http://derechojusticiasociedad.blogspot.com/2009/05/la-pena-de-muerte-y-su-lectura.

html 30 abril 2009

LA PENA DE MUERTE Y SU LECTURA CONSTITUCIONAL (Reflexiones permanentes sobre un debate inacabable)

Por: Luis R. Sanz Dvalos[1]

a). Planteamiento General del Problema. La Constitucin Peruana otorga un desarrollo especial al Derecho a la Vida[2]. Lo hace tanto desde el punto de vista de su reconocimiento y garanta, como desde aquellos otros aspectos que suelen resultarle contrapuestos. Estos ltimos son en algunos casos, abordados directamente por su contenido, en otros, exigen ms bien, una suerte de anlisis ponderativo, segn la naturaleza y particularidades de cada problema. Una de las situaciones opuestas al derecho a la vida, que ha merecido una referencia o reconocimiento explcito a nivel de nuestra vigente Constitucin de 1993, ha sido, sin lugar a dudas, la concerniente con la sancin capital o pena de muerte como tradicionalmente se le conoce, no obstante que a diferencia de anteriores cartas constitucionales que rigieron nuestro vida republicana, en la presente y en cierto modo al hilo del antecedente inmediato de la carta de 1979, se le ha recogido de modo semi restrictivo, como veremos ms adelante. Dice el Artculo 140 de la Constitucin que La pena de muerte slo puede aplicarse por el delito de traicin a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Per es parte obligada. Aunque parezca desde ya opinable, el reconocimiento de la citada figura en los trminos aqu sealados, no ha estado sin embargo, carente de ciertos problemas interpretativos, porque si de lo que se trata es de precisar cuales son los alcances de su aplicacin en nuestro ordenamiento, la respuesta creemos que esta bastante lejos de ser uniforme. Consideramos que adems de existir la necesidad de un replanteo referido a la propia naturaleza que posee dicha medida sancionatoria (si la muerte como tal puede o no ser considerada una autntica pena), o incluso un replanteo respecto de la legitimidad o no de los casos ya previstos constitucionalmente (delito de traicin a la patria bajo el contexto de cualquier clase de guerra o delito de terrorismo) un problema por el que tambin se hace necesario transitar, pasa, aunque resulte paradjico afirmarlo (y aunque ello se contraponga con la previa enunciacin del consabido rgimen semirestrictivo) por el hecho de determinar hasta que punto de vista es constitucionalmente vlido hablar de un tratamiento

ampliatorio de la muerte como pena a la luz de lo que en su momento dispuso la carta de 1979 y lo que ahora, explcitamente seala, la norma fundamental de 1993. Para poder comprender los alcances de todos y cada uno de estos tpicos, vayamos por partes. b). Significado jurdico de la pena de muerte. Pocos temas han sido tan ampliamente analizados y discutidos como sucede con el caso de la llamada pena de muerte[3]. En parte, ello tiene su razn de ser, en el hecho de que dicha figura no slo es tan antigua como la historia, sino en la circunstancia, por algunos incontrovertible, de que con la misma se mantiene abierta una puerta de escape a las supuestas impotencias del Derecho frente a la criminalidad[4]. En cada ocasin en que las tendencias crimingenas se han visto acrecentadas o ciertos delitos se han vuelto frecuentes, la respuesta social ha optado por el fcil expediente de la sancin definitiva. Para muchos el tema sancionatorio, no representa una necesidad de bsqueda sobre las causas del delito y de interpretacin sobre la conducta del delincuente. Simplemente se trata de un problema de reaccin que mientras ms rpido sea implementado, mucho mejor. En tal escenario la sancin capital representa una medida de enorme utilidad prctica, pues evita discusiones para muchos innecesarias. El criminal no merece otra cosa que un castigo radical que se vuelve mucho ms legtimo mientras ms grave sea la conducta en la que incurre. A contrario sensu y para quienes consideran que la conducta criminal no es simplemente un problema de daos ocasionados, sino de causas provocadas, el argumento efectista no los convence. Cierto es que hay que sancionar, indiscutible es que hay que castigar, sin que por lo dems, se entienda por dichas medidas, una suerte de premiacin promovida desde el Estado, pero una cosa es reprimir merecidamente una conducta delictiva y otra, totalmente distinta, institucionalizar la venganza como si de lo que se tratara es de una competencia Estado versus Criminalidad. A decir de muchos, es esto ltimo lo que ocurre con la pena de muerte. Ms que un medio de correccin, aparece como un simple instrumento de reaccin. En su esencia arrastra tras de si el clsico argumento del ojo por ojo, diente por diente sin importar, ni las caus as que generan un comportamiento delictivo ni mucho menos, los mecanismos destinados a prevenir su generacin. O estar a favor de la sancin capital, por su presunta eficacia practica, o estar en contra de ella, por sus efectos contraproducentes, han sido hasta hoy las caras contradictorias de una misma moneda que, pese a su antiguedad, se niega a ser sustituida. Queda claro que planteados los argumentos de la manera descrita, el debate sobre la consabida pena de muerte va a seguir abierto[5], y ello va a ser as no porque sea imposible encararlo (y an resolverlo) jurdicamente, sino porque siempre existirn quienes no quieran o se resistan a la

idea de que es posible resocializar a un individuo, no empero la gravedad o magnitud de los delitos en los que alguna vez incurri. Por lo que a nosotros respecta y muy al margen de la discusin sobre las conveniencias o inconveniencias de la sancin capital, creemos que un anlisis jurdico en torno de la misma, no puede pasar por alto el tema de la naturaleza de toda medida, en principio, reputada como pena. En efecto, si evidentemente y como sucede en nuestro ordenamiento, se califica a la pena de muerte como una particular forma de pena, lo primero que cabe preguntarse es lo que aquella significa y porque nos permitimos, si es que realmente existe legitimidad para hacerlo, otorgarle dicha nomenclatura. Toda pena, como ha sido sealado, supone una sancin o castigo contra quien infringe un bien tutelado por la ley. Bajo dicha ptica el objetivo inmediato de toda pena es evidentemente y antes que nada sancionatorio o represivo[6]. Si bien no existe ordenamiento que no reconozca este efecto inmediato en toda pena, es sin embargo un hecho incontrovertible que tal orientacin no excluye en lo absoluto la posibilidad de reconocer fines distintos a los estrictamente sancionatorios. En efecto, el Derecho contemporneo y particularmente el que arranca desde las vertientes liberales y humanistas instauradas con el constitucionalismo, hace buen rato dej claramente establecido que la pena, dentro de un Estado, no puede tener nicamente como fines los eminentemente represivos [7]. Junto a estos y dentro de un panorama mediato, existen otros adicionales tanto o ms importantes que aquellos y estos ltimos tienen que ver, no con una concepcin reaccional del Derecho, sino con un sentido ms bien estimativo del mismo. Dentro de dicha perspectiva, de suyo valorativa, la pena no es simplemente un castigo. Sino un instrumento que adems de sancionar persigue, fundamentalmente, resocializar al penado[8]. Y si se trata de priorizar objetivos queda absolutamente claro, que lo esencial no es pues lo primero (lo inmediato) sino lo segundo (lo mediato). Prueba irrefutable de ello es que mientras el tema puramente sancionatorio es recogido por el Cdigo Penal (norma de inferior jerarqua) el carcter resocializador de la pena es incorporado directamente por la Constitucin(norma de mayor jerarqua). Aplicado este mismo razonamiento a lo que se suele calificar como pena de muerte, salta a la vista que mientras con cualquier otra modalidad de pena, se cumple integralmente con todos los objetivos que le acompaan (por lo menos tericamente), con aquella, lo considerado ms importante o ms relevante, esto es, el carcter resocializador, simplemente queda vedado [9]. Quien es condenado a la consabida pena de muerte, es simplemente castigado mas no as, resocializado. Como tendremos oportunidad de apreciarlo posteriormente, esta incoherencia es tanto ms evidente en aquellos sistemas jurdicos que, como el nuestro, se afilian a una orientacin de corte

