A JUSTIA E AS NORMAS DE SOBREDIREITO: O LUGAR DAS REGRAS DE CONEXO EM DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Leandro de O. Moll 1. Introduo 2.

. As Regras de Conexo em DIP 3. A Justia como Fundamento das Regras de Conexo 4. A Revoluo do Mtodo Conflitual e a Justia como Fim das Regras de Conexo 5. A Teleologia como Mtodo de um DIP comprometido com a Justia 6. Perspectivas para o DIP Brasileiro 7. Concluses 8. Referncias.

Palavras-chave: Direito Internacional Privado; Justia; Regras de Conexo; Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro; Resumo: O Direito Internacional Privado se ocupa dos problemas decorrentes de situaes jurdicas privadas de dimenso internacional. Sua principal funo orientar o juiz competente no momento de decidir qual a lei aplicvel a uma controvrsia que tenha contato com mais de um ordenamento jurdico, razo pela qual classificado como espcie de sobredireito. Seu principal objetivo indicar ao juiz nacional, mediante a utilizao de regras de conexo, a lei mais adequada para reger uma relao jurdica privada de dimenso internacional (determinar o centro de gravidade da relao jurdica), mesmo que aquela lei seja uma lei estrangeira. Conhecido como o direito da tolerncia no pode prescindir de consideraes de justia, seja no seu fundamento e sua obrigatoriedade, seja na sua aplicao. Com efeito, como toda norma jurdica, as regras de conexo tambm devem estar comprometidas com o valor final da justia, razo pela qual preciso rever a utilizao de regras de conexo rgidas, inflexveis e mecnicas, inclusive por fidelidade ao objetivo primeiro do Direito Internacional Privado, esclarecido pelos Pais da disciplina, a saber, o da determinao da lei mais adequada e justa para o problema dos conflitos de leis. Nesse contexto, importa proceder a uma modernizao do Direito Internacional Privado brasileiro tendo em vista as vrias tendncias internacionais em doutrina, jurisprudncia e legislao com o intuito de torn-lo menos mecnico e mais comprometido com a justia substantiva.

1. Introduo Uma regra que no tem por preocupao a justia digna de ser chamada norma jurdica? Durante sculos, filsofos e jus-filsofos das mais diversas matizes tm

Mestre em Direito Internacional pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor de Direito Internacional Privado no Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB). Diplomara de carreira.

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2 tentado encontrar os contornos da justia, e o modo com que este valor to aspirado e de difcil apreenso se relaciona com o direito.

A discusso acerca do papel da justia na cincia jurdica geralmente feita tendo-se por base o direito substantivo, que determina o dever-ser no mbito de sua funo solucionadora de controvrsias materiais, atribuindo direitos e obrigaes aos sujeitos de direito. O sobredireito, i.e., o conjunto de normas que indica o direito substantivo aplicvel soluo material dos litgios seja na dimenso temporal (direito intertemporal), seja na espacial (Direito Internacional Privado) por vezes negligenciado no que toca ao centro da preocupao dos estudiosos da justia, talvez pela falsa percepo de que o sobredireito no seria, de fato, direito.

O Direito Internacional Privado (DIP) surgiu com a finalidade de resolver conflitos de leis no espao, quando uma determinada situao jurdica vincula-se a mais de um sistema normativo, como no caso de um casamento entre pessoas de nacionalidades diferentes, de um contrato realizado entre partes domiciliadas em pases distintos, ou de um acidente de automvel envolvendo pessoas domiciliadas em pases diferentes, ocorrido num terceiro pas. Em situaes como essas, o DIP deve indicar ao juiz competente a lei que dever ser aplicada, podendo inclusive determinar que o juiz local aplique, no exerccio de sua jurisdio, lei estrangeira razo pela qual conhecido como direito da tolerncia. Mas se o objetivo do DIP to simplesmente indicar o direito material aplicvel a um caso pluriconectado, qual seria, de fato, o papel da justia no mbito desta disciplina?

No procuraremos tratar, neste estudo, de temas to caros Teoria da Justia como o contedo do justo ou de reflexes sobre a justia em suas diversas acepes. Antes, buscaremos demonstrar que o DIP, na condio mesma de sobredireito, tampouco pode prescindir de uma reflexo finalstica ou teleolgica no que respeita s conseqncias prticas de sua aplicao em casos concretos. A preocupao com o resultado material (justeza das decises) em decorrncia da aplicao de normas jurdicas , alis ao menos para parte significativa dos tericos (particularmente os de cunho no positivista) elemento imprescindvel para a aceitao de um norma
As opinies aqui expressas so de inteira responsabilidade do autor e no pretendem veicular posio

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3 como jurdica. Procuraremos demonstrar que o DIP no escapa, ou no deve escapar, a esse pressuposto.

Para tanto, aps tecermos breves consideraes acerca da estrutura clssica, ortodoxa das regras de conexo em DIP, passaremos a analisar o fundamento dessas mesmas regras e a forma em que evoluiu historicamente.

Em seguida, trataremos das modificaes que vm sofrendo as regras de conexo a partir da necessidade do desenvolvimento de mtodos que melhor possibilitem o DIP a atingir a sua finalidade, a saber, determinar a lei mais adequada para reger uma situao jurdica privada de dimenso internacional (situao jurdica pluriconectada).

