DERECHO INTERNACIONAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS

CTEDRA:
DRA. ELSA MARGARITA LVAREZ RA
COMISIN N 0662 - CURSO DE VERANO

2014

ADRIANA PULICICCHIO

Caso I - Indgenas no pueden ser procesados por practicar ritos culturales y

ancestrales.
El Consejo de Estado conden el actuar de la Nacin al capturar y procesar a un
indgena por recolectar hojas de coca.
Colombia. La Seccin Tercera del Consejo de Estado declar responsable a la
Direccin Ejecutiva Nacional de Administracin Judicial y a la Fiscala General de la
Nacin por la captura y privacin injusta de la libertad de un indgena Paez,
procesado por recolectar hojas de coca.
En la trascendental decisin, el alto tribunal consider que el indgena realiz esta
accin en el marco de una tradicin cultural, puesto que su consumo y uso para
diferentes actividades hacen parte de las costumbres de su comunidad.
Ante esto se concluy que despus de analizar el caso, el indgena debe ser absuelto
de todos los cargos acusados, puesto que no incurri en ninguna actividad ilcita, al
considerar que en este caso prima la diversidad cultural y de ritos.
Igualmente el tribunal de lo contencioso administrativo orden medidas de reparacin
integral, entre ellas un acto pblico de desagravio y garantizar las condiciones de
recuperacin mdicas y hospitalarias necesarias, debido a las condiciones indignas en
las que fue recluido el procesado.
En las conclusiones, el Consejo de Estado consider que inculpar a los integrantes de
comunidades indgenas por conductas lcitas en su cultura ancestral hace responsable al
Estado, pues esa actuacin desconoce la diversidad tnica y cultural de la Nacin y
constituye un incumplimiento de los compromisos internacionales que prohben los
tratos crueles y la discriminacin racial.
1) La decisin del Tribunal con base a que no se debe inculpar a los integrantes
de comunidades indgenas atento la existencia de una tradicin cultural podra,
en su opinin, ser considerada discriminatoria respecto del resto de la
comunidad? Justifique.
Comenzaremos haciendo una diferenciacin entre hoja de coca y cocana. Al
respecto se pronunciaba la Corte de Colombia 1: [n]o se puede colocar en el mismo
plano la planta coca y los usos lcitos y legtimos que de ella se han hecho y se pueden
hacer, y la utilizacin de la misma como materia prima para la produccin de cocana.
Esta diferenciacin entre la hoja de coca y la cocana es necesaria puesto que
numerosos estudios han demostrado no slo que la hoja de coca podra tener formas de
comercio alternativo legal que precisamente podran evitar la extensin del
1

Sentencia No. C-176/94. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/c-17694.htm (Consultado el 02/2014).

narcotrfico, sino adems que el ancestral consumo de coca en nuestras comunidades

indgenas no tiene efectos negativos.
Asimismo consideraremos la proteccin constitucional2 y de los tratados internacionales
respecto a la diversidad cultural del pas. En una de las reservas que el Estado
Colombiano sostuvo frente a la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico
Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, advirti: Colombia entiende, que
el tratamiento que la Convencin da al cultivo de la hoja de coca como infraccin
penal, debe armonizarse con una poltica de desarrollo alternativo, tomando en cuenta
los derechos de la comunidades indgenas involucradas ..., esto implica, el
reconocimiento de la actividad como lcita3 en el marco de la tradicin cultural ancestral
de las mismas, ya que la coca es considerada por estas comunidades, como una planta
sagrada4 desde antes de la llegada de los espaoles a Amrica.
Cabe recordar la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indgenas, aprobada por la Asamblea General en 2007, motivada, entre otras razones
por la urgente necesidad de respetar y promover los derechos de los pueblos
indgenas afirmados en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos con los
Estados, y reconociendo que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, as como la Declaracin y el Programa de Accin de Viena, afirman
la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinacin, de
su condicin poltica y su desarrollo econmico, social y cultural. Desde esta
perspectiva prev el derecho de los pueblos indgenas como pueblos o como
personas, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales, reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y la normativa internacional. Para el efecto la
declaracin seala, entre otros derechos y facultades, que dichos pueblos y personas (i)
son libres e iguales a todos los dems pueblos y personas y tienen derecho a no ser
objeto de ningn tipo de discriminacin en el ejercicio de sus derechos, en particular la
fundada en su origen o identidad indgenas y (ii) tienen derecho a conservar y reforzar
sus propias instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales, a vivir en
libertad, paz y seguridad como pueblos distintos y a no ser sometidos a acto de
genocidio, ni a ninguno de violencia, particularmente a no sufrir la asimilacin
forzada o la destruccin de su cultura.
En base a lo dicho, podemos afirmar que existe discriminacin (positiva o inversa)
respecto del resto de la comunidad, ya que teniendo en consideracin la pertenencia a
un grupo tnico determinado, se le conceden prerrogativas con el objeto de no
menoscabar el derecho a sus tradiciones, como es en este caso el cultivo y recoleccin
de hojas de coca.

El Estado Colombiano reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la nacin Colombiana

(art. 7 de la Constitucin Poltica de Colombia).
3
En relacin a la conducta delictiva prevista en el art. 32 de la Ley 30 de 1986: El que sin permiso de
autoridad competente cultive, conserve o financie plantaciones de marihuana o cualquier otra planta de
las que pueda producirse cocana, morfina, herona o cualquiera otra droga que produzca dependencia,
o ms de un (1) kilogramo de semillas de dichas plantas,...
4
PACHN, Ximena, Los Nasa o la Gente Pez, Instituto Colombiano de Antropologa, Bogot, 1985.
Disponible en:http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/geografia/geohum2/nasa6.htm (Consultado el
02/2014).

