Hely Lopes Meireles - Direito Administrativo Brasileiro - Apostila-01

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Direito Administrativo Brasileiro Hely Lopes Meirelles
NDICE 1. Administrao Pblica................................................................. ........................................................2 2. Atos administrativos (Conceitos e caractersticas; requisitos; Classificaes; Espcies de atos administrativos; Motivao dos atos administrativos; Revogao e anulao dos atos administrativos) ................................................. ...............................12 3. Contratos administrativos ............................................ .....................................................................29 4. licitao .................................................. ...........................................................................................42 5. Domnio Pblico - (Administrao, utilizao e alienao dos bens pblicos; imprescritibilidade; impenhorabilidade; No onerao dos bens pblicos) ......................................... 55 6. Desapropriao (Servido administrativa; Ocupao temporria e limitao administrativa) ..........64 7. Servio pblico (Formas e meios de prestao; Entidades estatais da administrao direta e indireta; Servios delegados, concedidos, autorizados e permitidos) .............75 8. Servidores Pblicos (Regime jurdico dos servidores. Regras das constituies Federal e estadual) .... .......................................................................................................................... 94 9. Responsabilidade administrativa, civil e criminal dos agentes pblicos (Meios de punio; Seqestro e perdimento dos bens; Enriquecimento ilcito; Abuso de autoridade) ..............110 10. Decreto lei 201, de 27.02.67 ...................................... ...................................................................114 11. Lei 8.429, de 2.6.92............................... ....................................................................................... 115 12. Organizao administrativa brasileira .............................................................. ............................ 119
1 Apostila de Direito Administrativo
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Introduo Trata-se de uma compilao com a finalidade de facilitar o estudo da matria, extrada do livro DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, de Hely Lopes Meirelles, atualizada em sua 18 edio por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho. Este resumo serve para os estudantes em geral, tanto aqueles que so acadmicos quanto aqueles que esto procura de conhecimentos suficientes para a aprovao em concursos. 1. Administrao Pblica O conceito de Estado varia segundo o ngulo em que considerado. Do ponto de vista sociolgico, corporao territorial dotada de um poder de mando originrio; sob o aspecto poltico, comunidade de homens, fixada sobre um territrio, com potestade superior de ao, de mando e de coero; sob o prisma constitucional, pessoa jurdica territorial soberana; na conceituao do nosso Cdigo Civil, pessoa jurdica de Direito Pblico Interno (art. 14, I). Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do Direito Pblico como no do Direito Privado, mantendo sempre sua nica personalidade de Direito Pblico, pois a teoria da dupla personalidade do Estado acha-se definitivamente superada. O Estado constitudo de trs elementos originrios e indissociveis: Povo, Territrio e Governo soberano. Povo o componente humano do Estado; Territrio, a sua base fsica; Governo soberano, o elemento condutor do Estado, que detm e exerce o poder absoluto de autodeterminao e auto-organizao emanado do Povo. No h nem pode haver Estado independente sem Soberania, isto , sem esse poder absoluto, indivisvel e incontrastvel de organizar-se e de conduzir-se segundo a vontade livre de seu Povo e de fazer cumprir as suas decises inclusive pela fora, se necessrio. A vontade estatal apresenta-se e se manifesta atravs dos denominados Poderes de Estado. Os Poderes de Estado, na clssica tripartio de Montesquieu, at hoje adotada nos Estados de Direito, so o Legislativo, o Executivo e o judicirio, independentes e harmnicos entre si e com suas funes reciprocamente indelegveis (CF, art. 2). A organizao do Estado matria constitucional no que concerne diviso poltica do territrio nacional, a estruturao dos Poderes, forma de Governo, ao modo de investidura dos governantes, aos direitos e garantias dos governados. Aps as disposies constitucionais que moldam a organizao poltica do Estado soberano, surgem, atravs da legislao complementar e ordinria, e organizao administrativa das entidades estatais, de suas autarquias e entidades paraestatais institudas para a execuo desconcentrada e descentralizada de servios pblicos e outras atividades de interesse coletivo, objeto do Direito Administrativo e das modernas tcnicas de administrao. No Estado Federal, que o que nos interessa, a organizao poltica era dual, abrangendo unicamente a Unio (detentora da Soberania) e os Estados-membros ou Provncias (com autonomia poltica, alm da administrativa e financeira). Agora, a nossa Federao compreende a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios, que tambm so entidades estatais, com autonomia poltica reconhecida pela Constituio da Repblica (art. 18), embora em menor grau que a dos Estados-membros (art. 25). Na nossa Federao, portanto, as entidades estatais, ou seja, entidades com autonomia poltica (alm da administrativa e financeira), so unicamente a Unio, os Estadosmembros, os Municpios e o Distrito Federal. As demais pessoas jurdicas institudas ou autorizadas a se constiturem por lei ou so autarquias, ou so fundaes, ou so entidades paraestatais. Esse conjunto de entidades estatais, autrquicas, fundacionais e paraestatais constitui a Administrao Pblica em sentido instrumental amplo, ou seja, a Administrao centralizada e a descentralizada, atualmente denominada direta e indireta. Aps a organizao soberana do Estado, com a instituio constitucional dos trs Poderes que compem o Governo, e a diviso poltica do territrio nacional, segue-se a organizao da Administrao, ou seja, a estruturao legal das entidades e rgos que iro desempenhar as funes, atravs de agentes pblicos (pessoas fsicas). Essa organizao faz-se normalmente por lei, e excepcionalmente por decreto e normas inferiores, quando no exige a criao de cargos nem aumenta a despesa pblica. O Direito Administrativo impe as regras jurdicas de organizao e funcionamento do complexo estatal; as tcnicas de administrao indicam os instrumentos e a conduta mais adequada ao pleno desempenho das atribuies da Administrao.
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Impe-se, pois, estabelecermos o confronto entre Governo e Administrao e, a seguir, examinarmos seus rgos e agentes para, aps, estudarmos a atividade administrativa em toda a sua extenso e efeitos. Governo e Administrao so termos que andam juntos e muitas vezes confundidos, embora expressem conceitos diversos nos vrios aspectos em que se apresentam. Governo, em sentido formal, o conjunto de Poderes e rgos constitucionais; em sentido material, o complexo de funes estatais bsicas; em sentido operacional, a conduo poltica dos negcios pblicos. Na verdade, o Governo ora se identifica com os Poderes e rgos supremos do Estado, ora se apresenta nas funes originrias desses Poderes e rgos como manifestao da Soberania. A constante, porm, do Governo a sua expresso poltica de comando, de iniciativa, de fixao de objetivos do Estado e de manuteno da ordem jurdica vigente. O Governo atua mediante atos de Soberania ou, pelos menos, de autonomia poltica na conduo dos negcios pblicos. Administrao Pblica, em sentido formal, o conjunto de rgos institudos para consecuo dos objetivos do Governo; em sentido material, o conjunto das funes necessrias aos servios pblicos em geral; em acepo operacional, o desempenho perene e sistemtico, legal e tcnico, dos servios prprios do Estado ou por ele assumidos em beneficio da coletividade. Numa viso global, a Administrao , pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado realizao de seus servios, visando satisfao das necessidades coletivas. A Administrao no pratica atos de governo; pratica, to-somente, atos de execuo, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competncia do rgo e de seus agentes. So os chamados atos administrativos. O Governo e a Administrao, como criaes abstratas da Constituio e das leis, atuam por intermdio de suas entidades (pessoas jurdicas), de seus rgos (centros de deciso) e de seus agentes (pessoas fsicas investidas em cargos e funes). Entidade pessoa jurdica, pblica ou privada; rgo elemento despersonalizado incumbido da realizao das atividades da entidade a que pertence, atravs de seus agentes. Na organizao poltica e administrativa brasileira as entidades classificam-se em estatais, autrquicas, fundacionais e paraestatais. Entidades estatais so pessoas jurdicas de Direito Pblico que integram a estrutura constitucional do Estado e tm poderes polticos e administrativos, tais como a Unio, os Estados-membros, os Municpios e o Distrito Federal. A Unio soberana; as demais entidades estatais tem apenas autonomia poltica, administrativa e financeira, mas no dispem de soberania, que privativa da Nao e prpria da Federao. Entidades autrquicas so pessoas jurdicas de Direito Pblico, de natureza meramente administrativa, criadas por lei especfica, para a realizao de atividades, obras ou servios descentralizados da entidade estatal que as criou. Funcionam e operam na forma estabelecida na lei instituidora e nos termos de seu regulamento. As autarquias podem desempenhar atividades econmicas, educacionais, previdencirias e quaisquer outras outorgadas pela entidade estatal-matriz, mas sem subordinao hierrquica, sujeitas apenas ao controle finalstico de sua administrao e da conduta de seus dirigentes. Entidades fundacionais so, pela nova orientao da Constituio da Repblica de 1988, pessoas jurdicas de Direito Pblico, assemelhadas s autarquias, como j decidiu o Supremo Tribunal Federal. So criadas por lei especifica com as atribuies que lhes forem conferidas no ato de sua instituio. Entidades paraestatais so pessoas jurdicas de Direito Privado cuja criao autorizada por lei especifica para a realizao de obras, servios ou atividades de interesse coletivo. So espcies de entidades paraestatais as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e os servios sociais autnomos (SESI, SESC, SENAI e outros). As entidades paraestatais so autnomas, administrativa e financeiramente, tm patrimnio prprio e operam em regime da iniciativa particular, na forma de seus estatutos, ficando vinculadas (no subordinadas) a determinado rgo da entidade estatal a que pertencem, o qual supervisiona e controla seu desempenho estatutrio, sem interferir diretamente na sua administrao. rgos pblicos so centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem. So unidades de ao com atribuies especificas na organizao estatal. Cada rgo, como centro de competncia governamental ou administrativa, tem necessariamente funes, cargos e agentes, mas distinto desses elementos, que podem ser modificados, substitudos ou retirados sem supresso da unidade orgnica. Isto explica por que a alterao de funes, ou a vacncia dos cargos, ou a mudana de seus titulares no acarreta a extino do rgo. Os rgos integram a estrutura do Estado e das demais pessoas jurdicas como partes desses corpos vivos, dotados de vontade e capazes de exercer direitos e contrair
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obrigaes para a consecuo de seus fins institucionais. Por isso mesmo, os rgos no tm personalidade jurdica nem vontade prpria, que so atributos do corpo e no das partes, mas na rea de suas atribuies e nos limites de sua competncia funcional expressam a vontade da entidade a que pertencem e a vinculam por seus atos, manifestados atravs de seus agentes (pessoas fsicas). Embora despersonalizados, os rgos mantm relaes funcionais entre si e com terceiros, das quais resultam efeitos jurdicos internos e externos, na forma legal ou regulamentar. E, a despeito de no terem personalidade jurdica, os rgos podem ter prerrogativas funcionais prprias que, quando infringidas por outro rgo, admitem defesa ate mesmo por mandado de segurana. Quando o agente ultrapassa a competncia do rgo surge a sua responsabilidade pessoal perante a entidade, como tambm, quando esta desconsidera direitos do titular do rgo, pode ser compelida judicialmente a respeit-los. H, pois, que distinguir a atuao funcional do agente, sempre imputvel Administrao, da atuao pessoal do agente alm da sua competncia funcional ou contra a Administrao na defesa de direitos individuais de servidor pblico: aquela deflui de relaes orgnicas; esta resulta de relaes de servio. Vejamos a Classificao dos rgos pblicos. Como as atividades governamentais e administrativas so mltiplas e variadas, os rgos que iro realiz-las se apresentam diferenados na escala estatal, multiformes na sua estrutura e diversificados nas suas atribuies e funcionamento, procurando adaptar-se s especializadas funes que lhes so atribudas. Dai a presena de rgos legislativos, executivos e judicirios; de rgos de direo, deliberao, planejamento, assessoramento e execuo; de rgos superiores e inferiores; de rgos centrais, regionais e locais; de rgos administrativos, jurdicos e tcnicos; de rgos normativos e fiscalizadores; de rgo simples e compostos; de rgos singulares e colegiados, e tantos outros. Muitas classificaes tem sido elaboradas para os rgos pblicos, na sua maioria sem interesse prtico, pelo qu nos permitimos omiti-las, para grup-los apenas quanto sua posio estatal, estrutura e atuao funcional, porque essas divises revelam as caractersticas prprias de cada categoria e facilitam a compreenso de seu funcionamento, suas prerrogativas e seu relacionamento interno e externo. Quanto posio estatal, ou seja, relativamente posio ocupada pelos rgos na escala governamental ou administrativa, eles se classificam em: independentes, autnomos, superiores e subalternos. rgos independentes so os originrios da Constituio e representativos dos Poderes de Estado - Legislativo, Executivo e Judicirio - colocados no pice da pirmide governamental, sem qualquer subordinao hierrquica ou funcional, e s sujeitos aos controles constitucionais de um Poder pelo outro. Por isso, so tambm chamados rgos primrios do Estado. Nessa categoria encontram-se as Corporaes Legislativas (Congresso Nacional, Cmara dos Deputados, Senado Federal, Assemblias Legislativas, Cmaras de Vereadores), as Chefias de Executivo (Presidncia da Repblica, Governadorias dos Estados e do Distrito Federal, Prefeituras Municipais), os Tribunais juizes e os juizes singulares (Supremo Tribunal Federal, Tribunais Superiores Federais, Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justia e de Alada dos Estados-membros, Tribunais do Jri e Varas das Justias Comum e Especial). De se incluir, ainda, nesta classe o Ministrio Pblico federal e estadual e os Tribunais de Contas da Unio, dos Estados-membros e Municpios, os quais so rgos funcionalmente independentes e seus membros integram a categoria dos agentes polticos, inconfundveis com os servidores das respectivas instituies. rgos autnomos so os localizados na cpula da Administrao, imediatamente abaixo dos rgos independentes e diretamente subordinados a seus chefes. Tm ampla autonomia administrativa, financeira e tcnica, caracterizando-se como rgos diretivos, com funes precipuas de planejamento, superviso, coordenao e controle das atividades que constituem sua rea de competncia. Participam das decises governamentais e executam com autonomia as suas funes especficas, mas segundo diretrizes dos rgos independentes, que expressam as opes polticas do Governo. So rgos autnomos os Ministrios, as Secretarias de Estado e de Municpio, a Consultoria-Geral da Repblica e todos os demais rgos subordinados diretamente aos Chefes de Poderes, aos quais prestam assistncia e auxlio imediatos. Seus dirigentes, em regra, no so funcionrios, mas sim agentes polticos nomeados em comisso. rgos superiores so os que detm poder de direo, controle, deciso e comando dos assuntos de sua competncia especfica, mas sempre sujeitos subordinao e ao controle hierrquico de uma chefia mais alta. No gozam de autonomia administrativa nem financeira, que so atributos dos rgos independentes e dos autnomos a que pertencem. Sua liberdade funcional restringe-se ao planejamento e solues tcnicas, dentro da sua rea de competncia, com responsabilidade pela execuo, geralmente a cargo de seus rgos subalternos.
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Nessa categoria esto as primeiras reparties dos rgos independentes e dos autnomos, com variadas denominaes, tais como Gabinetes, Secretarias-Gerais, InspetoriasGerais, Procuradorias Administrativas e judiciais, Coordenadorias, Departamentos e Divises. O nome dado ao rgo irrelevante; o que importa para caracteriz-lo superior a preeminncia hierrquica na rea de suas atribuies. Assim, num Ministrio ou numa Secretaria de Estado podero existir tantos rgos superiores quantas forem as reas em que o rgo autnomo se repartir para o melhor desempenho de suas atribuies. rgos subalternos so todos aqueles que se acham hierarquizados a rgos mais elevados, com reduzido poder decisrio e predominncia de atribuies de execuo. Destinamse realizao de servios de rotina, tarefas de formalizao de atos administrativos, cumprimento de decises superiores e primeiras solues em casos individuais, tais como os que, nas reparties pblicas, executam as atividades-meios e atendem ao pblico, prestando-lhe informaes e encaminhando seus requerimentos, como so as portarias e sees de expediente. Quanto estrutura, os rgos podem ser simples ou compostos. rgos simples ou unitrios so os constitudos por um s centro de competncia. O que tipifica o rgo como simples ou unitrio a inexistncia de outro rgo incrustado na sua estrutura, para realizar desconcentradamente sua funo principal ou para auxiliar seu desempenho. rgos Compostos so os que renem na sua estrutura outros rgos menores, com funo principal idntica (atividade-fim realizada de maneira desconcentrada) ou com funes auxiliares diversificadas (atividades-meios atribudas a vrios rgos menores). Assim, uma Secretaria de Educao - rgo composto - tem na sua estrutura muitas unidades escolares - rgos menores com atividade-fim idntica - e rgos de pessoal, de material, de transporte etc. - rgos menores com atividades-meios diversificadas que auxiliam a realizao do ensino, mas todos eles integrados e hierarquizados ao rgo maior. No rgo composto, o maior e de mais alta hierarquia envolve os menores e inferiores, formando com eles um sistema orgnico, onde as funes so desconcentradas (e no descentralizadas), isto , distribudas a vrios centros de competncia, que passam a realiz-las com mais presteza e especializao, mas sempre sob a superviso do rgo mais alto e fiscalizao das chefias imediatas, que tm o poder de avocao e de reviso dos atos das unidades menores, salvo nos rgos independentes. Quanto atuao funcional, os rgos podem ser singulares ou colegiados. rgos singulares ou unipessoais so os que atuam e decidem atravs de um nico agente, que seu chefe e representante. Esses podem ter muitos outros agentes auxiliares, como normalmente os tm, mas o que caracteriza sua singularidade ou unipessoalidade o desempenho de sua funo precpua por um s agente investido como seu titular. So exemplos desses rgos a Presidncia da Repblica, as Governadorias dos Estados, as Prefeituras Municipais, que concentram as funes executivas das respectivas entidades estatais, enfeixam-nas num s cargo de chefia suprema e atribuem seu exerccio a um nico titular.
