PANPTICA

A POLMICA ENTRE KELSEN E EHRLICH SOBRE A NATUREZA DA CINCIA JURDICA*

Gregrio Robles ** Universidade de Las Islas Baleares

No ano de 1913 veio luz a volumosa obra de Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts2, que constitui sem dvida a obra mais importante de seu autor, ainda que para sua compreenso integral seja necessrio complet-la com outros trabalhos. Alguns deles so de ndole sociolgica, tais como Die Erforschung des lebenden Rechts, Ein Institut fr lebendes Recht, Das lebende Recht der Vlker der Bukowina3 anteriores Grundlegung e o enxundioso artigo publicado pela Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto no mesmo ano de sua morte (1922) e que tem o ttulo de A Sociologia do Direito. Outros trabalhos, tambm importantes para compreender o pensamento jurdico ehrlichiano so os que dizem respeito a questes de metodologia jurdica e que facilitam a insero de seu autor na Freirechtsschule: como exemplo podemos citar a Juristische Logik (1917)4, que to importante quanto a Grundlegung, assim como outros ensaios, de menores dimenses, mas tambm bastante substanciais, tais como Ueber Lcken im Rechte, Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft e Die richterliche Rechtsfindung auf Grund des Rechtssatzes5.

* Traduo do original, La polmica entre Kelsen y Ehrlich en torno a la naturaleza de la ciencia jurdica (19761977), por Julio Pinheiro Faro. ** Deixo consignado meu agradecimento Embaixada da Repblica Federal da Alemanha por ter me proporcionado gratuitamente os trabalhos de Kelsen e de Ehrlich publicados no Archiv fr Sozialwissenschaft um Sozialpolitik. 2 Pulicada em Mnchen und Leipizig e, depois, em 1929 e 1967. H uma traduo em ingls de W. L. Moll com uma introduo de Roscoe Pound, Fundamental Principles of the Sociology of Law. Cambridge Mass, 1936; New York, 1962. E h uma traduo italiana e apresentao de A. Febbrajo, I fondamenti della Sociologia del diritto, Milano, 1976. 3 Organizados em Recht und Leben. Gesammelte Schriften zur Rechtstatsachenforschung und zur Freirechtslehre von Eugen Ehrlich. Ausgewlt un eingeleiter von Dr. Manfred Rehbinder. Berlim, 1967. 4 Em Archiv fr civilistische Praxis, vol. CXV, 1917, pp. 125-439. Publicado como livro em Scientia Verlag Aalen. Darmstadt, 1966. 5 Organizados em Recht und Leben. Uma relao das obras de Ehrlich pode ser vista na Presentazione de A. Fabbrajo, pp. L-LII.

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O pensamento de Eugen Ehrlich, sem dvida, bastante rico e variado e tambm de extraordinria assistematicidade, esperava na Espanha uma exposio, pois de quem se diz, majoritariamente, que o pai da Sociologia do Direito no h ainda na obra dos juristas ou jusfilsofos espanhis uma referncia que seja suficiente. A isso dedico meus esforos em outro trabalho6. Sem prejuzo, pois, de fazer remisso ao mencionado trabalho para uma exposio mais detalhada do pensamento de Ehrlich, desenvolvo aqui um tema que por sua importncia terica e suas sequelas prticas podem dar p polmica aqui apresentada. Como consequncia da publicao da Grundlegung e com a pretenso de exercer uma dura crtica ao pensamento nela contido Kelsen escreveu uma extensa reviso intitulada Eine Grundlegung der Rechtssoziologie que apareceria em 1915 no Archiv fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik7. s incisivas acusaes kelsenianas Ehrlich respondeu no mesmo peridico com seu Entgegnung8, qual sucedeu a Replik de Kelsen9, a esta a Replik10 de Ehrlich e, finalmente, o Schlusswort11. s argumentaes tericas se unem em algumas ocasies o fio da ironia e inclusive do sarcasmo; aqui prescindirei de ambos j que o passar do tempo outorga quando menos o privilgio da distncia. Os ataques de Kelsen se manifestam em diversos pontos que aqui podem ser sintetizados na crtica ao sincretismo metodolgico de Ehrlich. Para Kelsen, o fenmeno jurdico pode ser contemplado a partir de duas perspectivas diferentes: ou bem se pode considerar o Direito como norma, dizer, uma regra especfica de dever-ser, ou bem como um fato ou um fenmeno, como uma regra do ser. No primeiro caso, a Cincia do Direito uma Wertwissenschaft, de carter normativo e dedutivo; no segundo, uma Naturwissenschaft, que tem, por conseguinte, como misso a explicao do fenmeno atravs de procedimentos indutivos12.
6 Ver: Ley y Derecho vivo: mtodo jurdico y sociologa del derecho en Eugen Ehrlich. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. (Nota do tradutor). 7 Vol. XXXIX, 1915, pp. 839-876; 8 Vol. XLI, 1916, pp. 844-849. 9 Vol. XLI, 1916, pp. 850-853. 10 Vol. XLII, 1916-1917, pp. 609-610. 11 Vol. XLII, 1916-1917, p. 611. 12 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, pp. 839-840.