2) Qu relacin puede establecer en los conceptos diversidad cultural y

universalidad?
El concepto de derechos humanos, cualquiera sea la posicin jusfilosfica que se
adopte, puede predicarse respecto de todo ser humano por el solo hecho de ser tal y en
cualquier sociedad, de all la universalidad de la nocin y su diferencia con los
derechos de los hombres libres, de los hombres de determinadas sociedades, etc.[...] La
universalidad no puede sino conducir a la igualdad, esto es, a la idea de que la
calidad humana da iguales derechos sin perjuicio de que luego la ley se encargue de
otorgar igual proteccin a quienes se encuentran en igual situacin, sealando una
diferencia importante entre la nocin de igualdad como principio informante de la
nocin de derechos humanos y la de igualdad ante la ley, como principio general de
derecho. Esta igualdad reconoce como corolario la no discriminacin [...] el goce y
ejercicio de los derechos humanos se confirma con la validez del derecho a ser
diferente-, la no discriminacin apunta a deslegitimar, declarando ilegal, toda
diferencia que tenga por objeto cercenar, conculcar, de algn modo afectar o impedir
el
goce
y
ejercicio
de
5
derechos humanos.
El respeto de los derechos humanos promueve la diversidad cultural, al ofrecer a las
personas y los grupos la posibilidad de expresar y desarrollar libremente su
identidad cultural. Para relacionar ambos conceptos, conviene traer a colacin un
pronunciamiento en el que el juzgador se conecta realmente con la identidad
cultural indgena al considerar6:
[] Con esa reforma, se plantea la diversidad tnica y cultural, que los jueces deben
tener presente, para poder impartir verdadera justicia. Cuando se desconoce esa
diferencia, la premisa inicial de la aplicacin de la ley, es falsa, y har derivar la
conclusin en una decisin inequitativa. Juzgar a diferentes, como iguales, es romper
el principio de igualdad que la Constitucin consagra en su Prembulo y en su artculo
13. La diferenciacin de las comunidades indgenas, como destinatarios de la ley, tiene
como base la diferente realidad normativa en la cual se encuentran inmersos los
indgenas, debiendo los jueces tener presente esos distintos referentes normativos para
poder juzgar con equidad los comportamientos. Solamente se pueden desarrollar
juicios sobre los comportamientos de las personas, dentro de los marcos normativos y
de los contextos axiolgicos correlativos, en que viven. Esa es la razn de fondo del
artculo 2467 de la Constitucin Nacional, que implica no solamente una proclama del
pluralismo, sino tambin de la alteridad, en la medida en que reconoce al otro, ese otro
indgena, que viva aqu siglos antes de la llegada de los conquistadores y
colonizadores, quienes impusieron por la fuerza su ley y su credo; ese otro indgena,
que tiene sus propios dioses y creencias, que tiene sus propias normas y valores, y que
no puede ser arrollado por una cultura que se pretende el centro absoluto, por el hecho
de haber terminado siendo mayoritaria, y particularmente por creerse ms
poderosa.
5

Pinto, Mnica, Temas de Derechos Humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto S.R.L., 1997, p. 13.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Penal. Providencia del 4 de febrero de 2000, Rad.
5022, M.P. Luis Fernando Tocora Lpez.
7
Articulo 246: Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que
no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de
coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional.
6

En un caso8 donde los miembros de la Fuerza Pblica descubrieron dentro del

automotor donde se desplazaban Luis Hernando Ramos Campo como conductor y
Ruberney Ipia Chavez como pasajero, indgenas del Resguardo NASA, estopas
plsticas con hojas, frutos y semillas de coca cuyo peso total ascendi a 324.3
kilogramos, equivalentes a 3.243 plantas, en el cual se discuta la competencia entre
las autoridades indgenas y la justicia ordinaria, se estableci la siguiente doctrina:
El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdiccin
especial indgena y el sistema jurdico nacional debe tomar en consideracin la
existencia de una institucionalidad social y poltica, que permita asegurar los
derechos de las vctimas en el proceso.
El derecho al ejercicio de la jurisdiccin especial indgena es de carcter
dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad.
La competencia jurisdiccional de las comunidades indgenas, se encuentra determinada
por los elementos personal, territorial, objetivo e institucional. El Consejo Superior de la
Judicatura, en su anlisis, consider concurrentes los dos primeros. No as el objetivo,
compuesto en su criterio por la existencia de las autoridades indgenas habilitadas para
administrar justicia en su propio territorio y por la materia objeto de la controversia
litigiosa, es decir, el tipo de delito. Como en el presente asunto se trat de una
conducta de trfico de drogas, del orden transnacional que afecta los intereses
de una universalidad y no slo los propios de la comunidad indgena, la llamada a
conocer del caso era la justicia ordinaria, concluy la citada Corporacin.
El elemento objetivo hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurdico
afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el inters
del proceso es de la comunidad indgena o de la cultura mayoritaria. Ms all de las
dificultades que puedan surgir en cada caso para evaluar el elemento objetivo, es
evidente que existen tres opciones bsicas al respecto: (i) el bien jurdico afectado, o
su titular, pertenecen a una comunidad indgena; (ii) el bien jurdico lesionado, o su
titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente
de la identidad cultural del titular, el bien jurdico afectado concierne tanto a la
comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la
cultura mayoritaria.
Concluimos por lo anterior, que hay casos en que la universalidad (todos) est
condicionada por la diversidad cultural dando paso a las minoras (comunidad
indgena) y las mayoras.
3) Considera que la detencin del indgena por estar recolectando hojas de coca
puede ser considerada discriminacin racial? Justifique.
El Estado colombiano, desconociendo la diversidad tnica y cultural de la nacin y
dejando a un lado sus compromisos internacionales que prohben los tratos crueles y lo
obligan a adoptar medidas para desterrar de su territorio todas las formas de
discriminacin racial (i) captur, proces y mantuvo privado de la libertad al seor
Luciano Quiguanas Cometa, integrante del pueblo indgena Pez e inculpado de una
8

