CARREIRAS JURDICAS ANUAL

Aula anotada por Marcos Fernando Ribas Trindade.

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CARREIRAS JURDICAS ANUAL
Disciplina: Direito Penal.
Prof. Cleber Masson.
Data: 28/05/2012.
Aula 13.



MATERIAL DE APOIO MONITORIA



Continuao aula passada - Erro de tipo, proibio e descriminantes putativas.

II. Erro de proibio:

1. Introduo:

Antes da reforma do CP era o chamado erro de direito. O erro no incide sobre a situao ftica.
Ele recai sobre a situao jurdica. O agente tem conhecimento dos fatos que o cercam, mas se equivoca
sobre o carter ilcito do fato praticado. Ele no erra sobre o fato, ele se equivoca sobre o aspecto jurdico
do fato. O erro de proibio se relaciona com a potencial conscincia da ilicitude do fato a possibilida-
de de o agente, no caso concreto, conhecer o carter ilcito do fato.

Examina-se se o agente, naquele caso concreto, tinha ou no a possibilidade de entender o carter
ilcito do fato.

O erro de proibio ligado a culpabilidade.

Valorao paralela da esfera do profano: instituto ligado a culpabilidade mais a potencial consci-
ncia da ilicitude.
Para se analisar a valorao paralela da esfera do profano no se exige um juzo tcnico. Ser ana-
lisada a potencial conscincia da ilicitude de acordo com o juzo leigo, comum, profano deste agente. Pou-
co importa seu conhecimento jurdico.
Dessa forma, levar-se- em conta os conhecimentos do agente como pessoa leiga (educao, cul-
tura, experincia de vida, lazer etc). Ex.: Holands que trouxe maconha para o Brasil e foi pego fumando-
a. Desconhecia que aqui no Brasil era proibido fumar maconha e, portanto, responder pela sua experin-
cia.

P: Existe diferena entre erro de proibio e desconhecimento da lei?
R: O desconhecimento da lei inescusvel (inaceitvel) Ningum pode alegar o descumprimento da lei
alegando seu desconhecimento - art. 21, caput do CP, e art. 3 da LINDB.

P: Porque o descumprimento da lei inescusvel?
R: Por questes de segurana jurdica existe uma presuno absoluta (no cabe prova em contrrio) de
que uma vez publicada a lei de conhecimento geral e obrigatrio. uma fico jurdica. Mesmo sendo
inescusvel o desconhecimento da lei produz 02 efeitos no Direito Penal: 1 uma atenuante genrica;
2 - autoriza o perdo judicial nas contravenes penais (art. 8 da Lei das Contravenes Penais).

2. Conceito: No erro de proibio o agente conhece a lei, at porque seu desconhecimento inescus-
vel. O que ele desconhece o carter ilcito do fato, ou seja, ele no sabe que o fato por ele praticado se
encaixa naquela lei.
Ex.: homem rstico (que mora na roa) que caa tatu (em extino) e o mata. Sabe que matar a-
nimal silvestre crime, mas no sabe que matar aquele nico tatu crime ambiental. O erro de proibio
recai sobre o carter ilcito do fato (contedo da lei, alcance da lei) e este s se adquiri com a vida em
sociedade.
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3. Espcies de erro de proibio:

a) Erro de proibio inevitvel (invencvel e escusvel):

Mesmo com o esforo do agente no caso concreto, ainda sim o erro teria ocorrido. A conse-
qncia a iseno de pena, ou seja, exclui a culpabilidade, pois falta a potencial conscincia da i-
licitude.

b) Erro de proibio evitvel (vencvel e inescusvel):

O agente errou, mas se ele tivesse se esforado no caso concreto, o erro no teria ocorrido.
Nesta espcie de erro de proibio subsiste a culpabilidade, ou seja, na h a iseno da pena. O
agente ser condenado, todavia, sua pena ser reduzida de 1/6 a 1/3.

Obs.: Erro de proibio ligado a culpabilidade (ligada ao agente). Portanto, no interessa o homem m-
dio. O que vale o perfil subjetivo do agente.

4. Erro de proibio e crime putativo por erro de proibio:

No erro de proibio o agente no quer praticar o crime.
Por outro lado, no crime putativo por erro de proibio, o agente acredita que praticou um crime,
mas na verdade no o faz, pois, a lei penal que ele acredita ter violado, na realidade no existe. Ex.:
Pai que pratica sexo consensual com sua filha maior de idade e capaz. No Brasil no h crime de in-
cesto.

