretacin del Art.
Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo II, op.cit., p. 422. Nos indica el autor que el asegurador debe procurar no utilizar indebidamente los plazos que la ley le otorga ni interpretar extensiva ni ser estrictsimo en la exigencia de documentacin que le compruebe razonablemente las razones y circunstancias del siniestro, sino todo lo contrario, es decir, facilitar la liquidacin del mismo de la forma ms rpida y eficaz que le resulte posible. Sobre esto, adems concuerda vid. MARTINEZ-PARDO, J.M., op.cit., pp. 327 344, quin explica como el procedimiento liquidatorio tiene carcter imperativo para el asegurador. Sobre esto tambin refiere, vid. SANCHEZ CALERO, F., op.cit., pp. 7 48. Nos explica el autor que en este caso nos podemos encontrar ante la falta de una debida diligencia por parte del asegurador, si no pone todo su esfuerzo en liquidar y pagar la indemnizacin en el tiempo que la ley le concede. 401 Art. 1439 Cv.S. El pago efectivo es la prestacin de lo que se debe. 402 Vid. Art. 1461 Cv.S. que establece que el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le debe. Sobre ello, tambin vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo II, op.cit., p. 424. 147
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1367 Com.S. no podemos dar una respuesta definitiva que no genere crticas por algn sector. No obstante, haremos el intento, diciendo que tal omisin, en el entendido que la aplicacin de las leyes que se refieren al seguro son in dubio pro asegurado, implicara la aceptacin tcita del asegurador de la veracidad de los hechos y da lugar por ende al reclamo del asegurado o beneficiario para exigir el pago de la indemnizacin403. Ahora, lo anterior no debe tomarse como una verdad absoluta, pues de todas formas el juez deber considerar primero que el contrato no sea nulo de nulidad absoluta (ya que la relativa no la puede declarar de oficio), que adems, exista cobertura para el siniestro ocurrido y que el asegurado est al da en el pago de sus primas, ya que no puede el juez ignorar dichas circunstancias404 6.1 Pago de indemnizacin Nuestro Com.S. establece que la indemnizacin ser exigible treinta das despus de la fecha en que el asegurado o beneficiario cumpla los requisitos de haber informado al asegurador de la ocurrencia del siniestro y que adems le haya hecho la entrega a ste de los documentos e informaciones que le permitan conocer el fundamento del reclamo. No podr pactarse entre las partes que la indemnizacin no sea exigirse sino hasta despus de que haya sido reconocida su procedencia por el asegurador o comprobada en juicio, so pena de nulidad de dicha clusula en caso se pactare405.

Vid. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., op.cit., pp. 180 199. La autora nos presenta los dos criterios desde la perspectiva de la interpretacin que se hace al Art. 56 de la ley 17.418 de Argentina. Segn, vid. SANCHEZ CALERO, F., op.cit., pp. 7 48, siendo el presupuesto de la existencia de la obligacin del asegurador al pago de la indemnizacin puede ser negado por ste por diferentes circunstancias. Porque estima que no ha nacido la obligacin debido a que el contrato de seguro es nulo, o bien porque se ha producido algn hecho que impide el pago de la obligacin, como la falta de pago de la prima por el asegurado. O bien porque el siniestro se encuentra fuera de la cobertura. Cuando el juez, ante la falta de pago del asegurador, declare la existencia del siniestro y su cobertura, entonces se considerar al asegurador en mora y sta se retrotraer al momento en que debi haber cumplido con dicha obligacin. 404 Vid. SANCHEZ CALERO, F., op.cit., pp. 7 48, en este sentido, estamos de acuerdo con este autor. 405 Vid. VELASCO ZELAYA, M.E., op.cit., p. 110. Sobre lo anterior, en la legislacin, Vid. Art. 1367 Com.S. 148

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Tampoco podr el asegurador compensar lo que deba por el siniestro con los crditos que tuviere contra el asegurado o beneficiario, salvo que estos crditos procedieran de la deuda de primas no pagadas, cuando se trata de primas fraccionadas o bien de prstamos con garanta de la pliza o del derecho al valor de rescate406. 6.2 La subrogacin del asegurador En la teora general de las obligaciones se estudia el pago con subrogacin como una institucin que permite la sustitucin de algunos de los elementos integrantes de la relacin jurdica, como lo seran el elemento subjetivo o sujeto o bien el elemento objetivo u objeto. En el caso del pago por subrogacin, nuestro Cv.S. establece que la subrogacin es la transmisin de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga407. Hemos mencionado antes, que cuando se trata del seguro de daos, una vez el asegurador paga la indemnizacin, le asiste el derecho de subrogarse hasta por la cantidad pagada, en todos los derechos y acciones que contra terceros tuviera el asegurado o beneficiario y que por causa del dao sufrido le correspondieran. Pero para el caso del seguro de personas, tal situacin no aplica, ya que cuando el siniestro se da, an cuando sea por culpa de un tercero que acta dolosa o culposamente, el asegurador que paga el dao no podr subrogarse por no tratarse del pago de una indemnizacin o reparacin del daos sufrido, como es el caso del seguro de daos408. As lo establece muy claro la ley.
406 407