A seguir, consideraremos crticas a mtodos conflituais e tentativas de tornar o DIP mais eficaz na consecuo de sua finalidade.

Finalmente, antes de concluirmos, analisaremos a situao dos conflitos interespaciais no mbito do direito brasileiro, suas dificuldades e possveis caminhos para superlas.

2. As Regras de Conexo em DIP Si identificarem-se, na doutrina de DIP, quatro grandes temas de se ocupa esta disciplina, a saber, o conflito de jurisdies, o conflito de leis, nacionalidade e condio jurdica do estrangeiro.1 Essa concepo, ampla, tem origem na doutrina francesa e teve grande influncia sobre os juristas brasileiros,2 muito embora alguns autores prefiram a abordagem mais restrita, adotada pelos anglo-saxes, os quais restringem o objeto do DIP a trs aspectos bsicos: o conflito das leis, o conflitos das jurisdies e o reconhecimento de sentenas estrangeiras. 3

oficial do Ministrio das Relaes Exteriores do Brasil 1 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 1. 2 VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1974, p. 44-45; DOLINGER, Jacob, op. cit., p. 2. 3 DOLINGER, Jacob, op. cit., p. 2; ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 30.

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4 Malgrado as divergncias acerca do objeto do DIP, os autores convergem ao menos quanto aceitao daquele que o tema mais marcante deste ramo do direito: o conflito de leis. Entre os alemes e anglo-saxes, substitui-se a prpria denominao internationales Privatrecht ou private international law por Kollisionsrecht e Conflict of Laws.

Esse tpico caracterstico do DIP tem por objetivo determinar a lei material aplicvel a uma situao jurdica conectada com mais de uma legislao. A esse respeito, acentua Jacob Dolinger que:

o Direito Internacional Privado, ao trabalhar com o conflito das leis, inegavelmente o campo mais amplo e importante de seu objeto, h de criar regras para orientar o Juiz sobre a escolha da lei a ser aplicada. O conflito entre as legislaes permanece, mas a situao concreta resolvida mediante a aplicao de uma das leis, escolhida de acordo com as regras fixadas, seja pelo legislador, seja pela Doutrina ou pela Jurisprudncia.4

O conflito de leis d origem, pois, ao principal mtodo do DIP, que visa a capacitar o julgador a escolher, dentre as vrias legislaes conectadas com a situao, o sistema jurdico a ser aplicado para reg-la. As normas de conexo ou regras de conexo constituem, assim, o instrumental de que se utiliza o juiz no processo de escolha da lei aplicvel relao jurdica privada de dimenso internacional. Tm elas a funo de indicar o direito que vai solucionar este sim de modo substantivo a controvrsia de fundo.

nesse sentido que se diz que o DIP tem a natureza de sobredireito ou de direito sobre direito, j que no resolve ele mesmo o litgio, mas indica a lei substantiva que ir resolv-lo, quando duas ou mais delas seriam, em tese, passveis de aplicao.5

As regras de conexo incidem em diferentes reas do direito, tais como direitos reais, direito de famlia, contratual, atos ilcitos, direito de sucesses etc. Para cada um
4

DOLINGER, Jacob, op. cit., p. 5.

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5 desses campos, o DIP determina a aplicao de regras de conexo especficas com o intuito de resolver os conflitos pluriconectados. Est-se a diante da chamada parte especial do DIP, constituda de regras de conexo que a doutrina alem denomina de normas de coliso independentes(selbstndige Kollisionsnormen).6

J a parte geral do DIP engloba as normas de coliso dependentes (unselbstndige Kollisionsnormen), que constituem normas auxiliares (Hilfsnormen), j que tm por funo socorrer o juiz na determinao da lei aplicvel quando as normas independentes (regras de conexo) no forem suficientes para faz-lo por si ss.7 So exemplos de normas includas na parte geral do DIP os princpios da ordem pblica, da fraude lei, do reenvio e dos direitos adquiridos. O seu papel primordial o de possibilitar que o juiz afaste a aplicao da lei material estrangeira indicada pela regra de conexo do foro quando aquela for incompatvel com a ordem pblica local; quando se constatar que as regras de conexo foram manipuladas por fraude lei; quando o DIP estrangeiro do ordenamento indicado remeter a aplicao da lei de um terceiro pas para a soluo da controvrsia; ou quando a aplicao da lei indicada contrariar direitos previamente adquiridos pelo indivduo.

Posto isso, e na medida em que o DIP constitui espcie de sobredireito que visa, atravs das regras de conexo, resolver os conflitos de leis no espao e no as controvrsias substantivas surgidas no seio da sociedade pergunta-se de que modo o valor da justia atua ou teria lugar nesta disciplina. o que se procurar responder nos itens que se seguem.