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Sein e Sollen, ser e dever-ser, so as duas categorias lgicas sobre as quais se assenta a distinta perspectiva de considerao sobre o fenmeno jurdico, deixando bem claro, porm, que o Sollen tem aqui um estrito carter formal, da mesma maneira que pode ser considerado o Sollen em outros mbitos do pensamento categorial humano13. Sein e Sollen podem coincidir na realidade; isto , o que a norma prescreve pode ser exatamente o que acontece na realidade, e vice-versa: o que acontece na faticidade pode coincidir com o ordenado na norma; mas, nem sempre acontece assim, j que ambas as categorias se situam em dois nveis distintos. Sobre esse dualismo de perspectivas (Sein-Sollen) e de objeto (regra do ser-regra do dever-ser) que Kelsen baseia a distino entre Sociologia do Direito (Soziologie des Rechts) e Cincia Jurdica (Rechtswissenschaft). Tendo em conta que as divergncias de forma de pensamento (isto , de mtodo) condicionam a ndole do objeto, preciso estabelecer uma dualidade disciplinar entre a cincia que estuda o ser do Direito e a que se dedica ao dever-ser do mesmo14. Uma cincia sociolgica do Direito nunca poder dizer quando e sob que condies algum est autorizado ou obrigado juridicamente, seno to-s o que realmente fazem ou deixam de fazer os homens em relao a certos pressupostos; as afirmaes desta cincia so juzos de realidade, explicam-na atravs da observao e da categorizao e da formulao de regras por um caminho indutivo. De outro modo, uma Cincia do Direito (Rechtswissenschaft) centra-se no estudo do que deve ser segundo o Direito, uma cincia valorativa (wertende) no sentido puramente formal e no explicativa (erklrende) da realidade ftica. Trata-se, portanto, de uma cincia jurdica normativa (normativ Rechtswissenschaft)15; e, pois, inadmissvel um sincretismo metodolgico de ambos os planos, do Sollen e do Sein, do valor e do fato, e, consequentemente, da Cincia do Direito normativa e da Sociologia do Direito explicativa16, que o que, ao parecer de Kelsen, pretende Ehrlich na Grundlegung. Da mescla do Sein e do Sollen e, portanto, da confuso de planos epistemolgicos e objetos de conhecimentos do que padece, em sua opinio, a obra ehrlichiana. Esse corte constituiria, assim, um leitmotiv que subjaz como verdadeiro mal de fundo e que impregna da primeira at a ltima pgina da sua Sociologia do Direito.

13 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 839. 14 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, pp. 841-842. 15 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 840. 16 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, pp. 840-841.