Corte Suprema de Justicia - Sala de Casacin Penal - Proceso n. 34461- ao 2011- Ruberney Ipia
Chavez y Luis Hernando Ramos Campo.

conducta lcita en su cultura ancestral; (ii) no le procur la defensa tcnica que su

situacin demandaba y (iii) le hizo soportar condiciones de reclusin contrarias a la
dignidad humana, pues debido a la situacin carcelaria, fue afectado con una
enfermedad respiratoria aguda que lo mantiene en estado de invalidez9.
En base a lo desarrollado en los puntos anteriores, la detencin en s misma, no puede
considerarse como discriminacin racial, entendiendo por ello el hecho de haber
tenido en consideracin su etnia para llevarla a cabo, ya que justamente no se
consider a la persona en su condicin de aborigen, sino que se la detuvo en virtud
de su conducta delictiva. En mi opinin, se podra hablar de un error en el
procedimiento, habida cuenta que no resulta coherente que, por un lado se
establezca como elemento constitucional colombiano a la diversidad tnica y
cultural, y por el otro, se considere delictiva la recoleccin de hoja de coca por
parte de quien desde siempre se present como integrante de un pueblo indgena,
registrado en el censo de su comunidad. El aborigen Quiguana Cometa tuvo que
soportar de verse privado de la libertad durante cinco aos porque fue capturado
en flagrancia y reconoci el ilcito, ahora bien, si no hay delito no hay flagrancia y
la aceptacin del afectado no prueba nada distinto que su propia conviccin, de
que realizaba una actividad lcita, ya que recoger hoja de coca en su condicin de
aborigen est constitucionalmente protegida y, por lo tanto es lcita. Como
consecuencia de ello hay responsabilidad del estado y es por esto que el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera inici una Accin
de Reparacin Directa en la cual se indemniz a las vctimas.
CASO II Los tratados que se mencionan a continuacin, celebrados entre los
Estados y los pueblos indgenas tienen las mismas caractersticas que los tratados
de derechos humanos analizados en clase? Pueden generar costumbre
internacional? Justifique sus respuestas.
Comunicado No. 13/133, 7 de agosto 2013, Navi Pillay, Alta Comisionada de la ONU
para los Derechos Humanos, urge a los Estados a trabajar ms para respetar los tratados
con los pueblos indgenas.
Los Estados deben trabajar ms para honrar y fortalecer los tratados que sostienen con
los pueblos indgenas, sin importar hace cunto tiempo los hayan firmado, dijo la Alta
Comisionada de la ONU para los Derechos Humanos en una declaracin para
conmemorar el Da Internacional de los Pueblos Indgenas, 9 de agosto.
"Incluso si fueron firmados o ratificados hace ms de un siglo, muchos tratados siguen
siendo la piedra angular de la proteccin de la identidad, la tierra y las costumbres de
los pueblos indgenas, determinando la relacin que tienen con el Estado. Por ello son
altamente significativos para los derechos humanos hoy," dijo. Los tratados a menudo
han representado un paso decisivo en el final de un perodo de conflicto, explotacin y
expropiacin, apunt la Alta Comisionada.
"Honrar los tratados en muchos casos ha sido considerado como una tarea sagrada que
requiere de la buena fe de las partes involucradas para lograr una adecuada aplicacin.
Sin embargo, en demasiadas ocasiones las comunidades indgenas se ven obligadas a
9

Fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera - Accin de
Reparacin Directa: Luciano Quiguanas Cometa y Otros c. La Nacin-Rama Judicial-Fiscala General De
La Nacin, considerando 7.

recurrir a los tribunales para forzar a los Estados a que cumplan sus promesas," aadi.
"La naturaleza de los acuerdos mismos, cuyo espritu y contenidos fueron transmitidos
de los ancianos a las futuras generaciones, nos recuerda su importancia fundamental,"
dijo Pillay.
"El hecho de que la explotacin y la expropiacin continen hoy en da pone de
manifiesto la necesidad de trabajar ms para proteger los derechos de alrededor de 370
millones de personas indgenas alrededor del mundo," dijo la Alta Comisionada. Pillay
seal la importancia de la Declaracin de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas, adoptada en 2007, en la promocin del reconocimiento, observancia y
aplicacin de los tratados y otros acuerdos tomados con los Estados o sus sucesores.
"Existe un compromiso creciente de parte de los Estados para implementar plenamente
los derechos de los pueblos indgenas, como lo muestran las medidas constitucionales,
legislativas o administrativas que reconocen la identidad indgena, el derecho a la tierra
y a los recursos naturales, las formas de desarrollo culturalmente apropiadas, as como
los programas para combatir la pobreza y las desventajas," dijo la Alta Comisionada.
"El mensaje para este Da Internacional de los Pueblos Indgenas trata de la
construccin de alianzas y hacer honor a los tratados. Esto nos recuerda que se deben
redoblar esfuerzos para construir una colaboracin entre los Estados y los pueblos
indgenas que est basada en la confianza, el respeto mutuo, el estado de derecho y la
afirmacin de la cultura y las costumbres de los pueblos indgenas," dijo Pillay.
"Al tiempo que contamos los das para que la Conferencia Mundial sobre Pueblos
Indgenas tenga lugar en septiembre de 2014, aliento a los Estados a dar pasos concretos
para honrar y fortalecer los tratados que han convenido con los pueblos indgenas y a
cooperar con stos en la implementacin de nuevos acuerdos u otros arreglos
constructivos a travs de negociaciones transparentes, incluyentes y participativas," dijo
la Alta Comisionada.
Tratados celebrados entre los Estados y los pueblos indgenas:
Los tratados que se mencionan en el comunicado de Navi Pillay, Alta Comisionada de
la ONU para los Derechos Humanos, celebrados entre los Estados y los pueblos
indgenas no tienen las mismas caractersticas que los tratados de derechos humanos
analizados en clase.
Para fundamentarlo, haremos una comparacin con las caractersticas de los Tratados de
Derechos Humanos10:
Sujetos:
Tratado de DDHH: los sujetos son distintos de aquellos cuyos derechos y obligaciones
se regulan, ya que los individuos no intervienen en su celebracin (con excepcin de los
representes de los rganos del estado) a pesar de ser los principales beneficiarios de sus
normas.
Caso: el acuerdo es entre el estado y los beneficiarios de sus normas (aborgenes o
comunidad aborigen) como sujetos de Derecho Interno. No es un tratado internacional.
10