Vid. Art. 1368 Com.S. Vid. Art. 1478 Cv.S., artculo que es aplicable al pago en general. Siendo que por el contrato de seguros, el asegurador paga al asegurado el dao causado por diversas causas, incluyendo aquel que provenga de tercero, aplica en tal caso que el asegurador se subrogue en los derechos del asegurado para demandar el resarcimiento de dicho dao, que el asegurado ya no demandar por haberle sido resarcido por el asegurador, con las excepciones que la ley establece y que en la investigacin exponemos. 408 Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p. 328. Lo anterior, como bien dice el autor, es resultado que en el seguro de daos se est asegurando una parte o el total de un patrimonio, que puede valorarse y cuya prdida puede reclamarse econmicamente a un tercero, que no es el caso del seguro de personas, que cubren riesgos sobre personas. No es que no permita valorar la vida humana, pero debe entenderse que la prdida de sta, o su disminucin de funciones por enfermedad puede conllevar costos e implicar falta de produccin, lo que si es posible valorar. 149

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7. Modificacin del contrato de seguro Como puede suceder en cualquier clase de contrato, una vez se ha perfeccionado, puede darse el caso que ste deba ser modificado. En el caso del contrato de seguro, predomina que dicha decisin sea tomada por el asegurado, para poder aumentar o disminuir la suma asegurada, o bien ampliar o disminuir el riesgo. De igual forma puede solicitarse por el asegurado que se supriman algunas exclusiones de cobertura o bien se prorrogue la duracin del mismo. Nuestro Com.S. establece que al hacer el asegurado estas solicitudes de prrroga, modificacin o restablecimiento de un contrato, podr hacerlo por cualquier medio, pero si desea que el silencio del asegurador tenga efectos, deber hacerlo a travs de carta certificada con acuse de recibo. Si as lo hiciera, y el asegurador no contesta dentro del plazo de quince das contados desde el siguiente al de la recepcin, se tendr por aceptada la modificacin o prrroga. Se excepta de dicho precepto, las solicitudes correspondientes al aumento de la suma asegurada y, en todos los casos, al seguro de personas409. Al igual que el contrato que da origen al seguro, su modificacin no exige solemnidades para su formacin. 8. Duracin del contrato Al examinar los caracteres del contrato de seguro, hemos referido entre stos, que se trata de un contrato de duracin o tracto sucesivo410. Siendo que la vigencia del

Vid. Art. 1347 Com.S. De lo anterior, tambin vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo II, op.cit., p. 489, que nos indica acertadamente que para poder modificar un contrato de seguro debe presuponerse que el mismo est vigente entre las mismas partes que habrn de consentir en su alteracin y que se requerir del consentimiento de las partes que lo hayan formado originariamente. 410 Vid. Supra. Captulo III, Apartado 1. 150

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contrato no puede supeditarse al pago de la prima ni a la entrega de la pliza411, podemos entender por duracin del contrato aquel lapso durante el cual puede producirse uno o todos sus efectos412. De ah que la ley establezca que la pliza deba consignar el momento desde el cual se asumirn por parte del asegurador los riesgos y el plazo de exposicin de los mismos413. El plazo establecido en el contrato podr, por regla general, ser prorrogado solo por la voluntad de las partes contratantes. No obstante, la ley establece presupuestos de prrroga tcita, que en ningn caso depender de la voluntad unilateral de una de la partes. Podra nicamente establecerse al principio del contrato por voluntad de ambas partes o bien la ley podra establecerla en casos particulares, como mencionamos ms adelante. El contrato de seguro puede ser pactado por un plazo determinado o bien por un evento. De igual forma, puede pactarse durante la vida de una persona414. Como en todos los contratos, ste fue terminarse por mutuo acuerdo entre las partes, por vencimiento del trmino, por rescisin, por haberse realizado la condicin o eventualidad prevista en el mismo, o por haber desaparecido la cosa o persona asegurada415. Hay tambin combinacin de factores que permiten alargar la duracin del contrato. Por ejemplo, nuestra ley establece que en el caso de seguro de navegacin, si el seguro vence estando la nave en viaje, se prorrogar de pleno derecho, hasta la media noche del da en que la nave llegue a su destino final. Lo anterior dar derecho al asegurador exigir que el asegurado pague la prima suplementaria correspondiente416.