3. A Justia como Fundamento das Regras de Conexo A idia de regras de conexo em DIP consolidou-se a partir das escolas estatutrias, que atuaram entre os sculos XIV e XVIII, dando origem, na Idade Mdia, ao mtodo conflitual de DIP.8

5 6

ARAUJO, Nadia de, op. cit., p. 31; DOLINGER, Jacob, op. cit., p. 297. HOFFMANN, Bernd von. Internationales Privatrecht. 7. ed. Munique: Beck, 2000, p. 165. 7 Idem. 8 ARAUJO, Nadia de, op. cit., p. 32.

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6 O termo estatutrias remete aos Estatutos leis locais adotadas pelas vrias cidades do norte da Itlia, independentes do direito romano e do direto germnico.9 Era preciso que se encontrasse uma soluo para a lei aplicvel a um litgio envolvendo dois indivduos, provenientes de cidades diversas, com leis distintas, litigando perante o mesmo juiz. s vrias teorias sobre solues de conflitos correspondem as diversas escolas estatutrias.

Dentre os juristas da poca, destaca-se a figura de Bartolo de Sassoferrato, da escola estatutria italiana, que desenvolveu, entre outros aspectos da teoria de DIP, solues como a de que a lei do lugar do contrato adotada para as obrigaes dele emanadas, enquanto que a lei do lugar de sua execuo rege as conseqncias da negligncia ou da mora na execuo.10

O que importa ressaltar aqui a nfase dada, naquela poca, territorialidade das leis, e que, por outro lado, o seu efeito extraterritorial (sua aplicao por um juiz de outra jurisdio) s era possvel em decorrncia da comitas gentium (cortesia internacional), i.e., dependia de um mero ato de generosidade do foro.11

O sculo XIX viria a testemunhar o advento das doutrinas modernas de DIP, em que se destacaram juristas como Joseph Story, Friedrich Carl von Savigny e Pasquale Mancini.

Juiz da Suprema Corte norte-americana em meados do sculo XIX, Story deu grande contribuio disciplina ao substituir o fundamento da cortesia internacional para a aplicao de leis estrangeiras pela noo de que a aplicao do direito estrangeiro se faz na busca pela boa justia.12

Tal concepo foi reforada com uma deciso de um tribunal britnico no caso Warrender v. Warrender, em que se consignou que as cortes [...] recorrem lei do pas em que se fez o contrato, no ex comitate, mas ex debito justitiae.13
9

DOLINGER, Jacob, op. cit., p. 115. Ibidem, p. 117. 11 ARAUJO, Nadia de, op. cit., p. 33. 12 DOLINGER, Jacob, op. cit., p. 124. 13 Ibidem, p. 125.
10

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Observa-se, desse modo, uma mudana substancial operada pela nova doutrina, que passou a fundamentar a aplicao de uma lei estrangeira pelo juiz local no em decorrncia de cortesia entre as noes, mas em razo de imperativo de justia. esclarecedor o pronunciamento de Story quando, defendendo este entendimento, assevera:

Se em um caso perante corte americana, os direitos das partes dependem de uma transao que teve lugar na Frana e a transao de um carter sobre o qual a lei francesa e a lei norte-americana so diferentes, apresenta-se a questo se a transao se rege pela lei francesa ou no. Se a corte decide que ela se rege pela lei francesa, estar obrigada a aplicar esta lei ao fixar os direitos das partes, no por cortesia, mas porque a justia assim exige. Os direitos das partes dependem, em parte, das circunstncias da transao, e em parte, da lei que deu transao sua fora e seu efeitos. Seria to injusto aplicar uma lei diferente como seria determinar os direitos das partes de acordo com uma transao diferente da que foi realizada.14

Partindo desse princpio, Story passou a formular regras fixas sobre a lei a ser aplicada diante das diversas situaes jurdicas privadas de dimenso internacional levadas a um juiz nacional. Assim que, por exemplo, determinou que, para reger o estado e a capacidade das pessoas, aplica-se a regra geral do lugar de seu domiclio, para reger os contratos, a lei do lugar de sua feitura e, no caso de direitos reais sobre imveis, a do lugar onde se situam.15

Verifica-se que a doutrina de DIP sofreu fundamental alterao no sculo XIX, quando se estabeleceu que a aplicao de leis estrangeiras pelo juiz nacional, nos casos em que seja justificada, no decorre de mera cortesia do foro, mas constitui um imperativo de justia. Sem a aplicao da lei estrangeira, o juiz no estaria aplicando

14 15

Ibidem, p. 126. Idem.

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8 o direito legitimamente, uma vez que o jurisdicionado no teria a soluo de sua controvrsia atravs da aplicao do direito adequado.

Desta questo do direito adequado voltaremos a tratar no tpico seguinte. Vale registrar aqui, no entanto, que o prprio surgimento do DIP baseou-se na idia de que, para as situaes jurdicas conectadas com mais de uma legislao, seria preciso optar-se pela aplicao daquela que mais conforme a cada situao ou, nas palavras de Savigny, seria necessrio encontrar a sede da relao em causa.16

este ponto fundamental que se revela, alis, no texto considerado pela doutrina como a mais antiga manifestao da defesa do mtodo conflitual do DIP. Trata-se da regra elaborada pelo jurista bolonhs Aldricus, da segunda metade do sculo XII, verbis:

Mas pergunta-se: se homens de diversas provncias, as quais tm diversos costumes, litigam perante um mesmo juiz, qual desses costumes deve seguir o juiz que recebeu o feito para ser julgado? Respondo: deve seguir o costume que lhe parecer mais prefervel e mais til, porque deve julgar conforme aquilo que a ele, juiz, for visto como melhor. De acordo com Aldricus. 17

4. A Revoluo do Mtodo Conflitual e a Justia como Fim das Regras de Conexo A necessidade de recurso ao mtodo conflitual para resolver as questes privadas de vocao internacional por meio das regras de conexo tornou-se, com a evoluo do DIP, por si s, um imperativo de justia.