Manili, Pablo L., El Bloque de Constitucionalidad, Buenos Aires, La Ley, 2003, p.55.

Obligaciones:
Tratado de DDHH: estas obligaciones se traducen en el reconocimiento de los derechos
humanos, que son universales. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; la
Convencin para la Eliminacin de la Discriminacin Racial; el Convenio N 169 de la
Organizacin Internacional del Trabajo; la Convencin de las Naciones Unidas sobre
los Derechos del Nio y la Convencin de la Diversidad Biolgica, reafirman derechos
indgenas. La Declaracin de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas11, si
bien no es un tratado que obliga a los estados, constituye un instrumento internacional
importante de los derechos humanos a seguir, en relacin a los pueblos indgenas.
Caso: los derechos humanos reconocidos son los mismos, pero puede darse alguna
situacin especial en que las partes pueden convenir mejores prerrogativas que las
normas internacionales.
Asimismo, en mi opinin, dado que participan el estado y comunidades determinadas,
no se podra hablar de tratado-ley sino de un compromiso entre las partes, regulado por
el Derecho Interno, ya que no es aplicable la Convencin de Viena de Derecho de los
Tratados.
Costumbre Internacional
A mi entender, a pesar de no ser un tratado internacional, pueden generar costumbre
internacional.
La costumbre internacional o norma consuetudinaria internacional, est descripta en el
inciso 1-b del artculo 38 del Estatuto de la CIJ 12 como "la prctica seguida por
los sujetos
internacionales que es generalmente aceptada por stos como
derecho". De este modo, las normas consuetudinarias, para que puedan ser consideradas
como tales, han de estar constituidas por el elemento material u objetivo, consistente en
una repeticin de actos, adems del espiritual o subjetivo, el cual supone que los sujetos
estn convencidos de que se trata de una prctica que obliga jurdicamente13.
El Art. 38 de la Convencin de Viena de Derecho de los Tratados
establece que nada impide que una norma enunciada en un tratado llegue a ser
obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de derecho internacional
general reconocida como tal, pero como mencion anteriormente, en el caso no se trata
de un tratado internacional, por lo tanto esto no es aplicable.
Puede darse el caso que ante el incumplimiento del estado, las comunidades indgenas
acudan a los tribunales internacionales, tras agotar primero los recursos de Derecho
Interno, para que cumpla sus promesas. La sentencia de la Corte ser una norma
particular para el caso, pero que se tomar como precedente a nivel internacional, la que
puede ser observada por los estados y convertirse en costumbre internacional.
Tambin, en referencia a la Conferencia Mundial sobre Pueblos Indgenas mencionada
por la Alta Comisionada, se puede dar publicidad a este tratado de Derecho Interno y
11

Disponible en http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf
Art. 38 del Estatuto de la CIJ: 1b) b. la costumbre internacional como prueba de una prctica
generalmente aceptada como derecho;
13
Dez de Velasco Vallejo, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Madrid, 16
Edicin, Editorial Tecnos, 2007, p. 136.
12

ser un modelo a ser implementado por otras comunidades, pudiendo convertirse as en

costumbre internacional. No olvidemos que una de las funciones de las ONGs es crear
conciencia a nivel internacional y, en consecuencia, cambiar conductas.
CASO III. Relacione los dos artculos que se encuentran a continuacin con los
temas estudiados en el curso y relacinelos los casos entre s.
A) OPS llama a respetar derecho a salud sexual de jvenes indgenas
(09 de agosto de 2013).- En el Da Internacional de los Pueblos Indgenas, la
Organizacin Panamericana de la Salud (OPS) exhort a promover y garantizar el
derecho a la salud sexual y reproductiva de las jvenes indgenas.
Las indgenas son madres a edades ms tempranas que el resto de las mujeres y su
acceso a la informacin sobre salud reproductiva es limitado, apunt la OPS. La
directora de esa agencia de la ONU, Carissa Etienne, record que los derechos de los
pueblos indgenas deben ser respetados y protegidos en todas las reas, incluida la de la
salud sexual y reproductiva. La participacin de la juventud indgena debe ser
garantizada en la formulacin de las decisiones que los afectan, seal la OPS.
Los datos de la ONU indican que en Amrica Latina el 50% de los jvenes menores de
17 aos son activos sexualmente y, segn informacin de los censos de poblacin de
ocho pases, la tasa de fecundidad es mayor en las mujeres indgenas, llegando al doble
en algunas naciones.
La OPS indic que esas altas tasas de fecundidad y maternidad temprana estn
asociadas a la pobreza, el rezago educacional y la inequidad de gnero. En Amrica
Latina suman 670 los pueblos autctonos y su poblacin se estima entre 30 y 50
millones de personas.
Anlisis del caso:
La OPS colabora y promueve acciones para fortalecer las capacidades en salud
intercultural en las Amricas, fomentando redes slidas entre los pueblos indgenas, el
aumento del acceso a servicios de salud integrales y culturalmente sensibles, el
reconocimiento de la medicina tradicional, en estrecha colaboracin con las comisiones
de derechos humanos de las Naciones Unidas, la Organizacin de los Estados
Americanos (OEA) y el mundo acadmico. Tambin fomenta la generacin y
utilizacin de datos desglosados que revelan las desigualdades e inequidades que
enfrentan los pueblos indgenas de las Amricas14.
Por un lado debemos considerar los derechos humanos de los nios indgenas, es decir,
seres humanos a los que se les reconoce el derecho a ser diferentes y a ser respetados
como tales: Los pueblos indgenas tienen el derecho colectivo a vivir en libertad, paz y
seguridad como pueblos distintos...15.Por otro lado, es un hecho, que la maternidad
temprana ocasiona muchos problemas en cuanto a la salud de las nias, a veces
poniendo en riesgo su vida, como tambin serios inconvenientes sociales (maternidad
14