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Vid. Art. 1350 Com.S. Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo I, op.cit., p. 554. 413 Vid. Art. 1353 (V) Com.S. 414 Vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 627. Tambin puede citarse, Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p.391 415 Vid. LEON TOVAR, S.H., op.cit., p. 627 416 Vid. Art. 1449 Com.S. 151

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9. Extincin del contrato de seguro Como es natural, al exponer el tema, hemos venido mencionando durante toda la investigacin situaciones en que el contrato puede, por causas ya referidas, rescindirse417. Para recordarlo, el contrato de seguro podr rescindirse en caso haya falta de pago de las primas, ya sea como un todo o bien por la falta de pago de la fraccin de la prima en caso se hayan estipulado parcialidades418. Por igual, y en consideracin al riesgo, como elemento esencial del contrato de seguro, la ley establece que si ste deja de existir despus de celebrado el contrato, ste se resolver de pleno derecho y la prima se deber nicamente por el ao en curso419. Tambin la declaracin falsa y la ocultacin de hechos facultan al aseguradazo para considerar rescindido de pleno derecho el contrato, con la excepcin de que se hayan asegurado varios riesgos, y la falsa declaracin y/u ocultacin versaren sobre slo uno. El incumplimiento por parte del asegurado de dar aviso al asegurador sobre las agravaciones esenciales, tambin da derecho al asegurador para rescindir el contrato de seguro420. Queda tambin el asegurador libre de obligaciones en los casos en que por hechos del asegurado se agraven las circunstancias esenciales que por su naturaleza modifiquen el riesgo, o si el asegurado omite avisar de inmediato la realizacin del siniestro con la intencin de impedir que se comprueben las
Vid. VELASCO ZELAYA, M.E., op.cit., p. 111. Sobre la rescisin del contrato, tambin Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo II, op.cit., p. 490. Como la ausencia del riesgo al tiempo de celebrar el contrato. Tambin Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 394 y Vid. CASTRILLN Y LUNA, V.M., op.cit., p.216. 418 Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo II, op.cit., p. 491, se funda la terminacin en la mora del asegurado al pago de la prima. De ello tambin Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 394. 419 Vid. VELASCO ZELAYA, M.E., op.cit., p. 109. Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo II, op.cit., p. 491. Tambin lo menciona el autor como una razn de extincin del contrato, la inexistencia o desaparicin del inters asegurado. En similar sentido, Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 394 420 Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo II, op.cit., p. 491. Entre ellos menciona el autor por ejemplo, cuando el asegurado en el seguro de vida cambia de profesin o de actividad. Lo mismo refiere, Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 394. 152
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circunstancias de ste, o si con el fin de hacer incurrir en error al asegurador, el asegurado o beneficiario disimulan o declaran inexactamente los hechos que excluyan o puedan restringir dichas obligaciones. Tampoco estar obligado el asegurador si se prueba que el siniestro se caus por dolo o culpa grave del asegurado, el beneficiario o a quienes representen, o bien cuando la prdida total de la cosa asegurada se da por razones distintas a los riesgos cubiertos. Ya sin mencionar cuestiones extraas al desempeo normal de una relacin contractual en materia de seguros, tambin hay razones normales de terminacin del contrato, como sera la duracin del contrato de seguro. Una vez termina el plazo del contrato, por haber transcurrido el tiempo convenido, salvo que haya prrroga, termina por igual el contrato de seguro. Termina tambin, en razn del cumplimiento de condiciones, como por ejemplo, la finalizacin de un viaje o la entrega de bienes que se transportaban de un lugar a otro.421 No olvidemos mencionar, por mutuo consentimiento de las partes o resciliacin422. Debemos aclarar que es nula la clusula que faculte al asegurador a dar por terminado el contrato de seguro, por lo que slo se podr dar por terminado por las razones que hemos mencionado antes, as como las mencionadas en el desarrollo de toda la investigacin423. 10. La prescripcin En derecho de seguros rige para la prescripcin normas de carcter especial que se encuentran contenidas desde el Art. 1383 Com.S. hasta el Art. 1385 Com.S., en los que se establece que todas las acciones que se deriven de un contrato de seguro prescribirn en tres aos, contados desde la fecha del acontecimiento
Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p 308. En igual sentido, Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo II, op.cit., p. 490, que menciona otros ejemplos como la muerte del asegurado prale seguro de vida. Tambin Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 394 422 LEY CIVIL. Vid. STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Tomo II, op.cit., p. 490. Equivocadamente le llama rescisin el autor. La rescisin es resultado de la terminacin por nulidad, no por mutuo consentimiento. 423 Vid. Art. 1351 Com.S. 153
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que les dio origen424, entendiendo por este momento el da en que haya llegado a conocimiento de los interesados, quienes debern demostrar que hasta entonces ignoraban dicha realizacin425, y an sin su conocimiento, dichas acciones prescribirn no obstante en cinco aos contados desde la fecha del acontecimiento que origin los derechos en cuestin.426 Una excepcin se da en el Art. 1415 Com.S. para el caso del seguro contra incendio, en donde el plazo de prescripcin corre a partir de la fecha en que se notifica la sentencia que cause ejecutoria del trmite judicial que se lleva a cabo para el reclamo del mismo.427