rgos colegiados ou pluripessoais so todos aqueles que atuam e decidem pela manifestao conjunta e majoritria da vontade de seus membros. Nos rgos colegiados no prevalece a vontade individual de seu Chefe ou Presidente, nem a de seus integrantes isoladamente: o que se impe e vale juridicamente a deciso da maioria, expressa na forma legal, regimental ou estatutria. A atuao desses rgos tem procedimento prprio, que se desenvolve nesta ordem: convocao, sesso, verificao de quorum e de impedimentos, discusso, votao e proclamao do resultado. Com a proclamao do resultado torna-se inaltervel a deliberao colegial, s admitindo modificao ou correo atravs de novo pronunciamento do rgo, se cabvel, por via recursal ou de ofcio. Apreciados os rgos pblicos como centros de competncia, aptos realizao das funes do Estado, vejamos, agora, as pessoas fsicas que atuam como seus agentes, com parcelas de seu poder. Agentes pblicos so todas as pessoas fsicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exerccio de alguma funo estatal. Os agentes normalmente desempenham funes do rgo, distribudas entre os cargos de que so titulares, mas excepcionalmente podem exercer funes sem cargo. A regra a atribuio de funes mltiplas e genricas ao rgo, as quais so repartidas especificamente entre os cargos, ou individualmente entre os agentes de funo sem cargo. Em qualquer hiptese, porm, o cargo ou a funo pertence ao Estado, e no ao agente que o exerce, razo pela qual o Estado pode suprimir ou alterar cargos e funes sem nenhuma
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ofensa aos direitos de seus titulares, como podem desaparecer os titulares sem extino dos cargos e funes. Os cargos so apenas os lugares criados no rgo para serem providos por agentes que exercero as suas funes na forma legal. O cargo lotado no rgo e o agente investido no cargo. Por a se v que o cargo integra o rgo, ao passo que o agente, como ser humano, unicamente titulariza o cargo para servir ao rgo. rgo, funo e cargo so criaes abstratas da lei; agente a pessoa humana, real, que infunde vida, vontade e ao a essas abstraes legais. As funes so os encargos atribudos aos rgos, cargos e agentes. O rgo normalmente recebe a funo in genere e a repassa aos seus cargos in specie, ou a transfere diretamente a agentes sem cargo, com a necessria parcela de poder pblico para o seu exerccio. Toda funo atribuda e delimitada por norma legal. Essa atribuio e delimitao funcional configuram a competncia do rgo, do cargo e do agente, ou seja, a natureza da funo e o limite de poder para o seu desempenho. Dai por que, quando o agente ultrapassa esse limite, atua com abuso ou excesso de poder. Portanto, na estrutura e organizao do Estado e da Administrao distinguem-se nitidamente poder, rgo, funo, competncia, cargo e agente. Os agentes pblicos, gnero que acima conceituamos, repartem-se inicialmente em quatro espcies ou categorias bem diferenciadas, a saber: agentes polticos, agentes administrativos, agentes honorficos e agentes delegados, que, por sua vez, se subdividem em subespcies ou subcategorias, como veremos a seu tempo. Agentes polticos so os componentes do Governo nos seus primeiros escales, investidos em cargos, funes, mandatos ou comisses, por nomeao, eleio, designao ou delegao para o exerccio de atribuies constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuies com prerrogativas e responsabilidades prprias, estabelecidas na Constituio e em leis especiais. No so servidores pblicos, nem se sujeitam ao regime jurdico nico estabelecido pela Constituio de 1988. Tm normas especficas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes so privativos. Os agentes polticos so as autoridades pblicas supremas do Governo e da Administrao na rea de sua atuao, pois no esto hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdio. Nesta categoria encontram-se os Chefes de Executivo (Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretrios de Estado e de Municpio); os membros das Corporaes Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros do Poder Judicirio (Magistrados em geral); os membros do Ministrio Pblico (Procuradores da Repblica e da Justia, Promotores e Curadores Pblicos); os membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); os representantes diplomticos e demais autoridades que atuem com independncia funcional no desempenho de atribuies governamentais, judiciais ou quase-judiciais, estranhas ao quadro do servidor pblico. Agentes administrativos so todos aqueles que se vinculam ao Estado ou s suas entidades autrquicas e fundacionais por relaes profissionais, sujeitos hierarquia funcional e ao regime jurdico nico da entidade estatal a que servem. So investidos a titulo de emprego e com retribuio pecuniria, em regra por nomeao e, excepcionalmente, por contrato de trabalho ou credenciamento. Nessa categoria incluem-se, tambm, os dirigentes de entidades paraestatais (no os seus empregados), como representantes da Administrao indireta do Estado, os quais, nomeados ou eleitos, passam a ter vinculao funcional com rgos pblicos da Administrao direta, controladores da entidade. Os agentes administrativos no so membros de Poder de Estado, nem o representam, nem exercem atribuies polticas ou governamentais; so unicamente servidores pblicos, com maior ou menor hierarquia, encargos e responsabilidades profissionais dentro do rgo ou da entidade a que servem, conforme o cargo ou a funo em que estejam investidos. De acordo com a posio hierrquica que ocupam e as funes que lhes so cometidas, recebem a correspondente parcela de autoridade pblica para o seu desempenho no plano administrativo, sem qualquer poder poltico. Agentes honorficos so cidados convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados servios ao Estado, em razo de sua condio cvica, de sua honorabilidade ou de sua notria capacidade profissional, mas sem qualquer vnculo empregatcio ou estatutrio e, normalmente sem renumerao. Tais servios constituem o chamado mnus pblico, ou servios pblicos relevantes, de que so exemplos a funo de jurado, de mesrio eleitoral, de comissrio de menores, de presidente ou membro de comisso de estudo ou de julgamento e outros dessa natureza.
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Os agentes honorficos no so funcionrios pblicos, mas momentaneamente exercem uma funo pblica e, enquanto a desempenham, sujeitam-se hierarquia e disciplina do rgo a que esto servindo, podendo perceber um pro labore e contar o perodo de trabalho como de servio pblico. Agentes delegados so particulares que recebem a incumbncia da execuo de determinada atividade, obra ou servio pblico e o realizam em nome prprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalizao do delegante. Esses agentes no so servidores pblicos, nem honorficos, nem representantes do Estado; todavia, constituem uma categoria a parte de colaboradores do Poder Pblico. Nessa categoria encontram-se os concessionrios e permissionrios de obras e servios pblicos, os serventurios de ofcios ou cartrios no estatizados, os leiloeiros, os tradutores e intrpretes pblicos, as demais pessoas que recebem delegao para a prtica de alguma atividade estatal ou servio de interesse coletivo. Embora nossa legislao seja omissa a respeito, esses agentes, quando atuam no exerccio da delegao ou a pretexto de exerce-la e lesam direitos alheios, devem responder civil e criminalmente sob as mesmas normas da administrao Pblica de que so delegados, ou seja, com responsabilidade objetiva pelo dano (CF, art. 37, 6), e por crime funcional, se for o caso (CP, art. 327), pois no justo e jurdico que a s transferencia da execuo de uma obra ou de um servio originariamente pblico a particular descaracterize sua intrnseca natureza estatal e libere o executor privado das responsabilidades que teria o Poder Pblico se o executasse diretamente. Agentes credenciados so os que recebem a incumbncia da Administrao para represent-la em determinado ato ou praticar certa atividade especfica, mediante remunerao do Poder Pblico credenciante. Falemos sobre a investidura dos agentes pblicos. Todo agente pblico vincula-se ao Estado por meio de ato ou procedimento legal a que se denomina investidura, varivel na forma e nos efeitos, segundo a natureza do cargo, do emprego, da funo ou do mandato que se atribui ao investido. A investidura pode ser administrativa ou poltica; originria ou derivada; vitalcia, efetiva ou em comisso, e outras formas temporrias. Investidura administrativa: toda aquela que vincula o agente a cargo, funo ou mandato administrativo, atendidos os requisitos de capacidade e idoneidade que a lei estabelecer. Destina-se, em geral, a composio dos quadros do servio pblico, em sentido amplo, abrangendo o pessoal dos trs Poderes e dos servios autrquicos. A forma usual dessa investidura a nomeao, por decreto ou portaria, mas admite, tambm, a admisso, a designao, a contratao e a eleio administrativa, nos termos regulamentares, regimentais ou estaturios. A investidura poltica realiza-se, em regra, por eleio direta ou indireta, mediante sufrgio universal, ou restrito a determinados eleitores, na forma da Constituio da Repblica (arts. 2 e 14), para mandatos nas Corporaes Legislativas (Senado Federal, Cmara dos Deputados, Assemblia Legislativas e Cmaras Municipais) ou nas Chefias dos Executivos (Presidente da Repblica, Governadores de Estados-membros, Governadores do Distrito Federal e Prefeitos Municipais). O fundamento dessa investidura a condio cvica do cidado, razo pela qual no se exigem do candidato requisitos profissionais, mas apenas a plenitude de seus direitos polticos, nos termos da legislao eleitoral. Considera-se, tambm, investidura poltica a dos altos cargos do Governo, como os de Ministros e Secretrios de Estados, Ministros dos Tribunais Superiores, Procurador-geral da Repblica e Governadores de Territrios, com a diferena de que os eleitos exercem mandato por tempo certo, s cassvel, em princpio, pelo Plenrio da respectiva corporao, e os nomeados, cargo em comisso (de confiana), sendo, por isso mesmo, exonerveis ad nutum, a qualquer tempo. de se distinguir, todavia, a eleio poltica da eleio administrativa, visto que aquela feita diretamente pelo povo, ou indiretamente, por seus representantes, para uma investidura cvica, e esta realizada internamente pelos prprios pares do eleito, no seio do colegiado, ou por votantes (no eleitores) da categoria profissional a que pertence o candidato ao mandato. Vamos fazer a distino entre investidura originria e derivada. Investidura originria a que vincula inicialmente o agente ao Estado, tal como a primeira nomeao para cargo pblico a que se refere a Constituio (art. 37, II); investidura derivada aquela que se baseia em anterior vinculao do agente com a Administrao, como a promoo, a transferncia, a remoo, a reintegrao etc. Para o funcionalismo em geral, a investidura originria depende de concurso pblico de provas, ou de provas e ttulos, salvo as dispensas indicadas em lei; a investidura derivada normalmente se faz por seleo interna pelo sistema de mrito e tempo de servio, na forma estatutria. Temos tambm as investiduras vitalcia, efetiva e em comisso. Investidura vitalcia a que tem carter perptuo, como a dos Magistrados, e cuja destituio exige processo
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judicial; investidura efetiva a que tem presuno de definitividade, para tornar o agente estvel no servio aps o estgio probatrio, pelo qu a sua destituio depende de processo administrativo; investidura em comisso a de natureza transitria, para cargos ou funes de confiana, sendo o agente exonervel ad nutum, a qualquer tempo, e independentemente de justificativa. Nesta modalidade de investidura o agente no adquire estabilidade no servio pblico, nem as vantagens da funo integram seu patrimnio, dada a precariedade de seu exerccio. Apreciados o Estado e a Administrao na sua estrutura e organizao, passamos agora ao estudo da administrao como atividade jurdica, dando seu conceito, natureza e fins; indicando seus princpios bsicos; assinalando os poderes e deveres do administrador pblico; e, finalmente, comentando o uso e o abuso do poder administrativo. o que veremos a seguir, a comear pelo conceito, natureza e fins da administrao pblica, como atividade tendente a realizar os objetivos do Estado. Em sentido lato, administrar gerir interesses, segundo a lei, a moral e a finalidade dos bens entregues guarda e conservao alheias. Se os bens e interesses geridos so individuais, realiza-se administrao particular; se so da coletividade, realiza-se administrao pblica. Administrao pblica, portanto, a gesto de bens e interesses qualificados da comunidade no mbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do Direito e da moral, visando ao bem comum. Subjetivamente a Administrao Pblica o conjunto de rgos a servios do Estado e objetivamente a expresso do Estado agindo in concreto para satisfao de seus fins de conservao, de bem-estar individual dos cidados e de progresso social. H que distinguir ainda, na Administrao Pblica, os atos de imprio, os atos de gesto e os atos de expediente. Ato de imprio todo aquele que contm uma ordem ou deciso coativa da Administrao para o administrado, como o um decreto expropriatrio, um despacho de interdio de atividade ou uma requisio de bens; ato de gesto todo aquele que ordena a conduta interna da Administrao e de seus servidores, ou cria direitos e obrigaes entre ela e os administrados, tais como os despachos que determinam a execuo de servios pblicos, os atos de provimento de cargo e movimentao de funcionrios, as autorizaes e permisses, os contratos em geral; ato de expediente todo aquele de preparo e movimentao de processos, recebimento e expedio de papis e de despachos rotineiros, sem deciso do mrito administrativo. Para a prtica desses atos, principalmente de imprio e de gesto, o agente deve ter investidura e competncia legais. A natureza da administrao pblica a de um mnus pblico para quem a exerce, isto , a de um encargo de defesa, conservao e aprimoramento dos bens, servios e interesses da coletividade. Como tal, impe-se ao administrador pblico a obrigao de cumprir fielmente os preceitos do Direito e da moral administrativa que regem a sua atuao. Ao ser investido em funo ou cargo pblico, todo agente do poder assume para com a coletividade o compromisso de bem servi-la, porque outro no o desejo do povo, como legitimo destinatrio dos bens, servios e interesses administrados pelo Estado. Os fins da administrao pblica resumem-se num nico objetivo: o bem comum da coletividade administrada. Toda atividade do administrador pblico deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o mandato de que est investido, porque a comunidade no institui a administrao sendo como meio de atingir o bem-estar social. Ilcito e imoral ser todo ato administrativo que no for praticado no interesse da coletividade. Os princpios bsicos da administrao pblica esto consubstanciados em quatro regras de observncia permanente e obrigatria para o bom administrador: legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade. Por esses padres a que se ho de pautar todos os atos administrativos. Constituem, por assim dizer, os fundamentos da ao administrativa, ou, por outras palavras, os sustentculos da atividade pblica. Releg-los desvirtuar a gesto dos negcios pblicos e olvidar o que h de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais. A Constituio de 1988 no se referiu expressamente ao principio da finalidade, mas o admitiu sob a denominao de principio da impessoalidade (art. 37). A legalidade, como principio de administrao (CF, art. 37, caput), significa que o administrador pblico est, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e s exigncias do bem comum, e deles no se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. A eficcia de toda atividade administrativa est condicionada ao atendimento da lei. A moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administrao Pblica (CF, art. 37, caput). No se trata - diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito - da moral comum, mas sim de uma moral jurdica, entendida como "o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administrao". Desenvolvendo sua doutrina, explica o
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mesmo autor que o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, no poder desprezar o elemento tico de sua conduta. Assim, no ter que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas tambm entre o honesto e o desonesto. Por consideraes de Direito e de moral, o ato administrativo no ter que obedecer somente lei jurdica, mas tambm lei tica da prpria instituio, porque nem tudo que legal honesto, conforme j proclamavam os romanos: "non omne quod licet honestum est". A moral comum, remata Hauriou, imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa imposta ao agente pblico para sua conduta interna, segundo as exigncias da instituio a que serve e a finalidade de sua ao: o bem comum. O princpio da impessoalidade, referido na Constituio de 1988 (art. 37, caput), nada mais que o clssico princpio da finalidade, o qual impe ao administrador pblico que s pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Esse principio tambm deve ser entendido para excluir a promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos sobre suas realizaes administrativas (CF, art. 37, 1). E a finalidade ter sempre um objetivo certo e inafastvel de qualquer ato administrativo: o interesse pblico. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se- a invalidao por desvio de finalidade, que a nossa lei da ao popular conceituou como o "fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia" do agente (Lei 4.717/65, art. 2, pargrafo nico, "e"). Publicidade a divulgao oficial do ato para conhecimento pblico e incio de seus efeitos externos. Da por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem conseqncias jurdicas fora dos rgos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto , perante as partes e terceiros. A publicidade no elemento formativo do ato; requisito de eficcia e moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares no se convalidam com a publicao, nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige. Em princpio, todo ato administrativo deve ser publicado, porque pblica a Administrao que o realiza, s se admitindo sigilo nos casos de segurana nacional, investigaes policiais ou interesse superior da Administrao a ser preservado em processo previamente declarado sigiloso nos termos do Dec. federal 79.099, de 6.177. O princpio da publicidade dos atos e contratos administrativos, alm de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral, atravs dos meios constitucionais - mandado de segurana (art. 5, LXIX), direito de petio (art. 5, XXXIV, "a"), ao popular (art. 5, LXXIII), habeas data (art. 5, LXXII), suspenso dos direitos polticos por improbidade administrativa (art. 37, 4) - e para tanto a mesma Constituio impe o fornecimento de certides de atos da Administrao, requeridas por qualquer pessoa, para defesa de direitos ou esclarecimentos de situaes (art. 5, XXXIV, b), os quais devem ser indicados no requerimento. Observe-se que a Constituio alude, genericamente, "as reparties pblicas", abrangendo, obviamente, as reparties da Administrao direta e indireta, porque ambas so desmembramentos do servio pblico e, como tais, tm o dever legal de informar o pblico sobre sua atuao funcional. A publicao que produz efeitos jurdicos a do rgo oficial da Administrao, e no a divulgao pela imprensa particular, pela televiso ou pelo rdio, ainda que em horrio oficial. Por rgo oficial entendem-se no s o Dirio Oficial das entidades pblicas como, tambm, os jornais contratados para essas publicaes oficiais. Vale ainda como publicao oficial a afixao dos atos e leis municipais na sede da Prefeitura ou da Cmara, onde no houver rgo oficial, em conformidade com o disposto na Lei Orgnica do Municpio. Examinados nos tpicos anteriores os princpios bsicos da Administrao, vejamos, agora, os poderes e deveres do administrador pblico, ou seja, os encargos daqueles que gerem bens e interesses da comunidade. Esses gestores da coisa pblica, investidos de competncia decisria, passam a ser autoridades, com poderes e deveres especficos do cargo ou da funo e, consequentemente, com responsabilidades prprias de suas atribuies. Os poderes e deveres do administrador pblico so os expressos em lei, os impostos pela moral administrativa e os exigidos pelo interesse da coletividade. Fora dessa generalidade no se poder indicar o que poder e o que dever do gestor pblico, porque, estando sujeito ao ordenamento jurdico geral e s leis administrativas especiais, s essas normas podero catalogar, para cada entidade, rgo, cargo, funo, servio ou atividade pblica os poderes e deveres de quem os exerce. Cada agente administrativo investido da necessria parcela de poder pblico para o desempenho de suas atribuies. Esse poder de ser usado normalmente, como