personalista, donde la dignidad aparece como un valor incuestionablemente superior, que al Estado y a la sociedad corresponde promover. Creemos por consiguiente que si se habla de un significado jurdico de la pena de muerte, este simplemente encierra una contradiccin interna irresoluble. O es pena carente de objetivos mediatos (nicamente una sancin) o es simplemente la muerte disfrazada grotescamente de formula jurdica. Ante ello y como veremos luego, ms que hablar de una pena, debera hablarse de una medida excepcional. Con esta ltima se podra estar o no de acuerdo, pero difcilmente convalidarla como una opcin a ttulo de pena. c). La pena de muerte en el derecho comparado. Si se tuviese que hacer un balance respecto de los Estados en los que hoy en da se aplica la pena de muerte, sea de forma total o parcial, decididamente la balanza se inclinara en favor de la paulatina corriente abolicionista[10]. Al margen de que en el periodo de la postguerra se haya experimentado una fase de rebrote que podramos calificar de reinstitucionalizadora e independientemente de que todava existan diversos Estados que arrojan un alarmante ndice de ejecuciones extrajudiciales [11], es un hecho incontrovertible que desde la perspectiva estrictamente jurdica, la tendencia observada marcha por el lado de un progresivo decrecimiento de dicha figura, sea porque se ha procedido a su prohibicin absoluta (Alemania, Holanda, Austria, Dinamarca, Portugal, Suecia, Colombia, Panam, Chile, etc.), sea porque su procedencia slo se admite en hiptesis en estricto excepcionales (Espaa, Italia, Suiza, Per, etc.) Esta tendencia incluso ha dejado de ser un problema reservado al mbito estrictamente interno de los Estados, para pasar a configurarse como una de las banderas ms emblemticas del derecho internacional y particularmente, del derecho internacional de los Derechos Humanos [12], donde hasta ahora, sigue siendo la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, una fuente decisiva, en lo que respecta a los alcances interpretativos de las legislaciones de los Estados que han abolido la pena de muerte o de aquellos otros que, de modo restringido, an la mantienen, conforme lo veremos especialmente por referencia al caso peruano. Precisamente porque las cosas son del modo descrito, no deja de sorprender de que en nuestro pas se venga alentando desde hace algn tiempo, una suerte de marcha en retroceso hacia posiciones que se crean desde hace mucho tiempo superadas. Y sorprende doblemente el comprobar el contraste entre la voluntad de adscribirse a lo previsto en grandes declaraciones y la intil necesidad de promover posiciones mortcolas a sabiendas de la previsible nulidad de decisiones en tal sentido. Aunque como veremos luego, las causas de este fenmeno puedan ser diversas, queda claro que quien quiera postular tal tipo de direccionamiento, en poco o nada ha de servirle el referente

comparativo y ni siquiera el hecho de que quienes an promueven dicha orientacin lo hagan en muchos casos, con argumentos en extremo efectistas. d). El rgimen de la Pena de Muerte en la Constitucin peruana. Como decamos al principio, el tema de la llamada pena de muerte, se presta a serias discusiones en el caso peruano. Conviene detenerse en las que consideramos principales. d.1). La muerte como pena dentro de un sistema constitucional personalista. La implicancia de la dignidad humana. Mas all de la discusin de quienes comulgan con la aplicacin de la sancin capital y aquellos otros que la niegan en cualquiera de sus formas, es un hecho bastante perceptible que en nuestro medio, resulta poco frecuente argumentar pese a la importancia que tiene- acerca de la coherencia que puede o no implicar la supresin de la vida como una forma de pena, dentro de un sistema constitucional, que es segn lo recordamos al principio de este trabajo- eminentemente personalista. En efecto, aunque es pacfico asumir que cualquier tipo o modalidad de pena tiene por objetivo inmediato el castigar a quien infringe los bienes o valores jurdicos tutelados por la ley, no suele ser muy comn, por lo menos desde la perspectiva constitucional, orientar el anlisis de las diversas sanciones en funcin de los principios de reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del individuo a la sociedad, no obstante que, dentro de una perspectiva eminentemente resocializadora, aquellos constituyen los objetivos mediatos o ulteriores de semejantes medidas[13]. Esta falta de tratamiento o referencia adecuada no deja de preocupar, porque si de acuerdo a las ms modernas orientaciones del Derecho, son esos objetivos mediatos o ulteriores, prioritarios en cuanto a importancia, creemos el tema de la pena no puede reducirse al aspecto puramente sancionatorio, sin que aquel no adolezca en demasa, de una insuficiencia en cuanto al enfoque y de una distorsin o incongruencia en cuanto a los principios con los que la Constitucin debera ser interpretada. Cuando el inciso 22) del Artculo 139, de la Constitucin, ha establecido que ...el rgimen penitenciario, tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, no cabe asumir tal aseveracin como una suerte de proposicin meramente programtica. Tal premisa, evidentemente, no solo responde a la idea amplia o extensiva que, de las finalidades de una pena, tiene el derecho contemporneo, sino que aquella se basa y concuerda plenamente con la concepcin personalista de la norma fundamental y dentro de la misma, con el principio de dignidad que le es inherente.