OPS - Sitio Oficial http://www.paho.org/chi/index.php?option=com_content&view=article&id=522:laopsoms-llama-a-promover-y-garantizar-el-derecho-a-la-salud-sexual-y-derechos-reproductivos-dejovenes-indigenas&catid=385:chi.04-desarrollo-de-polticas-pblicas-saludab&Itemid=215

15
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, art.7.2

responsable y proyecto de vida). En este sentido, de acuerdo al principio pro homine,

deber prevalecer la vida de la nia.
Es obligacin de los estados respetar y promover los derechos de los pueblos indgenas
bajo su jurisdiccin, para que logren su desarrollo poltico, econmico, social y cultural
y para poner fin a todas las formas de discriminacin y opresin: Los indgenas, en
particular los nios, tienen derecho a todos los niveles y formas de educacin del
Estado sin discriminacin16. Los Estados adoptarn medidas eficaces, conjuntamente
con los pueblos indgenas, para que las personas indgenas, en particular los nios,
incluidos los que viven fuera de sus comunidades, tengan acceso, cuando sea posible, a
la educacin en su propia cultura y en su propio idioma17. Los Estados, en consulta y
cooperacin con los pueblos indgenas, tomarn medidas especficas para proteger a
los nios indgenas contra la explotacin econmica y contra todo trabajo que pueda
resultar peligroso o interferir en la educacin de los nios, o que pueda ser perjudicial
para la salud o el desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social de los nios,
teniendo en cuenta su especial vulnerabilidad y la importancia de la educacin para
empoderarlos18. Los Estados adoptarn medidas, conjuntamente con los pueblos
indgenas, para asegurar que las mujeres y los nios indgenas gocen de proteccin y
garantas plenas contra todas las formas de violencia y discriminacin19.
Concluimos que para garantizar el derecho humano a la salud sexual de nias, nios y
jvenes indgenas, el estado deber tomar acciones de salud pblica conjuntamente con
programas de educacin para empoderarlos y as puedan tomar decisiones que
mejoren su proyecto de vida.
B) 1ro de febrero de 2007 - Marco Daz Muoz. Director Agencia de Noticias Copenoa 20

Jos Fabin Ruiz, es el wich que se encuentra detenido en el penal ubicado en la

ciudad de Tartagal, desde en junio del 2005, acusado de haber violado a una nia
indgena hermana de su pareja en la comunidad Hoktek Tol (km. 18) distante a 18
kilmetros al este de la ciudad de Tartagal.
Los indgenas denunciaron que la Directora de la escuela donde concurra la nia,
instigo a la compaera de Ruiz para que realizara la denuncia, la que segn los
indgenas de la comunidad Hoktek Tol (km. 18), la mujer no firmo.
Los Wich aclaran en el petitorio que en su cultura ancestral est permitido que un
hombre mantenga relaciones sexuales con una nia que comienza sus primeros periodos
menstruales, conformando de comn acuerdo una nueva pareja si esta acepta convivir a
la ya existente del hombre.
El petitorio indgena
Nosotros decimos que no se debe meter preso a un hombre wich por emparejarse con
una mujer despus de su primera menstruacin. Decimos que no es violacin, porque la
joven lo quiere al hombre y se queda con l, e incluso tienen un hijo que ambos
reconocen.
16

Doc..cit. nota 15, art.14.2

Ibid., art.14.3
18
Ibid., art.17.2
19
Ibid., art.22.2
20
http://www.copenoa.com.ar/Indigenas-exigen-libertad-de-wichi.html
17

Anlisis del caso:

En este caso de la comunidad Wich, tenemos que tener en cuenta la diversidad tnica y
cultural, ya que se trata de un pueblo, con costumbres totalmente diferentes a la
mayoritaria dentro de la cual, estaramos frente a un delito contra la integridad sexual de
una menor. Del petitorio publicado en los medios, podemos obtener informacin acerca
de ello:
Para nosotros no es una menor.
Aunque el hombre tenga como esposa a las dos mujeres, no es criminal porque ambas
mujeres lo eligen a l y conviven en paz.
[...] exigimos que la justicia haga valer nuestros derechos, no solamente en nuestro
carcter de ciudadanos argentinos sino tambin como miembros del pueblo indgena
preexistente Wich. Por ley, nuestra identidad tnica y cultural debe ser objeto de
respeto.
Partiendo desde la ptica constitucional y de los postulados de igualdad y pluralidad
cultural, se advertir que la reforma fundamental de 1994 ha fijado nuevos conceptos
que han dado forma a un nuevo principio constitucional: el beneficium homine
indigena, que obliga a dispensar un trato favorable, considerado y benigno al indgena,
adquiriendo especial significacin en el mbito jurdico-penal21.
El art. 75 inc. 17 de la Constitucin Nacional impone, por tanto, el deber de brindar un
tratamiento jurdico diferenciado a los casos penales con elementos indgenas.
Cuando este caso lleg a la Corte provincial por va del recurso de casacin, el
Tribunal, por mayora de votos y de acuerdo con el informe pericial antropolgico
practicado en la causa, revoc el procesamiento de Ruz por considerar que la conducta
reprochada al imputado tena aceptacin social en su comunidad y entender que en el
caso el acusado tendra una posible comprensin distorsionada del comportamiento
atribuido como injusto penal, circunstancia que revelara un innegable
condicionamiento cultural. En consecuencia, el voto mayoritario de los jueces Silisque,
Ayala y Posadas consider que la costumbre indgena en materia sexual no guardaba
estricta correspondencia con los parmetros culturales tenidos en cuenta por el
legislador nacional para sancionar penalmente el abuso sexual con acceso carnal y que
tal distorsin consuetudinaria poda tener incidencia en la culpabilidad del procesado.
El voto en disidencia de la Dra. Garros Martnez rechaz el argumento binario de la
aceptabilidad social de la conducta y de la supuesta incomprensin del hecho por parte
de Ruz, resalt que el respeto a una cultura es siempre relativo y condicionado a que
las prcticas respectivas no atenten contra derechos fundamentales, y destac la
condicin constitucional de nia que ostentaba la vctima, invocando la normativa
pertinente y los principios de unidad del ordenamiento jurdico nacional y supremaca
constitucional22.
Relacin entre ambos casos
En el primer caso se plantea la problemtica del derecho a la salud sexual de jvenes
indgenas en general y se dan parmetros de cmo es la situacin actual. En el segundo
se plantea un caso concreto, con nombre y apellido, del mismo tema y la solucin que le
dan los jueces de la Corte de Justicia de Salta.
En mi opinin, la salud es prioritaria con respecto a las costumbres culturales y de ello
da cuenta la OPS. Tambin la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de
21

Gonzlez Ferreyra Sol, Jorge I. Diversidad Cultural e Indigenismo en la Argentina,2012.

Disponible en: http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2012/04/doctrina08.pdf
22
C/C RUZ, Jos Fabin s/Recurso de casacin (Expte. N CJS 28.526/06), registrado en Tomo
109:389/430

los pueblos indgenas hace referencia a que los estados, en consulta y cooperacin con
los pueblos indgenas, tomarn medidas especficas para proteger la salud de los nios
indgenas.
Si pensamos tambin al Derecho como una herramienta para mejorar la vida de las
personas, la sentencia a favor de Ruz por su condicionamiento cultural, no resulta
favorable para el cambio que se pretende.
Por ltimo, es de vital importancia el derecho a la educacin de estos pueblos indgenas.
TEMA IV. Deber leer la Opinin Consultiva Nro. 17 y 18 de la Corte
Interamericana de DDHH y responder las siguientes preguntas:
OC 17
1) Diferencias sealadas en el voto de Canado Trindade entre el positivismo
jurdico y la visin de Vitoria, Surez y Grocio?
Canado Trindade23 seala diferencias con respecto a los sujetos de derecho
internacional: Estado y Ser Humano. Considera a la cristalizacin de la personalidad
jurdica internacional del ser humano como el legado ms precioso de la ciencia jurdica
del siglo XX.
Positivismo jurdico
El criterio predominante en el Derecho Internacional fue el consentimiento o la voluntad de
los Estados, negando jus standi a los individuos.
Visin de Vitoria, Surez y Grocio
El Derecho Internacional fue concebido por ellos, considerados sus fundadores (siglos XVI y
XVII), como un verdadero jus gentium, donde su eje era la persona humana. Sostenan el ideal
de la civitas maxima gentium, es decir, una sociedad de naciones, que si bien estaba organizada
socialmente en Estados, se centraba en los seres humanos (sistema universal).
Lamentablemente..., reflexiona Canado Trindade, ...la visin de estos fundadores del
Derecho Internacional, vinieron a ser suplantadas por la emergencia del positivismo
jurdico,...24, y al suceder sto sucesivas atrocidades se cometieron contra el gnero
humano25.
2)

Cul fue, en lo relativo a la subjetividad internacional del individuo, la

consecuencia de las doctrinas monistas y dualistas?

...tanto los dualistas como los monistas,..., fue "personificar" el Estado como sujeto
del Derecho Internacional.26
En el mbito doctrinario ha existido un intenso debate sobre la naturaleza de las
relaciones entre el Derecho Internacional y el derecho Interno 27. Las dos teoras ms
importantes relacionadas a este tema son las doctrinas monistas y dualistas.
Dualismo:
A partir de fines del siglo XIX y principios del siglo XX, en parte por la influencia de
pensadores como Hegel, para quien el Estado constitua la realidad de la idea tica,
voluntad sustancial que no reconoce poder que le sea superior, y en parte por haber

23

Corte IDH, OC-17/2002, solicitada por la CIDH, Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio.
Voto concurrente del Juez A.A. Canado Trindade.
24
Ibid., considerando 11.
25
Ibid., considerando 12.
26
Canado Trindade, op. cit., nota 10, considerando 14.
27
Acevedo, Domingo E., Revista IIDH, Vol.16, Relacin entre el Derecho Internacional y el Derecho
Interno, 1992, p. 136. Disponible en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/iidh/cont/16/dtr/dtr8.pdf (Consultado el 02/2014).