5. Erro de proibio direto, indireto e mandamental:

a) Erro de proibio Direito: erro falado at agora. Aquele em que o agente desconhece o car-
ter ilcito do fato.

b) Erro de proibio Indireto: aquele onde o agente supe uma situao de fato que, se real-
mente existisse, tornaria sua ao legtima. Portanto, consiste nas descriminantes putativas.

c) Erro de proibio Mandamental: O agente, que tem o dever de agir para evitar o resultado, a-
credita que no caso concreto est autorizado a se livrar deste dever de agir.

III. Descriminantes putativas:

1. Conceito:

Esto no art. 20, pargrafo primeiro de o CP.

Descriminantes: so as causas excludentes da ilicitude, o que descrimina, exclui o crime (estado
de necessidade, legitima defesa, exerccio regular de direito e estrito cumprimento de um dever le-
gal).

Putativa: o imaginrio.

So as causas excludentes de ilicitude erroneamente imaginada pelo agente.

2. Natureza jurdica:

Existem 03 posies sobre o assunto:

1 posio: Interpretao literal. As descriminantes so causas excludentes da ilicitude, e, portan-
to, tm natureza jurdica de causas de excluso da ilicitude.
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2 posio: Interpretao geogrfica/topogrfica. So erros de tipo porque esto no art. 20 do CP.

3 posio: A natureza jurdica varia em conformidade com a Teoria da Culpabilidade que adotar-
mos.

A Teoria Normativa Pura se subdivide em: Extrema e Limitada.
Seja para a Teoria Normativa Pura Extrema seja para a Teoria Normativa Pura Limitada a estru-
tura da culpabilidade a mesma (imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de
conduta diversa). O que muda o tratamento das descriminantes putativas.

Para a Teoria Normativa Pura Extrema, Estrita ou Extremada, descriminante putativa sempre er-
ro de proibio. E seus efeitos so os mesmos do erro de proibio (se inevitvel isenta de pena, se
evitvel diminuio da pena 1/6 at 1/3).

Para a Teoria Normativa Pura Limitada, descriminante putativa, por exemplo, na legitima defesa
putativa, o erro poder recair: sobre a existncia da legtima defesa, sobre os limites da legitima defe-
sa, sobre os pressupostos fticos da legtima defesa.

a) Erro sobre a existncia da legtima defesa:

O agente acredita que para aquele fato, o ato que pratica est acobertado pela legtima defesa.
Ex.: Sujeito chega em casa e encontra sua esposa com outro. Saca o revlver e mata a mulher
(o cnjuge virago). Em sua cabea est em legtima defesa da honra. Acha que pode matar por
causa do adultrio, mas no pode (talvez homicdio privilegiado).

b) Erro sobre os limites da legitima defesa:

Ex.: Sujeito que mata os moleques que roubavam suas roupas penduradas no varal. A conduta
extrapolou a razoabilidade da legitima defesa ao patrimnio.

c) Erro sobre os pressupostos fticos da legtima defesa:

O sujeito acredita que a situao ftica admite a legtima defesa, mas est erra quanto a esta
situao ftica. Ex.: dois desafetos se encontram.

Concluso:

Quando o erro recair sobre a existncia haver erro de proibio (natureza jurdica);

Quando o erro recair sobre os limites haver erro de proibio (natureza jurdica); e

Quando o erro recair sobre os pressupostos fticos - haver erro de tipo permissivo (na-
tureza jurdica).

3. Efeitos:

Quando houver erro de proibio os efeitos sero do erro de proibio.

Quando houver erro de tipo - os efeitos sero do erro de tipo.

Obs.:
A doutrina se divide quanto a qual teoria foi adotada. Muitos penalistas preferem a teoria limitada
e outros a extremada.
O item 19 da exposio de motivos da parte geral do CP diz que foi adotada a Teoria Normativa
Pura Limitada. Exposio de motivos no lei (no interpretao legal, autentica). Tambm uma in-
terpretao doutrinria. Tem fora de doutrina.
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P: O erro de proibio diz respeito a ilicitude do fato. Existe alguma hiptese em que o erro sobre a ilicitu-
de do fato ser erro de tipo?
R: Sim, quando a ilicitude do fato funcionar como elemento (pressuposto) do tipo. Ex.: art. 153 e 154 do
CP.

Fim de erro de tipo, proibio e descriminantes putativas.


I. Aplicao da pena Privativa de Liberdade

1. Introduo: Para aplic-la, o CP no art. 68, caput, adotou o critrio trifsico.

Critrio Trifsico: a pena privativa de liberdade aplicada em 03 fases distintas e sucessivas:

1 fase juiz aplica a chamada pena base;
2 fase agravantes e atenuantes; e
3 fase causas de aumento e diminuio da pena.

Esse critrio trifsico foi idealizado por Nelson Hungria. Quando o CP foi elaborado, nas reformas, havia a
briga por quem adota o critrio bifsico (idealizado por Roberto Lira), segundo o qual, a pena base e as
atenuantes ficam na mesma 1 fase.