Es en funcin de dicha orientacin que se reconoce sobre la persona que ha delinquido la posibilidad de una resocializacin como nica oportunidad de reencontrarse consigo misma, en cuanto objetivo real de la sociedad y del Estado. Tal vez mejor argumento que este ltimo, no se pueda individualizar a los efectos de comprender la razn bsica por la que la pena no es un simple castigo, sino una opcin indiscutible de reconciliarse con los valores que una vez se transgredi. Para un sistema constitucional donde la persona es lo fundamental y la dignidad un principio incuestionable, el penado, al margen de resultar legtimamente castigado, siempre ser un ser humano con oportunidades, antes que un objeto de venganza o de absoluta indiferencia. Dentro de esta misma lgica, puede perfectamente avisorarse, que si se habla de la supresin de la vida como una forma de pena, ello sera en no poca medida incongruente, desde que los objetivos prioritarios de la pena son, como hemos visto, totalmente distintos e incompatibles con la muerte. La cercenacin de la vida, no debe olvidarse, elimina por completo cualquier posibilidad ulterior de reencuentro del individuo con sus valores y, lejos de ello, solo es una muestra de que el castigo, cuando no la venganza institucionalizada, pretende anteponerse como amenaza latente que rompe o burla los esquemas de un modelo en teora resocializador. Ante tal constatacin, cabra preguntarse, si en nuestros das conviene seguir hablando, por lo menos gramaticalmente, de una pena de muerte cuando la pena como se ha dicho, no tiene nada que ver o es incompatible con la muerte misma. Una respuesta o alternativa aproximativa sera entonces la de proscribir jurdicamente la terminologa, reservando nicamente la idea extrema de su procedencia, para el supuesto, de suyo excepcional, que la Constitucin permite y por consecuencia de aquello, hablar con ms propiedad de una medida excepcional de supresin de la vida, antes que de una verdadera o autntica pena o medida sancionatoria. d.2). Del rgimen de la Constitucin peruana de 1979 al rgimen de la Constitucin de 1993. Un caso de contradiccin constitucional?[14] Al igual como ocurre con la Constitucin vigente, el tema de la sancin capital tambin fue materia de tratamiento por la Carta predecesora. Ello no obstante es un hecho inobjetable que si la Constitucin Poltica de 1979 estableci en su Artculo 235 que la pena de muerte solo era procedente en el caso de delito de traicin a la patria cometido durante la secuela de una guerra exterior, y el Artculo 140 de la vigente Constitucin de 1993, dispuso que los alcances de la pena de muerte pueden estar referidos tanto al delito de traicin a la patria cometido en caso de guerra (en general), como al delito de terrorismo (en cualquier circunstancia), ha habido, por lo menos objetiva o formalmente, una ampliacin del tratamiento jurdico constitucional de dicha medida sancionatoria y hemos pasado de un rgimen propiamente restrictivo a uno que podramos identificar como semirestrictivo.

Sin embargo, muy al margen del cambio operado, como se ha dicho, indiscutiblemente real observado desde la ptica estrictamente normativa, es un hecho igual de irrefutable que vistas las cosas desde el panorama de la praxis jurdica o realidad constitucional, las cosas, no parecen resultar en estricto determinantes En efecto, problema capital que desde sus inicios qued sin solucin alguna y que al parecer, sigue resultando latente si de consecuencias se trata, es que al producirse la variacin en el tratamiento regulativo de la referida medida sancionatoria, se dejo de lado que el consabido rgimen jurdico, por lo menos en este especfico tema, no poda en su momento ser materia de cambio o variacin alguna. Salvo que se cumpliera con el procedimiento preestablecido por la antigua carta, (hiptesis que por cierto y por razones perfectamente conocidas no sucedi [15]) la posibilidad de modificarla en el extremo concerniente con la pena de muerte, se encontraba definitivamente vedada o francamente proscrita. Si bien la Constitucin de 1979 reconoca el tratamiento de la pena de muerte especficamente en su Artculo 235 y era evidente que, por lo menos para efectos internos, cualquier conclusin respecto de los alcances de dicho dispositivo, haba que buscarlo preferentemente o antes que nada a la luz de su contenido como el de otros Artculos concordantes como el 1 y 2 inciso 1), concernientes con la finalidad del Estado y la sociedad as como con el derecho a la vida; para efectos externos y tomando en consideracin que el Artculo 105 de nuestra carta precedente, haba reconocido inobjetablemente rango constitucional a los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos suscritos por nuestro pas, era igualmente notorio que cualquier posibilidad de variacin en la materia referida, por el slo hecho de estar relacionada con el derecho a la vida, exiga un enfoque desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos [16]. A tales efectos y partiendo del hecho elemental que la Convencin Americana de Derechos Humanos (justamente una de las normas internacionales de rango constitucional) haba establecido en su Artculo 4.2 que cuando se trate de los pases que no han abolido la pena de muerte (el Per, no la haba abolido de modo total) Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente e incluso en su Artculo 4.3, que No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido (lo que podra interpretarse como referido a casi todos los delitos previstos en nuestro ordenamiento interno); el camino regular a seguir, si de lo que se trataba era de ampliar el rgimen aplicativo de la sancin capital por parte de nuestro Estado, pasaba obligatoriamente por la denuncia del respectivo instrumento internacional (Artculo 78 de la Convencin), lo que por cierto no aconteci en momento alguno, como tampoco y dicho sea de paso, acontece hasta nuestros das[17]. Bien es cierto que la argumentacin a la que suele apelarse en aras de justificar la omisin en los procedimientos respecto de la decisin de ampliar los alcances de la pena de muerte, toma como referencia directa la voluntad del pueblo expresada en la nueva Constitucin del ao 1993. Sin embargo el que ello haya operado de tal modo no supone para nada que el tema de juridicidad especficamente de dicha medida haya quedado saldado. Muy por el contrario, somos de la opinin que el Estado no slo no poda eludir la obligacin internacional a la que se comprometi con dicho

instrumento sino que al otorgarle motuo propio la consabida jerarqua constitucional estaba condicionando cualquier posibilidad ulterior de variacin regulativa dentro de una idea similar o francamente idntica, a la que ocurre con las llamadas, clusulas ptreas o inmodificables[18] (las ideas manejadas en los anteriormente citados Artculos 4.2 y 4.3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, son en este mismo sentido, determinantes). Ahora bien, vistas las cosas ya no desde la ptica de la Carta de 1979, sino desde la perspectiva que nos ofrece la Constitucin de 1993, existe, muy a pesar de la conclusin inmediata o anticipada que aqu se ha consignado, una situacin en la que muy poco se ha reparado y que aunque resulte paradjico, analizada con algn detenimiento podra llevarnos bastante lejos de la anunciada tsis sem irestrictiva en torno de la pena de muerte, e incluso, acercarnos decisivamente al temperamento restrictivo manejado por la carta precedente. Digamos de una vez, que si bien la ampliacin en el tratamiento de la sancin capital, es lo que aparece de primera intencin, al mismo tiempo pareciera que a raz de ciertos aspectos de la misma Constitucin, no se hubiese cerrado la idea de proscripcin extensiva de la pena de muerte y no obstante con lenguaje distinto, existiera, como se ha indicado, una suerte de temperamento similar al de la carta de 1979. Que esto naturalmente podra tomarse como contradictorio, es natural, desde que hemos reconocido que objetivamente se ha admitido la ampliacin en el tratamiento aplicativo de la pena de muerte, sin embarg o, si nos adentramos al anlisis integral de la norma concerniente con el tema como de alguna otra, (habida cuenta que se trata de extraer conclusiones sobre la base de una interpretacin sistemtica ), podremos en alguna forma corroborar lo antes sealado. En efecto, aunque nadie discute que conforme al Artculo 140 de la nueva Constitucin se afirma textualmente que La pena de muerte slo puede aplicarse por delito de traicin a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo...., con igual lgica, tampoco se puede ni se debe discutir que dicha aplicacin opera...conforme a las leyes y a los tratados de los que el Per es parte obligada . Conviene preguntarse entonces cules son esas leyes y esos tratados de los que el Per es parte obligada? Pues sin duda son bastantes, pero que sepamos, el tema de la pena de muerte ha sido abordado directamente y de modo central por la ya citada Convencin Americana de Derechos Humanos y dicho instrumento internacional, del que nuestro pas es parte obligada, no desde 1993, sino desde 1978 (recordemos incluso, que la carta de 1979, volvi a ratificar el citado instrumento en su Disposicin General y Transitoria Dcimo Sexta), proscribi, como ya se ha dicho, la posibilidad de ampliar los alcances de la sancin que nos ocupa. Bajo dicha lgica es admisible que nuestro pas, proclame la ampliacin de la pena de muerte porque sin duda es una ampliacin en relacin con la Cartaprecedente- y al mismo tiempo sostenga que la aplicacin de la misma opera de acuerdo con los tratados de los que forma parte como Estado, cuando justamente aquellos dicen todo contrario de lo que se pretende proclamar? No es acaso contradictorio que se condicione la procedencia de una medida a lo que disponen