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atributo do cargo ou da funo, e no como privilegio da pessoa que o exerce. esse poder que empresta autoridade ao agente pblico quando recebe da lei competncia decisria e fora para impor suas decises aos administrados. O poder administrativo atribudo autoridade para remover os interesses particulares que se opem ao interesse pblico. Nessas condies, o poder de agir se converte no dever de agir. Assim, se no Direito Privado o poder de agir uma faculdade, no Direito Pblico uma imposio, um dever para o agente que o detm, pois no se admite a omisso da autoridade diante de situaes que exigem sua atuao. Eis por que a Administrao responde civilmente pelas omisses lesivas de seus agentes. O poder-dever de agir da autoridade pblica hoje reconhecido pacificamente pela jurisprudncia e pela doutrina. O poder tem para o agente pblico o significado de dever para com a comunidade e para com os indivduos, no sentido de que quem o detm est sempre na obrigao de exercit-lo. Nem se compreenderia que uma autoridade pblica - um Governador, p. ex. - abrisse mo de seus poderes administrativos, deixando de praticar atos de seu dever funcional. O poder do administrador pblico, revestindo ao mesmo tempo o carter de dever para a comunidade, insuscetvel de renncia pelo seu titular. Tal atitude importaria fazer liberalidades com o direito alheio, e o Poder Pblico no , nem pode ser, instrumento de cortesias administrativas. A propsito, j proclamou o colendo TFR que "o vocbulo poder significa dever quando se trata de atribuies de autoridades administrativas". Pouca ou nenhuma liberdade sobra ao administrador pblico para deixar de praticar atos de sua competncia legal. Dai por que a omisso da autoridade ou o silncio da Administrao, quando deva agir ou manifestar-se, gera responsabilidade para o agente omisso e autoriza a obteno do ato omitido por via judicial, notadamente por mandado de segurana, se lesivo de direito liquido e certo do interessado. Feitas essas consideraes gerais, vejamos os trs principais deveres do administrador pblico: dever de eficincia, dever de probidade e dever de prestar contas. Dever de eficincia o que se impe a todo agente pblico de realizar suas atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional. o mais moderno princpio da funo administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o servio pblico e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. A eficincia funcional , pois, considerada em sentido amplo, abrangendo no s a produtividade do exercente do cargo ou da funo como a perfeio do trabalho e sua adequao tcnica aos fins visados pela Administrao, para o qual se evaliam os resultados, confrontam-se os desempenhos e se aperfeioa o pessoal atravs de seleo e treinamento. Assim, a verificao da eficincia atinge os aspectos quantitativo e qualitativa do servio, para aquilatar do seu rendimento efetivo, do seu custo operacional e da sua real utilidade para os administrados e para a Administrao. Tal controle desenvolve-se, portanto, na trplice linha administrativa, econmica e tcnica. O dever de probidade est constitucionalmente integrado na conduta do administrador pblico como elemento necessrio legitimidade de seus atos. O velho e esquecido conceito romano do probus e do improbus administrador pblico est presente na nossa legislao administrativa, como tambm na Constituio da Repblica, que pune a improbidade na Administrao com sanes polticas, administrativas e penais, nos seguintes termos: "Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Errio, na forma e gradao prevista em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel" (art. 37, 4). Ao lado do dever de probidade e como seu complemento natural est sempre o dever de prestar contas. O dever de prestar contas decorrncia natural da administrao como encargo de gesto de bens e interesses alheios. Se o administrar corresponde ao desempenho de um mandato de zelo e conservao de bens e interesses de outrem, manifesto que quem o exerce dever contas ao proprietrio. No caso do administrador pblico, esse dever ainda mais se alteia, porque a gesto se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o carter de um mnus pblico, isto , de um encargo para com a comunidade. Dai o dever indeclinvel de todo administrador pblico - agente poltico ou simples funcionrio - de prestar contas de sua gesto administrativa, e nesse sentido a orientao de nossos Tribunais. A prestao de contas no se refere apenas aos dinheiros pblicos, gesto financeira, mas a todos os atos de governo e de administrao. Nos Estados de Direito como o nosso, a Administrao Pblica deve obedincia lei em todas as suas manifestaes. At mesmo nas chamadas atividades discricionrias o administrador pblico fica sujeito s prescries legais quanto a competncia,
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finalidade e forma, s se movendo com liberdade na estreita faixa da convenincia e oportunidade administrativas. O poder administrativo concedido autoridade pblica tem limites certos e forma legal de utilizao. No carta branca para arbtrios, violncias, perseguies ou favoritismos governamentais. Qualquer ato de autoridade, para ser irrepreensvel, deve conformar-se com a lei, com a moral da instituio e com o interesse pblico. Sem esses requisitos o ato administrativo expe-se a nulidade. O uso do poder prerrogativa da autoridade. Mas o poder h que ser usado normalmente, sem abuso. Usar normalmente do poder empreg-lo segundo as normas legais, a moral da instituio, a finalidade do ato e as exigncias do interesse pblico. Abusar do poder emprega-lo fora da lei, sem utilidade pblica. O poder confiado ao administrador pblico para ser usado em benefcio da coletividade administrada, mas usado nos justos limites que o bem-estar social exigir. A utilizao desproporcional do poder, o emprego arbitrrio da fora, a violncia contra o administrado constituem formas abusivas do uso do poder estatal, no toleradas pelo Direito e nulificadoras dos atos que as encerram. O uso do poder lcito; o abuso, sempre ilcito. O abuso do poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuies ou se desvia das finalidades administrativas. O abuso do poder, como todo ilcito, reveste as formas mais diversas. Ora se apresenta ostensivo como a truculncia, s vezes dissimulado como o estelionato, e no raro encoberto na aparncia ilusria dos atos legais. Em qualquer desses aspectos - flagrante ou disfarado - o abuso do poder sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que o contm. O ato administrativo - vinculado ou discricionrio - h que ser praticado com observncia formal e ideolgica da lei. Exato na forma e inexato no contedo, nos motivos ou nos fins, sempre invlido. O abuso do poder tanto pode revestir a forma comissiva como a omissiva, porque ambas so capazes de afrontar a lei e causar leso a direito individual do administrado. O gnero abuso de poder ou abuso de autoridade reparte-se em duas espcies bem caracterizadas: o excesso de poder e o desvio de finalidade. O excesso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai alm do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas. Excede, portanto, sua competncia legal e, com isso, invalida o ato, porque ningum pode agir em nome da Administrao fora do que a lei lhe permite. O excesso de poder torna o ato arbitrrio, ilcito e nulo. uma forma de abuso de poder que retira a legitimidade da conduta do administrador pblico, colocando-o na ilegalidade e at mesmo no crime de abuso de autoridade quando incide nas previses penais da Lei 4.898, de 9.12.65, que visa a melhor preservar as liberdades individuais j asseguradas na Constituio (art. 5). O desvio de finalidade ou de poder verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competncia, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse pblico. O desvio de finalidade ou de poder , assim, a violao ideolgica da lei, ou, por outras palavras, a violao moral da lei, colimando o administrador pblico fins no queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prtica de um ato administrativo aparentemente legal. Tais desvios ocorrem, p. ex., quando a autoridade pblica decreta uma desapropriao alegando utilidade pblica mas visando, na realidade, a satisfazer interesse pessoal prprio ou favorecer algum particular com a subsequente transferncia do bem expropriado; ou quando outorga uma permisso sem interesse coletivo; ou, ainda, quando classifica um concorrente por favoritismo, sem atender aos fins objetivados pela licitao. O ato praticado com desvio de finalidade - como todo ato ilcito ou imoral - ou consumado s escondidas ou se apresenta disfarado sob o capuz da legalidade e do interesse pblico. Diante disto, h que ser surpreendido e identificado por indcios e circunstncias que revelem a distoro do fim legal, substitudo habilidosamente por um fim ilegal ou imoral no desejado pelo legislador. A lei regulamentar da ao popular (Lei 4.717, de 29.6.65) j consigna o desvio de finalidade como vcio nulificador do ato administrativo lesivo do patrimnio pblico e o considera caracterizado quando "o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explicita ou implicitamente, na regra de competncia" (art. 2, e, e pargrafo nico, e). Com essa conceituao legal, o desvio de finalidade entrou definitivamente para nosso Direito Positivo como causa de nulidade dos atos da Administrao. A omisso da Administrao pode representar aprovao ou rejeio da pretenso do administrado, tudo dependendo do que dispuser a norma pertinente. No h, em doutrina, um critrio conclusivo sobre a conduta omissiva da autoridade. Quando a norma estabelece
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que, ultrapassado tal prazo, o silncio importa aprovao ou denegao do pedido do postulante, assim se deve entender, menos pela omisso administrativa do que pela determinao legal do efeito do silncio. Quando a norma limita-se a fixar prazo para a prtica do ato, sem indicar as conseqncias da omisso administrativa, h que se perquirir em cada caso, os efeitos do silncio. O certo, entretanto, que o administrado jamais perder seu direito subjetivo enquanto perdurar a omisso da Administrao no pronunciamento que lhe compete. Quando no houver prazo legal, regulamentar ou regimental para a deciso, deve-se aguardar por um tempo razovel a manifestao da autoridade ou do rgo competente, ultrapassado o qual o silncio da Administrao converte-se em abuso de poder, corrigvel pela via judicial adequada, que tanto pode ser ao ordinria, medida cautelar, mandado de injuno ou mandado de segurana. Em tal hiptese no cabe ao judicirio praticar o ato omitido pela Administrao mas, sim, impor sua prtica, ou desde logo suprir seus efeitos, para restaurar ou amparar o direito do postulante, violado pelo silncio administrativo. O silncio no ato administrativo; conduta omissiva da Administrao que, quando ofende direito individual do administrado ou de seus servidores, sujeita-se a correo judicial e a reparao decorrente de sua inrcia.
2. Atos administrativos ( Conceitos e caractersticas; requisitos; Classificaes; Espcies de atos administrativos; Motivao dos atos administrativos; Revogao e anulao dos atos administrativos ) A Administrao Pblica realiza sua funo executiva por meio de atos jurdicos que recebem a denominao especial de atos administrativos. Tais atos, por sua natureza, contedo e forma, diferenciam-se dos que emanam do Legislativo (leis) e do Judicirio (decises judiciais), quando desempenham suas atribuies especficas de legislao e de jurisdio. Temos, assim, na atividade pblica geral, trs categorias de atos inconfundveis entre si: atos legislativos, atos judiciais e atos administrativos. A prtica de atos administrativos cabe, em principio e normalmente, aos rgos executivos, mas as autoridades judicirias e as Mesas legislativas tambm os praticam restritamente, quando ordenam seus prprios servios, dispem sobre seus servidores ou expedem instrues sobre matria de sua privativa competncia. Esses atos so tipicamente administrativos, embora provindos de rgos judicirios ou de corporaes legislativas, e, como tais, se sujeitam a revogao ou a anulao no mbito interno ou pelas vias judiciais, como os demais atos administrativos do Executivo. Feitas estas consideraes gerais, veremos o conceito e requisitos do ato administrativo. O conceito de ato administrativo fundamentalmente o mesmo do ato jurdico, do qual se diferencia como uma categoria informada pela finalidade pblica. Segundo a lei civil, ato jurdico todo aquele que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos (CC, art. 81). Partindo desta definio legal, podemos conceituar o ato administrativo com os mesmos elementos fornecidos pela Teoria Geral do Direito, acrescentando-se, apenas, a finalidade pblica que prpria da espcie e distinta do gnero ato jurdico, como acentuam os administrativistas mais autorizados. Ato administrativo toda manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria. Condio primeira para o surgimento do ato administrativo que a Administrao aja nessa qualidade, usando de sua supremacia de Poder Pblico, visto que algumas vezes nivela-se ao particular e o ato perde a caracterstica administrativa, igualando-se ao ato jurdico privado; a segunda que contenha manifestao de vontade apta a produzir efeitos jurdicos para os administrados, para a prpria Administrao ou para seus servidores; a terceira que provenha de agente competente, com finalidade pblica e revestindo forma legal. Por a se v que o ato administrativo tpico sempre manifestao volitiva da Administrao, no desempenho de suas funes de Poder Pblico, visando a produzir algum efeito jurdico, o que o distingue do fato administrativo, que, em si, atividade pblica material, desprovida de contedo de direito. Fato administrativo toda realizao material da Administrao em cumprimento de alguma deciso administrativa, tal como a construo de uma ponte, a instalao de um servio pblico etc. O fato administrativo, como materializao da vontade administrativa, dos
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domnios da tcnica e s reflexamente interessa ao Direito, em razo das conseqncias jurdicas que dele possam advir para a Administrao e para os administrados. O exame do ato administrativo revela nitidamente a existncia de cinco requisitos necessrios sua formao, a saber: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto. Tais componentes, pode-se dizer, constituem a infra-estrutura do ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionrio, simples ou complexo, de imprio ou de gesto. Alm destes componentes, merecem apreciao, pelas implicaes com a eficcia de certos atos, o mrito administrativo e o procedimento administrativo, elementos que, embora no integrem sua contextura, concorrem para sua formao e validade. Para a prtica do ato administrativo a competncia a condio primeira de sua validade. Nenhum ato - discricionrio ou vinculado - pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para pratic-lo. Entende-se por competncia administrativa o poder atribudo ao agente da Administrao para o desempenho especfico de suas funes. A competncia resulta da lei e por ela delimitada. Todo ato emanado de agente incompetente, ou realizado alm do limite de que dispe a autoridade incumbida de sua prtica, invlido, por lhe faltar um elemento bsico de sua perfeio, qual seja, o poder jurdico para manifestar a vontade da Administrao. Outro requisito necessrio ao ato administrativo a finalidade, ou seja, o objetivo de interesse pblico a atingir. No se compreende ato administrativo sem fim pblico. A finalidade , assim, elemento vinculado de todo ato administrativo - discricionrio ou regrado - porque o Direito Positivo no admite ato administrativo sem finalidade pblica ou desviado de sua finalidade especfica. O revestimento exteriorizador do ato administrativo constitui requisito vinculado e imprescindvel sua perfeio, chamado de Forma. Enquanto a vontade dos particulares pode manifestar-se livremente, a da Administrao exige procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente. Da podermos afirmar que, se, no Direito Privado, a liberdade da forma do ato jurdico regra, no Direito Pblico exceo. Todo ato administrativo , em princpio, formal. E compreende-se essa exigncia, pela necessidade que tem o ato administrativo de ser contrasteado com a lei e aferido, freqentemente, pela prpria Administrao e at pelo judicirio, para verificao de sua validade. Impe-se, neste caso, distinguir a forma do ato do procedimento administrativo, A forma o revestimento material do ato; o procedimento o conjunto de operaes exigidas para sua perfeio. Assim, para uma concorrncia h um procedimento que se inicia com o edital e se finda com a adjudicao da obra ou do servio: e h um ato adjudicatrio que se concretiza, afinal, pela forma estabelecida em lei. O procedimento dinmico; a forma esttica. O motivo ou causa a situao de direito ou de fato que determina ou autoriza a realizao do ato administrativo. O motivo, como elemento integrante da perfeio do ato, pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critrio do administrador. No primeiro caso ser um elemento vinculado; no segundo, discricionrio, quanto sua existncia e valorao. Da diversidade das hipteses ocorrentes resultar a exigncia ou a dispensa da motivao do ato. Tratando-se de motivo vinculado pele lei, o agente da Administrao, ao praticar o ato, fica na obrigao de justificar a existncia do motivo, sem o qu o ato ser invlido ou, pelo menos, invalidvel, por ausncia da motivao. Todo ato administrativo tem por objeto a criao, modificao ou comprovao de situaes jurdicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas ao do Poder Pblico. Nesse sentido, o objeto identifica-se com o contedo do ato, atravs do qual a Administrao manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situaes preexistentes. O mrito do ato administrativo, conquanto no se possa considerar requisito de sua formao, deve ser apreciado, dadas as suas implicaes com o motivo e o objeto do ato e, consequentemente, com as suas condies de validade e eficcia. O conceito de mrito administrativo de difcil fixao, mas poder ser assinalada sua presena toda vez que a Administrao decidir ou atuar valorando internamente as conseqncias ou vantagens do ato. O mrito administrativo consubstancia-se, portanto, na valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar. Com efeito, nos atos vinculados, onde no h faculdade de opo do administrador, mas unicamente a possibilidade de verificao dos pressupostos de direito e de fato que condicionam o processus administrativo, no h falar em mrito, visto que toda a atuao do Executivo se resume no atendimento das imposies legais. Em tais casos a conduta do administrador confunde-se com a do juiz na aplicao da lei, diversamente do que ocorre nos atos discricionrios, em que, alm dos elementos sempre vinculados (competncia, finalidade e forma), outros existem (motivo e objeto), em relao aos quais a Administrao decide livremente, e sem
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possibilidade de correo judicial, salvo quando seu proceder caracterizar excesso ou desvio de poder. O que convm reter que o mrito administrativo tem sentido prprio e diverso do mrito processual e s abrange os elementos no vinculados do ato da Administrao, ou seja, aqueles que admitem uma valorao da eficincia, oportunidade, convenincia e justia. No mais, ainda que se trate de poder discricionrio da Administrao, o ato pode ser revisto e anulado pelo judicirio, desde que, sob o rtulo de mrito administrativo, se aninhe qualquer ilegalidade resultante de abuso ou desvio de poder. A Administrao Pblica pode praticar atos ou celebrar contratos em regime de Direito Privado (Civil ou Comercial), no desempenho normal de suas atividades. Em tais casos ela se nivela ao particular, abrindo mo de sua supremacia de poder, desnecessria para aquele negcio jurdico. o que ocorre, p. ex., quando emite um cheque ou assina uma escritura de compra e venda ou de doao, sujeitando-se em tudo s normas do Direito Privado. A doutrina abona essa conduta e a jurisprudncia j a tem consagrado em repetidas decises, no teor deste acrdo do STF: "quando o Estado pratica atos jurdicos regulados pelo direito civil (ou comercial), coloca-se no plano dos particulares", razo pela qual no pode alter-los, revog-los, anul-los ou rescindi-los por ato unilateral. Depender sempre da concordncia do interessado, ou da via judicial cabvel. Observamos, todavia, que mesmo nesses atos ou contratos o Poder Pblico no se libera das exigncias administrativas que devem anteceder o negcio jurdico almejado, tais como autorizao legislativa, avaliao, licitao etc., e as aes correspondentes devem ser propostas no juzo privativo da Administrao interessada, que o nico privilgio que lhe resta. Procedimento administrativo a sucesso ordenada de operaes que propiciam a formao de um ato final objetivado pela Administrao. o caminho legal a ser percorrido pelos agentes pblicos para a obteno dos efeitos regulares de um ato administrativo principal. O procedimento administrativo constitui-se de atos intermedirios, preparatrios e autnomos, mas sempre interligados, que se conjugam para dar contedo e forma ao ato principal e final colimado pelo Poder Pblico. As operaes intermedirias, a medida que se realizam sem oposio dos interessados, tornam-se definitivas para a Administrao e para o administrado, porque ocorre, em tal caso, a precluso administrativa dos meios invalidatrios, para que se passe fase seguinte com a certeza da eficcia dos atos anteriores. Exemplo de procedimento administrativo tpico o da concorrncia, visto que adjudicao da obra ou servio ao melhor proponente (objetivo da Administrao) precedem operaes intermedirias (atos procedimentais: edital, verificao de idoneidade, julgamento) necessrias efetivao da adjudicao (ato final). No se confunde, todavia, o procedimento administrativo com o ato administrativo complexo, nem com o ato administrativo composto. Procedimento administrativo encadeamento de operaes que propiciam o ato final; ato complexo , diversamente, o que resulta da interveno de dois ou mais rgos administrativos para a obteno do ato final; e ato composto o que se apresenta com um ato principal e com um ato complementar que o ratifica ou aprova. Todos esses atos tm seu procedimento formal, inconfundvel com seu contedo material ou com suas caractersticas substanciais. Em face dessa distino, resultam conseqncias prticas diversas para a impugnabilidade dos atos administrativos, pois que ora atacvel o procedimento irregular em sua formao, ora invalidvel o ato final concludo, em razo de defeitos ou ausncia do procedimento legal exigido para a obteno do ato principal. Os atos administrativos, como emanao do Poder Pblico, trazem em si certos atributos que os distinguem dos atos jurdicos privados e lhes emprestam caractersticas prprias e condies peculiares de atuao. Referimo-nos presuno de legitimidade, imperatividade e auto-executoriedade. Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espcie, nascem com a presuno de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabelea. Essa presuno decorre do princpio da legalidade da Administrao, que, nos Estados de Direito, informa toda a atuao governamental. Alm disso, a presuno de legitimidade dos atos administrativos responde a exigncias de celeridade e segurana das atividades do Poder Pblico, que no poderiam ficar na dependncia da soluo de impugnao dos administrados, quanto legitimidade de seus atos, para s aps dar-lhes execuo. A presuno de legitimidade autoriza a imediata execuo ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que argidos de vcios ou defeitos que os levem invalidade. Enquanto, porm, no sobrevier o pronunciamento de nulidade os atos administrativos so tidos por vlidos e operantes, quer para a Administrao, quer para os particulares sujeitos ou beneficirios de seus efeitos. Admite-se, todavia, a sustao dos efeitos dos atos administrativos atravs de recursos