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Tudo isso se manifesta fundamentalmente em dois aspectos: a) Sob o sincretismo metodolgico se esconde em Ehrlich uma reivindicao da Sociologia do Direito como a nica verdadeira Cincia do Direito. A aspirao de se constituir uma Cincia do Direito constitui uma constante no campo da especulao jurdica; e Ehrlich no poderia aspirar ser menos, apresentando uma contestao sociolgica. Distingue, com efeito, o que chama praktische Jurisprudenz ou Cincia prtica do Direito da Cincia do Direito no sentido estrito do termo (Rechtswissenschaft), sendo esta uma parte da cincia terica da sociedade ou, o que o mesmo, uma parte da Sociologia, concluindo que a Sociologia do Direito , por conseguinte, a verdadeira teoria cientfica do Direito17. Em contraposio, a Cincia jurdica no sentido tradicional, isto , a jurisprudncia prtica vem definida como o conjunto de regras prticas dadas ao Juiz e demais autoridades para sua aplicao no desenvolvimento de seu ofcio18. Esta pretensa cincia nos diz Ehrlich tem um carter abstrato-dedutivo e se encontra situada totalmente fora do conhecimento da realidade, pelo que no pode ser qualificada como verdadeira cincia, a qual se caracteriza pelo mtodo indutivo e pela aproximao essncia das coisas mediante a observao dos fatos e a recopilao da experincia19. Assinala, assim, Ehrlich o ideal cientfico prprio do positivismo filosfico cujo fruto notvel no mbito do conhecimento sobre a realidade humana seria a Sociologia, que, tratando de se basear to-s no conhecimento dos fatos, despreza toda atitude dogmtica, tradicional no campo jurdico. b) No aspecto do objeto de estudo da verdadeira Cincia do Direito, isto , da Sociologia do Direito, assinala em contraposio s normas de deciso (Entscheidungsnormen) o que resumiu com a expresso Derecho vivo (lebendes Recht). O Direito vivo se encontra em oposio com o Direito vlido apenas diante do Juiz e das autoridades (geltendes Rechts), no o Direito expresso em proposies seno o que rege a vida real dos homens em suas relaes recprocas20. Assinala que em contraposio concepo tradicional do Direito que concebe a este como um conjunto de proposies segundo as quais as autoridades ho de decidir os casos que se lhes coloque, isto , como um conjunto de normas de deciso, o
17 Il fontamenti, p. 32. 18 Il fontamenti, pp. 11-12. 19 Il fontamenti, p. 14. 20 Die Erforschung des lebenden Rechts. Em: Recht und Leben, p. 19. Tambm Ein Institut fr lebendes Recht. Recht und Leben, p. 32. E, ainda, Freie Rechtsfindung und frie Rechtswissenschaft. Recht und Leben, p. 117.

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Direito , antes que nada, organizao, dizer, ordem constituda por regras de conduta, em virtude das quais os homens no s agem em sua vida real, seno que tambm devem agir21. Como consequncia da concepo do Direito como um conjunto de normas de deciso, a Jurisprudncia prtica tradicional tem ligado o conceito do Direito funo dos juzes e demais autoridades do Estado definindo definitivamente o fenmeno jurdico como fenmeno estatal. Todo o Direito tem sido reduzido a Direito do Estado. Ao mesmo tempo tem-se visto o lado negativo do Direito, ao consider-lo como um conjunto de normas essencialmente coativas. Desconhece-se, assim, que o Direito tem sua origem na sociedade, de um lado, e que ademais constitui uma ordem que na imensa maioria dos casos no necessita da coao para funcionar. A Jurisprudncia dominante tem, pois, uma viso parcial e ao mesmo tempo errnea do Direito, ao no o situar no mbito que lhe corresponde, a saber: o da vida social dos homens. Tem-se dito que o movimento do Direito livre (Freirechtsbewegung), do que Ehrlich junto com H. Kantorowicz um dos mais notveis representantes, supe uma traduo ao plano do pensamento jurdico das exigncias e colocaes intelectuais do vitalismo filosfico, que constitui uma reivindicao da realidade vital como pedra angular da construo cognoscitiva. Neste sentido se poderiam entender as aluses de Ehrlich vida, que de algum modo refrescam o excessivo formalismo da jurisprudncia de conceitos (Begriffjurisprudenz), que , enfim, contra o que se dirige a crtica deste autor. Mas, passar da seria excessivo, j que o vitalismo filosfico essencialmente irracionalista, e no possvel aceitar um pensamento irracionalista sobre o Direito, a no ser para, afirmando o carter individual da existncia, negar sua realidade e sua funo. Por isso, a colocao de Ehrlich no vitalista, isto , irracionalista, j que ele no menciona de forma alguma a vida tal como a entende aquela filosofia, em um sentido puramente egosta-individual, e sim a vida dos homens em sociedade. O Direito est na vida social e a ela h de acudir para conhec-lo. Contra as posturas formalistas e legalistas, que consideram o Direito como algo j dado, e cujo conhecimento supe to-s um esforo de exegese, desligado do acontecer social, a freie Rechtsfindung, a livre investigao do Direito, no um conhecimento exegtico a no ser no sentido de que sua misso consiste em investigar o que realmente o Direito ao se manifestar na vida social dos homens. No pressupe o Direito seno que v ao seu encontro na
21 Ver M. Rehbinder, Die Begrndung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich, Belim, 1967, pp. 56 e ss.