instrumentos internacionales, precisamente, cuando estos niegan de antemano los alcances de esa medida? Pues si admitimos el aparente absurdo en el que nos ha colocado la nueva Carta, tendramos que buscar a rengln seguido una formula jurdica destinada a superarlo. Una primera solucin podra ser la tcnica de prelacin entre normas constitucionales, que supone asumir que cierta parte del precepto comprometido es constitucional y que la otra no lo es, con lo cual nos encontraramos ante el caso de una norma constitucional parcialmente inconstitucional[19] y una segunda, quizs la ms directa (y tambin menos conflictiva) que supondra aplicar la misma tcnica interpretativa que la Constitucin impone para casos relativos a derechos y que en la comentada hiptesis, por el hecho de estar referida al derecho a la vida y a sus eventuales restricciones, obligara a asumir de modo excluyente el criterio de laConvencin Americana de Derechos Humanos en aplicacin estricta de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de nuestra vigente Constitucin y segn la cual Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per . Poco importara en tal circunstancia, el que la misma carta fundamental haya otorgado rango legal a los instrumentos internacionales[20] y entre ellos, a laConvencin, pues si por mandato de sus propias clusulas el contenido esencial de cada derecho o libertad ha de sustentarse en la pauta directriz sealada por el derecho internacional de los derechos humanos, es inobjetable que la aplicacin de la pena de muerte para casos distintos a los que en su da previ la Constitucindel ao 1979, sera poco menos que un simple enunciado. Esta conclusin, que no necesariamente puede ser compartida por muchos, parece sin embargo consolidarse en nuestra propia realidad, pues si hasta la fecha no se ha venido aplicando la sancin capital en nuestro medio, no empero permitirlo la nueva carta, ello tiene que responder a alguna razn especial, sobre la que se hace legitimo el pronunciarse, claro esta muy al margen de que quiera o no reconocerse tal aseveracin por parte del Estado. d.3). Interpretacin de los casos de procedencia de la pena de muerte en la nueva Constitucin. Como se ha sealado con anterioridad, desde el punto de vista estrictamente formal, son dos los casos, en los que el Artculo 140 de nuestra Constitucin se coloca a los efectos de individualizar la procedencia de la sancin supresora de la vida. Esta norma determina de modo taxativo que La pena de muerte slo puede aplicarse por el delito de traicin a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo... La regla general es pues implcita y tiene un inexcusable sesgo prohibitivo. La fraseLa pena de muerte slo puede aplicarse, indica limitacin, abstencin frente a las excepciones que a continuacin se indican. Estas a su vez se refieren a dos supuestos perfectamente diferenciables.

Por un lado el delito de traicin a la patria en caso de guerra, y por el otro, el de terrorismo. Mientras que en el caso del primer tipo de delito se describe el contexto necesario dentro del que aquel se produce, en el segundo tipo de delito, en cambio, se prescinde de referencia explcita a la situacin dentro de la que dicha conducta necesariamente acontece. Precisados los elementos que se desprenden de la citada norma, necesario resulta, a rengln seguido, delimitar los ingredientes conceptuales que posee cada uno. Al margen de que con la pena de muerte exista una controversia de concepcin, segn lo que se ha visto anteriormente, se puede sin embargo, desde el punto de vista estrictamente positivo, coincidir en una preliminar aproximacin. Se trata, en puridad, de una medida tradicionalmente entendida como castigo extremo al que apela el Estado y que limita en absoluto el derecho a la vida de aquellas personas sobre quienes se aplica. Esta, por otra parte, es una elemental idea con la que todo interprete puede coincidir por su simpleza y que por lo mismo no ofrece discusiones, desde que no se esta valorando si es justa o no, sino simplemente describiendo el modo como se le asume desde el ngulo formal. No ocurre lo mismo, y hay que recalcarlo, con las ideas de traicin a la patria y deguerra, por un lado y de terrorismo, por otro, habida cuenta que, por sus propios alcances, aquellas bien pueden prestarse, como de hecho a ocurrido en la realidad, a ciertas desviaciones conceptuales, cuando quien se supone deben interpretarlas o desarrollarlas con responsabilidad, no asume su rol dentro de parmetros mnimamente lgicos o sensatamente razonables [21]. La nocin de traicin a la patria, sin duda, implica la presencia de una conducta grave, cuyo resultado daoso repercute sobre la integridad, seguridad o existencia de la Repblica. Al menos eso es lo que puede deducirse de una lectura integral de los Artculos 66 y 67 del Cdigo de Justicia Militar Policial (Decreto Legislativo N 961) que son, a estos efectos, la principal fuente de referencia, por ser el fuero castrense el encargado de reprimir la comisin de ste tipo de delito[22]. Sin embargo, si por suponer un conjunto de variables, dicha conducta va a interpretarse con discrecionalidad absoluta, y por ende, el legislador va a consignar como delito de traicin a la patria, comportamientos que nada tienen que ver con el dao directo o indirecto a la integridad, seguridad o existencia de la Repblica, se estara incurriendo en una manifiesta arbitrariedad normativa cuando no, en una solapada burla del texto constitucional. No pues por genrico, tal enunciado va a dejar en libertad irrestricta al legislador. Siempre existe, en cualquier circunstancia, un elemento de sentido comn o razonabilidad, como condicionante de la potestad legislativa y reglamentaria[23]. En tal sentido, que un acto de tomar las armas contra la Repblica o de someter la misma a alguna soberana extranjera, sea considerado delito de traicin a la patria, no nos parece ni es desde luego- invlido, pero que pueda ser considerado semejante delito, ofender a una autoridad castrense, o peor an, discrepar ideolgicamente con quienes gobiernan, si sera, de darse el caso, una evidente aberracin.