Resta saber agora de que forma a aplicao das regras de conexo se vincula tambm s determinaes de justia.

16

Segundo o professor de Berlim, esta sede seria representada pelo domiclio das pessoas, quando se trata de determinar o seu estado e a sua capacidade; pela localizao do bem, para qualific-lo e reglo; e o lugar onde se constituram as obrigaes, para solucionar as questes delas decorrentes. Ibidem, p. 128. 17 Ibidem, p. 114.

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J foi dito que cabe s regras de conexo indicar, diante do caso concreto, o ordenamento jurdico que dever reger a situao. Este ordenamento indicado e no a regra de conexo ser responsvel pela soluo material ou substantiva para o caso.

Para a concepo clssica das regras de conexo, um problema de DIP no um problema de justia material, mas concerne to somente a escolha da lei aplicvel indicada pela norma de conflito.18 Como ressalta Nadia de Araujo, o objetivo clssico das regras de conexo restringe-se a promover e garantir a continuidade e a estabilidade das situaes jurdicas multinacionais, atravs da uniformidade da respectiva valorao por parte de diversos sistemas interessados. 19

Assim sendo, o DIP tradicional teria em vista promover, primordialmente, os objetivos da igualdade do tratamento das pessoas, da harmonia das decises sobre uma mesma relao jurdica, da previsibilidade das solues encontradas, das relaes jurdicas universais.20

As regras de conexo foram inicialmente concebidas, pois, com formato rgido e inflexvel. Os elementos de conexo so, nesse sistema clssico, determinados previamente pela regra de DIP, e, deparado com o caso concreto, o juiz s tem de aplicar a lei referente ao elemento de conexo apontado. Assim que, por exemplo, o Artigo 9 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro determina que para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei o pas em que se constiturem. Vse que, neste caso, a lei estrangeira, quando indicada, ser aplicada de modo mecnico pelo julgador: em se tratando de contrato internacional, a lei que ir reg-lo ser sempre a do lugar em que foi celebrado.21

A insatisfao com a tcnica mecanicista de resolver os conflitos de leis fez surgir teorias que lhe fossem alternativas a partir da segunda metade do sculo XX. Nos
18 19

ARAUJO, Nadia de, op. cit., p. 37. Idem. 20 Ibidem, p. 38.

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10 Estados Unidos, esse movimento de contestao ficou conhecido como American conflicts revolution.

Uma dessas teorias criou o que viria a denominar-se princpio da proximidade, e a consagrar-se, nos Estados Unidos, no 2nd Restatement of Conflict of Laws. De acordo com essa abordagem, o julgador, na presena de uma situao de conflito de leis, deve aplicar a lei que apresenta a conexo mais significativa (the most significant connection) ou a relao mais significativa (the most significant relationship) com o caso concreto.22

Este princpio da proximidade que surgiu primeiramente no mbito dos atos ilcitos e migrou tambm para outras reas, como a dos contratos internacionais tem por objetivo livrar o juiz do engessamento a que lhe submetem as regras de conexo clssicas, inflexveis. Com efeito, verificou-se que os tribunais estavam recorrendo cada vez mais a princpios excepcionais de DIP (tais como a ordem pblica, reenvio e qualificao) com o intuito de afastar a aplicao da lei indicada pelas regras de conexo rgidas. Nas palavras de Juenger, using renvoi, characterization and public policy in manipulative fashion courts were able to reach just decisions. 23 A aplicao do princpio da proximidade, por outro lado, aumenta em muito a discricionariedade do juiz para buscar a sede das relaes jurdicas, e no difcil observar que a sua generalizao tende a diminuir a necessidade de recurso a institutos como a ordem pblica, a qualificao e o reeenvio, a fraude lei e direitos adquiridos.24

Uma outra alternativa s regras de conexo clssicas teve cunho unilateral. Trata-se da anlise de interesse governamental (governmental interest analysis) de Brainerd Currie, que determina que a lex fori s no deve ser aplicada se se constata que o Estado do foro no teria interesse em ver a sua lei aplicada hiptese e se demonstra que o Estado estrangeiro o teria.25 Um dos critrios para verificar-se a presena do
21

O DIP clssico cuidou de desenvolver tambm normas que afastam a aplicao mecnica da lei estrangeira. Trata-se de princpios como a ordem pblica e a fraude lei que, de certa forma, do certa margem ao foro para escapar determinao rgida da sua regra de conexo. 22 JUENGER, Friedrich K. Choice of law and multistate justice. Dordrecht: Martinus Nijhoff, 1992, p. 96-97. 23 Ibidem, p. 96. 24 DOLINGER, Jacob, TIBURCIO, Carmen. O DIP no Brasil no sculo XXI. Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, nmero especial, 2000, p. 80. 25 JUENGER, Friedrich K., op. cit., p. 98-99.