surgido en algunos Estados, parlamentos con independencia absoluta en el mbito

interno, se desarroll una fuerte corriente a favor del dualismo28.
Las premisas del dualismo se basan en una separacin entre Derecho internacional y
Derecho Interno: el primero rige las relaciones entre Estados y deriva de la voluntad
comn de los mismos y, el segundo, rige las relaciones entre el Estado y sus ciudadanos
o las relaciones entre stos y deriva de la voluntad del Estado. Como consecuencia de
esto, las normas internacionales son irrelevantes en los ordenamientos jurdicos internos
y necesitan para su aplicacin, de un acto especial de recepcin. El Derecho
internacional y los respectivos derechos internos de los Estados, constituyen dos
rdenes totalmente diversos e independientes entre s.
Monismo:
Los autores que defienden esta doctrina sostienen que existe una unidad esencial de
todos los ordenamientos jurdicos. Segn la teora de Kelsen, las normas derivan su
validez y fuerza obligatoria de otras normas superiores desde el punto de vista
jerrquico, hasta llegar a la norma fundamental (grundnorm). En 1926 Kelsen sostuvo
que esa norma fundamental poda ser ubicada tanto en el Derecho Interno como en el
internacional dependiendo ello de factores ticos y polticos. Posteriormente entendi
que se deba insertar en el derecho internacional29.
Las consecuencias de estas doctrinas se manifestaron en no concederle protagonismo
al individuo como sujeto de derecho internacional. Probablemente hubiese sido muy
difcil a los fundadores del derecho internacional aceptar una teora que no fuese
monista30.
Actualmente, independientemente de las premisas y procedimientos requeridos por los
Estados para aplicar el Derecho Internacional al Derecho Interno, existen numerosos
tratados internacionales que constituyen fuente directa de derechos y obligaciones para
las personas individuales y pueden ser aplicados en el Derecho Interno, lo cual fue
reconocido por reiterada jurisprudencia internacional31.
3)

En qu basa su posicin la corriente doctrinaria que an- niega a los

individuos la calidad de sujetos del DIP?

El derecho internacional clsico se bas en un escenario constituido por una comunidad

internacional en la que predominaba una estructura interestatal. En tal sentido, el
derecho internacional posea una finalidad principalmente de tipo relacional y
competencial; es decir la regulacin de las relaciones entre Estados y la distribucin de
las competencias entre ellos32. Esta postura origin que los Estados fueran considerados
como los nicos sujetos de derecho internacional, y desde una perspectiva doctrinal los
individuos eran slo objeto del derecho internacional.
Se consideraba como sujetos de derecho internacional solo a las entidades que creaban y
eran destinatarias de las normas jurdicas internacionales y que posean legitimidad para
28

Los mximos exponentes de la teora dualista fueron dos representantes del positivismo jurdico:
Heinrich Triepel y Dionisio Anzilotti.
29
Acevedo, Domingo E., op. Cit., p.139.
30
Ibid.,p.137.
31
CPJI, 1928, Tribunales de Dantzig. La Corte expres que de la interpretacin del Tratado entre Polonia
y Dantzig (ciudad internacional libre desde 1920) surga que la voluntad de las partes haba sido conceder
derechos y obligaciones a personas individuales y que dichos derechos y obligaciones podan ser
aplicados por los tribunales nacionales.
32
Pastor Ridruejo, Jos Antonio, Curso de Derecho Internacional Pblico, 9a. ed., Madrid, Tecnos,
2003, p. 60.

reclamar (si haba incumplimiento de tales normas) o eran responsables (si las
infringan). De ese modo, tradicionalmente el sistema jurdico internacional no haca
referencia al individuo sino por medio del Estado, lo cual estaba condicionado por la
nocin misma de Estado y por la posicin de las relaciones interestatales, siendo un
ejemplo de esta situacin la figura de la proteccin diplomtica 33. Recordemos que en la
figura de la proteccin diplomtica, el Estado hace suya la reclamacin del particular
perjudicado por la violacin de una obligacin internacional cometida por otro Estado.
Por lo tanto, esta institucin jurdica es una manifestacin de la subjetividad jurdica
internacional del Estado, mas no del individuo.
Entre las teoras negadoras de la subjetividad jurdica internacional del individuo en el
derecho internacional clsico, tenemos al positivismo clsico34. Esta teora se basaba en
considerar al Estado como nico sujeto de derecho internacional, en tanto esta disciplina
jurdica era resultado de la voluntad estatal y el individuo era solamente sujeto de
derecho interno.
La corriente doctrinal que todava insiste en negar a los individuos la condicin de
sujetos del Derecho Internacional se basa en una rgida definicin de estos ltimos,
exigiendo de ellos, no slo que posean derechos y obligaciones emanados del Derecho
Internacional, sino tambin que participen en el proceso de creacin de sus normas y
del cumplimiento de las mismas.35
Es sorprendente - si no espantoso, - adems de lamentable, ver aquella concepcin
repetida mecnicamente y ad nauseam por una parte de la doctrina, aparentemente
pretendiendo hacer creer que la intermediacin del Estado, entre los individuos y el
ordenamiento jurdico internacional, sera algo inevitable y permanente.36
4)

Cules fueron las consecuencias, de acuerdo con el voto de Canado

Trindade, de la consagracin del derecho de peticin individual?