El concepto de guerra, no deja de ser igualmente problemtico[24]. Aunque normalmente debera ser entendido como un conflicto de naturaleza externa, donde existe una agresin de un Estado contra otro, y donde por consiguiente, se exigira la presencia de un ejrcito con iguales (o similares) condiciones blicas al del Estado agredido [25], sin embargo, al no haberse efectuado ningn tipo de precisin respecto de sus alcances, bien podra dar cabida no solo a la posibilidad de que se le pueda entender como conflicto con incidencias en estricto internas, sino a que por el mismo puedan asumirse todo tipo de variables, sin ningn estandar mnimo de intensidad. El problema se complica en la medida en que el propio Cdigo de Justicia Militar que actualmente nos rige, habilita hasta tres posibilidades interpretativas en relacin a los contextos en los que se puede cometer el delito de traicin a la patria. En una primera se habla de conflicto armado internacional (primer prrafo del Artculo 66), en una segunda se habla de guerra exterior (ltimo prrafo del Artculo 66) y en una tercera de supuestos en los que no exista guerra exterior ni conflicto armado internacional (Artculo 67)[26]. Aunque a la luz de dichos dispositivos pareciera optarse por una formula en la que slo especficas figuras del delito traicin a la patria, podran ser la que en determinados contextos de conflicto, habilitaran la sancin capital, resulta evidente que tales premisas, en rigor, nacidas de la ley, podran verse en cualquier momento trastocadas si por va de una simple reforma legislativa, se legitimara la sancin capital de una forma, digamos mucho ms omnicomprensiva A pesar de tan defectuosa redaccin, somos de la opinin que aunque la Constitucin no define lo que es una guerra, ni los alcances de la misma, el sentido comn impone que por tal nomenclatura, slo puedan resultar permisivas aquellas situaciones en las que quien agrede, puede, por su naturaleza, comprometer la existencia del pas que resulta agredido. Admitir otra cosa, podra llevar al absurdo de concebir una guerra, donde solo existe comportamiento unilateral de personas, sin ningn referente mnimo de peligrosidad[27]. Conviene agregar, dentro de este primer supuesto constitucional, que as como las ideas de traicin a la patria y de guerra, deben ser interpretadas dentro de parmetros mnimamente razonables, tampoco debe omitirse la idea de tipicidad impregnada en el precepto examinado. Al margen de que la conducta descrita tenga un evidente rango constitucional, queda claro que por su contenido, tambin pertenece al derecho penal, en la medida que califica un delito y reconoce una sancin respecto de quienes en aquel incurran[28]. Por consiguiente, si de lo que se trata es de interpretarla, no cabe ni consideraciones sesgadas ni mucho menos analgicas deducciones. Esta constatacin llevara a desestimar por inconstitucionales las ideas segn las cuales, sera legtimo aplicar la pena de muerte sobre quienes, pese a ser tra idores a la patria, no cometan esos delitos durante la secuela de una guerra, de igual manera que a descalificar por semejante causa, una pretensin supresora de la vida a propsito de un conflicto verdadero, en el que se hallan cometido infracciones de diversa ndole, pero no precisamente, vinculadas con las conductas tpicas de traicin a la patria[29].

El segundo supuesto de procedencia de la pena de muerte es, como ya se adelanto, el de terrorismo. Al margen de que, aquel haya quedado invalidado a la luz de lo dispuesto por la Convencin Americana de Derechos Humanos (lo mismo puede decirse del tema de la guerra, como concepto absolutamente genrico), resulta evidente que desde el punto de vista estrictamente formal, aqul tampoco puede suponer, una concepcin aperturista donde por tal conducta se asimilen todo tipo de variables delictivas. Es evidente que aunque otra cosa nos haya venido diciendo la realidad (sobre todo la vivida en las dcadas de los aos 80 y 90), el terrorismo es una figura que desde el punto de vista de su caracterizacin, resulta harto compleja de determinar. Sin embargo, an asumiendo como un hecho lo complicado de tales problemas, ello no legitima, el que por tal calificativo pueda entenderse conductas que nada tengan que ver con una conducta de tal magnitud. Los delitos en otras palabras pueden ser muchos, como diversos pueden ser los que puedan considerarse mas graves. Mas de dicha lectura no se sigue, que lo grave sea sinnimo de terrorismo como parecen creerlo algunos legisladores. En nuestra opinin, resulta pues totalmente inconstitucional, que por terrorismo se asimile comportamientos como el secuestro por bandas comunes, o los delitos de homicidio calificado practicados con armas de guerra, como ocurri hace unos pocos aos atrs [30]. Que dichas figuras delictivas, resultan graves, no cabe la menor duda, como no cabe duda que severa debe ser la sancin a aplicarse bajo tales circunstancias, pero que so pretexto de habilitar una calificacin como la comentada, se les incorpore a una legislacin antiterrorista es algo que carece de todo sentido comn y por lo mismo, del consabido sustento constitucional. d.4). Ponderacin de las hiptesis habilitantes de la pena de muerte. Precisado el sentido correcto con el que entendemos debe interpretarse los alcances del Artculo 140 del texto fundamental, cabe pronunciarse en torno de la ponderacin que podra practicarse respecto de los supuestos habilitantes de la sancin supresora de la vida. Una lectura rpida del precepto en cuestin podra llevar a la consideracin de que tal y cual se encuentra redactado, podra entrar en una aparente controversia con el Artculo 1 de la norma fundamental que, como es sabido, considera a la defensa de la persona humana as como al respeto de su dignidad, como el fin supremo de la sociedad y del Estado (incluso con el Artculo, 2 inciso 1 que, como se sabe, reconoce el derecho a la vida [31]). Podra sealarse que un dispositivo con tales contenidos, convertira necesariamente al condenado a la sancin capital en un medio o instrumento, tras la idea de que su extirpacin del mundo se legitimara, tanto para evitar como para reprimir ya sea a quienes traicionan al Estado durante el curso de una guerra, o a quienes incurren en un delito tan grave y repudiable como el terrorismo. Frente a tan inmediata aseveracin, se hace necesario puntualizar que, la nica forma de determinar si existe o no una hipottica incongruencia constitucional, pasa necesariamente por

examinar, caso por caso, la orientacin de los principios valores constitucionales eventualmente comprometidos. En dicho contexto, lo primero que habra que precisar es que al incorporarse la llamada pena de muerte en nuestro ordenamiento no se esta asumiendo para nada una figura que pueda reputarse como ordinaria. Se trata, segn se ha sealado precedentemente, de una opcin absolutamente excepcional, no solo frente al objetivo fundamental que persigue el Estado y su sociedad, sino frente al mas importante de todos los derechos que es la vida. Hay que reparar sin embargo, que cuando la Constitucin reconoce como finalidad del Estado y su sociedad la consabida proteccin a la persona y el respeto de su dignidad, lo hace sobre el supuesto de la existencia del propio sistema que disea, no sobre la idea de que al mismo se le amenace o peor an, se le destruya. Por lo mismo, si como consecuencia de la voluntad de un individuo concretamente la de aquel que aparece como traidor a la patria durante una guerra o la de quien comete delito de terrorismopudiera ponerse en peligro no solo la existencia del Estado sino (y fundamentalmente) la existencia de las personas que integran la sociedad y no se diera una frmula que evitara semejante peligro, la Constitucin en el fondo, podra contener la destruccin del mismo sistema y la orientacin finalista que de antemano propone. Creemos que entre la frmula, en extremo idealista, de garantizar la vida de quien no tiene ningn inters en la suya propia ni menos en la de millones de personas que integran su sociedad, como tampoco en la existencia de su propio Estado, y aquella otra frmula que recoge la norma fundamental, la ms razonable o justa, por lo menos en el supuesto del delito de traicin a la patria, es precisamente la ltima. No vemos razn vlida por la que el Estado tenga que subordinar la balanza a favor de quien no esta de acuerdo con que se le considere como un fin por su condicin de persona, dejando en cambio abierto un peligro latente, sobre aquellos otros que integrando la sociedad, aspiran a ser considerados efectivamente como objetivos o finalidades a propsito de los cuales se estructura todo el sistema constitucional. Ms all de convicciones patriticas que son en alguna forma. las que inspiraron la redaccin de ste Artculo 140, creemos pues que la justicia, impone preferir la defensa de millones de vidas, frente a la defensa de una sola, que pretende desconocer la que corresponde a los integrantes de su sociedad. Por consiguiente, nos ratificamos en que la sancin supresora de la vida, en stos casos, por dems extremos, aparece como legtima. Queda claro, sin embargo, que este enjuiciamiento se hace sobre la base del contenido formal de la Constitucin, pues una vez ms reiteramos, que conforme lo dispone la Convencin Americana de Derechos Humanos, el tema jurdicamente tiene una sola respuesta: Solo cabe la pena de muerte por delito de traicin a la patria cometido durante la secuela de una guerra exterior. No as, en definitiva, en supuestos distintos a los estrictamente sealados.