Vid. Art. 1383 Com.S., Sobre la prescripcin en el contrato de seguro en la legislacin salvadorea, adems Vid. VELASCO ZELAYA, M.E., op.cit., p. 114. En derecho comparado, vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 527 Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p 308. Tambin vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 1037 425 Vid. Art. 1384 Com.S., en relacin, Vid. VELASCO ZELAYA, M.E., op.cit., p. 114. En derecho comparado, Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 527, Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p 308 y Vid. HALPERIN, I. y BARBATO, N.H., op.cit., p. 1037 426 Vid. Art. 1384 Com.S., inciso final, De lo anterior, puede citarse tambin, Vid. CERVANTES AHUMADA, R., op.cit., p. 527 y Vid. VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, op.cit., p 308. 427 Vid. LEY DE PROCEDIMIENTOS MERCANTILES, aprobada mediante Decreto Legislativo No. 360 del 14 de junio de 1973, publicado en el Diario Oficial No. 120, Tomo 239, el da 29 de junio de 1973 y vigente desde el 1 de enero de 1974, Art. 73 y siguientes Pr.M.S. 154

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3. CONCLUSIONES

De la investigacin realizada en este trabajo se pueden extraer las siguientes conclusiones. 1) Como hicimos en la introduccin, podemos concluir que el contrato de seguro en El Salvador es considerado por el Derecho de gran importancia. La misma se deriva, como hemos mencionado, principalmente por la posibilidad de transferencia a un tercero de un riesgo, entendido ste como la exposicin en que se encuentra una persona, un bien determinado o inclusive un patrimonio de que sufra un perjuicio a causa de un evento daoso o siniestro, a cambio de un pago derivado de la misma asuncin del referido riesgo. Lo anterior, sumado al desarrollo continuo de la sociedad, la aparicin de nuevas tecnologas resulta en la aparicin de nuevos riesgos, lo que a su vez obliga a una revisin profunda y continuada del rgimen jurdico del contrato de seguro para que ste se adecue a las necesidades del momento. 2) Que el marco jurdico existente en El Salvador y que regula el contrato de seguro se encuentra regulado por el actual Cdigo de Comercio cuya vigencia data del primero de abril de mil novecientos setenta y uno, y en tal sentido, an cuando nuestra legislacin regula las dos clases de seguros que la misma doctrina estudia (incluyendo la ms moderna de ellas), limita y nomina especficamente los contratos de seguro existentes en cada uno de esos dos grandes grupos, lo que impide que los aseguradores puedan asegurar riesgos que han aparecido en los ltimos aos, o bien deban hacerlo adaptando la normativa existente a un contrato de seguro que la doctrina (como una fuente del derecho ms flexible que la ley), y otras leyes ms desarrolladas como la inglesa y espaola, por mencionar algunas, regulan especficamente (como el contrato de defensa jurdica, por ejemplo). Lo anterior puede tener, entre otros,

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los efectos siguientes: Que el mercado asegurador salvadoreo no pueda competir con otros en un mundo cada da ms globalizado y que las personas que tengan inters de protegerse de esos nuevos riesgos que la vida moderna trae consigo, no tengan una herramienta adecuada para hacerlo. 3) Que la solucin a los vacos de la ley en referencia con delimitar los tipos de contratos que estn regulados y que en consecuencia pueden contratarse entre los aseguradores y asegurados no se puede tampoco resolver por los tratados internacionales a los que se haya suscrito y posteriormente haya ratificado El Salvador, como sera el caso del CAFTA, ya que de acuerdo a dichos tratados, la regulacin del contrato de seguros corresponde a la legislacin interna de cada pas, siendo la ley secundaria la nica fuente del contrato de seguros como afirmamos en el primer apartado del captulo II de esta investigacin. 4) Que en El Salvador tampoco existe jurisprudencia a nivel del rgano judicial, ni a nivel del ente regulador (la S.S.F.), que pueda servir como una fuente complementaria a la ley y que coadyuve a sta con el estudio, anlisis e interpretacin de las normas relativas al rgimen jurdico del contrato de seguro. Consideramos que lo anterior se debe a la inexistencia de un proceso judicial expedito especficamente aplicable al contrato de seguro, debiendo cualquiera de las partes del contrato seguir los procedimientos generales establecidos por la Ley de Procedimientos Mercantiles o el Cdigo de Procedimientos Civiles, lo que consideramos un importante vaco en nuestra legislacin procesal. 5) Aunque no se previo inicialmente en la legislacin, al igual que otras materias, el contrato de seguro se encuentra ntimamente relacionado al derecho de proteccin al consumidor que podemos considerar ms moderno que el derecho mercantil y cuya aparicin y regulacin es ms reciente. En tal sentido, el contrato de seguro se encuentra tambin regulado por la Ley de