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11 interesse do Estado seria, por exemplo, a aplicao da lei nacional a seus nacionais e residentes.

Pode-se observar, por outro lado, que tanto a teoria que consagra o princpio da proximidade (the proper law approach), tanto a interest analysis de Currie, alm das teorias eclticas e mistas que aproveitam elementos presentes em ambas no apresentam nada novo em substncia, na medida em que constituem teorias ainda muito preocupadas com o elemento territorial. 26

De fato, a abordagem da lei mais prxima de vis multilateral no deixa de ser um desdobramento da teoria sistematizada por Savigny, segundo a qual o mtodo conflitual tem por objetivo determinar a aplicao da sede das relaes jurdicas, o seu centro de gravidade. Se isto feito atravs de regras de conexo rgidas ou flexveis , em grande escala, uma opo do legislador sobre como tal objetivo ser melhor atingido.

O unilateralismo da concepo de Currie, por sua vez, remete s escolas estatutrias anteriores ao sculo XIX, extremamente provincianas e ciosas da aplicao da lex fori sempre que no se prove a existncia de elementos contrrios que justifiquem a considerao de legislao aliengena.

H que se admitir, entretanto, que a revoluo na estrutura das regras de conexo evidenciaram a insuficincia de regras mecnicas, rgidas e inflexveis, chamando a ateno para a necessidade de no se perder de vista o objetivo primordial do DIP o de promover a regulamentao adequada e materialmente mais justa da questo plurilocalizada, deixando-se de consider-lo um mero direito de remisso e passando-se a v-lo como um verdadeiro direito de deciso.27

O advento do princpio da proximidade, por exemplo, d maior poder ao magistrado para a escolha da lei com a qual o caso apresenta vnculos mais estreitos, o que permite que seja afastada, de imediato, a aplicao de uma lei que no tenha relao mais prxima com a situao pluriconectada, dando maior discricionariedade ao
26

Ibidem, p. 151-154.

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12 julgador na busca pela lei mais adequada.28 Por outro lado, o pluralismo de mtodos a que se submete o DIP contemporneo permite a maior utilizao de recursos de cunho unilateral como o preconizado pelas leis de aplicao imediata, que nada mais so que normas domsticas do foro que devem ser invariavelmente aplicadas pelo juiz local independentemente do que disponha a regra de conexo correspondente ao caso, tendo em vista o valor que o ordenamento do foro d a que certos litgios sejam resolvidos de determinada maneira.

Aplicados de modo adequado pelo Judicirio local, portanto, o novo pluralismo de mtodos do DIP permite a que se chegue a resultados mais satisfatrios e justos, de acordo com o caso concreto e os valores substantivos envolvidos. Em outras palavras, o resultado do conflito de leis, formal, passa a ser mais comprometido com valores de fundo, relacionando-se com o resultado material obtido pela aplicao lei indicada.

V-se, com isso, que o DIP tem procurado responder necessidade de que no fique restrito a um sobredireito mecnico e descomprometido com o resultado material de casos pluriconectados. A finalidade de justia em DIP, alis, vinha e vem sendo preconizada pelos tribunais de pases que ainda adotam puramente as regras de conexo clssicas, atravs do recurso a princpios da chamada parte geral da disciplina, com o intuito de fugir aplicao do direito material indicado pela regra de conexo rgida que no seria, contudo, adequado para a soluo do caso concreto.

5. A Teleologia como Mtodo de um DIP comprometido com a Justia Dentre os que se negam a aceitar a revoluo do conflito de leis como o ponto final de um processo de aprimoramento dos mtodos de DIP destaca-se o professor Friedrich Juenger, da Universidade da Califrnia. Este autor tem uma viso bastante crtica acerca da eficcia dos mtodos conflituais que se propagam, especialmente no que tange sua incapacidade de considerar adequadamente a justia material como resultado a ser atingido.
27 28

ARAUJO, Nadia de, op. cit., p. 47. O mtodo multilateral dos vnculos mais estreitos tem sido adotado por muitas legislaes nacionais e convenes internacionais de DIP. Para um panorama de sua positivao, ver JUENGER, Friedrich K., op. cit., p. 179-185 e ARAUJO, Nadia de, op. cit., p. 49-64.

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13

Para Juenger, tanto os unilateralistas quanto os multilateralistas perdem-se na tentativa de encontrar uma localizao geogrfica portadora do direito a ser aplicado. Partiriam eles de uma concepo (equivocada) de que possvel e necessrio localizar o direito material e as relaes jurdicas atravs de elementos de conexo.29

verdade que, ao que parece, os valores buscados por essas regras continuam a ser, predominantemente, os de uniformidade, previsibilidade e consistncia das decises. Entretanto, esses objetivos no podem ser garantidos, j que cada tribunal pode optar pela prevalncia de elementos de conexo divergentes e essa escolha acaba sendo, em ltima instncia, arbitrria. Os conflitos de segundo grau (isto , aqueles causados em decorrncia da adoo de regras de conexo diversas entre os diferentes Estados) permanecem, e, assim tambm, a insegurana e a falta de uniformidade das decises.