El derecho de peticin individual, a raz de la evolucin que ha tenido la subjetividad

jurdica internacional del ser humano, es la ltima esperanza de los que no encontraron
justicia a nivel nacional, quienes podrn recurrir directamente a las jurisdicciones
internacionales. Las consecuencias de ello es que todos los Estados debern responder
por la manera como tratan a todos los seres humanos que se encuentran bajo su
jurisdiccin y evitar as, nuevas violaciones de los derechos humanos.
"...los Estados... asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino
hacia los individuos bajo su jurisdiccin"37
La titularidad jurdica internacional del ser humano, tal como la antevieron los llamados
fundadores del derecho internacional (el derecho de gentes), es hoy da una realidad.
En el mbito del derecho internacional de los derechos humanos, en los sistemas
europeo e interamericano de proteccin dotados de tribunales internacionales en
operacin hace varios aos hoy se reconoce, a la par de la personalidad jurdica,
tambin la capacidad procesal internacional (locus standi in judicio) de los individuos.
Es por el libre y pleno ejercicio del derecho de peticin individual que los derechos
consagrados en los tratados de derechos humanos se han tornado efectivos38.
33

Ibid., pp. 236 y ss.

Novak, Fabin y GarcaCorrochano, Luis, Derecho internacional pblico, t. II, vol. 2, Lima,
Pontificia Universidad Catlica del PerInstituto de Estudios Internacionales, 2002, p. 214.
35
Canado Trindade, op. cit., nota 10, considerando 26.
36
Ibid., considerando 27.
37
Corte IDH - OC-2/82, considerando 29.
38
Canado Trindade, Antonio A., La Persona Humana como Sujeto del Derecho Internacional: Avances
de su Capacidad Jurdica Internacional en La Primera Dcada del siglo XXI, Revista IIDH, Vol.46,
34

La relevancia del locus standi in judicio en los procedimientos ante la Corte, con la
plena participacin de los individuos, se ha mostrado imprescindible, como la ltima
esperanza de los olvidados del mundo, como ha sido demostrado elocuentemente por el
contencioso de los asesinatos de los Nios de la calle39.
5)

Qu aporte hace la OC 17 a la construccin jurisprudencial de la obligacin

erga omnes de proteccin a los DDHH?

La presente Opinin Consultiva de la Corte Interamericana sobre la Condicin

Jurdica y Derechos Humanos del Nio da un notable aporte a la construccin
jurisprudencial de las obligaciones erga omnes de proteccin de los derechos de la
persona humana en todas y cualquieras circunstancias.40
Se reconoce al nio como sujeto pleno de derecho internacional.
Los Estados Partes en la Convencin Americana, estn obligados garantizar a todas las
personas bajo sus respectivas jurisdicciones, el libre y pleno ejercicio de los derechos
convencionalmente protegidos, obligacin sta exigible no slo en relacin con el
poder estatal sino tambin en relacin con "actuaciones de terceros particulares"[...],
tomar todas las medidas positivas que aseguren proteccin a los nios contra malos
tratos, sea en sus relaciones con las autoridades pblicas, sea en las relaciones
interindividuales o con entes no estatales.41
OC 18 (hasta el acpite II inclusive)
1)
En la concepcin de Vitoria: qu funcin cumple el derecho de gentes?
En la concepcin de Vitoria 42, el derecho de gentes regula una comunidad internacional
(totus orbis) constituda de seres humanos organizados socialmente en Estados y
coextensiva con la propia humanidad. El ordenamiento jurdico obliga a todos. La
comunidad internacional prima sobre el arbitrio de cada Estado individual.
La reparacin de las violaciones de derechos humanos refleja una necesidad
internacional atendida por el derecho de gentes, con los mismos principios de justicia
aplicndose tanto a los Estados como a los individuos o pueblos que los forman.
2)
Y en la de Francisco Surez?
En la visin de Francisco Surez43, el derecho de gentes revela la unidad y universalidad
del gnero humano; los Estados tienen necesidad de un sistema jurdico que regule sus
relaciones, como miembros de la sociedad universal. Para Surez, el derecho de gentes
abarcaba, adems de las naciones y los pueblos, el gnero humano como un todo, y el
derecho atenda a las necesidades de reglamentacin de todos los pueblos y seres
humanos.
3) Qu propone Canado Trindade para impulsar el actual proceso de
humanizacin del derecho internacional?
Propone44 un retorno a los orgenes del derecho de gentes, mediante el cual se
impulsar el actual proceso histrico de humanizacin del Derecho Internacional.
La participacin del individuo como sujeto de derecho internacional es fundamental.
2007, p. 324.
Disponible en: http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_1020951901/Cancado.pdf
39
Fallo caso Villagrn Morales y Otros c. Guatemala, 1999-2001.
40
Canado Trindade, op. cit., nota 10, considerando 65.
41
Corte IDH - OC-17/2002, considerando 87.
42
Corte IDH, OC-18/2003, solicitada por el Estado de Mjico, Condicin Jurdica y Derechos de los
Migrantes Indocumentados. Voto concurrente del Juez A.A. Canado Trindade, considerando 4.
43
Ibid., considerando 5.
44
Ibid., considerando 27.

Hace mencin45 de la doctrina jurdica contempornea sobre clusula Martens como

fuente del Derecho Internacional: [...] nadie osara hoy negar que las "leyes de
humanidad" y las "exigencias de la conciencia pblica" invocadas por la clusula
Martens pertenecen al dominio del jus cogens . La referida clusula, como un todo, ha
sido concebida y reiteradamente afirmada, en ltima instancia, en beneficio de todo el
gnero humano, manteniendo as su gran actualidad. Se la puede considerar como [...]
expresin de la razn de humanidad imponiendo lmites a la razn de Estado.

Adriana Pulicicchio
info@puntovision.com

45

Ibid., considerando 29.