e). Los recientes intentos de aplicar la pena de muerte para casos de terrorismo y de ampliarla para los casos de violacin de menores. En la medida en que el debate sobre la procedencia de la pena de muerte es regenerativo, en cada poca que ciertos delitos graves se vuelven frecuentes, no es extrao que se haya planteado desde ciertos escenarios (en su mayora polticos) la posibilidad de su aplicacin para casos de terrorismo o de su ampliacin para casos de atentados sexuales contra menores de edad. Acorde con lo que aqu se ha expuesto, somos del criterio que en uno y otro supuesto, estaramos hablando de ampliaciones en el rgimen de la citada sancin y por ende de situaciones inobjetablemente inconstitucionales. Mas all de tal enjuiciamiento, convendra sin embargo y muy brevemente, detenerse en el anlisis de los riesgos potenciales que tras la postulacin de tales propuestas se esconden. Aunque el enfoque de los mismos, no necesariamente tiene que ver con aspectos constitucionales, podra sin embargo, desde ciertos ngulos de reflexin, incidir sobre algunos tpicos que si son propios de la norma fundamental. Queda claro para empezar, que cuando se postula la aplicacin de la pena de muerte como una medida de represin de delitos graves, se omite considerar que la alternativa sancionadora resulta insuficiente si no va acompaada de frmulas destinadas a prevenir la criminalidad. Pensar como piensan algunos, que porque la pena de muerte se aplica, va acabarse de raz con el te rrorismo o con los violadores, es caer en una absoluta ingenuidad. No existe en ninguna parte donde de haya instituido, referente alguno que permita acreditar que los delitos han desaparecido o siquiera, que se han disminuido, por el hecho de aplicarse la sancin capital. Lo que si existe y por desgracia es una cada vez ms creciente presencia de errores judiciales provocados por la presin y el atolondramiento que genera una opinin pblica necrolgicamente incentivada por el fanatismo pasionista. En pocas en las que enceguecimiento se convierte en regla y el raciocinio en excepcin, los estrados judiciales, antes que escenarios de Justicia, se transforman en campos de delirio donde la arbitrariedad gobierna, cuando la condena es casi un hecho desde que se inicia el proceso. Como diran algunos, no caben dudas ni murmuraciones cuando el colectivo social se pronuncio tras el slo y nico expediente de la imputacin grave. Como la atrocidad de los delitos es palpable, la pena de muerte es slo cuestin de reaccin y por supuesto de un tiempo que si se dilata, antes que un respiro para la reflexin, es motivo de rechazo y de acrecentamiento del deseo mortcola. Pero no slo se trata del riesgo inevitable que provocan los errores judiciales, evidentemente insubsanables en el caso de la pena de muerte, se trata tambin de reparar en la mente del delincuente, fantica en el caso del terrorista verdadero, distorsionada y enferma en el caso del violador.

Para nadie es un secreto que aplicar la sancin capital sobre un terrorista en potencia, es casi como otorgarle un escapulario, un premio honorfico a su trayectoria. Mas que un castigo por las atrocidades cometidas es percibido como la cspide indiscutible con la que ste aspira terminar su sangrienta carrera. Si lo que se quiere es frenar el fanatismo con un mecanismo igual de fantico, mucho tememos que la sancin capital, antes que un antdoto, termine convirtindose en parte de la enfermedad. El fuego no se combate con fuego ni aqu ni en ninguna parte, como todava y lamentablemente parecen creerlo algunos. Si desde ahora no lo aprendemos, nos costar mucho y por desgracia a total destiempo, el asimilarlo. Aunque el contexto es diferente en el caso del violador, entendemos que la frmula mortcola es igual de equivocada. La pena de muerte no slo no va a reparar absolutamente nada, sino que va a contribuir a acrecentar los odios y resentimientos. Ni la ms cruel de las sanciones, por mas desfogadora que parezca, va a devolver la vida y la dignidad de una nia o nio cruelmente ultrajados[32]. Si frente al terrorismo el repudio social y la correlativa desesperacin por hacer Justicia resultan acrecentados, el panorama se vuelve, mucho ms radical en el caso del presunto violador. Ni el ms contundente de los alegatos ser elemento suficiente, si la sed de encontrar un culpable, por anticipado, no se ha visto satisfecha. En un escenario como el descrito, poco es lo que ha de esperarse de una Justicia como la nuestra, tan propensa e inveteradamente acostumbrada a las presiones de toda ndole. Bastara con que la prensa involucre a una persona de un delito tan horrendo, para que su titulo de moustruo, automaticamente ganado, termine siendo refrendado frente al patbulo. Que hacer frente a estas hipotticas realidades? Pues sin que se opte por una frmula que sustituya la represin por la indiferencia, somos de la idea que el Estado, sin que tenga por que aferrarse a la perspectiva mortcola, debe fortalecer los mecanismos sancionatorios al mximo, proscribiendo beneficios para quienes por la naturaleza de sus delitos, no lo merezcan. No se trata por consiguiente de que tras prescindirse de la muerte como pena, el delincuente terrorista o el despreciable violador vayan a resultar favorecidos. En absoluto. Si algo les espera a tan repulsivos sujetos, es una condena inobjetable, severa por sus efectos y aleccionadora por su extensin. Pero la eleccin es esa. Un castigo contundente y real para quienes se lo merezcan como frmula de compensacin verdadera por el dao que inflingieron, pero tambin la garanta que, desde el Estado, se les dar la oportunidad, si an se puede, de resocializarse, como demostracin de que la Justicia y el ser humano estn por encima de los desvaros criminales.

Lima, Marzo del 2007.