No que diz respeito ao mtodo multilateral, no se pode garantir que o juiz, ao determinar a lei que tem a relao mais significativa com o caso, estar escolhendo a mais justa, a que promova os valores substantivos apropriados. O mesmo se diga no que tange ao mtodo unilateral dos interesses governamentais. H a o risco de manipulao das regras conflituais pelo julgador. Nas palavras de Juenger,

while the proper law approach and interest analysis confer praetorian powers upon courts, they fail to provide guidance on how to exercise these powers. Accordingly, doctrines that operate by stealth undermine predictability without necessarily producing sound decisions.30

A interessante comparao entre dois casos julgados pela Corte de Apelao de Nova Iorque pode ser feita para demonstrar as deficincias inerentes s novas regras de conexo.

O primeiro o famoso caso Babcock v. Jackson, decorrente de ao indenizatria por acidente automobilstico ocorrido no Canad. A corte, adotando o princpio da
29

JUENGER, Friedrich K., op. cit., p. 154.

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14 proximidade, afastou a clssica regra de conexo segundo a qual a lei aplicvel a atos ilcitos internacionais a do lugar da ocorrncia do ilcito (lex loci delicti), determinando a aplicao da lei nova iorquina, eis que tanto o condutor do automvel quanto a vtima eram domiciliados em Nova Iorque, e que o automvel era registrado tambm nesse Estado. Assim sendo, a corte considerou que o fato de o acidente ter tido lugar no Canad era secundrio em face dos demais elementos de conexo que vinculavam a situao preponderantemente ao direito de Nova Iorque, que, por sinal, era mais benfica ao autor/vtima que a lei canadense.31

Anos mais tarde, a corte de Nova Iorque teve de decidir sobre a lei aplicvel ao pedido de indenizao por abuso sexual de dois menores, ocorrido num campo de escoteiros no Estado de Nova Iorque (Schultz v. Boy Scouts of Am. Inc.).32 As vtimas e seus pais eram domiciliados em Nova Jrsei, a associao dos escoteiros era sediada neste Estado quando da ocorrncia do ilcito. Aplicando a regra da lei com os vnculos mais estreitos, a corte extinguiu o processo sem julgamento de mrito, em conformidade com a lei de Nova Jrsei, o que no teria ocorrido se tivesse sido aplicada a lei de Nova Iorque como queriam os autores neste que pode ser considerado como o caso Babcock invertido.

Como se v, a tentativa de se chegar a uma coerncia na aplicao das regras de conexo em nome da previsibilidade das decises pode prejudicar a prolao de uma deciso justa e coerente com determinados valores e princpios substantivos (como o da aplicao mais benfica vtima, criana, ao consumidor etc.) em uma e outra deciso. Nas palavras de Juenger, once a court has localized a particular transaction in a certain way, the principle of stare decisis comes into play and requires the same localization when the law that has the most significant relationship hurts the victim.33

Segundo esse autor, portanto, a verdadeira distino doutrinria, no mbito da controvrsia que aqui examinamos, no deveria ser entre clssicos e

30 31

Ibidem, p. 177. 12 N.Y.2d 473, 191 N.E.2d 279, 240 N.Y.S.2d 743 (1963). 32 65 N.Y.2d 189, 480 N.E.2d 679, 491 N.Y.S.2d 90 (1985). 33 JUENGER, Friedrich K., op. cit., p. 147.

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15 revolucionrios, nem entre multilaterais e unilaterais, mas sim entre abordagens espaciais e valorativas (spatially oriented e value oriented approaches). 34

As abordagens valorativas seriam eminentemente teleolgicas, aquelas que se preocupam clara e primordialmente com o resultado material que ser obtido para o caso de acordo com a lei substantiva que o reger. Seguindo esta linha de pensamento, Juenger chega a advogar a superao do mtodo conflitual para a soluo de situaes pluriconectadas pelo mtodo uniformizador do DIP. Neste sentido, a abordagem teleolgica seria muito mais adequadamente implementada se a comunidade internacional (neste caso, atravs da contribuio preponderante e construtiva dos diversos tribunais nacionais) chegasse a um consenso acerca das normas materiais a serem aplicadas em casos transnacionais. Este teria sido, alis, o mtodo desenvolvido pelos romanos em seu ius gentium, e pelos mercadores medievais atravs da lex mercatoria um conjunto de princpios e regras substantivas que regem o comrcio internacional at os dias de hoje.35

No entanto, considerando-se ainda a dificuldade de se estabelecer um corpo de normas gerais aplicveis a situaes pluriconectadas pelos diversos tribunais locais, no se abandona, mesmo para esta posio doutrinria, o papel construtivo das regras de conexo se no para ajudar a construir este direito uniformizado, ao menos para garantir a orientao teleolgica do mtodo conflitual pelo juiz do foro, para aqueles que acreditam ser impossvel a uniformizao universal e geral de regras materiais aplicveis a casos transnacionais. Tais regras de conexo devem orientar o juiz a perseguir determinados valores substantivos, conhecidos, portanto, tambm pelas partes, o que no deixaria de contribuir para as to desejadas estabilidade, segurana e previsibilidade das decises. Juenger sugere como exemplo a seguinte regra acerca da lei aplicvel responsabilidade civil por fato do produto:

In selecting the rules of decision applicable to any issue a multistate products liability case presents the court will take into account the laws of the following jurisdictions: (a) the place where the injury occurred,
34

Ibidem, p. 154.