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internos ou de mandado de segurana, ou de ao popular, em que se conceda a suspenso liminar, at o pronunciamento final de validade ou invalidade do ato impugnado. Outra conseqencia da Presuno de legitimidade a transferencia do nus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. Cuide-se de arguio de nulidade do ato, por vcio formal ou ideolgico, a prova do defeito apontado ficar sempre a cargo do impugnante, e at sua anulao o ato ter plena eficcia. A eficcia a idoneidade que se reconhece ao ato administrativo para produzir seus efeitos especficos. A imperatividade o atributo do ato administrativo que impe a coercibilidade para seu cumprimento ou execuo. Esse atributo no est presente em todos os atos, visto que alguns deles o dispensam, por desnecessrio sua operatividade, uma vez que os efeitos jurdicos do ato dependem exclusivamente do interesse do particular na sua utilizao. Os atos, porm, que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (atos normativos, ordinatrios, punitivos) nascem sempre com imperatividade, ou seja, com a fora impositiva prpria do Poder Pblico, e que obriga o particular ao fiel atendimento, sob pena de se sujeitar a execuo forada pela Administrao (atos auto-executrios) ou pelo Judicirio (atos no auto-executrios). A imperatividade decorre da s existncia do ato administrativo, no dependendo da sua declarao de validade ou invalidade. Assim sendo, todo ato dotado de imperatividade deve ser cumprido ou atendido enquanto no for retirado do mundo jurdico por revogao ou anulao, mesmo porque as manifestaes de vontade do Poder Pblico trazem em si a presuno de legitimidade. A auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execuo pela prpria Administrao, independentemente de ordem judicial. A classificao dos atos administrativos no uniforme entre os publicistas, dada a diversidade de critrios que podem ser adotados para seu enquadramento em espcies ou categorias afins. Esses agrupamentos, entretanto, so teis para metodizar o estudo e facilitar a compreenso, o que nos leva a classificar os atos administrativos, inicialmente, quanto aos seus destinatrios, em atos gerais e individuais; quanto ao seu alcance, em atos internos e externos; quanto ao seu objeto, em atos de imprio, de gesto e de expediente; quanto ao seu regramento, em atos vinculados e discricionrios. Ento, quanto aos seus destinatrios, os atos administrativos podem ser gerais ou individuais. Atos administrativos gerais ou regulamentares so aqueles expedidos sem destinatrios determinados, com finalidade normativa, alcanando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situao de fato abrangida por seus preceitos. So atos de comando abstrato e impessoal, semelhantes aos da lei, e, por isso mesmo, revogveis a qualquer tempo pela Administrao, mas inatacveis por via judicial, a no ser pela representao de inconstitucionalidade. Exemplos desses atos tmo-los nos regulamentos, nas instrues normativas e nas circulares ordinatrias de servios. A caracterstica dos atos gerais que eles prevalecem sobre os atos individuais, ainda que provindos da mesma autoridade. Assim, um decreto individual no pode contrariar um decreto geral ou regulamentar em vigor. Isto porque o ato normativo tem preeminncia sobre o ato especfico. Os atos gerais, quando de efeitos externos, dependem de publicao no rgo oficial para entrar em vigor e produzir seus resultados jurdicos, pois os destinatrios s ficam sujeitos s suas imposies aps essa divulgao. Nos Municpios que no tenham rgo para suas publicaes oficiais os atos gerais devem ser afixados na Prefeitura, em local acessvel ao pblico, para que possam produzir seus regulares efeitos. Atos administrativos individuais ou especiais so todos aqueles que se dirigem a destinatrios certos, criando-lhes situao jurdica particular. O mesmo ato pode abranger um ou vrios sujeitos, desde que sejam individualizados. Tais atos, quando de efeitos externos, entram em vigncia pela publicao no rgo oficial, e, se de efeitos internos ou restritos a seus destinatrios, admitem comunicao direta para incio de sua operatividade ou execuo. So atos individuais os decretos de desapropriao, de nomeao, de exonerao, assim como as outorgas de licena, permisso e autorizao, e outros mais que conferem um direito ou impem um encargo a determinado administrado ou servidor. Os atos individuais normalmente geram direitos subjetivos para seus destinatrios, como tambm criam-lhes encargos administrativos pessoais. Quando geram direitos adquiridos tornam-se irrevogveis, como j reconheceu o STF e o declarou na Smula 473. Nos demais casos, podem ser revogados ou modificados conforme exija o interesse pblico, desde que a Administrao indenize o prejudicado, se for o caso. Esses atos, por proverem situaes especficas e
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concretas, admitem anulao pela prpria Administrao, ou pelas vias judiciais comuns (aes ordinrias) ou especiais (mandado de segurana e ao popular), se praticados ilegalmente ou com leso ao patrimnio pblico. Quanto ao alcance os atos administrativos podem ser internos ou externos. Atos administrativos internos so os destinados a produzir efeitos no recesso das reparties administrativas, e por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os rgos e agentes da Administrao que os expediram. So atos de operatividade caseira, que no produzem efeitos em relao a estranhos. Entretanto, vm sendo utilizados distorcidamente pelas altas autoridades do Executivo para impor obrigaes aos administrados, especialmente aos contribuintes. o caso das portarias e instrues ministeriais, que s deviam dispor para seus servidores, mas contm imposies aos cidados, prprias de atos externos (leis e decretos). Os atos administrativos internos podem ser gerais ou especiais, normativos, ordinatrios, punitivos e de outras espcies, conforme as exigncias do servio pblico. No dependem de publicao no rgo oficial para sua vigncia, bastando a cientificao direta aos destinatrios ou a divulgao regulamentar da repartio. Mas, se incidem sobre os administrados como erroneamente se vem fazendo - torna-se imprescindvel sua divulgao externa. Tais atos, quando praticados nos seus estritos limites, normalmente no geram direitos subjetivos aos destinatrios, pelo qu podem ser revogados ou modificados a qualquer tempo. Atos administrativos externos, ou, mais propriamente, de efeitos externos, so todos aqueles que alcanam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os prprios servidores, provendo sobre seus direitos, obrigaes, negcios ou conduta perante a Administrao. Tais atos, pela sua destinao, s entram em vigor ou execuo depois de divulgados pelo rgo oficial, dado o interesse do pblico no seu conhecimento. Consideram-se, ainda, atos externos todas as providencias administrativas que, embora no atingindo diretamente o administrado, devam produzir efeitos fora da repartio que as adotou, como tambm as que onerem a defesa ou o patrimnio pblico, porque no podem permanecer unicamente na intimidade da Administrao, quando repercutem nos interesses gerais da coletividade. A publicidade de tais atos princpio de legitimidade e moralidade administrativa que se impe tanto Administrao direta como indireta, porque ambas gerem bens e dinheiros pblicos cuja guarda e aplicao todos devem conhecer e controlar. Quanto ao seu objeto os atos administrativos podem ser atos de imprio, de gesto e de expediente. Atos de imprio ou de autoridade so todos aqueles que a Administrao pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impe obrigatrio atendimento. o que ocorre nas desapropriaes, nas interdies de atividade, nas ordens estatutrias. Tais atos podem ser gerais ou individuais, internos ou externos, mas sempre unilaterais, expressando a vontade onipotente do Estado e seu poder de coero. So, normalmente, atos revogveis e modificveis a critrio da Administrao que os expediu. Atos de gesto so os que a Administrao pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatrios. Tal ocorre nos atos puramente de administrao dos bens e servios pblicos e nos negociais com os particulares, que no exigem coero sobre os interessados. Esses atos sero sempre de administrao, mas nem sempre administrativos tpicos, principalmente quando bilaterais, de alienao, onerao ou aquisio de bens, que se igualam aos do Direito Privado, apenas antecedidos de formalidades administrativas para sua realizao (autorizao legislativa, licitao, avaliao etc.). Tais atos, desde que praticados regularmente, tornam-se vinculantes, geram direitos subjetivos e permanecem imodificveis pela Administrao, salvo quando precrios por sua prpria natureza. Atos administrativos de expediente so todos aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papis que tramitam pelas reparties pblicas, preparando-os para a deciso de mrito a ser proferida pela autoridade competente. So atos de rotina interna, sem carter vinculante e sem forma especial, geralmente praticados por servidores subalternos, sem competncia decisria. Dai por que, como j esclarecemos anteriormente, os agentes designados "para responder pelo expediente" s esto autorizados a dar continuidade ao servio interno da repartio, pois no dispem de competncia legal para expedir atos de imprio, nem atos de gesto, e muito menos para praticar atos com fundamento poltico, ou vincular a Administrao em outorgas e contratos com administrados, nomear ou exonerar funcionrios e demais atos que onerem o oramento ou criem encargos ou direitos para os particulares ou servidores. Quanto ao seu regramento, os atos podem ser vinculados e discricionrios. Atos vinculados ou regrados so aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condies de sua realizao. Nessa categoria de atos, as imposies legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ao fica adstrita aos
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pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade da atividade administrativa. Desatendido qualquer requisito, compromete-se a eficcia do ato praticado, tornando-se passvel de anulao pela prpria Administrao, ou pelo Judicirio, se assim o requerer o interessado. Na prtica de tais atos o Poder Pblico sujeita-se s indicaes legais ou regulamentares e delas no se pode afastar ou desviar sem viciar irremediavelmente a ao administrativa. Isso no significa que nessa categoria de atos o administrador se converta em cego e automtico executor da lei. Absolutamente, no. Tanto nos atos vinculados como nos que resultam da faculdade discricionria do Poder Pblico o administrador ter de decidir sobre a convenincia de sua prtica, escolhendo a melhor oportunidade e atendendo a todas as circunstncias que conduzam a atividade administrativa ao seu verdadeiro e nico objetivo - o bem comum. Atos discricionrios so os que a Administrao pode praticar com liberdade de escolha de seu contedo, de seu destinatrio, de sua convenincia, de sua oportunidade e do modo de sua realizao. A rigor, a discricionariedade no se manifesta no ato em si, mas sim no poder de a Administrao pratic-lo pela maneira e nas condies que repute mais convenientes ao interesse pblico. O ato discricionrio no se confunde com ato arbitrrio. Discrio e arbtrio so conceitos inteiramente diversos. Discrio liberdade de ao dentro dos limites legais; arbtrio ao contrria ou excedente da lei. Ato discricionrio, portanto, quando permitido pelo Direito, legal e vlido; ato arbitrrio , sempre e sempre, ilegtimo e invlido. A atividade discricionria no dispensa a lei, nem se exerce sem ela, seno com observncia e sujeio a ela. A discricionariedade est em permitir o legislador que a autoridade administrativa escolha, entre as vrias possibilidades de soluo, aquela que melhor corresponda, no caso concreto, ao desejo da lei. Discricionrios s podem ser os meios e modos de administrar; nunca os fins a atingir. Em tema de fins no existe jamais, para a Administrao, um poder discricionrio. Porque no lhe nunca deixado poder de livre apreciao quanto ao fim a alcanar. O fim sempre imposto pelas leis e regulamentos, seja explcita, seja implicitamente. O que a doutrina assinala que o ato, embora resultante de poder discricionrio da Administrao, no pode prescindir de certos requisitos, tais como a competncia legal de quem o pratica, a forma prescrita em lei ou regulamento e o fim indicado no texto legal em que o administrador se apoia. Exemplifiquemos: se determinada lei prev diversas penalidades administrativas para uma infrao, o poder discricionrio da Administrao manifesta-se na escolha da penalidade que entender adequada ao caso ocorrente, dentre as enumeradas no texto. Mas, se a lei indica o processo de apurao dessas infraes, no pode a autoridade usar de outro meio de verificao, nem modificar o que est indicado. Na aplicao de penalidade sua faculdade discricionria; no procedimento para a verificao da infrao sua atividade vinculada ou regrada. Alm das classificaes precedentes, outras podem ser apresentadas, consoante os diversos critrios pelos quais os atos administrativos so selecionados, para fins de estudo, como veremos a seguir. Quanto formao do ato, pode-se classific-lo em simples, complexo e composto. Ato simples o que resulta da manifestao de vontade de um nico rgo, unipessoal ou colegiado. No importa o nmero de pessoas que participam da formao do ato; o que importa a vontade unitria que expressam para dar origem, a final, ao ato colimado pela Administrao. Tanto ato administrativo simples o despacho de um chefe de seo como a deciso de um conselho de contribuintes. Ato complexo o que se forma pela conjugao de vontades de mais de um rgo administrativo. O essencial, nesta categoria de atos, o concurso de vontades de rgos diferentes para a formao de um ato nico. No se confunda ato complexo com procedimento administrativo. No ato complexo integram-se as vontades de vrios rgos para a obteno de um mesmo ato; no procedimento administrativo praticam-se diversos atos intermedirios e autnomos para a obteno de um ato final e principal. Exemplos: a investidura de um funcionrio um ato complexo consubstanciado na nomeao feita pelo Chefe do Executivo e complementada pela posse e exerccio dados pelo chefe da repartio em que vai servir o nomeado; a concorrncia um procedimento administrativo, porque, embora realizada por um nico rgo, o ato final e principal (adjudicao da obra ou do servio) precedido de vrios atos autnomos e intermedirios (edital, verificao de idoneidade, julgamento das propostas), at chegar-se ao resultado pretendido pela Administrao. Essa distino fundamental para saber-se em que momento o ato se torna perfeito e impugnvel: o ato complexo s se aperfeioa com a integrao da vontade final da Administrao, e a partir deste momento que se torna atacvel por via administrativa ou judicial; o procedimento
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administrativo impugnvel em cada uma de suas fases, embora o ato final s se torne perfeito aps a prtica do ltimo ato formativo. Ato composto o que resulta da vontade nica de um rgo, mas depende da verificao por parte de outro, para se tornar exeqvel. Exemplo: uma autorizao que dependa do visto de uma autoridade superior. Em tal caso a autorizao o ato principal e o visto o complementar que lhe d exequibilidade. O ato composto distingue-se do ato complexo porque este s se forma com a conjugao de vontades de rgos diversos, ao passo que aquele formado pela vontade nica de um rgo, sendo apenas ratificado por outra autoridade. Essa distino essencial para se fixar o momento da formao do ato e saber-se quando se torna operante e impugnvel. Quanto ao contedo, o ato administrativo pode ser constitutivo, extintivo, declaratrio, alienativo, modificativo ou abdicativo de direitos ou de situaes. Ato constitutivo o que cria uma nova situao jurdica individual para seus destinatrios, em relao Administrao. Suas modalidades so variadssimas, abrangendo mesmo a maior parte das declaraes de vontade do Poder Pblico. So atos dessas categorias as licenas, as nomeaes de funcionrios, as sanes administrativas e outros mais que criam direitos ou impem obrigaes aos particulares ou aos prprios servidores pblicos. Ato extintivo ou desconstitutivo o que pe termo a situaes jurdicas individuais, como a cassao de autorizao, a encampao de servio de utilidade pblica. Ato declaratrio o que visa a preservar direitos, reconhecer situaes preexistentes ou, mesmo, possibilitar seu exerccio. So exemplos dessa espcie a apostila de ttulos de nomeao, a expedio de certides e demais atos fundados em situaes jurdicas anteriores. Ato alienativo o que opera a transferncia de bens ou direitos de um titular a outro. Tais atos, em geral, dependem de autorizao legislativa ao Executivo, porque sua realizao ultrapassa os poderes ordinrios de administrao. Ato modificativo o que tem por fim alterar situaes preexistentes, sem suprimir direitos ou obrigaes, como ocorre com aqueles que alteram horrios, percursos, locais de reunio e outras situaes anteriores estabelecidas pela Administrao. Ato abdicativo aquele pelo qual o titular abre mo de um direito. A peculiaridade desse ato seu carter incondicionvel e irretratvel. Desde que consumado, o ato irreversvel e imodificvel, como so as renncias de qualquer tipo. Todo ato abdicativo a ser expedido pela Administrao depende de autorizao legislativa, por exceder da conduta ordinria do administrador pblico. Quanto eficcia, o ato administrativo pode ser vlido, nulo e inexistente. Ato vlido o que provem de autoridade competente para pratic-lo e contm todos os requisitos necessrios sua eficcia. O ato vlido pode, porm, ainda no ser exeqvel, por pendente de condio suspensiva ou termo no verificado. Ato nulo o que nasce afetado de vcio insanvel por ausncia ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explcita ou virtual. explcita quando a lei a comina expressamente, indicando os vcios que lhe do origem; virtual quando a invalidade decorre da infringncia de princpios especficos do Direito Pblico, reconhecidos por interpretao das normas concernentes ao ato. Em qualquer destes casos, porm, o ato ilegtimo ou ilegal e no produz qualquer efeito vlido entre as partes, pela evidente razo de que no se pode adquirir direitos contra a lei. A nulidade, todavia, deve ser reconhecida e proclamada pela Administrao ou pelo judicirio, no sendo permitido ao particular negar exequibilidade ao ato administrativo, ainda que nulo, enquanto no for regularmente declarada sua invalidade, mas essa declarao opera ex tunc, isto , retroage as suas origens e alcana todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relao s partes, s se admitindo exceo para com os terceiros de boa-f, sujeitos s suas conseqncias reflexas. Ato inexistente o que apenas tem aparncia de manifestao regular da Administrao, mas no chega a se aperfeioar como ato administrativo. o que ocorre, p. ex., com o "ato" praticado por um usurpador de funo pblica. Tais atos equiparam-se, em nosso Direito, aos atos nulos, sendo, assim, irrelevante e sem interesse prtico a distino entre nulidade e inexistncia, porque ambas conduzem ao mesmo resultado - a invalidade - e se subordinam s mesmas regras de invalidao. Ato inexistente ou ato nulo ato ilegal e imprestvel, desde o seu nascedouro. Quanto exequibilidade, o ato administrativo pode ser perfeito, imperfeito, pendente e consumado. Ato perfeito aquele que rene todos os elementos necessrios sua exequibilidade ou operatividade, apresentando-se apto e disponvel para produzir seus regulares efeitos. Ato imperfeito o que se apresenta incompleto na sua formao ou carente de um ato complementar para tornar-se exeqvel e operante.