[1] Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia UniversidadCatlica del Per. Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Academia de la Magistratura. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. [2] Cfr. Luis Senz Dvalos.- Tratamiento Constitucional de la Vida; en El Jurista. Revista Peruana de Derecho; Ao II; N 9-10; Lima 1993; pgs. 143 y ss. [3] Sobre el tema existe bibliografa abundante, no siempre y como es obvio suponer, desde la perspectiva estrictamente constitucional. Cfr. M. Barbero Santos; I. Berdrugo; A. Berinstain.- La Pena de Muerte. 6 Respuestas; Madrid 1978.- Marino Barbero Santos.- Pena de Muerte (El Ocaso de un Mito); Ediciones Depalma; Buenos Aires 1985; Ed. Bosch; Barcelona 1980.- N. Blazquez Fernndez; Estado de Derecho y Pena de Muerte; Ed. Noticias; Madrid 1989.- Ana Salado Osuna.La Pena de Muerte en Derecho Internacional: Una excepcin al derecho a la vida ; Ed. Tecnos S.A.; Madrid 1999. En nuestro medio puede consultarse: Pedro Alvarez Ganoza.- Origen y trayectoria de la aplicacin de la pena de muerte en la Historia del Derecho Peruano. Epoca Republicana 1821-1937 y algunos antecedentes coloniales ; Ed. Dorhca; Lima 1974.- Jos Hurtado Pozo.- Pena de Muerte y Poltica Criminal en el Per; en AA.VV; La Nueva Constitucin y el Derecho Penal; Pgs. 99-134.- Grupo Nacional Peruano. Asociacin Internacional de Derecho Penal; Lima 1980.- Diego Garca Sayn.- El Derecho a la vida y la pena de muerte; enSocialismo y Participacin; N 23; Lima 1983; Pgs. 77-84; Cesar Azabache.- Sobre la Pena de Muerte; en La Constitucin de 1993. Anlisis y Comentarios; Serie: Lecturas sobre Temas Constitucionales N 10; Comisin Andina de Juristas; Lima 1994; Pgs. 67 y ss . [4] Aunque argumentaciones como las esbozadas suelen utilizarse como justificativo de ciertas tendencias mortcolas, la historia no suele ser un buen referente si de lo que se trata es de legitimar todo tipo de instituciones. Muchas de ellas han cado con el paso de los aos (la esclavitud por ejemplo) y otras tantas se aprestan a seguir un camino semejante. Raciocinio similar puede aplicarse en torno a las presuntas insuficiencias del Derecho. Nadie duda de que sean una verdad incontrastable en muchos casos, pero de all a desconocer el efecto que el manejo instrumental del Derecho proporciona en pro de la Justicia y el resto de valores jurdicos, hay una distancia demasiado grande que hoy nadie se atrevera a ignorar. [5] Cfr. AA.VV.- La Pena de Muerte. Un enfoque Pluridisciplinario (Memoria del Coloquio Internacional); Comisin Nacional de Derechos Humanos-Instituto de Investigaciones Jurdicas; Mxico 1993; pgs. 5 y ss. [6] Cfr. Francisco Javier Alvarez Garca.- Consideraciones sobre los fines de la pena en el Ordenamiento Constitucional Espaol; Editorial Comares; Granada 2001; pgs. 87 y ss. [7] Cfr. Borja Mapelli Caffarena.- El sistema penitenciario, los derechos hum anos y la jurisprudencia constitucional; en I. Rivera (Coordinador); Tratamiento penitenciario y derechos fundamentales; J.M. Bosch Editor S.A.; Barcelona 1994; pgs. 19-20. [8] Cfr. .- Marina Arnau Oliv & Anna Sabat Sales.- Del suplicio a la reeducacin: La finalidad resocializadora de la pena; en I. Rivera (Coordinador);Tratamiento penitenciario y derechos fundamentales; J.M. Bosch Editor S.A.; Barcelona 1994; pgs. 211 y ss. [9] Cfr. Carlos Enrique Melgar.- La Pena de Muerte: O es pena o es muerte; en El Fiscal. Organo del Ministerio Pblico; Ao 2; N 11; Lima, Agosto-Setiembre de 1986; Pgs. 16-20.

[10]

Cfr. Marino Barbero Santos.- Pena de Muerte (El ocaso de un mito); pgs. 159 y ss.

[11] Cfr. Manuel Lopez Rey.- Criminalidad y abuso de Poder; Ed. Tecnos S.A.; Madrid 1983; pgs. 85 y ss. [12] Cfr. Ana Salado Osuna.- La Pena de Muerte en Derecho Internacional: Una excepcin al derecho a la vida; pgs. 55 y ss. [13] No compartimos en este especfico aspecto la observacin del profesor Enrique Bernales Ballesteros para quien habra diferencia entre finalidades de la pena y finalidades del rgimen penitenciario (Cfr. La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado; pgs. 663-664). A nuestro juicio, el rgimen penitenciario existe porque hay penas, no pudiendo afirmarse que mientras aquellas van por un lado, este marcha por otro. Son en todo caso las concepciones tradicionalmente represivas las que no quieren ver en la pena otra cosa que no sea un castigo como reaccin del Estado frente a los delitos y a quienes los cometen. [14] Cfr. Luis Senz Dvalos.- De los alcances restrictivos de la pena de muerte en la Constitucin de 1979 a los alcances semirestrictivos de dicha medida sancionatoria en la Constitucin de 1993 Contradicciones a superar?; en Revista Jurdica del Per; Ao LI; N 19; Trujillo, Febrero del 2001; Pgs. I y ss. [15] Como bien se recordar, el 5 de Abril de 1992, el Presidente Alberto Fujimori Fujimori , tom una serie de decisiones que implicaron el apartamiento de hecho o de facto del orden constitucional inaugurado con la Carta Constitucional del ao 1979 y la instauracin, primero, de un Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional y, posteriormente, de un nuevo gobierno constitucional, tras la aprobacin de la Carta Poltica de 1993. [16] Cabe recordar que poco antes de someterse a referendum el texto constitucional de 1993, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos formul a iniciativa propia y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos una consulta respecto de los efectos jurdicos que a nivel internacional pudiese tener la aprobacin por un Estado de una ley que violase manifiestamente las obligaciones que el Estado contrajo al ratificar la Convencin e incluso respecto de las responsabilidades de los funcionarios o agentes al dar cumplimiento a leyes de la naturaleza sealada. El tema de fondo, por cierto, era justamente el concerniente con la pena de muerte, no obstante lo cual, la propia Corte optara por enfocar la solicitud no desde una perspectiva directa o especfica (esto es, como referida a la pena de muerte en particular) sino desde el plano abstracto o general (como referido a cualquier tipo de caso) y dentro del cual dejo claramente sealado que la expedicin de leyes contrarias a las obligaciones asumidas por el Estado al adherirse o ratificar la Convencin constituira una violacin de esta adems de una responsabilidad internacional por parte del Estado en el caso de que la citada violacin afecte derechos y libertades protegidos. Por otra parte, y en el caso del cumplimiento por parte de agentes o funcionarios estatales de leyes contrarias a laConvencin existira igualmente responsabilidad internacional tanto para el Estado como para quienes a nombre del mismo ejecuten tales actos en el caso de que los mismos constituyan crmenes internacionales. Sobre el particular: Edgar Carpio Marcos.La clusula de la pena de muerte en una opinin consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Violacin de la Convencin y responsabilidad internacional); en Apuntes de Derecho. Revista de Investigacin Jurdica; Ao I, N 1; Lima 1996; Pgs. 281 y ss. [17] Ello no empero el fracasado intento de retiro de nuestro Estado de la Competencia Contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues en tales circunstancias, tampoco se configur una denuncia total o parcial de laConvencin Americana de Derechos Humanos.