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realidade social. Por isso, a verdadeira Cincia do Direito para Ehrlich uma cincia terica de realidades, com fins exclusivamente cognoscitivos e no prticos. Segundo Ehrlich, foi a escola histria do Direito que viu isto com nitidez, sobretudo atravs de suas mais representativas figuras: Savigny e Puchta, ainda que no tenham sido consequentes na hora de aplicar a suas obras dogmticas seus princpios metodolgicos22. Aos aspectos assinalados, responde Kelsen criticamente. Se Ehrlich reivindica para a Sociologia do Direito o carter de verdadeira Cincia do Direito, o mesmo o faz Kelsen com a Jurisprudncia normativa23. E isso com base em um pressuposto lgico: no se pode limitar o conceito do Direito a no ser da perspectiva de uma Cincia normativa. A colocao de Ehrlich segundo Kelsen errnea, posto que para poder fazer uma Sociologia do Direito preciso manejar um critrio definidor do jurdico com respeito s demais normas ou regras que regem a atuao humana. Este critrio no pode ser proporcionado pela Sociologia do Direito, posto que a Sociologia uma cincia dos fatos ou fenmenos sociais, e enquanto tais se manifestam nos diversos tipos de normas na vida real dos homens. A Sociologia do Direito, pois, pressupe o conceito do Direito, que no pode ser outro seno o que proporciona a chamada Jurisprudncia normativa24. Uma vez estabelecido o conceito do Direito j se tem o critrio definidor da realidade jurdica que, qualificada como tal poder, por sua vez, ser objeto de estudo de uma disciplina que, como a Sociologia do Direito, no considerar seno a gnese e os efeitos, junto com os contedos valorativos, das normas jurdicas, dizer, a relao destas com a realidade social. Para Kelsen, pretender que a Sociologia do Direito possa definir o Direito isto , chegar a um conceito sociolgico do Direito uma pretenso semelhante de perseguir um conceito matemtico de um fenmeno biolgico25. A Cincia do Direito, pois, h de ser uma cincia de carter normativo, j que o Direito primariamente no um fato, e sim um conjunto de normas ou de proposies jurdicas que expressam um dever-ser formal. A anlise explicativo-causal do Direito o objeto da Sociologia do Direito, mas dita anlise pressupe a delimitao do objeto Direito. Por isso, a
22 I fontamenti, pp. 22-23. 23 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, pp. 870-871. 24 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 876. 25 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 876.