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Proteccin al Consumidor y su reglamento, en especial, por considerarse un contrato de adhesin. No obstante lo anterior, no existe en el ttulo X del Cdigo de Comercio una relacin expresa a esta normativa, ni tampoco existe en la Ley de Proteccin al Consumidor una norma especfica que lo regule, incluyndolo sin distinguirlo entre los formularios de los proveedores de servicios financieros que corresponden ser revisados por la entidad encargada de la fiscalizacin y vigilancia y que deben ser verificados conjuntamente por la DC. Tratndose de un contrato tan especializado, consideramos que merece una regulacin especfica en materia de derecho de consumidores. Un ejemplo de ello y que puede considerarse por lo mismo un vaco en la ley aplica para la regulacin de los anexos que conforman las condiciones particulares de la pliza de seguro, mismas que pueden ampliar, condicionar, delimitar, modificar e incluso suprimir ciertos riesgos. De lo anterior, y en razn que su naturaleza es distinta a la de las condiciones generales, porque stas si dan lugar a ser negociadas entre las partes libremente y por ello prevalecern sobre las generales, que son predispuestas. Ac los nicos controles regulatorios que existen son posteriores a la contratacin de la pliza, pero al igual que en otras materias, sera recomendable que la DC contar con facultades para revisar dichos anexos de manera que pudiera emitir dictmenes o recomendaciones que fueran vinculantes para los aseguradores, con lo que los derechos de los consumidores (tomadores de los seguros) estaran debidamente protegidos. 6) Que la buena fe es un elemento esencial y principio fundamental del contrato de seguro que ha sido ampliamente desarrollado por la doctrina, pero no por la legislacin, lo que particularmente reforzara las figuras de falsa declaracin del riesgo, la reticencia, el dolo y la culpa grave en la normativa aplicable al contrato, as como en las reglas de interpretacin del mismo.

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Por mencionar un ejemplo claro de la falta de regulacin del principio de buena fe en la ley, segn nuestra legislacin, a causa de la declaracin inexacta u omisin de informacin que en ocasiones el mismo Cdigo de Comercio confunde con la reticencia e incluso regula aplicndole a estas figuras los mismos artculos, se establece en el Art. 1369 Com.S., que el asegurador tiene derecho a rescindir el contrato de seguros por medio de una accin, solicitando al juez la declaratoria de nulidad del mismo. Esta norma, no obstante, ignora la existencia del principio de la buena fe que regula al contrato de seguro. Parte de la doctrina nos presenta por lo anterior, mecanismos de restablecimiento de igualdad y equilibrio contractual, de manera que el asegurador y el asegurado convengan en un recalculo de la prima contratada y lograr as el equilibrio contractual que se vio amenazado por la inexactitud u omisin de informacin, en especial, cuando no fue realizada de forma dolosa, lo que en nuestro caso no es aplicable por no regular dicha opcin la ley. 7) Que entre las obligaciones del asegurador se encuentra la del pago del seguro, bajo un principio de pronto pago cuyo trasfondo es el de una ley en blanco, por no existir un procedimiento expedito a favor del asegurado perjudicado por el retardo de dicho pago ni un procedimiento sancionador por el atraso causado culposamente por el asegurador. Esta obligacin por parte del asegurador tiene inmersa la carga de poner su mayor empeo para liquidar el dao, de manera que se realice en el menor tiempo posible. Lo anterior se fundamenta en la buena fe. De ah que el asegurador no deber utilizar las atribuciones que la ley le otorga de manera antifuncional, es decir, ms all de razonablemente conocer la existencia y dems circunstancias del siniestro. Entendemos esta, como una razn adicional para darle fuerza de ley a principios de buena fe que en general se encuentran slo en la doctrina. 8) Que el reaseguro es un contrato de seguro celebrado entre dos aseguradores y cuyo objetivo es difuminar el riesgo entre ms participantes del mercado asegurador que segn nuestro criterio no se encuentra debidamente regulado

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en nuestra ley, limitndose a indicar que el mismo debe constituirse bajo los mismos lineamientos que el seguro y dejando la mayor parte de su regulacin al marco contractual que las partes definan. Creemos que existe sobre el mismo punto un importante vaco en nuestro marco legal al no incluir para determinados casos (como si sucede en otras legislaciones como la mexicana y argentina) el reaseguro obligatorio para determinadas categoras o tipos especficos de seguro, que por su relevancia, podra considerarse de inters pblico que se reaseguro, en particular por las caractersticas propias de nuestro pas, propenso a sufrir desastres naturales. Otro vaco que podemos mencionar en relacin al reaseguro, es la falta de regulacin que existe acerca de las consecuencias de la agravacin del riesgo y el deber de informacin de la misma como una obligacin del asegurador frente el reasegurador. Es importante que sea la ley la que distinga que tipo de agravaciones esenciales deber el asegurador informar al reasegurador. No son aquellas que los asegurados informen al asegurador, sino aquellas que recaigan sobre su patrimonio o parte de este, el cual constituye el riesgo por ello el objeto del contrato de reaseguro. 9) Otras formas de diluir el riesgo que asume un asegurador por medio del contrato de seguro, y que tampoco estn legislado per se en nuestro marco regulatorio, son las figuras del coaseguro y del seguro mltiple. Aunque stas pueden regularse contractualmente, consideramos que sera mejor que las mismas estuvieran ya reguladas por la ley. 10) Que aunque la ley se refiere a la necesidad de la existencia del riesgo asegurable como un supuesto previo a la celebracin del contrato, nada dice acerca del requisito de existencia de un inters asegurable. Adicionalmente, no se distingue legalmente que el primero resulta ser el objeto del contrato de seguro y el segundo su causa, por lo que lo anterior queda en manos del