[18] Como es bien sabido existen ciertas clusulas constitucionales que aparecen como especialmente sobreprotegidas frente a la posibilidad de su reforma. A diferencia de otras normas constitucionales que pueden variar con acudir al procedimiento especial previsto por la norma fundamental, con las clusulas ptreas existe un sentido de irreformabilidad, que permite predicar la inconstitucionalidad de aquellas reformas que las desconozcan. Sobre el tema: Luis Senz Dvalos.- Los Lmites Materiales de una Reforma Constitucional; en El Jurista. Revista Peruana de Derecho; N 5; Lima 1992; Pgs. 80-84. [19] Cfr. Otto Bachof.- Normas Constitucionais Inconstitucionais ; Livraria Almendina; Coimbra 1994. Sobre el tema tambin puede verse: Luis Senz Dvalos.- Los Limites Materiales de una Reforma Constitucional; El Jurista. Revista Peruana de Derecho; N 5; Lima 1992; Pgs. 89 y ss..- Edgar Carpio Marcos.- Jurisdiccin Constitucional y la inconstitucionalidad de las normas constitucionales; en El Jurista. Revista Peruana de Derecho; N 11-12; Lima 1995; Pgs. 13 y ss..- Mijail Mendoza Escalante.- Los Principios Fundamentales del Derecho Constitucional Peruano; Grfica Bellido S.R.L. Lima 2000; Pgs. 211-215. [20] Cfr. Luis Senz Dvalos.- El dilema de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en la nueva Constitucin; en Revista Jurdica; Organo Oficial del Colegio de Abogados de la Libertad; N 134; Trujillo, Enero 1996-Julio 1999; Pgs. 737 y ss. [21] Este riesgo interpretativo ya lo intua hace algunos aos y respecto de la Carta de 1979, el penalista Jos Hurtado Pozo.- Pena de Muerte y Poltica...; en la Obra Colectiva La Nueva Constitucin y el Derecho Penal; Pgs. 130-132. Con mayor razn y como veremos inmediatamante, las palabras advertidas resultaron cas profticas. [22] Sobre el procesamiento y juzgamiento militar por delito de traicin a la patria en caso de guerra exterior, bajo el marco de la Constitucin de 1979 y el entonces vigente Cdigo de Justicia Militar (Decreto Ley N 23214) puede verse: Luis Senz Dvalos.- Jurisdiccin Comn Vs. Jurisdiccin Militar (Reflexiones sobre la controversia funcional); en Lecturas sobre Temas Constitucionales; N 5, CAJ; Lima 1990; Pgs. 56-57. [23] Sobre la doctrina de la razonabilidad se puede consultar de preferencia: Juan Francisco Linares.- Razonabilidad de las Leyes (El Debido Proceso como garanta innominada en la Constitucin Argentina); 2 Edicin; Ed. Astrea; Buenos Aires 1970.- Enrique Alonso Garca.- La Interpretacin de la Constitucin; CEC; Madrid 1984; Pgs. 203 y ss.- Angel Carrasco Perera.- El Juicio de Razonabilidad en la Justicia Constitucional; en Revista Espaola de Derecho Constitucional; N 11; Mayo-Agosto de 1984; CEC; Madrid; Pgs. 39-106.- Segundo Linares Quintana.-Tratado de Interpretacin Constitucional (Principios. Mtodos y enfoques para la aplicacin de las Constituciones), Abeledo Perrot, Buenos Aires 1998, Pgs. 559-578. Por otra parte, el principio de la razonabilidad, explcitamente reconocido en la ltima parte del Artculo 200 de nuestra vigente Constitucin, tambin puede predicarse respecto de la tarea legiferante, como se deduce de su Artculo 118 inciso 8), ya que este obliga explcitamente a no transgredir ni desnaturalizar las leyes. Por lo dems, similar criterio puede predicarse respecto de las leyes con relacin a la Constitucin misma. [24] Cfr. Juan Felipe Higuera Guimera.- La previsin constitucional de la pena de muerte (Comentario al art. 15, segundo inciso de la Constitucin Espaola de 1978); Bosch, Casa Editorial; Barcelona 1980; Pgs. 50 y ss. [25] Dicha interpretacin era ms plausible con el Artculo 235 contenido en la Constitucin de 1979. [26] En realidad el Cdigo se presta a ciertas confusiones., fundamentalmente por falta de precisin conceptual. No slo no se define lo que es una guerra exterior y por correlato, lo que

sera una guerra interior, sino que tampoco se dice nada acerca del llamado conflicto armado internacional que, en apariencia (y si nos atenemos a su simple nomenclatura) pareciera ser lo mismo que la guerra exterior. En todo caso, podra especularse que mientras la guerra (por lo menos exterior) estara asociada a la presencia de Estados considerados estrctamente como tales, el llamado conflicto armado internacional involucrara grupos humanos, no precisamente reconocidos como Estados. Similar criterio, podra darse, tambin para el supuesto de las guerras internas que podran involucrar diversas variantes (colectivos autnomos, grupos no reconocidos, etc.) [27] Cfr. Luis Senz Dvalos.- Jurisdiccin Comn Vs. Jurisdiccin...; enLecturas sobre Temas Constitucionales; N 5; CAJ; Lima 1990; Pg. 57. [28] Y particularmente pertenece al derecho penal privativo donde el juzgamiento no puede pasar por alto el principio de legalidad y tipicidad que nuestra Constitucin, an vigente, reconoce en el inciso 20-d de su Artculo 2 y segn el cual Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley de manera expresa e inequvoca como infraccin punible ni sancionado con pena no prevista en la ley . Basta con leer el Artculo III perteneciente al Ttulo Preliminar del Cdigo de Justicia Militar Policial para corroborarlo. Cfr. Luis Senz Dvalos.- Jurisdiccin...; en Lecturas sobre Temas Constitucionales; N 5; Lima 1990; Pg 57 (not. 4). [29] Ejemplos grficos lo podran constituir la idea de aplicar la pena de muerte respecto de quienes sean declarados traidores a la patria durante la secuela de un enfrentamiento carente de gravedad, o la idea de aplicar similar sancin, sobre quienes habiendo atravesado por un periodo de guerra, no hayan cometido sino delitos o infracciones de poca relevancia. [30] Recurdese la demanda de inconstitucionalidad promovida ante el Tribunal Constitucional contra el paquete de legislacin antiterrorista y la Sentencia recaida en dicha causa (Exp. N 0102002-AI/TC) en la que precisamente se examino los excesos legislativos en la manera de concebir tipos penales como los concernientes con la traicin a la patria y el propio delito de terrorismo. Sobre el tema el interesante trabajo del profesor Christian Donayre Montesinos.- Tribunales Militares y Constitucin en el Per. Apuntes sobre una reforma pendiente ; Jurista Editores; Lima 2006; Pgs. 138 y ss. [31] No en vano hay quienes estiman que cuando una Constitucin reconoce el derecho a la vida a la par que incorpora la pena de muerte, en el fondo instaura un derecho de matar por parte del Estado. Cfr. Narciso Martnez Moran.- El derecho a la vida en la Constitucin Espaola de 1978 y en Derecho Comparado: Aborto, pena de muerte, eutanasia y eugenesia; en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense; pgs. 178-179. [32] Sobre la sancin capital como frmula represiva del delito de violacin nos hemos pronunciado en un reciente trabajo: Cfr. Luis Senz Dvalos.- Pena de Muerte: Mucho ruido, poca reflexin en Normas Legales. Anlisis Jurdico; Septiembre del 2006; Tomo 364; Pgs. 185 y ss.