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16 (b) the place where the conduct causing the injury occurred, and (c) the home state (habitual residence, place of incorporation or principal place of business) of the parties. As to each issue, the court shall select from the laws of these jurisdictions the rule of decision that most closely accords with modern products liability standards.36

Uma regra como esta permitiria que o juiz justificasse sua deciso por meio de uma tendncia internacional de se escolher a lei mais favorvel aos consumidores e a terceiros vitimados no ilcito.

6. Perspectivas para o DIP Brasileiro As regras de DIP brasileiras vm previstas, basicamente, na Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro (LICC) Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. A lei antiga, e conserva ainda regras de conexo rgidas e mecnicas. Assim que, por exemplo, o seu artigo 8o determina que para qualificar os bens e regular as relaes a eles concernentes, aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados (lex rei sitae), o artigo 9o preceitua que para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem (lex loci actus, lex loci contractus e lex loci delicti) e o artigo 10 que a sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao dos bens.

Entrou em vigor no incio de 2003 o novo Cdigo Civil brasileiro (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002), mas se perdeu, contudo, mais uma oportunidade de se reformar tambm a LICC. Com efeito, no de hoje que surgem propostas de modernizao do DIP brasileiro. Na dcada de 1960, por exemplo, Haroldo Vallado redigiu um Anteprojeto de Lei Geral de Aplicao das Normas Jurdicas um extenso diploma de sobredireito que modificava vrios aspectos da LICC de 1942, entre eles, o princpio da proteo parte mais fraca e normas unilaterais de proteo aos brasileiros que por duas vezes no chegou aprovao no Congresso (1970 e
35

Ibidem, p. 165-169.

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17 1984).37 Em 1994, formou-se uma comisso para elaborar um projeto de lei que substitusse a LICC. Surgiu ento o Projeto de Lei n. 4.905/95 que, entre outras disposies, adotou o princpio da proximidade para a lei aplicvel s obrigaes contratuais, ao direito de famlia e a atos ilcitos.38 O projeto no foi levado adiante, tendo sido retirado em 1996.39

Est em tramitao no Senado Federal o Projeto de Lei de iniciativa do Senado n. 243 de 2002, que nada mais faz que compilar em um s diploma as disposies j existentes no Brasil tanto de DIP a includo o direito processual internacional quanto de direito internacional pblico. O projeto simplesmente reproduz normas com suas deficincias atuais, se no as aumenta ainda mais.

Pelo que se pode observar, no muito animadora a perspectiva de avanos no DIP brasileiro, ao menos no mbito da legislao de fonte interna. Segundo Dolinger e Tiburcio, alm de no se ter tomada qualquer iniciativa no sentido de substituir as regras de conexo fixas por princpios como o da lei do pas com vnculos mais estreitos, tampouco se procurou introduzir, em nossa legislao, o princpio generalizado da proteo em vrios campos do direto como o favor negotii, o favor validatis, o favor testamentii e outras manifestaes favorveis validao e operacionalizao de relaes jurdicas transnacionais de todas as espcies.40

Registre-se, entretanto, uma nica regra material de DIP brasileira que se preocupa com o resultado. Trata-se do pargrafo 1o do artigo 10 da LICC, que procura proteger o nacional brasileiro em caso de sucesso internacional. 41 A norma prevista neste dispositivo ganhou status constitucional, na medida em que o artigo 5o, XXXI da Constituio brasileira determina que a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei do de cujos.

36 37

Ibidem, p. 196-197. DOLINGER, Jacob, TIBURCIO, Carmen, op. cit., p. 81-82. 38 Ibidem, p. 87-91. 39 Ibidem, p. 87; RODAS, Joo Grandino. Falta a Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Gazeta Mercantil, 21 set. 2001, p. A3. 40 DOLINGER, Jacob, TIBURCIO, Carmen, op. cit., p. 94. 41 ARAUJO, Nadia de, op. cit., p. 91.

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18 Afora este nico caso, pode-se esperar algo de mais inovador no que tange possibilidade de tornar as regras de conexo menos indiferentes a valores substantivos a partir de normas de DIP de fonte internacional, em especial das convenes da CIDIP42 e do Mercosul, e do trabalho criativo da jurisprudncia.