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nica verdadeira Cincia do Direito , para Kelsen, a que se situa no nvel do Sollen formal das normas, a Jurisprudncia normativa. O Direito forma; a forma em que a vida social se manifesta; por conseguinte, uma Cincia do Direito h de estudar as formas e despreocupar-se da realidade social e econmica que do contedo quelas26. O fazer da Cincia jurdica uma cincia de realidades e contedos, sem possibilidade, pois, de separar os dois mbitos do sein e do sollen, conduz, como sucede em Ehrlich, identificao desta cincia com a Sociologia e, em definitivo, identidade de Direito e Sociedade27. Chega-se, assim, a constituir a Cincia do Direito em um captulo mais ou menos destacado da Sociologia, no sendo admissvel a existncia de uma Sociologia do Direito autnoma, j que esta se mostra impotente para assinalar aonde se encontra a diferena entre a ordem jurdica e a ordem social geral28. Se Ehrlich ataca aquilo que chama jurisprudncia prtica dizendo, como se viu, que um conhecimento abstrato dedutivo e que se alija da realidade, sacando disso a concluso de que uma falsa cincia, o representante da escola de Viena responder: de um lado que, junto ao mtodo indutivo, cuja legitimidade reconhece, h tambm a possibilidade do conhecimento cientfico atravs do mtodo dedutivo, qualificando de ingnua a opinio contrria de Ehrlich29. Sobre a desconexo com a realidade, aduzir Kelsen que isto no constitui nenhuma reprovao contra uma cincia que renunciou de antemo a ser uma explicao da realidade30. O ser das normas, sua forma lgica, um ser irreal, dizer, que no observvel nem perceptvel sensorialmente, seno to-s lgica, formalmente. Neste sentido, a Cincia do Direito se manifesta como o estudo de uma irrealidade, se assim se pode falar, posto que naturalmente a cincia da norma assenta-se no mbito ontolgico do dever-ser. A diferena, diz Kelsen, entre Sociologia e Cincia do Direito (no sentido normativo) a mesma que a existente entre uma histria natural da ideia de moral dos homens e uma tica dogmtica, ou entre uma histria da religio e uma Teologia31. O erro de Ehrlich precisamente no ter separado os dois planos. Este erro o que o leva a uma grave contradio: a de sustentar que no s a Sociologia, como tambm a Jurisprudncia cientfica tem por misso o estudo das

26 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 872. 27 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 872. 28 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, pp. 875-876. 29 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 843. 30 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 843. 31 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 856.

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regras do dever-ser (Soll-regeln) de acordo com as quais tem lugar o comportamento humano geral32. Porm, o que constitui, segundo Kelsen, o resultado mais significativo da abordagem sociolgica de Ehrlich e aonde se consuma a mistura de princpios metodolgicos na investigao do Direito vivo33. Para Kelsen, o Direito vivo no uma categoria jurdica, j que faz referncia a um objeto de estudo interessante do ponto de vista de uma cincia explicativo-causal da sociedade34. Por isso no lcito que sob esta categoria se entenda no s a realidade dos fatos (conjunto sein-Regeln), mas ao mesmo tempo as condutas exigveis juridicamente (Soll-Regeln). Pode-se dizer, ento se pergunta , que o que faticamente acontece com certa regularidade deve tambm acontecer segundo o Direito? E o que ocorre se o acontecer real dos fatos est em contradio com normas que o jurista supe como vlidas?35. Ehrlich traz o exemplo do ptrio poder na Bukowina, regio da ustria aonde vige como lgico o Cdigo Civil austraco. Este corpo legal se caracteriza por seu individualismo no mbito familiar de tal maneira que os filhos so independentes dos pais e a mulher do marido, ao menos no aspecto patrimonial; o filho pode dispor de seu patrimnio livremente como seus pais dos seus. E, no obstante, em Bukowina o poder ptrio levado absolutamente a srio de tal modo que se um filius familias trabalha, o pai ou a me se apresentam pontualmente cada ms ao patro e retiram tranquilamente o salrio36, ao que Kelsen contesta que, apesar da possvel generalidade dos casos no sentido mencionado por Ehrlich, de supor que possam existir outros de carter discordante e, de toda forma, se pergunta: Contestaria Ehrlich, como Juiz ou como advogado, ao filho de famlia dizendo que est obrigado a deixar que seus pais disponham de seus prprios bens sem seu consentimento? Evidentemente no, pois deveria fazer valer os direitos que lhe concede o Cdigo Civil austraco, inclusive em Bukowina37. De sua parte, Ehrlich, em sua Replik, esclarece: Designo em meu livro como Direito vivo as regras do dever-ser jurdicas, que no permanecem to-s como normas de deciso, seno que regulam realmente o comportamento humano.
32 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, pp. 844-845. 33 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 872. 34 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 875. 35 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 873. 36 I fontamenti, pp. 447-448. 37 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 874.

