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NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO DE RETENCION

agosto 07, 2009

Autor: Vldik Aldea Correa Publicado en "Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas". Tomo IV, Editorial Gaceta Jurdica, Lima, 2004. Artculo 1130.- Aunque no se cumpla la obligacin el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto en contrario. Comentario: Nuestro ordenamiento civil consagra la nulidad del denominado pacto comisorio o lex commissoria en los derechos reales de garanta como la Hipoteca, la Anticresis y la Prenda. Siguiendo esta tendencia tambin la consagra para el Derecho de Retencin. Como sabemos, el Derecho de Retencin es una concesin otorgada al acreedor impago, el cual consiste en la facultad de retener o conservar en su poder un bien, hasta que el deudor cumpla con el crdito, el mismo que tiene una ligazn con el bien retenido. La opinin de los juristas est divida sobre la naturaleza real u obligacional de este derecho, as en sus orgenes fue visto como un derecho del acreedor, mientras que posteriormente se le estim como un derecho posesorio asimilable a los derechos reales de garantas. A diferencia de ello, en su gran mayora, los cdigos modernos han reconocido en esta institucin, un poder de hecho, ms que de derecho. Este factum (retencin sobre la cosa) constituye, en propiedad un modo de hacer justicia por propia mano con la finalidad de forzar el pago del crdito, el cual ha sido reconocido al acreedor por nuestro Cdigo Civil, pero no de manera irrestricta y absoluta, pues en su Artculo 1130 se ha impuesto como limitacin que el retenedor de la cosa secuestrada no puede hacerse pago de su crdito con el bien. Esta norma, que no tiene antecedentes en nuestra codificacin civil, sigue la misma regla que nuestro Cdigo nacional ha estatuido a la Prenda (Art. 1066), la Anticresis (Arts. 1066 y 1096) y la Hipoteca (Art. 1111), pues en estas garantas convencionales, tradicionalmente ha primado el criterio legal por el cual el acreedor no puede apropiarse del bien dado en respaldo del dbito (comnmente conocido como el pacto comisorio), aunque exista la anuencia del propietario de la cosa, pues se est prohibido cualquier estipulacin en contrario. Recordemos que el pacto comisorio, vale decir, el pacto por el cual el deudor concede al acreedor la facultad, sin necesidad de accin judicial y ante el vencimiento del pago del crdito, de hacerse de la propiedad del bien dado en garanta, desde antiguo era considerado un pacto lcito en las obligaciones sinalagmticas. Fue en la poca postclsica romana, con el Emperador Constantino (ao 326 d.C.), que se

prohibi la Lex Commisoria, inspirado por un criterio moral de proporcionalidad entre las prestaciones, con la finalidad de evitar el empobrecimiento abusivo del deudor. Debemos mencionar que este mismo criterio se utiliz por el Derecho Cannico para prohibir la usura, cuyo antecedente lo podemos hallar en el primer concilio de la Iglesia, el Concilio de Nicea, que coincidentemente presidiera el propio Emperador Constantino en el ao 325. (Vase, FELIU REY, pg. 34 y PETIT, pag. 346).