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Ato pendente aquele que, embora perfeito, por reunir todos os elementos de sua formao, no produz seus efeitos, por no verificado o termo ou a condio de que depende sua exequibilidade ou operatividade. O ato pendente pressupe sempre um ato perfeito, visto que antes de sua perfectibilidade no pode estar com efeitos suspensos. Ato consumado o que produziu todos os seus efeitos, tornando-se, por isso mesmo, irretratvel ou imodificvel por lhe faltar objeto. Quanto retratabilidade, o ato administrativo pode ser irrevogvel, revogvel e suspensvel. Ato irrevogvel aquele que se tornou insuscetvel de revogao (no confundir com anulao), por ter produzido seus efeitos ou gerado direito subjetivo para o beneficirio ou, ainda, por resultar de coisa julgada administrativa. Advirta-se, neste passo, que a coisa julgada administrativa s o para a Administrao, uma vez que no impede a reapreciao judicial do ato. Ato revogvel aquele que a Administrao, e somente ela, pode invalidar, por motivos de convenincia, oportunidade ou justia (mrito administrativo). Nesses atos devem ser respeitados todos os efeitos j produzidos, porque decorrem de manifestao vlida da Administrao (se o ato for ilegal, no enseja revogao, mas sim anulao), e a revogao s atua ex nunc. Em princpio, todo ato administrativo revogvel at que se torne irretratvel para a Administrao, quer por ter exaurido seus efeitos ou seus recursos, quer por ter gerado direito subjetivo para o beneficirio, interessado na sua manuteno. Ato suspensvel aquele em que a Administrao pode fazer cessar os seus efeitos, em determinadas circunstncias ou por certo tempo, embora mantendo o ato, para oportuna restaurao de sua operatividade. Difere a suspenso da revogao, porque esta retira o ato do mundo jurdico, ao passo que aquela susta, apenas, a sua exequibilidade. Quanto ao modo de execuo, o ato administrativo pode ser auto-executrio e no auto-executrio. Ato auto-executrio aquele que traz em si a possibilidade de ser executado pela prpria Administrao, independentemente de ordem judicial. Ato no auto-executrio o que depende de pronunciamento judicial para produo de seus efeitos finais, tal como ocorre com a dvida fiscal, cuja execuo feita pelo Judicirio, quando provocado pela Administrao interessada na sua efetivao. Quanto ao objetivo visado pela Administrao, o ato pode ser principal, complementar, intermedirio, ato-condio e ato de jurisdio. Ato principal o que encerra a manifestao de vontade final da Administrao. O ato principal pode resultar de um nico rgo (ato simples), ou da conjugao de vontades de mais de um rgo (ato complexo) ou, ainda, de uma sucesso de atos intermedirios (procedimento administrativo). Ato complementar o que aprova ou ratifica o ato principal, para dar-lhe exequibilidade. O ato complementar atua como requisito de operatividade do ato principal, embora este se apresente completo em sua formao desde o nascedouro. Ato intermedirio ou preparatrio o que concorre para a formao de um ato principal e final. Assim, numa concorrncia, so atos intermedirios o edital, a verificao de idoneidade e o julgamento das propostas, porque desta sucesso que resulta o ato principal e final objetivado pela Administrao, que a adjudicao da obra ou do servio ao melhor proponente. O ato intermedirio sempre autnomo em relao aos demais e ao ato final, razo pela qual pode ser impugnado e invalidado isoladamente (o que no ocorre com o ato complementar), no decorrer do procedimento administrativo. Ato-condio todo aquele que se antepe a outro para permitir a sua realizao. O ato-condio destina-se a remover um obstculo prtica de certas atividades pblicas ou particulares, para as quais se exige a satisfao prvia de determinados requisitos. Assim, o concurso ato-condio da nomeao efetiva; a concorrncia ato-condio dos contratos administrativos. Como se v, o ato-condio sempre um ato-meio para a realizao de um ato-fim. A ausncia do ato-condio invalida o ato final, e essa nulidade pode ser declarada pela prpria Administrao ou pelo judicirio, porque matria de legalidade, indissocivel da prtica administrativa. Ato de jurisdio ou jurisdicional todo aquele que contm deciso sobre matria controvertida. No mbito da Administrao, resulta, normalmente, da reviso de ato do inferior pelo superior hierrquico ou tribunal administrativo, mediante provocao do interessado ou de ofcio. O ato administrativo de jurisdio, embora decisrio, no se confunde com o ato judicial ou judicirio propriamente dito (despacho, sentena, acrdo em ao e recurso), nem produz coisa julgada no sentido processual da expresso, mas quando proferido em instncia final torna-se imodificvel pela Administrao.
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Quanto aos efeitos, o ato administrativo pode ser constitutivo, desconstitutivo e de constatao. Ato constitutivo aquele pelo qual a Administrao cria, modifica ou suprime um direito do administrado ou de seus servidores. Tais atos, ao mesmo tempo que geram um direito para uma parte, constituem obrigao para a outra. Ato desconstitutivo aquele que desfaz uma situao jurdica preexistente. Geralmente vem precedido de um processo administrativo com tramitao idntica do que deu origem ao ato a ser desfeito. Ato de constatao aquele pelo qual a Administrao verifica e proclama uma situao ftica ou jurdica ocorrente. Tais atos vinculam a Administrao que os expede, mas no modificam, por si ss, a situao constatada, exigindo um outro ato constitutivo ou desconstitutivo para alter-la. Seus efeitos so meramente verificativos. Feita a apreciao geral dos atos administrativos, sob os vrios aspectos com que se apresentam, ser til, agora, enquadr-los pelos caracteres comuns que os assemelham e pelos traos individuais que os distinguem, nas espcies correspondentes, segundo o fim imediato a que se destinam e o objeto que encerram. Sendo insatisfatrias, para ns, as classificaes at aqui realizadas pelos administrativistas, que no acordaram, ainda, num critrio comum para o enquadramento cientfico ou, pelo menos, didtico de tais atos, permitimo-nos grup-los em cinco espcies, a saber: atos administrativos normativos; atos administrativos ordinatrios; atos administrativos negociais; atos administrativos enunciativos; atos administrativos punitivos. Cremos que nestas categorias cabem todos os atos administrativos propriamente ditos, excludos os atos legislativos e os judiciais tpicos, que formam dois gneros parte. Atos administrativos normativos so aqueles que contm um comando geral do Executivo, visando correta aplicao da lei. O objetivo imediato de tais atos explicitar a norma legal a ser observada pela Administrao e pelos administrados. Esses atos expressam em mincia o mandamento abstrato da lei, e o fazem com a mesma normatividade da regra legislativa, embora sejam manifestaes tipicamente administrativas. A essa categoria pertencem os decretos regulamentares e os regimentos, bem como as resolues, deliberaes e portarias de contedo geral. Tais atos, conquanto normalmente estabeleam regras gerais e abstratas de conduta, no so leis em sentido formal. So leis apenas em sentido material, vale dizer, provimentos executivos com contedo de lei, com matria de lei. Esses atos, por serem gerais e abstratos, tm a mesma normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de controle judicial, mas, quando, sob a aparncia de norma, individualizam situaes e impem encargos especficos a administrados, so considerados de efeitos concretos e podem ser atacados e invalidados direta e imediatamente por via judicial comum, ou por mandado de segurana, se lesivos de direito individual lquido e certo. Vejamos separadamente os principais atos administrativos normativos. Decretos, em sentido prprio e restrito, so atos administrativos da competncia exclusiva dos chefes do Executivo, destinados a prover situaes gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explcito ou implcito, pela legislao. Comumente, o decreto normativo e geral, podendo ser especifico ou individual. Como ato administrativo, o decreto est sempre em situao inferior da lei e, por isso mesmo, no a pode contrariar. O decreto geral tem, entretanto, a mesma normatividade da lei, desde que no ultrapasse a alada regulamentar de que dispe o Executivo. O nosso ordenamento administrativo admite duas modalidades de decreto geral (normativo): o independente ou autnomo e o regulamentar ou de execuo. Decreto independente ou autnomo o que dispe sobre matria ainda no regulada especificamente em lei. A doutrina aceita esses provimentos administrativos praeter legem para suprir a omisso do legislador, desde que no invadam as reservas da lei, isto , as matrias que s por lei podem ser reguladas. Advirta-se, todavia, que os decretos autnomos ou independentes no substituem definitivamente a lei: suprem, apenas, a sua ausncia, naquilo que pode ser provido por ato do Executivo, at que a lei disponha a respeito. Promulgada a lei, fica superado o decreto. Decreto regulamentar ou de execuo o que visa a explicar a lei e facilitar sua execuo, aclarando seus mandamentos e orientando sua aplicao. Tal decreto comumente aprova, em texto parte, o regulamento a que se refere. Questiona-se se esse decreto continua em vigor quando a lei regulamentada revogada e substituda por outra. Entendemos que sim, desde que a nova lei contenha a mesma matria regulamentada. Os regulamentos so atos administrativos, postos em vigncia por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situaes ainda no disciplinadas por lei. Desta conceituao ressaltam os caracteres marcantes do regulamento: ato administrativo (e no
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legislativo); ato explicativo ou supletivo da lei; ato hierarquicamente inferior lei; ato de eficcia externa. Leis existem que dependem de regulamento para sua execuo; outras h que so auto-executveis (self executing). Qualquer delas, entretanto, pode ser regulamentada, com a s diferena de que nas primeiras o regulamento condio de sua aplicao, e nas segundas ato facultativo do Executivo. O regulamento jamais poder instituir ou majorar tributos, criar cargos, aumentar vencimentos, perdoar dvidas ativas, conceder isenes tributrias e o mais que depender de lei propriamente dita. Os regulamentos, destinando-se atuao externa (normatividade em relao aos particulares), devem ser publicados pelo mesmo modo por que o so as leis, visto que a publicao que fixa o incio da obrigatoriedade dos atos do Poder Pblico a serem atendidos pelos administrados. Da a necessidade de publicao integral do regulamento e do decreto que o aprova. As instrues normativas so atos administrativos expedidos pelos Ministros de Estado para a execuo das leis, decretos e regulamentos (CF, art. 87, pargrafo nico, II), mas so tambm utilizadas por outros rgos superiores para o mesmo fim. Os regimentos so atos administrativos normativos de atuao interna, dado que se destinam a reger o funcionamento de rgos colegiados e de corporaes legislativas. Como ato regulamentar interno, o regimento s se dirige aos que devem executar o servio ou realizar a atividade funcional regimentada, sem obrigar aos particulares em geral. Os atos regulamentares internos (regimentos) constituem modalidade diversa dos regulamentos externos (independentes ou de execuo) e produzem efeitos mais restritos que estes. Os regulamentos independentes e de execuo disciplinam situaes gerais e estabelecem relaes jurdicas entre a Administrao e os administrados; os regimentos destinam-se a prover o funcionamento dos rgos da Administrao, atingindo unicamente as pessoas vinculadas atividade regimental. O regimento geralmente posto em vigncia por resoluo do rgo diretivo do colegiado (Presidncia ou Mesa) e pode dispensar publicao, desde que se d cincia de seu texto aos que esto sujeitos s suas disposies. Mas de toda convenincia seja publicado, para maior conhecimento de suas normas e efeitos, que reflexamente possam interessar a todos os cidados. Os regimentos, no entender dos mais autorizados publicistas, "se destinam a disciplinar o funcionamento dos servios pblicos, acrescentando s leis e regulamentos disposies de pormenor e de natureza principalmente prtica". Resolues so atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo (mas no pelo Chefe do Executivo, que s deve expedir decretos) ou pelos presidentes de tribunais, rgos legislativos e colegiados administrativos, para disciplinar matria de sua competncia especfica. Por exceo admitem-se resolues individuais. Seus efeitos podem ser internos ou externos, conforme o campo de atuao da norma ou os destinatrios da providncia concreta. Deliberaes so atos administrativos normativos ou decisrios emanados de rgos colegiados. Quando normativas, so atos gerais; quando decisrias, so atos individuais. Aquelas so sempre superiores a estas, de modo que o rgo que as expediu no pode contrari-las nas decises subsequentes: uma deliberao normativa s se revoga ou modifica por outra deliberao normativa; nunca por uma deliberao individual do mesmo rgo. As deliberaes devem sempre obedincia ao regulamento e ao regimento que houver para a organizao e funcionamento do colegiado. Quando expedidas em conformidade com as normas superiores so vinculantes para a Administrao e podem gerar direitos subjetivos para seus beneficirios. Atos administrativos ordinatrios so os que visam a disciplinar o funcionamento da Administrao e a conduta funcional de seus agentes. So provimentos, determinaes ou esclarecimentos que se endeream aos servidores pblicos a fim de orient-los no desempenho de suas atribuies. Tais atos emanam do poder hierrquico, razo pela qual podem ser expedidos por qualquer chefe de servio aos seus subordinados, desde que o faa nos limites de sua competncia. Os atos ordinatrios da Administrao s atuam no mbito interno das reparties e s alcanam os servidores hierarquizados chefia que os expediu. No obrigam os particulares, nem os funcionrios subordinados a outras chefias. So atos inferiores lei, ao decreto, ao regulamento e ao regimento. No criam, normalmente, direitos ou obrigaes para os administrados, mas geram deveres e prerrogativas para os agentes administrativos a que se dirigem.