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Averiguam-se por meio da percepo do acontecer ftico, como tambm o admite a Jurisprudncia dominante com respeito s regras do dever-ser do chamado Direito consuetudinrio, que, ao menos em parte, coincide com o que denomino direito vivo38. Estas regras que regulam realmente o comportamento humano, que o que se denomina direito vivo, so o verdadeiro Direito, que manifesta, assim, sua autntica raiz ao v-lo surgir, no de proposies abstratas dirigidas s autoridades, e sim do fazer mesmo dos homens. O Direito de juristas e as proposies jurdicas contidas nos cdigos tm sido elaboradas em geral sobre a observao das regras do Direito vivo, pelo que demonstram seu carter adjetivo com respeito a estas. Ademais, as proposies legais desconhecem muitas vezes a realidade a que se dirigem, pelo que sua existncia fica reduzida a um simples desejo da autoridade que desconhece as regras do Direito vivo; este, pois, e no o contedo dos cdigos, o Direito que se deve investigar atravs da Sociologia jurdica. Para Kelsen, sem embargo, Ehrlich confunde aqui o prius temporal com o prius lgico; afirmar que um conceito normativo do Direito pressuposto indispensvel para demarcar o campo da realidade a que se qualifica de jurdica e, portanto, que dito conceito um antes lgico em relao faticidade, no supe de modo algum desconhecer que no terreno fenomnico as normas so produtos de situaes sociais que lhes so anteriores, que o fato temporalmente anterior ao Direito. Mas aqui no se discute isso, que parece evidente, e sim que o problema se coloca no terreno dos pressupostos metodolgicos, dizer, da epistemologia da Cincia do Direito. Pois bem, como se manifesta, segundo Ehrlich, o Direito vivo? Quais so as realidades sociais-chave que se deve buscar para investig-lo? So as que ele denomina de fatos do Direito (Rechtstatsachen). Todo grupo humano se manifesta em uma organizao que a regra que atribui a cada indivduo sua posio e suas tarefas no mbito do grupo. Sobretudo, por conseguinte, h que indicar os fatos aos que o esprito humano associa regras deste tipo. Estes fatos, embora aparentemente bastante heterogneos, podem ser reconduzidos a um nmero muito limitado...: o uso (die Uebung), o domnio (die Herrschaft), a posse (der Besitz), a declarao de vontade (die WIllenserklrung), a qual se manifesta em sua dupla vertente contratual e testamentria. O uso que, segundo Ehrlich, no se pode confundir com Direito consuetudinrio, significa que aquilo que tem sido tido como vlido no passado deve servir
38 Ehrlich, Replik, p. 610.

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de norma para o futuro39. O uso cumpre um duplo papel no grupo: de uma parte o organiza designando a cada um o seu lugar e, de outra, cria o ordenamento de todos os grupos originrios: do grupo parental, da famlia, da comunidade domstica...40. Opera, segundo a expresso famosa de Jellinek, por meio da fora normativa dos fatos e constitui algo como o canal pelo qual transcorre basicamente o Direito ntegro dos grupos humanos, pelo que se pode dizer dele que o principal fato di Direito. O domnio o fato do Direito que define as relaes de subordinao e supraordinao no grupo, que constituem efetivamente um fato do qual derivam normas jurdicas, assinalando que a posio das pessoas no grupo determinada por sua condio econmica41. A posse o fato da utilizao econmica da coisa, que constitui o elemento decisivo em relao com as coisas, e, por ser um fato, anterior propriedade, de tal maneira que, para a Sociologia do Direito, propriedade e posse devem necessariamente valer como conceitos em certa medida intercambiveis, j que na realidade o Direito possessrio o que reflete o verdadeiro Direito do ordenamento econmico42. Por ltimo, a declarao de vontade, em sua dupla manifestao (contrato e testamento) tambm um fato do Direito. H que distinguir, diz Ehrlich, o contrato do mero acordo, no que, segundo as regras da sociedade, o dbito (Schuld) e no a responsabilidade (Haftung) o que vale. Os contratos, na vida social, so normalmente cumpridos e da deriva sua exigibilidade por meio da ao, como demonstra a existncia do contrato no acionvel, de efeitos puramente obrigatrios que, sem embargo, tem uma grande importncia na vida social e econmica43. Quanto ao testamento, diz Ehrlich que o Direito de sucesses no tem autonomia, e sim que se deve relacion-lo com a posse e o contrato; na ltima declarao de vontade entram em considerao muitos fatores diversos (continuao da empresa, consideraes sobre a famlia, a Igreja, instituies de beneficncia, tambm o respeito pelos mortos), foras puramente sociais diz que tm dado validade s declaraes de ltima vontade muito antes de serem reconhecidas pelos rgos da autoridade do Estado44.