Quanto s convenes, destaca-se a Conveno Interamericana sobre o Direito Aplicvel s Obrigaes Contratuais (Mxico, 1994), que consagra o princpio da proximidade para a determinao da lei aplicvel aos contratos internacionais. Tendo sido assinada, mas ainda no ratificada pelo Estado brasileiro, esta conveno inova tambm ao incorporar a lex mercatoria, definindo-a como os princpios gerais de direito comercial internacional aceito por organismos internacionais.43

Quanto ao papel da jurisprudncia, Nadia de Araujo sugere que os tribunais brasileiros apliquem normas previstas em disposies de convenes internacionais, ainda que estas no tenham sido ratificadas pelo Brasil, substituindo as regras da LICC j ultrapassadas.44 Esta , sem dvida uma soluo interessante, na medida em que tais normas podem ser invocadas a ttulo de princpios gerais de direito.45

Nesse contexto surge a importncia de um bom trabalho de argumentao jurdica por parte dos tribunais. De fato, esclarece que quando o intrprete se depara com um problema plurilocalizado, haver necessidade considerando os vazios e pontos indeterminados da realizao de um trabalho criativo de interpretao, informado mais pelos princpios do que por regras de conexo, que podem no estar comprometidas com a soluo mais justa do caso concreto (grifo nosso).46

Ressalta-se, nesse sentido, a importncia de autores como Cham Perelman, especialmente por sua obra Lgica jurdica nova retrica, que mostra como o juiz usa o seu poder discricionrio para conciliar o respeito ao Direito e a procura de uma
42

A Conferncia Especializada Interamericana sobre DIP (CIDIP) rene-se periodicamente, sob o patrocnio da Organizao dos Estados Americanos, para produzir e aprovar convenes sobre DIP que so levadas assinatura e ratificao por seus Estados partes. DOLINGER, Jacob, op. cit., p. 75-76. 43 ARAUJO, Nadia de, op. cit., p. 83. 44 Ibidem, p, 92. 45 Note-se que Vallado alegou a subsistncia de um princpio jurdico da autonomia da vontade, de titularidade das partes contratantes, para a escolha da lei aplicvel a contratos internacionais, mesmo no o tendo previsto expressamente a LICC. DOLINGER, Jacob, TIBURCIO, Carmen, op. cit., p. 88. 46 ARAUJO, Nadia de, op. cit., p. 103.

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19 soluo justa.47 Assim, em concepes jus-filosficas como a do ps-positivismo, os princpios assumem importncia vital na ponte entre direito e moral, servindo, ao lado das regras, como fundamento das pretenses normativas, da deliberao do juiz.

No caso do DIP brasileiro, a vlvula de escape mais acessvel ao julgador para fugir das normas de conexo rgidas tem sido o princpio da ordem pblica e, nesse contexto, o parmetro do princpio da dignidade da pessoa humana de grande valia para balizar a sua aplicao. Assim sendo, a ordem pblica transforma-se em uma barreira penetrao de regras estrangeiras, ainda que indicadas pela regra de conexo, se em flagrante oposio aos valores fundamentais que o Direito interno quer garantir.48

Confirma-se, assim, por outro lado, a crtica de Juenger de que a ordem pblica, bem como outros princpios da parte geral de DIP esto demonstrando, de certo modo, o desprestgio da prpria disciplina ao evidenciar as falhas do mtodo conflitual e a verdadeira orientao finalstica e material que est por trs da atuao cada vez mais intensa dos tribunais. Neste particular, seria mais apropriado que o DIP admitisse mais claramente a sua vocao teleolgica de busca pela justia substantiva. Contudo, sobretudo para ordenamentos como o brasileiro, resta um longo caminho a ser percorrido e, nesse campo, o recurso argumentao jurdica tem um vasto potencial a ser explorado.

7. Concluses Ao final deste trabalho, conclumos que:

1. o recurso a um conjunto de normas especficas o DIP para a soluo de conflitos pluriconectados , mais que uma questo de cortesia dos foros nacionais, um imperativo de justia que fundamenta a prpria existncia das regras de conexo em DIP;

47 48

Ibidem, p. 105. Ibidem, p. 116. Sobre exemplos da utilizao da ordem pblica de STF brasileiro em casos de interesse para o DIP, ver ARAUJO, Nadia de, op. cit., p. 119-122.

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20 2. as regras de conexo clssicas (rgidas) tm sido contestadas tanto pela doutrina como pelo que transparece na prtica dos tribunais eis que no apresentam compromisso com o resultado material a ser atingido pela aplicao do direito substantivo que indicam, e que a soluo para evitar resultados injustos ou indesejveis tem sido a manipulao de princpios da parte geral da disciplina, ou o desenvolvimento de mtodos que permitam ao juiz levar em considerao outros elementos antes de determinar o direito aplicvel;

3. o desenvolvimento de princpios mais flexveis como o da proximidade e de princpios unilaterais de proteo parte mais fraca diminuem os efeitos colaterais da aplicao das regras de conexo rgidas;

4. os ordenamentos nacionais devem progredir para a aceitao de princpios que levem em conta o carter teleolgico, finalstico, do DIP, a fim de que os julgadores tenham em mente, na determinao da lei aplicvel, a promoo de valores substantivos, a includa a preocupao com a justia material;

5. a argumentao jurdica e o recurso a princpios so ferramentas valiosas de que deve lanar mo o juiz em face de uma situao jurdica transnacional, mormente se se trata de um ornamento como o brasileiro, cujas normas de DIP encontram-se h muito defasadas.

8. Referncias ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

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