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Dentre os atos administrativos ordinatrios de maior freqncia e utilizao na prtica merecem exame as instrues, as circulares, os avisos, as portarias, as ordens de servio, os ofcios e os despachos. Instrues so ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execuo de determinado servio pblico, expedidas pelo superior hierrquico com o escopo de orientar os subalternos no desempenho das atribuies que lhe esto afetas e assegurar a unidade de ao no organismo administrativo. Como bvio, as instrues no podem contrariar a lei, o decreto, o regulamento, o regimento ou o estatuto do servio, uma vez que so atos inferiores, de mero ordenamento administrativo interno. Por serem internos, no alcanam os particulares nem lhes impem conhecimento e observncia, vigorando, apenas, como ordens hierrquicas de superior a subalterno. Circulares so ordens escritas, de carter uniforme, expedidas a determinados funcionrios ou agentes administrativos incumbidos de certo servio, ou de desempenho de certas atribuies em circunstncias especiais. So atos de menor generalidade que as instrues, embora colimem o mesmo objetivo: o ordenamento do servio. Avisos so atos emanados dos Ministros de Estado a respeito de assuntos afetos aos seus ministrios. Os avisos foram largamente utilizados no Imprio, chegando, mesmo, a extravasar de seus limites, para conter normas endereadas conduta dos particulares. Hoje em dia, so freqentes nos ministrios militares, como atos ordinatrios de seus servios. Portarias so atos administrativos internos pelos quais os chefes de rgos, reparties ou servios expedem determinaes gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funes e cargos secundrios. Por portaria tambm se iniciam sindicncias e processos administrativos. Em tais casos a portaria tem funo assemelhada da denncia do processo penal. Ordens de servio so determinaes especiais dirigidas aos responsveis por obras ou servios pblicos autorizando seu incio, ou contendo imposies de carter administrativo, ou especificaes tcnicas sobre o modo e forma de sua realizao. Podem, tambm, conter autorizao para a admisso de operrios ou artfices (pessoal de obra), a ttulo precrio, desde que haja verba votada para tal fim. Tais ordens comumente so dadas em simples memorando da Administrao para incio de obra ou, mesmo, para pequenas contrataes. Ofcios so comunicaes escritas que as autoridades fazem entre si, entre subalternos e superiores e entre Administrao e particulares, em carter oficial. Os ofcios tanto podem conter matria administrativa como social. Diferem os ofcios dos requerimentos e peties, por conterem aqueles uma comunicao ou um convite, ao passo que estes encerram sempre uma pretenso do particular formulada Administrao. Despachos administrativos so decises que as autoridades executivas (ou legislativas e judicirias, em funes administrativas) proferem em papis, requerimentos e processos sujeitos sua apreciao. Tais despachos no se confundem com as decises judiciais, que so as que os juzes e tribunais do Poder judicirio proferem no exerccio da jurisdio que lhes conferida pela Soberania Nacional. O despacho administrativo, embora tenha forma e contedo jurisdicional, no deixa de ser um ato administrativo, como qualquer outro emanado do Executivo. Despacho normativo aquele que, embora proferido em caso individual, a autoridade competente determina que se aplique aos casos idnticos, passando a vigorar como norma interna da Administrao para as situaes anlogas subsequentes. Alm dos atos administrativos normativos e ordinatrios, isto , daqueles que encerram um mandamento geral ou um provimento especial da Administrao, outros so praticados contendo uma declarao de vontade do Poder Pblico coincidente com a pretenso do particular, visando a concretizao de negcios jurdicos pblicos ou atribuio de certos direitos ou vantagens ao interessado. falta de uma denominao especfica em nossa Lngua para essas manifestaes unilaterais da Administrao, e das quais se originam negcios jurdicos pblicos, permitimo-nos denomin-los atos administrativos negociais. Estes atos, embora unilaterais, encerram um contedo tipicamente negocial, de interesse recproco da Administrao e do administrado, mas no adentram a esfera contratual. So e continuam sendo atos administrativos (e no contratos administrativos), mas de uma categoria diferenada dos demais, porque geram direitos e obrigaes para as partes e as sujeitam aos pressupostos conceituais do ato, a que o particular se subordina incondicionalmente. O ato negocial geralmente consubstanciado num alvar, num termo ou num simples despacho da autoridade competente, no qual a Administrao defere a pretenso do administrado e fixa as condies de sua fruio. Assim, o ato pode ser vinculado ou discricionrio, definitivo ou precrio; ser vinculado quando a lei estabelecer os requisitos para sua formao; ser discricionrio quando sua expedio ficar ao alvedrio da autoridade competente; ser definitivo
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quando embasar-se num direito individual do requerente; ser precrio quando provier de uma liberdade da Administrao. Os atos administrativos negociais produzem efeitos concretos e individuais para seu destinatrio e para a Administrao que os expede. Enquanto os atos administrativos normativos so genricos, os atos negociais so especficos, s operando efeitos jurdicos entre as partes - administrao e administrado requerente - impondo em ambos a observncia de seu contedo e o respeito s condies de sua execuo. O que convm distinguir so os efeitos do ato negocial vinculado e definitivo dos do ato negocial discricionrio e precrio, principalmente quando se tratar de sua extino por anulao, cassao ou revogao. Anula-se o ato negocial que contiver ilegalidade na sua origem ou formao; cassa-se o ato quando ocorrer ilegalidade na sua execuo; revoga-se o ato quando sobrevier interesse pblico para a cessao de seus efeitos. Mas a invalidao do ato, por qualquer desses motivos, deve ser precedida de processo regular, com oportunidade de defesa, sob pena de nulidade do ato extintivo. Atos administrativos negociais so todos aqueles que contm uma declarao de vontade da Administrao apta a concretizar determinado negcio jurdico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condies impostas ou consentidas pelo Poder Pblico. Neste conceito enquadram-se, dentre outros, os atos administrativos de licena, autorizao, permisso, admisso, visto, aprovao, homologao, dispensa, renncia e at mesmo o protocolo administrativo, como veremos a seguir. Licena o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Pblico, verificando que o interessado atendeu a todas as exigncias legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realizao de fatos materiais antes vedados ao particular, como, p. ex., o exerccio de uma profisso, a construo de um edifcio em terreno prprio. A licena resulta de um direito subjetivo do interessado, razo pela qual a Administrao no pode neg-la quando o requerente satisfaz todos os requisitos legais para sua obteno, e, uma vez expedida, traz a presuno de definitividade. Sua invalidao s pode ocorrer por ilegalidade na expedio do alvar, por descumprimento do titular na execuo da atividade ou por interesse pblico superveniente, caso em que se impe a correspondente indenizao. A licena no se confunde com a autorizao, nem com a admisso, nem com a permisso. Autorizao o ato administrativo discricionrio e precrio pelo qual o Poder Pblico torna possvel ao pretendente a realizao de certa atividade, servio ou utilizao de determinados bens particulares ou pblicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona aquiescncia prvia da Administrao, tais como o uso especial de bem pblico, o porte de arma, o trnsito por determinados locais etc. Na autorizao, embora o pretendente satisfaa as exigncias administrativas, o Poder Pblico decide discricionariamente sobre a convenincia ou no do atendimento da pretenso do interessado ou da cessao do ato autorizado, diversamente do que ocorre com a licena e a admisso, em que, satisfeitas as prescries legais, fica a Administrao obrigada a licenciar ou a admitir. Permisso o ato administrativo negocial, discricionrio e precrio, pelo qual o Poder Pblico faculta ao particular a execuo de servios de interesse coletivo, ou o uso especial de bens pblicos, a ttulo gratuito ou remunerado, nas condies estabelecidas pela Administrao. No se confunde com a concesso, nem com a autorizao: a concesso contrato administrativo bilateral; a autorizao ato administrativo unilateral. Pela concesso contrata-se um servio de utilidade pblica; pela autorizao consente-se numa atividade ou situao de interesse exclusivo ou predominante do particular; pela permisso faculta-se a realizao de uma atividade de interesse concorrente do permitente, do permissionrio e do pblico. Aprovao o ato administrativo pelo qual o Poder Pblico verifica a legalidade e o mrito de outro ato ou de situaes e realizaes materiais de seus prprios rgos, de outras entidades ou de particulares, dependentes de seu controle, e consente na sua execuo ou manuteno. Pode ser prvia ou subsequente, vinculada ou discricionria, consoante os termos em que instituda, pois em certos casos limita-se confrontao de requisitos especificados na norma legal e noutros estende-se apreciao da oportunidade e convenincia. Admisso o ato administrativo vinculado pelo qual o Poder Pblico, verificando a satisfao de todos os requisitos legais pelo particular, defere-lhe determinada situao jurdica de seu exclusivo ou predominante interesse, como ocorre no ingresso aos estabelecimentos de ensino mediante concurso de habilitao. Na admisso, reunidas e satisfeitas as condies previstas em lei, a administrao obrigada a deferir a pretenso do particular interessado. O direito admisso nasce do atendimento dos pressupostos legais, que so vinculantes para o prprio poder que os estabelece. Visto o ato administrativo pelo qual o Poder Pblico controla outro ato da prpria administrao ou do administrado, aferindo sua legitimidade formal para dar-lhe
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exequibilidade. No se confunde com as espcies afins (aprovao, autorizao, homologao), porque nestas h exame de mrito e em certos casos operam como ato independente, ao passo que o visto incide sempre sobre um ato anterior e no alcana seu contedo. ato vinculado, porque h de restringir-se s exigncias legais extrnsecas do ato visado, mas na prtica tem sido desvirtuado para o exame discricionrio, como ocorre com o visto em passaporte, que dado ou negado ao alvedrio das autoridades consulares. Homologao o ato administrativo de controle pelo qual a autoridade superior examina a legalidade e a convenincia de ato anterior da prpria Administrao, de outra entidade ou de particular, para dar-lhe eficcia. O ato dependente de homologao inoperante enquanto no a recebe. Como ato de simples controle, a homologao no permite alteraes no ato controlado pela autoridade homologante, que apenas pode confirm-lo ou rejeit-lo, para que a irregularidade seja corrigida por quem a praticou. O ato homologado torna-se eficaz desde o momento da homologao, mas pode ter seus efeitos contidos por clusula ou condio suspensiva constante do prprio ato ou da natureza do negcio jurdico que ele encerra. Dispensa o ato administrativo que exime o particular do cumprimento de determinada obrigao at ento exigida por lei, como, p. ex., a prestao do servio militar. Renncia administrativa o ato pelo qual o Poder Pblico extingue unilateralmente um crdito ou um direito prprio, liberando definitivamente a pessoa obrigada perante a Administrao. A renncia tem carter abdicativo e, por isso, no admite condio e irreversvel, uma vez consumada. Protocolo administrativo o ato negocial pelo qual o Poder Pblico acerta com o particular a realizao de determinado empreendimento ou atividade ou a absteno de certa conduta, no interesse recproco da Administrao e do administrado signatrio do instrumento protocolar. Esse ato vinculante para todos que o subscrevem, pois gera obrigaes e direitos entre as partes. sempre um ato biface, porque, de um, lado est a manifestao de vontade do Poder Pblico, sujeita ao Direito Administrativo, e, de outro, a do particular ou particulares, regida pelo Direito Privado. Nessa conceituao tambm se inclui o protocolo de inteno, que precede o ato ou contrato definitivo. Os atos administrativos negociais, que acabamos de ver, so normalmente seguidos de atos de Direito Privado que completam o negcio jurdico pretendido pelo particular e deferido pelo Poder Pblico. o que ocorre, p. ex., quando a Administrao licencia uma construo, autoriza a incorporao de um banco, aprova a criao de uma escola ou emite qualquer outro ato de consentimento do Governo para a realizao de uma atividade particular dependente da aquiescncia do Poder Pblico. So atos bifaces. Os dois atos so distintos e inconfundveis, mas permanecem justapostos um ao outro de modo indissocivel. Da por que no podem as partes - Administrao e particular - alterlos ou extingui-los unilateralmente, sendo sempre necessria a conjunta manifestao de vontade dos interessados para qualquer modificao ou supresso do negcio jurdico objetivado. Alm dos atos normativos, ordinatrios e negociais, que examinamos nos tpicos precedentes, merecem apreciao os atos administrativos enunciativos, isto , aqueles que, embora no contenham uma norma de atuao, nem ordenem a atividade administrativa interna, nem estabeleam uma relao negocial entre o Poder Pblico e o particular, enunciam, porm, uma situao existente, sem qualquer manifestao de vontade da Administrao. S so atos administrativos em sentido formal, visto que materialmente no contm manifestao da vontade da Administrao. Atos administrativos enunciativos so todos aqueles em que a Administrao se limita a certificar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinio sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado. Dentre os atos mais comuns desta espcie merecem meno as certides, os atestados e os pareceres administrativos. Certides administrativas so cpias ou fotocpias fiis e autenticadas de atos ou fatos constantes de processo, livro ou documento que se encontre nas reparties pblicas. Podem ser de inteiro teor, ou resumidas, desde que expressem fielmente o que se contm no original de onde foram extradas. Em tais atos o Poder Pblico no manifesta sua vontade, limitando-se a trasladar para o documento a ser fornecido ao interessado o que consta de seus arquivos. O fornecimento de certides, "independentemente do pagamento de taxas", obrigao constitucional de toda repartio pblica, desde que requerido pelo interessado para defesa de direitos ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal (CF, art. 5, XXXIV, "b"). Por repartio pblica entende-se qualquer das entidades estatais, autrquicas, fundacionais ou paraestatais integrantes da Administrao direta ou indireta do Estado, em acepo ampla. Atestados administrativos so atos pelos quais a Administrao comprova um fato ou uma situao de que tenha conhecimento por seus rgos competentes. No se confunde o atestado com a certido, porque esta reproduz atos ou fatos constantes de seus arquivos, ao passo
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que o atestado comprova um fato ou uma situao existente mas no constante de livros, papis ou documentos em poder da Administrao. A certido destina-se a comprovar fatos ou atos permanentes; o atestado presta-se comprovao de fatos ou situaes transeuntes, passveis de modificaes freqentes. Ambos so atos enunciativos, mas de contedo diferente. Pareceres administrativos so manifestaes de rgos tcnicos sobre assuntos submetidos sua considerao. O parecer tem carter meramente opinativo, no vinculando a Administrao ou os particulares a sua motivao ou concluses, salvo se aprovado por ato subsequente. O parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de existncia obrigatria no procedimento administrativo e dar ensejo nulidade do ato final se no constar do processo respectivo, como ocorre, p. ex., nos casos em que a lei exige a prvia audincia de um rgo consultivo, antes da deciso terminativa da Administrao. Nesta hiptese, a presena do parecer necessria, embora seu contedo no seja vinculante para a Administrao, salvo se a lei exigir o pronunciamento favorvel do rgo consultado para a legitimidade do ato final, caso em que o parecer se torna impositivo para a Administrao. Parecer normativo aquele que, ao ser aprovado pela autoridade competente, convertido em norma de procedimento interno, tornando-se impositivo e vinculante para todos os rgos hierarquizados autoridade que o aprovou. Tal parecer, para o caso que o propiciou, ato individual e concreto; para os casos futuros, ato geral e normativo. Parecer tcnico o que provem de rgo ou agente especializado na matria, no podendo ser contrariado por leigo ou, mesmo, por superior hierrquico. Nessa modalidade de parecer ou julgamento no prevalece a hierarquia administrativa, pois no h subordinao no campo da tcnica. Apostilas so atos enunciativos ou declaratrios de uma situao anterior criada por lei. Ao apostilar um ttulo a Administrao no cria um direito, pois apenas reconhece a existncia de um direito criado por norma legal. Eqivale a uma averbao. Atos administrativos punitivos so os que contm uma sano imposta pela Administrao queles que infringem disposies legais, regulamentares ou ordinatrias dos bens ou servios pblicos. Visam a punir e reprimir as infraes administrativas ou a conduta irregular dos servidores ou dos particulares perante a Administrao. Os atos administrativos punitivos, como facilmente se percebe, podem ser de atuao interna e externa. Internamente, cabe Administrao punir disciplinarmente seus servidores e corrigir os servios defeituosos atravs de sanes estatutrias; externamente, incumbe-lhe velar pela correta observncia das normas administrativas. Em ambos os casos as infraes ensejam punio, aps a apurao da falta em processo administrativo regular ou pelos meios sumrios facultados ao Poder Pblico. Diferenam-se, todavia, essas duas modalidades de punio administrativa externa e interna - porque a externa dirigida aos administrados e, por isso mesmo, vinculada em todos os seus termos forma legal que a estabelecer, ao passo que a sano interna, sendo de carter eminentemente disciplinar e endereada aos servidores pblicos, discricionria quanto oportunidade, convenincia e valorao dos motivos que a ensejam. Importa, ainda, distinguir o ato punitivo da administrao, que tem por base o ilcito administrativo, do ato punitivo do Estado, que apena o ilcito criminal. Aquele medida de autotutela da Administrao; este medida de defesa social. Da por que a punio administrativa compete a todos os rgos da Administrao - federal, estadual ou municipal, suas autarquias e fundaes - ao passo que a punio criminal da competncia legislativa privativa da Unio e s pode ser aplicada pela Justia Penal do Poder Judicirio. Dentre os atos administrativos punitivos de atuao externa merecem destaque a multa, a interdio de atividades e a destruio de coisas. Multa administrativa toda imposio pecuniria a que se sujeita o administrado a ttulo de compensao do dano presumido da infrao. Nesta categoria de atos punitivos entram, alm das multas administrativas propriamente ditas, as multas fiscais, que so modalidades especficas do Direito Tributrio. As multas administrativas no se confundem com as multas criminais e, por isso mesmo, so inconversveis em deteno corporal, salvo disposio expressa em lei federal. A multa administrativa de natureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrncia de culpa ou dolo do infrator. Interdio administrativa de atividade o ato pelo qual a Administrao veda a algum a prtica de atos sujeitos ao seu controle ou que incidam sobre seus bens. A interdio administrativa de atividade no se confunde com a interdio judicial de pessoas ou de direitos. Aquela funda-se no poder de polcia administrativa ou no poder disciplinar da Administrao sobre seus servidores, ao passo que esta resulta do dever de proteo aos incapazes (interdio de pessoas) ou de pena criminal acessria (interdio de direitos).