39 I fontamenti, p. 107. 40 I fontamenti, p. 107. 41 I fontamenti, pp. 110 e ss. 42 I fontamenti, pp. 115 e ss. 43 I fontamenti, pp. 128 e ss. 44 I fontamenti, pp. 135 e ss.

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Em todos os fatos do Direito, manifesta-se a ideia de que a realidade social e econmica que engendra o Direito, que se constitui pelas normas de conduta que regem o comportamento habitual dos homens. Trata-se de censurar a tese que considera o fenmeno jurdico como a expresso da vontade de uma autoridade, desconhecendo a verdadeira essncia daquele. Nos fatos do Direito para Kelsen confunde-se a regra do ser com a regra do dever-ser, no se observando os campos ontolgicos a que antes se aludiu. Dito na terminologia kelseniana da Reine Rechtslehre, confunde-se validade (qualidade da norma enquanto norma) com a eficcia, que obviamente uma qualidade dos comportamentos humanos em relao s normas. Ademais, segundo Kelsen, impossvel distinguir o fato do Direito de outros fatos sociais se no se partir de um critrio delimitador do jurdico que, sem dvida, no pode proporcionar a mera anlise de fenmenos, pelo que o conceito de fato do Direito se tornaria nebuloso e dificilmente classificvel com nitidez. De outro modo, no se v claramente a diferena entre o que Ehrlich chama Uebung, isto , uso ou costume, e o Direito consuetudinrio; de acordo com a definio dada por Ehrlich (como tem acontecido at agora, deve acontecer no futuro), o Direito consuetudinrio , sem dvida, tambm um uso45. Em relao ao domnio e posse Kelsen reafirma a confuso de uma presuno lgica da norma jurdica com a precedncia temporal de um fato46, de tal maneira que ambos os fatos s se transformam em relaes jurdicas quando as normas do Direito os recolhem em seu seio e lhes do forma. O Direito no identificvel com a economia nem com a ordem social, seno a forma dos mesmos; e tampouco as relaes econmicas e sociais se transformam em Direito atravs das normas jurdicas que as conformam. O mesmo sucede com os contratos, cuja obrigatoriedade jurdica no provm do fato da realizao de simples acordos seno do respaldo da norma de Direito que autoriza ou obriga determinados comportamentos que tenham sido queridos em virtude do acordo. Da identificao de todo o Direito com o Direito vivo e da anlise dos fatos do Direito como os dados sociojurdicos em que este se encontra inserido, extrai Ehrlich consequncias tericas de suma importncia, tais como a separao entre Direito e Estado e a concepo do Direito como uma ordem de comportamentos habituais e, portanto, como uma ordem no coativa.
45 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 856. 46 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 858.

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Para Ehrlich, o Estado em sua origem se configura como um grupo militar que a princpio tem pouca relao com o Direito47; e o Estado nacional moderno se caracteriza pelo poder militar e policial e pela pretenso de monopolizar a administrao da justia, atravs de seus rgos e por meio da imposio coativa. O Direito estatal, sem embargo, deve ser claramente distinguido da lei, j que aquele deriva do Estado no tanto pela forma, mas sim pelo contedo48. Isto , a lei pode abrigar o Direito vivo, ou seja, o Direito que se desenvolve nos fatos do Direito, e, neste sentido, este Direito abrigado na lei segue sendo Direito vivo e no se transforma em Direito estatal, posto que aquela apenas reconhece um conglomerado de regras de conduta que se manifestam habitualmente com normalidade. O Estado to s lhe d apoio, tornando-a assim mais decididamente firme, constituindo um ordenamento subsidirio sobre outro, de carter primrio, j existente. O Direito estatal se manifesta, assim, como uma imposio do Estado sobre a sociedade, da qual aquele constitui to-s um de seus rgos. Quanto a seu contedo, compe-se somente de normas de deciso (Entscheidungsnormen) que se dirigem aos juzes e demais autoridades estatais, para que, por meio da coao, se imponha a vontade do Estado, que um aspecto parcial da sociedade, sobre esta mesma, desvirtuando assim sua prpria espontaneidade que no mbito jurdico se manifesta to-s por meio do Direito vivo. Que todo o Direito no Direito estatal se demonstra ademais pela existncia do Direito cannico que o ordenamento jurdico da Igreja e pela existncia do Direito internacional49. A estabilidade est vinculada coatividade. Em contradio com o Direito vivo, que regula as relaes sociais espontaneamente, o Direito estatal respalda-se sempre pelo temor sano ou a execuo forada. Isso leva a fazer crer o jurista que a coatividade nota essencial ao Direito. Mas, se observasse que que os homens fazem ou omitem convencer-se-ia, em seguida, que, em geral, no pensam de fato na coao do tribunal50, seno que as razes pelas que acomodam seus comportamentos s regras do Direito so de muito diversas ao temor psicolgico sano; razes de ndole social, religiosa, de simples convenincia ou fama, entre outras, conduzem os homens a atuar de acordo com o exigvel, j que o ordenamento de uma