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juzgador interpretarlo. Para mayor seguridad jurdica, consideramos importante que sea la ley que lo regule especficamente y no dejarlo a la interpretacin y/o aplicacin de los medios que la tcnica jurdica dispone para la solucin de estos vacos, como la integracin o analoga. 11) Que ante la falta de normas especficas aplicables al contrato de seguro en relacin con el objeto del mismo, debemos aplicar las normas generales de la nulidad de los actos jurdicos por la existencia de objeto ilcito. Lo anterior da lugar a que exista una confusin en relacin a los bienes que conforme las reglas generales del Cdigo Civil no estn en el comercio, como por ejemplo lo bienes de uso pblico, como los parques, plazas, las calles y monumentos, que podran perfectamente asegurarse, por tratarse de bienes susceptibles de daarse por encontrarse de al igual que otros bienes expuestos a riesgos asegurables, pero que no lo son por considerarse que cualquier acto jurdico que sobre stos se realice sern nulos por recaer sobre un objeto ilcito. 12) Nuestra ley regula de forma general la agravacin del riesgo, sin hacer distincin entre la aplicacin de sta en el seguro de daos y su aplicacin en el seguro de personas, como si se hace en legislaciones como la francesa y la italiana. Consideramos que el vaco no se da referente a la aplicacin de la obligacin de informar la agravacin del riesgo en el seguro de daos, pero si consideramos que lo existe en referencia al seguro de personas, en donde debera especificarse puntualmente cual se considerar una agravacin del riesgo, en razn que este recae sobre personas y no sobre bienes. 13) Que al contrario de otras legislaciones ms avanzadas, como Espaa y Argentina, en El Salvador no se regula el seguro de riesgos extraordinarios, an cuando las razones de regularlo en dichos pases existen por igual en el nuestro. Consideramos que sera un avance importante en nuestra legislacin de seguros, incluir normas relativas al aseguramiento de riesgos extraordinarios.

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14) Respecto de la prima, consideramos importante que se haga un anlisis de la proporcionalidad que debe existir entre la prestacin por parte del asegurador con la contraprestacin por parte del asegurado en relacin al Derecho de Competencia, de reciente regulacin en nuestro pas; especficamente en relacin a las prcticas anticompetitivas y abuso de posicin dominante por parte de los aseguradores que puedan perjudicar a otros agentes econmicos, entendidos entre stos, tanto a otros aseguradores como a los asegurados. Nada dice al respecto nuestra legislacin sobre esta proporcionalidad que debe existir entre la prima que paga el tomador del seguro y la asuncin del riesgo por parte del asegurador, pudiendo en tal sentido exigir a su antojo primas desproporcionadas, lo que tal vez no generara el problema, o tcnicamente inviables, lo que si producira una distorsin en el mercado. Otro vaco en referencia a la prima, es la falta de regulacin especfica para el contrato de seguro respecto del lugar del pago de la prima, que aunque se resuelve a travs de las reglas generales del Cdigo Civil, consideramos que sera ms conveniente por tratarse de un contrato tan especializado, que existiera una regla especfica sobre lo anterior aplicable al contrato de seguro en caso las partes no convinieran nada al respecto. 15) Aunque nuestra ley establece que el formulario que debe llenar el asegurado debe incluir las condiciones generales que se establecern ms adelante en la pliza, nada dice acerca de que otros elementos esenciales deben estar incluidos en dicho formulario en vista que en un primer momento, junto a la aceptacin del asegurador, el mismo ser suficiente para el nacimiento de obligaciones y derechos entre las partes del contrato de seguro. Por las mismas razones, este formulario debera ser sujeto adems de la revisin de la SSF y la DC. No obstante, la ley no establece dicho requerimiento tampoco.

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16) Que la forma de probar la existencia del contrato de seguro est establecida en el Art. 1352 Com.S., y se limita a poder hacerlo a travs de la pliza o bien por confesin de parte. Lo anterior pudiera suscitar un problema de prueba para el asegurado en caso de un posterior conflicto, que puede ser resuelto reformando dicho artculo e incluyendo y aceptando, como lo hace la ley argentina en el Art. 11 de la Ley 17.418, todos los dems medios de prueba, si hubiera principio de prueba por escrito. 17) Que el contrato de seguro es un contrato de adhesin y por tal caracterstica uno de los contratos ms difciles de interpretar en la esfera de la teora general de los contratos. Las normas que regulan especficamente el contrato de seguro no incluyen reglas de interpretacin, obligando por lo anterior que el intrprete acuda al derecho comn, que en ocasiones podra dificultar una fcil interpretacin del mismo. De lo anterior, concluimos que como un contrato especializado, sera ms conveniente la existencia de normas especficas que regulen su interpretacin.