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A interdio administrativa, como ato punitivo que , deve ser precedida de processo regular e do respectivo auto, que possibilite defesa do interessado. A destruio de coisas o ato sumrio da administrao pelo qual se inutilizam alimentos, substncias, objetos ou instrumentos imprestveis ou nocivos ao consumo ou de uso proibido por lei. Como ato tpico de polcia administrativa, , em regra, urgente, dispensando processo prvio, mas exigindo sempre os autos de apreenso e de destruio em forma regular, nos quais se esclaream os motivos da medida drstica tomada pelo Poder Pblico e se identifiquem as coisas destrudas, para oportuna apreciao da legalidade do ato. Outros atos punitivos, agora de atuao interna, podem ser praticados pela Administrao visando a disciplinar seus servidores, segundo o regime estatutrio a que esto sujeitos. Nestes atos o Poder Pblico age com larga margem discricionria, quer quanto aos meios de apurao das infraes - processo administrativo ou meios sumrios - quer quanto escolha da penalidade e graduao da pena, desde que conceda ao interessado a possibilidade de defesa. A motivao dos atos administrativos vem se impondo dia a dia, como uma exigncia do Direito Pblico e da legalidade governamental. Por principio, as decises administrativas devem ser motivadas formalmente, vale dizer que a parte dispositiva deve vir precedida de uma explicao ou exposio dos fundamentos de fato (motivos-pressupostos) e de direito (motivos-determinantes da lei). No direito administrativo a motivao dever constituir norma, no s por razes de boa administrao, como porque toda autoridade ou Poder em um sistema de governo representativo deve explicar legalmente, ou juridicamente, suas decises. Para se ter a certeza de que os agentes pblicos exercem a sua funo movidos apenas por motivos de interesse pblico da esfera de sua competncia, leis e regulamentos recentes multiplicam os casos em que os funcionrios, ao executarem um ato jurdico, devem expor expressamente os motivos que o determinaram. a obrigao de motivar. O simples fato de no haver o agente pblico exposto os motivos de seu ato bastar para torn-lo irregular; o ato no motivado, quando o devia ser, presume-se no ter sido executado com toda a ponderao desejvel, nem ter tido em vista um interesse pblico da esfera de sua competncia funcional. Pela motivao, o administrador pblico justifica sua ao administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurdicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prtica. Claro est que, em certos atos administrativos oriundos do poder discricionrio, a justificao ser dispensvel, bastando apenas evidenciar a competncia para o exerccio desse poder e a conformao do ato com o interesse pblico, que pressuposto de toda atividade administrativa. Em outros atos administrativos, porm, que afetam o interesse individual do administrado, a motivao obrigatria, para o exame de sua legalidade, finalidade e moralidade administrativa. A teoria dos motivos determinantes funda-se na considerao de que os atos administrativos, quando tiverem sua prtica motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurdicos. Tais motivos que determinam e justificam a realizao do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondncia entre eles e a realidade. Mesmo os atos discricionrios, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e se sujeitam ao confronto da existncia e legitimidade dos motivos indicados. Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato invlido. Exemplificando, para maior compreenso, diremos que, se o superior, ao dispensar um funcionrio exonervel ad nutum, declarar que o faz por improbidade de procedimento, essa "improbidade" passar a ser motivo determinante do ato e sua validade e eficcia ficaro na dependncia da efetiva existncia do motivo declarado. Se inexistir a declarada "improbidade" ou no estiver regularmente comprovada, o ato de exonerao ser invlido, por ausncia ou defeito do motivo determinante. No mesmo caso, porm, se a autoridade competente houvesse dispensado o mesmo funcionrio sem motivar a exonerao (e podia faz-lo, por se tratar de ato decorrente de faculdade discricionria), o ato seria perfeitamente vlido e inatacvel. Por a se conclui que, nos atos vinculados, a motivao obrigatria; nos discricionrios facultativa, mas, se for feita, atua como elemento vinculante da Administrao aos motivos declarados, como determinantes do ato. Se tais motivos so falsos ou inexistentes, nulo o ato praticado. A invalidao dos atos administrativos inconvenientes, inoportunos ou ilegtimos constitui tema de alto interesse tanto para a Administrao como para o Judicirio, uma vez que a ambos cabe, em determinadas circunstncias, desfazer os que se revelarem inadequados aos fins visados pelo Poder Pblico ou contrrios s normas legais que os regem. A Administrao Pblica, como instituio destinada a realizar o Direito e a propiciar o bem comum, no pode agir fora das normas jurdicas e da moral administrativa, nem relegar os fins sociais a que sua ao se dirige. Se, por erro, culpa, dolo ou interesses escusos de
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seus agentes, a atividade do Poder Pblico desgarra-se da lei, divorcia-se da moral ou desvia-se do bem comum, dever da Administrao invalidar, espontaneamente ou mediante provocao, o prprio ato, contrrio sua finalidade, por inoportuno, inconveniente, imoral ou ilegal. Se o no fizer a tempo, poder o interessado recorrer s vias judicirias. Abrem-se, assim, duas oportunidades para o controle dos atos administrativos: uma, interna, da prpria Administrao; outra, externa, do Poder Judicirio. A faculdade de invalidao dos atos administrativos pela prpria Administrao bem mais ampla que a que se concede justia Comum. A Administrao pode desfazer seus prprios atos por consideraes de mrito e de ilegalidade, ao passo que o Judicirio s os pode invalidar quando ilegais. Donde se dizer que a Administrao controla seus prprios atos em toda plenitude, isto , sob os aspectos da oportunidade, convenincia, justia, contedo, forma, finalidade, moralidade e legalidade, enquanto o controle judicirio se restringe ao exame da legalidade, ou seja, da conformao do ato com o ordenamento jurdico a que a Administrao se subordina para sua prtica. A distino dos motivos de invalidao dos atos administrativos nos conduz, desde logo, a distinguir tambm os modos de seu desfazimento. Da a revogao e a anulao, que, embora constituam meios comuns de invalidao dos atos administrativos, no se confundem, nem se empregam indistintamente. A Administrao revoga ou anula seu prprio ato; o Judicirio somente anula o ato administrativo. Isso porque a revogao o desfazimento do ato por motivo de convenincia ou oportunidade da Administrao, ao passo que a anulao a invalidao por motivo de ilegalidade do ato administrativo. Um ato inoportuno ou inconveniente s pode ser revogado pela prpria Administrao, mas um ato ilegal pode ser anulado, tanto pela Administrao como pelo Judicirio. Revogao a supresso de um ato administrativo legtimo e eficaz, realizada pela Administrao - e somente por ela - por no mais lhe convir sua existncia. Toda revogao pressupe, portanto, um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse pblico. Se o ato for ilegal ou ilegtimo no ensejar revogao, mas, sim, anulao. A revogao funda-se no poder discricionrio de que dispe a Administrao para rever sua atividade interna e encaminh-la adequadamente realizao de seus fins especficos. Essa faculdade revogadora reconhecida e atribuda ao Poder Pblico, como implcita na funo administrativa. Em principio, todo ato administrativo revogvel, mas motivos bvios de interesse na estabilidade das relaes jurdicas e de respeito e os direitos adquiridos pelos particulares afetados pelas atividades do Poder Pblico impem certos limites e restries a essa faculdade da Administrao. Neste ponto de se relembrar que os atos administrativos podem ser gerais ou regulamentares (regulamentos e regimentos) e especiais ou individuais (nomeaes, permisses, licenas etc.). Quanto aos primeiros, so, por natureza, revogveis a qualquer tempo e em quaisquer circunstncias, desde que a Administrao respeite seus efeitos produzidos ate o momento da invalidao. E compreende-se que assim o seja, porque estes atos (gerais ou regulamentares) tm misso normativa assemelhada da lei, no objetivando situaes pessoais. Por isso mesmo, no geram, normalmente, direitos subjetivos individuais sua manuteno, razo pela qual os particulares no podem opor-se sua revogao, desde que sejam mantidos os efeitos j produzidos pelo ato. Quanto aos atos administrativos especiais ou individuais, so tambm, em tese, revogveis, desde que seus efeitos se revelem inconvenientes ou contrrios ao interesse pblico, mas ocorre que esses atos se podem tornar operantes e irrevogveis desde a sua origem ou adquirir esse carter por circunstncias supervenientes sua emisso. E tais so os que geram direitos subjetivos para o destinatrio, os que exaurem desde logo os seus efeitos e os que transpem os prazos dos recursos internos, levando a Administrao a decair do poder de modific-los ou revog-los. Ocorrendo qualquer dessas hipteses, o ato administrativo torna-se irrevogvel, como tem entendido pacificamente a jurisprudncia. Em qualquer dessas hipteses, porm, consideram-se vlidos os efeitos produzidos pelo ato revogado at o momento da revogao, quer quanto s partes, quer em relao a terceiros sujeitos aos seus efeitos reflexos. Anulao a declarao de invalidade de um ato administrativo ilegtimo ou ilegal, feita pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio. Baseia-se, portanto, em razes de legitimidade ou legalidade, diversamente da revogao, que se funda em motivos de convenincia ou de oportunidade e, por isso mesmo, privativa da Administrao. Desde que a Administrao reconhea que praticou um ato contrrio ao Direito vigente, cumpre-lhe anul-lo, e quanto antes, para restabelecer a legalidade administrativa. Se no fizer, poder o interessado pedir ao judicirio que verifique a ilegalidade do ato e declare sua invalidade, atravs da anulao.
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Outra modalidade de anulao a cassao do ato que, embora legtimo na sua origem e formao, torna-se ilegal na sua execuo. Isto ocorre principalmente nos atos administrativos negociais, cuja execuo fica a cargo do particular que o obteve regularmente mas o descumpre ao execut-lo, como, p. ex., num alvar de licena para construir, expedido legalmente mas descumprido na execuo da obra licenciada. O conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fins de anulao do ato administrativo, no se restringe somente violao frontal da lei. Abrange no s a clara infringncia do texto legal como, tambm, o abuso, por excesso ou desvio de poder, ou por relegao dos princpios gerais do Direito. Em qualquer dessas hipteses, quer ocorra atentado flagrante norma jurdica, quer ocorra inobservncia velada dos princpios do Direito, o ato administrativo padece de vcio de ilegitimidade e se torna passvel de invalidao pela prpria Administrao ou pelo Judicirio, por meio de anulao. A ilegitimidade, como toda fraude lei, vem quase sempre dissimulada sob as vestes da legalidade. Em tais casos, preciso que a Administrao ou o Judicirio desa ao exame dos motivos, disseque os fatos e vasculhe as provas que deram origem prtica do ato inquinado de nulidade. No vai nessa atitude qualquer exame do mrito administrativo, porque no se aprecia a convenincia, a oportunidade ou a justia do ato impugnado, mas unicamente sua conformao, formal e ideolgica, com a lei em sentido amplo, isto , com todos os preceitos normativos que condicionam a atividade pblica. Firmado que a anulao do ato administrativo s pode ter por fundamento sua ilegitimidade ou ilegalidade, isto , sua invalidade substancial e insanvel por infringncia clara ou dissimulada das normas e princpios legais que regem e atividade do Poder Pblico, vejamos quais so os efeitos do pronunciamento de invalidade de tais atos, quer emane da prpria Administrao, quer provenha do Poder judicirio. A doutrina tem sustentado que no h prazo para anulao do ato administrativo, mas a jurisprudncia vem atenuando o rigor dessa afirmativa, para manter atos ilegtimos praticados e operantes h longo tempo e que j produziram efeitos perante terceiros de boa-f. Esse entendimento jurisprudencial arrima-se na necessidade de segurana e estabilidade jurdica na atuao da administrao. Tambm no se justifica a anulao de atos defeituosos na sua tramitao interna, pois ao particular no se impe a obrigao de fiscalizar a conduta do Poder Pblico. Aplicam-se, em tais casos, a presuno de legitimidade e a doutrina da aparncia, que leva o administrado a confiar na legalidade dos atos da Administrao. Os efeitos da anulao dos atos administrativos retroagem s suas origens, invalidando as conseqncias passadas, presentes e futuras do ano anulado. E assim porque o ato nulo (ou o inexistente) no gera direitos ou obrigaes para as partes; no cria situaes jurdicas definitivas; no admite convalidao. Duas observaes ainda se impem em tema de invalidao de ato administrativo: a primeira a de que os efeitos do anulamento so idnticos para os atos nulos como para os chamados atos inexistentes; a segunda a de que em Direito Pblico no h lugar para os atos anulveis. Isto porque a nulidade (absoluta) e a anulabilidade relativa) assentam, respectivamente, na ocorrncia do interesse pblico e do interesse privado na manuteno ou eliminao do ato irregular. Quando o ato de exclusivo interesse dos particulares - o que s ocorre no Direito Privado - embora ilegtimo ou ilegal, pode ser mantido ou invalidado segundo o desejo das partes; quando de interesse pblico e tais so todos os atos administrativos - sua legalidade impese como condio de validade e eficcia do ato, no se admitindo o arbtrio dos interessados para sua manuteno ou invalidao, porque isto ofenderia a exigncia de legitimidade da atuao pblica. Finalmente, vejamos os efeitos da prescrio diante dos atos nulos. A nosso ver, a prescrio administrativa e a judicial impedem a anulao do ato no mbito da Administrao ou pelo Poder Judicirio. E justifica-se essa conduta porque o interesse da estabilidade das relaes jurdicas entre o administrado e a Administrao ou entre esta e seus servidores tambm de interesse pblico, to relevante quanto os demais. Diante disso, impe a estabilizao dos atos que superem os prazos admitidos para sua impugnao, qualquer que seja o vcio que se lhes atribua. quando se diz que os atos nulos podem ser invalidados a qualquer tempo, pressupe-se, obviamente, que tal anulao se opere enquanto no prescritas as vias impugnativas internas e externas, pois, se os atos se tornaram inatacveis pela Administrao e pelo Judicirio, no h como pronunciar-se sua nulidade. Embora a doutrina estrangeira negue essa evidncia, os autores ptrios mais atualizados com o Direito Pblico contemporneo a reconhecem. Como entre ns as aes pessoais contra a Fazenda Pblica prescrevem em cinco anos e as reais em vinte, nesses prazos que podem ser invalidados os respectivos atos administrativos, por via judicial. Quanto prescrio administrativa, depender da norma legal que a institui em cada caso. A anulao dos atos administrativos pela prpria Administrao constitui a forma normal de invalidao de atividade ilegtima do Poder Pblico. Essa faculdade assenta no poder
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de autotutela do Estado. uma justia interna, exercida pelas autoridades administrativas em defesa da instituio e da legalidade de seus atos. Para a anulao do ato ilegal (no confundir com ato inconveniente ou inoportuno, que rende ensejo a revogao, e no a anulao) no se exigem formalidades especiais, nem h prazo determinado para a invalidao, salvo quando norma legal o fixar expressamente. O essencial que a autoridade que o invalidar demonstre, no devido processo legal, a nulidade com que foi praticado. Evidenciada a infrao lei, fica justificada a anulao administrativa. Os atos administrativos nulos ficam sujeitos a invalidao no s pela prpria Administrao como, tambm, pelo Poder Judicirio, desde que levados sua apreciao pelos meios processuais cabveis que possibilitem o pronunciamento anulatrio. A justia somente anula atos ilegais, no podendo revogar atos inconvenientes ou inoportunos mas formal e substancialmente legtimos, porque isto atribuio exclusiva da Administrao. O controle judicial dos atos administrativos unicamente de legalidade, mas nesse campo a reviso ampla, em face dos preceitos constitucionais de que a lei no poder excluir da apreciao do Poder judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV); conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, individual ou coletivo, no amparado por "habeas corpus" ou "habeas data" (art. 5, LXIX e LXX); e de que qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe (art. 5, LXXIII). Diante desses mandamentos da Constituio, nenhum ato do Poder Pblico poder ser subtrado do exame judicial, seja ele de que categoria for (vinculado ou discricionrio) e provenha de qualquer agente, rgo ou Poder. A nica restrio oposta quanto ao objeto do julgamento (exame de legalidade ou da lesividade ao patrimnio pblico), e no quanto origem ou natureza do ato impugnado.
3. Contratos administrativos Contrato todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigaes e direitos recprocos. Em principio, todo contrato negcio jurdico bilateral e comutativo, isto , realizado entre pessoas que se obrigam prestaes mtuas e equivalentes em encargos e vantagens. Como pacto consensual, pressupe liberdade e capacidade jurdica das partes para se obrigarem validamente; como negcio jurdico, requer objeto lcito e forma prescrita ou no vedada em lei. Embora tpica do Direito Privado, a instituio do contrato utilizada pela administrao Pblica na sua pureza originria (contratos privados realizados pela Administrao) ou com as adaptaes necessrias aos negcios pblicos (contratos administrativos propriamente ditos). Dai por que a teoria geral do contrato a mesma tanto para os contratos privados (civis e comerciais) como para os contratos pblicos, de que so espcies os contratos administrativos e os acordos internacionais. Todavia, os contratos pblicos so regidos por normas e princpios prprios do Direito Pblico, atuando o Direito Privado apenas supletivamente, jamais substituindo ou derrogando as regras privativas da Administrao. Todo contrato - privado ou pblico - dominado por dois princpios: o da lei entre as partes (lex inter partes) e o da observncia do pactuado (pacta sunt servanda). O primeiro impede a alterao do que as partes convencionaram; o segundo obriga-as a cumprir fielmente o que avenaram e prometeram reciprocamente. Contrato administrativo o ajuste que a Administrao Pblica, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecuo de objetivos de interesse pblico, nas condies estabelecidas pela prpria Administrao. O contrato administrativo sempre consensual e, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. consensual porque consubstancia um acordo de vontades, e no um ato unilateral e impositivo da administrao; formal porque se expressa por escrito e com requisitos especiais; oneroso porque remunerado na forma convencionada; comutativo porque estabelece compensaes reciprocas e equivalentes para as partes; intuitu personae porque deve ser executado pelo prprio contratado, vedadas, em principio, a sua substituio por outrem ou a transferncia do ajuste. Alm dessas caractersticas substanciais, o contrato administrativo possui uma outra que lhe prpria, embora externa, qual seja, a exigncia de prvia licitao, s dispensvel nos casos expressamente previstos em lei. Mas o que realmente o tipifica e o distingue do contrato privado a participao da Administrao na relao jurdica com supremacia de poder para fixar as condies iniciais do ajuste. Desse privilgio administrativo na relao contratual decorre para a Administrao a faculdade de impor as chamadas clusulas exorbitantes do Direito Comum.