47 I fontamenti, p. 172. 48 I fontamenti, p. 169. 49 I fontamenti, p. 197. 50 I fontamenti, p. 27.

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sociedade humana repousa sobre a geral observncia dos deveres jurdicos, no sobre sua deduo em juzo51. Kelsen sublinha com energia que no fcil compreender o que Ehrlich entende de fato sob a expresso Direito estatal, j que algumas vezes a identifica com Direito criado pelo Estado, outras com a lei e, em ocasies, com as regras dirigidas ao comportamento dos juzes e outras autoridades estatais52. Com o termo Estado deve-se entender no uma particular manifestao histrica do mesmo, por muito generalizada que seja no passar dos sculos, tal como a de um grupo militar, pois se pergunta Kelsen: Deixariam de s-lo os Estado se triunfasse neles a ideia de paz? H que se entender, pelo contrrio, como aplicvel a qualquer forma historicamente conhecida e, ademais, a toda outra possvel ou pensvel. E isto assim porque para Kelsen o Estado uma forma de unidade social e no um contedo53. O Estado no seno a ordem jurdica da mais alta comunidade que, englobando os grupos intermedirios em seu seio, os torna adequadamente jurdicos e os insere dentro de seu marco geral54. Contra o argumento de Ehrlich de que o Direito cannico a ordem jurdica da Igreja, Kelsen alega que isto equivale a dizer que o Direito da Igreja Direito porque Direito, o que equivale a no dizer nada, o mesmo deve ser dito sobre o tema do Direito internacional, tambm mencionado por Ehrlich. A ideia ehrlichiana da coatividade representa, para Kelsen, uma manifestao mais de sua concepo sociopsicologista. O motivo real pelo qual os homens se comportam habitualmente de acordo com o exigido nas normas jurdicas um problema alheio mesma natureza do Direito, entendido este como um sistema de normas coativas. A Sociologia do Direito pode legitimamente investigar as causas que movem os homens a agir de uma ou outra forma em relao s normas jurdicas, mas negar o carter coativo delas desconhecer sua verdadeira essncia e incapacitar-se para distingui-las das demais normas sociais que regem a convivncia humana; da, diz Kelsen, a tentativa falida de Ehrlich quando trata de delimitar conceitualmente as normas jurdicas em relao s morais, de decoro ou de convenincia, recorrendo ao sentimento diverso que inspira sua respectiva violao55.

51 I fontamenti, pp. 29-30. 52 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 863. 53 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 867. 54 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 869. 55 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 869.

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Em suma, a polmica descrita suscita numerosas questes que ainda esto para ser resolvidas. De nosso prisma, normativismo e sociologismo so posturas das quais no cabe prescindir no mbito da Cincia do Direito. Talvez sejam irreconciliveis, mas talvez possam ser superadas em uma sntese fecunda, sem cair no ecletismo cmodo da teoria tridimensional.

Gregrio Robles Professor de Filosofia do Direito na Universidade de Las Islas Baleares. Professor de Direito da Unio Europia na Fundao Mapfre-Estudios em Madrid. gregoriorobles@yahoo.es

[Recebido em 01-10-2011] [Aprovado em 15-10-2011] Artigo submetido a double blind peer review.

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