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automotores, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001. V VASQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, Contratos Mercantiles, Dcima cuarta edicin, Porra, Mxico, 2006. VEIGA COPO, A., La interpretacin judicial de las condiciones del contrato de seguro, en AAVV, Revista Espaola de Seguros, Nmero 127, rgano Oficial de la Seccin Espaola de la Asociacin Internacional de Derecho de Seguros (AIDA), Madrid, 2006. VELASCO ZELAYA, M.E., Obligaciones y Contratos Mercantiles, Primera Edicin, Liz, San Salvador, 2008. VERGEZ SNCHEZ, M., Experiencias en la aplicacin de la Ley del Contrato de Seguro a travs de las normas relativas al seguro de personas, en AAVV, Revista Espaola de Seguros, Nmero 123-124, Volumen II, rgano Oficial de la Seccin Espaola de la Asociacin Internacional de Derecho de Seguros (AIDA), Madrid, 2005. VICENT CHULI, F., Introduccin al Derecho Mercantil, 11 Edicin, Tirant Lo Blanch, Valencia 1998. VILA, N.A., Naturaleza del reaseguro, en AAVV, Derecho de Seguros,

coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001

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VILLA ZAPATA, W., Las reglas de interpretacin del contrato de seguro en el proyecto Morandi, en AAVV, Derecho de Seguros, coordinada por BARBATO, N. H., Hammurabi, Buenos Aires, 2001 X XIOL RIOS, J.A., El seguro de daas en la jurisprudencia del tribunal supremo durante el ao judicial 2004-2005, en AAVV, Revista Espaola de Seguros, Nmero 123-124, Volumen II, rgano Oficial de la Seccin Espaola de la Asociacin Internacional de Derecho de Seguros (AIDA), Madrid, 2005.

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INDICES COMPLEMENTARIOS INDICE LEGISLATIVO

a. SALVADOREA CODIGO DE COMERCIO DE EL SALVADOR, aprobado mediante Decreto Legislativo No. 671 del ocho de mayo de 1970, publicado en el Diario Oficial No. 140, Tomo 228, el da treinta de julio de 1970 y vigente desde el primero de abril de mil novecientos setenta y uno. LEY DE SOCIEDADES DE SEGUROS, D. L. N 844, del 10 de octubre de 1996, publicado en el D. O. N 207, Tomo 333, del cuatro de noviembre de 1996. LEY ORGNICA DE AVIACIN CIVIL, D.L. N 582 del 18 de octubre de 2001, Publicado en el D.O. N 198, Tomo 353, del 19 de octubre del 2001 CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DE EL SALVADOR (1983), aprobada mediante Decreto No. 38 del quince de diciembre de 1983, publicado en el Diario Oficial No. 234, Tomo 281, el da diecisis de diciembre de 1983y vigente desde el da veinte de diciembre de 1983. LEY DE INTEGRACIN MONETARIA, aprobada mediante Decreto Legislativo No. 201 del treinta de noviembre de 2000, publicado en el Diario Oficial No. 241, Tomo 349, el da veintids de diciembre de 2000 y vigente desde el primero de enero de dos mil uno

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CODIGO CIVIL DE EL SALVADOR, de fecha 23 de agosto de 1859, ordenado por Decreto Ejecutivo de fecha 10 de abril de 1860 y publicado el primero de mayo de 1860. LEY GENERAL MARITIMO PORTUARIA, aprobado mediante Decreto Legislativo No. 994 del 19 de septiembre de 2002, publicado en el Diario Oficial No. 182, Tomo 357, el da primero de octubre de 2002 y vigente desde el primero de noviembre de 2002. LEY GENERAL DE ASOCIACIONES COOPERATIVAS, D.L. N 339, del 6 de mayo de 1986, publicado en el D.O. N 86, Tomo 291, del 14 de mayo de 1986 LEY DEL RGIMEN DE PREVISIN Y SEGURIDAD SOCIAL DEL

ABOGADO, aprobada mediante Decreto Legislativo Nmero 187 de fecha 10 de noviembre de 1994, publicado en el Diario Oficial Nmero 239, Tomo 325 del 23 de diciembre de 1994 LEY DE LA CAJA MUTUAL DE LOS EMPLEADOS DEL MINISTERIO DE EDUCACIN, aprobada mediante Decreto Legislativo Nmero 498 de fecha 17 de mayo de 1990, publicado en el Diario Oficial Nmero 126, Tomo 307 del 18 de mayo de 1990. LEY DEL INSTITUTO DE PREVISIN SOCIAL DE LA FUERZA ARMADA, aprobada mediante Decreto Ley Nmero 500 de fecha 28 de noviembre de 1980, publicado en el Diario Oficial Nmero 225, Tomo 269 del 28 de noviembre de 1980. LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR, aprobada mediante Decreto Legislativo No. 776 del 31 de agosto de 2005, publicado en el Diario Oficial No. 166, Tomo 368, el da 8 de septiembre de 2005 y vigente desde el 8 de octubre de 2005.