Obs.: na prova de sentena deixar bem claro a distino entre as 03 fases bem como que so sucessivas.

O desrespeito (violao) ao critrio trifsico leva a nulidade da sentena por ofensa ao Princpio
Constitucional da Individualizao da pena art. 5, XLVI da CF.

Alberto Silva Franco afirma que h na aplicao da pena h uma 4 fase seria a fase de substitu-
io da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos.

2. 1 fase Nesta fase o juiz aplicar a chamada pena base. Ela ser fixada levando-se em
conta as circunstancias judiciais ou inominadas, do art. 59, caput do CP.

O CP fala em circunstancias judiciais porque sua anlise compete exclusivamente ao juiz. A lei
no define o que so circunstancias judiciais, isso tarefa do juiz.

Temos 08 circunstancias judiciais:

a) Culpabilidade. a mesma culpabilidade da teoria do crime (elemento do crime ou pres-
suposto para aplicao da pena)? Aqui, onde o CP escreveu culpabilidade, deveria estar
escrito grau de culpabilidade no sentido de que todos os agentes culpveis sero
punidos, mas o juiz ir aplicar uma pena maior ou menor dependendo da culpabilidade
do agente.

b) Antecedentes. tudo o que diz respeito a vida pretrita do ru no mbito criminal. o
que consta da folha de antecedentes do ru. Tudo o que sair da rea penal, personali-
dade, comportamento social.

P: O que so maus antecedentes?
R: Temos 02 posies:

1 posio (tradicional) - tradicionalmente sempre foi a posio do STF: IP e Aes Penais, em trmite,
so maus antecedentes porque ningum responde sem nada ter feito. Algo tem (se tem fumaa tem fo-
go);

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2 posio (inovadora) - posio do STJ: IP e Aes Penais, em trmite, no geram maus antecedentes
pelo Princpio da Presuno do Estado de Inocncia Smula 444 do STJ.

vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso
para agravar a penabase.

Concluso: Maus antecedentes a condenao definitiva que no gera reincidncia (tecnicamente prim-
rio).

Para ser reincidente no basta ter uma condenao definitiva. O sujeito s ser reincidente se
praticar um novo crime, depois de ter sido condenado definitivamente pelo crime anterior.

A mesma condenao no pode ser utilizada como reincidncia e maus antecedentes (ser utilizada
duas vezes bis in idem).

Smula 241 do STJ:

A reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia a-
gravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial.

Todavia, havendo 02 ou mais condenaes definitivas, utilizar-se- uma como reincidncia e as ou-
tras como maus antecedentes.

Perodo depurador Perodo de 05 anos aps o cumprimento da pena ou extino da punibilidade.
Apaga a reincidncia.

c) Comportamento da vtima. Pode ser uma circunstncia judicial favorvel ou desfavor-
vel ao agente.

Obs.: A pena base no pode ultrapassar em hiptese alguma ultrapassar os limites legais da pena. Nem
para cima nem para baixo.

Polmica:

A jurisprudncia no Brasil se firmou no sentido de que: quando a pena base aplicada no mnimo
legal, dispensa fundamentao.
Por isso, segundo o STF, criou-se a chamada cultura da pena mnima.
O MP levanta a bandeira de que: a pena, pouco importa se no mnimo ou no mximo, sempre tem
que ser fundamentada:

1 fundamento art. 93, IX da CF;

IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero
pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nuli-
dade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos,
s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em
casos nos quais a preservao do direito intimidade do inte-
ressado no sigilo no prejudique o interesse pblico informa-
o;

2 fundamento o juiz um agente pblico e, portanto, como agente pblico deve prestar contas ao seu
empregador, sociedade fundamentando o motivo da fixao da pena base.

d) Redimensionamento da pena. uma atividade exclusiva da instncia superior. Sempre
que o juiz se equivocou na dosimetria da pena, sempre que a aplicou em quantidade
exagerada ou reduzida, o tribunal superior ir redimension-la.

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3. 2 Fase: agravantes e atenuantes genricas so aquelas previstas na parte geral do CP e aplic-
veis aos crimes em geral todos os crimes.

Tambm existem agravantes e atenuantes especficas previstas na legislao especial e aplicveis
somente a determinados crimes. Ex.: CTB e Lei dos Crimes Ambientais.

3.1. Agravantes genricas: Elas esto nos artigos 61 e 62 do CP em rol taxativo. So prejudiciais
ao ru.
Elas sempre elevam a pena, salvo quando j figuram como elementares qualificadoras ou causas
de aumento da pena.
Ex.: mulher que mata o filho sob o estado puerperal (infanticdio). No haver qualificadora, pois a
descendncia j elementar ao tipo penal. Ocorreria bis in idem.