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LEY ORGNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DEL SISTEMA FINANCIERO, aprobada mediante Decreto Legislativo No. 628 del 22 de noviembre de 1990, publicado en el Diario Oficial No. 278, Tomo 309, el da 10 de diciembre de 1990 y vigente desde el 22 de mayo de 1991. LEY DE PROCEDIMIENTOS MERCANTILES, aprobada mediante Decreto Legislativo No. 360 del 14 de junio de 1973, publicado en el Diario Oficial No. 120, Tomo 239, el da 29 de junio de 1973 y vigente desde el 1 de enero de 1974. LEY DE TRANSPORTE TERRESTRE TRANSITO Y SEGURIDAD VIAL, aprobada mediante Decreto Legislativo No. 477 del 19 de octubre de 1995, publicado en el Diario Oficial No. 121, Tomo 329, el da 16 de Noviembre de 1995 y vigente desde el 1 de enero de 1996. b. SALVADOREA (LEGISLACIN DEROGADA) CDIGO DE COMERCIO DE EL SALVADOR DE 1904, Imprenta Nacional, San Salvador, Edicin de 1947. LEY SOBRE ASEGUROS CONTRA INCENDIO, Decreto Legislativo de 23 de abril de 1904, Diario Oficial del 2 de mayo de 1904. DECRETO LEGISLATIVO DE CREACIN DE LA INSPECCIN GENERAL DE SEGUROS CONTRA INCENDIOS, Decreto Legislativo de 13 de abril de 1921, Diario Oficial del 16 de abril de 1921. APNDICE DEL CDIGO DE COMERCIO DE EL SALVADOR DE 1904, Imprenta Nacional, San Salvador, Edicin de 1947.

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c. EXTRANJERA Argentina Ley 17.418 (SEGUROS),B.O. 16/10/1967, Argentina. Ley 20.091 (LEY DE ENTIDADES DE SEGUROS Y SU CONTROL), B.O. 11/01/1973, Argentina. Bolivia Cdigo de Comercio, Decreto Ley N 14379, de 1978, Bolivia Chile Cdigo de Comercio de 1865, Chile Guatemala Cdigo de Comercio, decreto nmero 2-70, de 1971, Guatemala Espaa Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, BOE 250/1980, de 17 de octubre de 1980, Ref. Boletn: 80/22501, Espaa. Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenacin y supervisin de los seguros privados, BOE 267/36602, de 5 de noviembre de 2004, Espaa.

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Reglamento del Seguro de Riesgos Extraordinarios del 20 de febrero de 2004, Espaa. Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado, Espaa. Ley 26/1984 (Modificada por la Ley 7/1998 sobre Condiciones generales de la Contratacin), Espaa. Francia Code des assurances (Cdigo de los Seguros), Francia. Inglaterra Marine Insurance Act 1906, Inglaterra English Marine Insurance Act, 1906, Inglaterra. Life Assurance Act, 1776, Inglaterra Italia Cdigo Civil de 1942, Italia. Mxico Ley sobre el Contrato de Seguro, D.O.F. 31 de agosto de 1935, Mxico. Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, D.O.F. 31 de agosto de 1935, Mxico..

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Cdigo de Comercio Mexicano, D.O.F 15 de septiembre de 1889, Mxico. d. CONVENIOS INTERNACIONALES Convenio para facilitar la Integracin Financiera de los pases del Istmo centroamericano, suscrito el da veintisiete de agosto de mil novecientos noventa y tres en la ciudad de San Salvador, Repblica de El Salvador, ratificado por Decreto Legislativo No. 663 por la Asamblea Legislativa de El Salvador, el da veintids de noviembre de mil novecientos noventa y tres, publicado en el D.O. N 199, Tomo 321 del 26 de octubre de 1993 y vigente desde el da de su publicacin. Cdigo de Derecho Internacional Privado. (Cdigo de Bustamante), suscrito el da veinte de febrero de mil novecientos veintiocho, en la Sexta Conferencia Internacional Americana, reunida en La Habana, ratificado por la Asamblea Legislativa de El Salvador, el da treinta de marzo de mil novecientos treinta y uno. Tratado de Libre Comercio Centroamrica - Repblica Dominicana - Estados Unidos de Amrica (CAFTA), suscrito el da cinco de agosto de dos mil cuatro, ratificado por Decreto Legislativo No. 555 de fecha 17 de diciembre de 2004, y publicado en el Diario Oficial No. 17, Tomo No. 366, de fecha 25 de enero de 2005.

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INDICES COMPLEMENTARIOS INDICE JURISPRUDENCIAL

a. EXTRANJERA Parsons Transport (PTY) LTD v. Global Insurance Company LTD, Caso 345/04, Corte Suprema de Apelaciones de Sudfrica. del 29 de septiembre de 2005 STS nmero 10/2005 de la Sala de lo Civil, Seccin 1. Del 31 de enero. Espaa. STS nmero 1237/2004 de la Sala de lo Civil, Seccin 1. Del 20 de diciembre. Espaa. STS nmero 1118/2004 de la Sala de lo Civil, Seccin 1 de 11 de noviembre. Espaa.

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