3.2. Atenuantes genricas: Esto nos artigos 65 e 66 do CP em rol exemplificativo. So favorveis
ao ru, portanto, cabe analogia.
Elas sempre diminuem a pena, salvo quando j so elementares, privilgio ou causa de diminuio
da pena.

Na segunda fase a pena no pode romper os limites legais, ou seja, as agravantes no podem ele-
var a pena alm do mximo e as atenuantes no podem traz-la abaixo do mnimo.

P: Agravantes e atenuantes podem fazer com que a pena saia dos limites legais?
R: No, haja vista o Princpio da Separao dos Poderes. Afinal, no tipo penal, quando tratado das agra-
vantes/atenuantes, o legislador no estabeleceu o quanto do aumento/diminuio. Dessa forma, se o juiz
desrespeitar o limite legal, estar atuando como Legislador criando uma nova pena, no prevista em lei.
Situao que no se admite.

Na prtica, a jurisprudncia fixou um critrio objetivo para fixar o quanto ser diminudo ou au-
mentado critrio objetivo de 1/6. Haja vista que 1/6 o menor percentual previsto para as causas de
aumento e diminuio da pena.

Smula 231 do STJ:

A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo
da pena abaixo do mnimo legal.


3.3. Concurso entre agravantes e atenuantes:

A regra geral, a compensao: uma agravante compensa uma atenuante e vice e versa. Todavia,
existem circunstncias agravantes e atenuantes preponderantes art. 67 do CP. Temos 03: motivos do
crime, personalidade do agente e reincidncia.

Motivos do crime ou personalidade do agente podem ser agravantes ou atenuantes. A reincidncia
sempre ser agravante.

Essas 03 circunstncias preponderantes so todas de natureza subjetiva.

P: Existe alguma circunstncia preponderante que se prepondera alm das outras tambm preponderan-
tes?
R: J existiu era a menoridade relativa.
Era preponderante por excelncia, pois poca em que o CP foi elaborado estava em vigor o CC de
1916 e nele, os menores de 21 anos eram relativamente incapazes. Com a entrada em vigor do CC de
2002 diminuindo a incapacidade civil para 18 anos, essa fundamentao acabou.


4. 3 fase: Causas de aumento e diminuio da pena:
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P: Como se identifica?
R: As causas de aumento e diminuio da pena esto previstas em quantidade fixa ou varivel - por ex., a
pena ser aumentada de metade.

As causas de aumento e diminuio da pena pode ser: Genricas (previstas na parte geral do CP)
ou especficas (se prevista na parte especial e legislao extravagante).

A pena, nesta ltima fase, pode ultrapassar os limites legais, pois a lei diz de quanto aumenta ou
diminui. O legislador j previu o quanto ir aumentar ou diminuir.

4.1. Pluralidade das causas de aumento e diminuio:

P: E diante da pluralidade das causas de aumento e diminuio?
R:
Se ambas esto previstas na parte geral do CP o juiz dever aplicar as duas.
Se uma est na parte geral e a outra na parte especial - o juiz dever aplicar as 02.
Se ambas estiverem na parte especial do CP aplica-se o artigo 68, p.., do CP. O juiz pode apli-
car s uma delas desde que aplique a que mais aumente ou a que mais diminua.

4.1.1. Pluralidade de causas de aumento: Na 1 fase a pena foi aplicada no mnimo 06
anos. Na 2 fase a pena continuou nos 06 anos. Temos 02 causas de aumento: Uma que vai
de 1/3 a 2/3 e outra que vai de 1/3 a . Na 3 fase temos que usar as 02 causas de au-
mento.

P: O segundo aumento incide sobre a pena j aumentada ou sobre a pena resultante da se-
gunda fase?
R: O segundo aumento incide sobre a pena j aumentada. O STF chama isso de juros so-
bre juros. Ser condenado a 15 anos.

4.1.2. Pluralidade de causas de diminuio: Na 1 fase a pena foi aplicada no mnimo 06
anos. Na 2 fase a pena continuou nos 06 anos. Temos 02 causas de diminuio: Uma que
vai de 1/3 a 2/3 e outra que vai de 1/3 a . Na 3 fase temos que usar as 02 causas de
diminuio.

P: A segunda diminuio incide sobre a pena j reduzida ou sobre a pena resultante da se-
gunda fase?
R: A segunda diminuio incide sobre a pena j diminuda. Serve para evitar a chamada pe-
na negativa, pena zero. Haveria a tal da conta corrente penal, onde o condenado teria
crditos em favor do Estado.