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Os contratos administrativos podem ser de colaborao e de atribuio. Contrato de colaborao todo aquele em que o particular se obriga a prestar ou realizar algo para a Administrao, como ocorre nos ajustes de obras, servios ou fornecimentos; contrato de atribuio o em que a Administrao confere determinadas vantagens ou certos direitos ao particular, tal como o uso especial de bem pblico. O primeiro firmado no interesse precpuo da Administrao; o segundo realizado no do particular, desde que no contrarie o interesse pblico. Essa distino fundamental para a correta interpretao dos contratos administrativos. Da sua caracterstica essencial, consubstanciada na participao da Administrao com supremacia de poder, resultam para o contrato administrativo certas peculiaridades que os contratos comuns, sujeitos s normas do Direito Privado, no ostentam. Tais peculiaridades constituem, genericamente, as chamadas clusulas exorbitantes, explcitas ou implcitas em todo contrato administrativo. Clusulas exorbitantes so, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrio Administrao ou ao contratado. A clusula exorbitante no seria lcita num contrato privado, porque desigualaria as partes na execuo do avenado, mas absolutamente vlida no contrato administrativo, desde que decorrente da lei ou dos princpios que regem a atividade administrativa, porque visa a estabelecer uma prerrogativa em favor de uma das partes para o perfeito atendimento do interesse pblico, que se sobrepe sempre aos interesses particulares. As clusulas exorbitantes podem consignar as mais diversas prerrogativas, no interesse do servio pblico, tais como a ocupao do domnio pblico, o poder expropriatrio e a atribuio de arrecadar tributos, concedidos ao particular contratante para a cabal execuo do contrato. Todavia, as principais so as que se exteriorizam na possibilidade de alterao e resciso unilateral do contrato; no equilbrio econmico e financeiro; na reviso de preos e tarifas; na inoponibilidade da exceo de contrato no cumprido; no controle do contrato e na aplicao de penalidades contratuais pela Administrao. O poder de alterao e resciso unilaterais do contrato administrativo inerente Administrao, pelo qu podem ser feitas ainda que no previstas expressamente em lei ou consignadas em clusula contratual. Assim, nenhum particular, ao contratar com a Administrao, adquire direito imutabilidade do contrato ou sua execuo integral ou, ainda, s suas vantagens in specie, porque isto equivaleria a subordinar o interesse pblico ao interesse privado do contratado. A resciso unilateral ou resciso administrativa pode ocorrer tanto por inadimplncia do contratante como por interesse pblico na cessao da normal execuo do contrato, mas em ambos os casos exige justa causa para o rompimento do ajuste, pois no ato discricionrio, mas vinculado aos motivos que a norma ou as clusulas contratuais consignam como ensejadores desse excepcional distrato. O contrato administrativo ilegal pode ser extinto por anulao unilateral da Administrao, mas sempre com oportunidade de defesa para o contratado, em cujo expediente se demonstre a ilegalidade do ajuste. de se advertir que somente o contrato tipicamente administrativo passvel de anulao unilateral, no o sendo o contrato de Direito Privado (compra e venda, doao e outros), firmado pela Administrao, o qual s pode ser extinto por acordo entre as partes ou por via judicial. Observe-se, porm, que, mesmo nos contratos anulados, o que foi realizado com proveito da Administrao deve ser pago, no por obrigao contratual, mas pelo dever moral que impede o enriquecimento ilcito de qualquer das partes. O equilbrio financeiro, ou equilbrio econmico, ou equao econmica, ou, ainda, equao financeira, do contrato administrativo a relao estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao do objeto do ajuste. Essa relao encargo-remunerao deve ser mantida durante toda a execuo do contrato, a fim de que o contratado no venha a sofrer indevida reduo nos lucros normais do empreendimento. O reajustamento contratual de preos e de tarifas a medida convencionada entre as partes contratantes para evitar que, em razo das elevaes do mercado, da desvalorizao da moeda ou do aumento geral de salrios no perodo de execuo do contrato administrativo, venha a romper-se o equilbrio financeiro do ajuste. A exceo de contrato no cumprido usualmente invocada nos ajustes de Direito Privado, no se aplica, em princpio, aos contratos administrativos quando a falta da Administrao. Esta, todavia, pode sempre argir a exceo em seu favor, diante da inadimplncia do particular contratante. Com efeito, enquanto nos contratos entre particulares lcito a qualquer das partes cessar a execuo do avenado quando a outra no cumpre a sua obrigao (CC, art. 1.092), nos ajustes de Direito Pblico o particular no pode usar dessa faculdade contra a Administrao. Impede-o o princpio maior da continuidade do servio pblico, que veda a paralisao da execuo
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do contrato mesmo diante da omisso ou atraso da Administrao no cumprimento das prestaes a seu cargo. Nos contratos administrativos a execuo substituda pela subsequente indenizao dos prejuzos suportados pelo particular ou, ainda, pela resciso por culpa da Administrao. O controle do contrato administrativo um dos poderes inerentes Administrao e, por isso mesmo, implcito em toda contratao pblica, dispensando clusula expressa. Com efeito, desde que Administrao incumbem a realizao de obras pblicas e a prestao de servios coletividade, h de ter a correspondente prerrogativa de controlar os seus contratos e de adequ-los s exigncias do momento, supervisionando, acompanhando e fiscalizando a sua execuo ou nela intervindo. A aplicao de penalidades contratuais diretamente pela Administrao outra de suas prerrogativas, correlata a do controle do contrato. Realmente, seria intil o acompanhamento da execuo contratual se, verificada a infrao do contratado, no pudesse a Administrao puni-lo pela falta cometida. Na interpretao do contrato administrativo preciso ter sempre em vista que as normas que o regem so as do Direito Pblico, suplementadas pelas do Direito Privado, e no o contrrio, como, lamentavelmente, ainda se pratica entre ns. Enquanto nos ajustes privados a liberdade contratual ampla, sendo permitido a qualquer dos contratantes renunciar direitos e assumir as obrigaes que lhe aprouver, nos contratos administrativos uma das partes - a Administrao - est sempre vinculada ao interesse pblico e no pode abrir mo de seus direitos e poderes por mera liberalidade para com a outra parte. Assim, qualquer clusula que contrarie o interesse pblico ou consubstancie renncia a direitos e poderes da Administrao deve ser considerada como no escrita, salvo se autorizada por lei. At o advento do Dec.-lei 2.300/86 poucas eram as leis que tratavam de contrato administrativo e a matria era regulada de modo incompleto e assistemtico, propiciando errneas aplicaes da lei e hesitao da jurisprudncia na interpretao de suas normas. Contudo, com a edio do referido Estatuto passamos a ter uma legislao orgnica e sistemtica regendo toda a matria. O instrumento do contrato administrativo , em regra, termo, em livro prprio da repartio contratante, ou escritura pblica, nos casos exigidos em lei (os relativos a direitos reais sobre imveis, p. ex.). O contrato verbal constitui exceo, pelo evidente motivo de que os negcios administrativos dependem de comprovao documental e de registro nos rgos de controle interno. Alm do termo de contrato, obrigatrio nos casos que exigem concorrncia, os ajustes administrativos podem ser formalizados mediante outros documentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra e ordem de servio. Todos esses so tambm instrumentos de contrato administrativo, e instrumentos bilaterais, porque expedidos pela Administrao e aceitos pela outra parte, expressa ou tacitamente, para a formalizao do ajuste. A publicao do contrato formalidade geralmente exigida pelas normas administrativas como consectrio da natureza pblica dos atos da Administrao. No necessrio seja integral, bastando a notcia resumida na imprensa oficial, com indicao das partes, objeto e valor do ajuste. O contrato administrativo regularmente publicado dispensa testemunhas e registro em cartrio, pois, como todo ato administrativo, traz em si a presuno de legitimidade e vale contra terceiros desde a sua publicao. O contedo do contrato a vontade das partes expressa no momento de sua formalizao. Da a necessidade de clusulas que fixem com fidelidade o objeto do ajuste e definam com preciso os direitos, obrigaes, encargos e responsabilidades dos contratantes, em conformidade com o edital e a proposta vencedora. No caso de dispensa de licitao, o contedo do contrato deve ater-se ao despacho que autorizou sua realizao e proposta escolhida. Integram o contrato tambm o edital, o projeto com suas especificaes, memoriais, clculos, planilhas, cronogramas e demais elementos pertinentes e complementam-no, ainda que no expressas em suas clusulas, as disposies de leis, regulamentos, caderno de encargos da repartio contratante e normas tcnicas oficiais concernentes ao seu objeto. Todo contrato administrativo possui clusulas essenciais ou necessrias e clusulas acessrias ou secundrias. Aquelas fixam o objeto do ajuste e estabelecem as condies fundamentais para sua execuo; estas complementam e esclarecem a vontade das partes, para melhor entendimento do avenado. As primeiras no podem faltar no contrato, pena de nulidade, tal seja a impossibilidade de se definir seu objeto e de se conhecer, com certeza jurdica, os direitos e obrigaes de cada uma das partes; as segundas, por sua irrelevncia, no afetam o contedo negocial, podendo ser omitidas sem invalidar o ajuste. De um modo geral, so clusulas essenciais ou necessrias em qualquer contrato administrativo as que: definam o objeto e seus elementos caractersticos; estabeleam o
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regime de execuo da obra ou do servio ou a modalidade do fornecimento; fixem o preo, as condies de pagamento e, quando for o caso, os critrios de reajustamento; marquem os prazos de incio, execuo, concluso e entrega do objeto do contrato; indiquem o valor e os recursos para atender s despesas contratuais; discriminem os direitos e obrigaes das partes; estabeleam os casos de resciso do contrato; prescrevam as condies de importao, a data e a taxa de cmbio para converso, quando for o caso. Essencial ser toda clusula cuja omisso impea ou dificulte a execuo do contrato, quer pela indefinio de seu objeto, quer pela incerteza de seu preo, quer pela falta de outras condies necessrias e no esclarecidas. As leis administrativas facultam Administrao a exigncia de garantia a fim de assegurar a execuo do contrato. Por isso mesmo, s pode ser pedida ao licitante vencedor, e no mais a todos os participantes da licitao. A escolha da garantia fica a critrio do contratado, dentre as modalidades enumeradas na lei. Quando pretendida pela Administrao, dever constar do edital ou convite e ser liberada aps o cumprimento integral do contrato ou, facultativamente, na proporo do seu cumprimento, como estmulo ao bom desempenho do contratado. A perda da garantia se d toda vez que seu ofertante faltar com o prometido Administrao, nos termos do edital ou do contrato, ou em conseqncia do desconto de dbitos ou de multas em que o contratado incidir e no recolher no devido tempo. Nesses casos, a Administrao poder incorporar ao seu patrimnio a cauo em dinheiro ou em ttulos, at o limite devido pelo contratado, ou cobrar do fiador ou do segurador as respectivas garantias por eles prestadas. Reduzida ou perdida a garantia inicial, lcito Administrao exigir sua recomposio para prosseguimento do contrato, sob pena de resciso unilateral por inadimplncia do contratado. As principais garantias usualmente exigidas pela Administrao para assegurar o cumprimento de seus contratos so a cauo (em dinheiro, em ttulos ou fidejussria), a fiana bancria e o seguro-garantia. Essas garantias so alternativas, isto , a exigncia de uma exclui as outras, mas podem ser pedidos concomitantemente com elas o seguro de pessoas e bens e o compromisso de entrega de material ou equipamento. Vejamos em que consiste cada uma dessas modalidades. Cauo toda garantia em dinheiro, em ttulo da dvida pblica (cauo real) ou em responsabilidade de terceiro (cauo fidejussria ou fiana). uma reserva de numerrio, de valores ou de responsabilidade de terceiro que a Administrao pode utilizar sempre que o contratado faltar a seus compromissos, o que o torna contratualmente em dbito. Fiana bancria a garantia fidejussria fornecida por um banco que se responsabiliza perante a Administrao pelo cumprimento das obrigaes do contratado. de natureza comercial e onerosa, pelo qu obriga o banco solidariamente at o limite da responsabilidade afianada, sem lhe permitir o benefcio de ordem, que privativo da fiana Civi1. Seguro-garantia de obrigao contratual a garantia oferecida por uma companhia seguradora para assegurar a plena execuo do contrato. Na aplice de seguro-garantia a seguradora obriga-se a completar sua custa o objeto do contrato ou a pagar Administrao o necessrio para que esta o transfira a terceiro ou o realize diretamente. Seguro de pessoas e bens pode ser exigido nos contratos administrativos cuja execuo seja particularmente perigosa. No se confunde com o seguro por acidentes no trabalho (encargo normal do contratado), porque sua finalidade a garantia de terceiros contra danos materiais ou pessoais, de responsabilidade conjunta e solidria da Administrao e do empreiteiro, nas obras e servios pblicos, indenizveis independentemente de culpa do executor. Compromisso de entrega de material, produto ou equipamento de fabricao ou produo de terceiros estranhos ao contrato medida cautelar tomada pela Administrao nos ajustes que exigem grandes e contnuos fornecimentos, no sentido de que o contratado apresente documento firmado pelo fabricante, produtor ou fornecedor autorizado obrigando-se a fornecer e manter o fornecimento durante a execuo do ajuste. A obrigao entre este e o contratado, no se erigindo em ttulo executrio da Administrao, pois o compromissrio no participa da relao contratual administrativa. Executar o contrato cumprir suas clusulas segundo a comum inteno das partes no momento de sua celebrao. A execuo refere-se no s realizao do objeto do contrato como, tambm, perfeio tcnica dos trabalhos, aos prazos contratuais, s condies de pagamento e a tudo o mais que for estabelecido no ajuste ou constar das normas legais como encargo de qualquer das partes. Executar o contrato , pois, cumpri-lo no seu objeto, nos seus prazos e nas suas condies. O contrato administrativo, como, de resto, qualquer contrato, deve ser executado fielmente, exercendo cada parte seus direitos e cumprindo suas obrigaes. Na execuo do contrato administrativo a Administrao nivela-se ao particular, de modo que a cada obrigao
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deste corresponde um direito daquela, e vice-versa, segundo as clusulas contratuais e as normas pertinentes. O principal direito da Administrao, alm dos consubstanciados nas clusulas contratuais e nos regulamentos prprios da espcie, visando obteno do objeto do contrato, o de exercer suas prerrogativas diretamente, isto , sem a interveno do judicirio, ao qual cabe ao contratado recorrer sempre que no concordar com as pretenses da Administrao e no lograr compor-se amigavelmente com ela. O principal direito do contratado o de receber o preo, nos contratos de colaborao (execuo de obras, servios e fornecimentos), na forma e no prazo convencionados, ou, do mesmo modo, a prestao devida pela administrao, nos contratos de atribuio (concesso de uso de bens pblicos e outros dessa espcie). A esse seguem-se o direito manuteno do equilbrio financeiro, no caso de alterao unilateral, e o de exigir da Administrao o cumprimento de suas prprias obrigaes, ainda que no consignadas expressamente, como a de entregar o local da obra ou servio livre e desembaraado, a de no criar obstculos ao normal andamento dos trabalhos e a de expedir as necessrias ordens de servio, dentro dos prazos estabelecidos, se for o caso. O descumprimento dessas obrigaes d ao particular o direito de pedir a resciso judicial do contrato, com a devida indenizao por perdas e danos. As obrigaes da Administrao reduzem-se, geralmente, ao pagamento do preo ajustado, ao passo que as do contratado se expressam no cumprimento da prestao prometida. Isso nos contratos de colaborao, porquanto nos de atribuio invertem-se as posies, ficando a cargo da Administrao a prestao do objeto contratual e ao particular o pagamento da remunerao convencionada. Outra obrigao da Administrao a entrega do local da obra ou do servio na espcie e nas condies que permitam ao contratado a regular execuo do contrato. Nesse encargo da Administrao compreendem-se as desapropriaes necessrias, as servides administrativas, as interdies de trnsito e demais atos de autoridade que s o Poder Pblico pode praticar. A no entrega do local nas condies e prazos avenados ou a alterao do projeto rende ensejo a ampliao dos cronogramas, reviso de preos e at mesmo resciso do contrato, tais sejam os gravames ou a impossibilidade da execuo. Quanto ao particular, ao lado da prestao do objeto do contrato, que a principal, existem outras obrigaes exigveis, ainda que no consignadas expressamente no instrumento contratual, por decorrerem dos princpios e normas que regem os ajustes do Direito Pblico, tais como a observncia das normas tcnicas adequadas; o emprego do material apropriado, quantitativa e qualitativamente; a sujeio aos acrscimos ou supresses legais; execuo pessoal do objeto do contrato; atendimento dos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais decorrentes da execuo; manuteno no local da obra ou servio de preposto em condies de tratar com a Administrao e dela receber a orientao cabvel. A observncia das normas tcnicas adequadas e o emprego do material apropriado em quantidade e qualidade compatveis com o objeto do contrato constituem deveres tico-profissionais do contratado, presumidos nos ajustes administrativos, que visam sempre ao melhor atendimento do servio pblico. Da por que o contratado obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, s suas expensas, no todo ou em parte, o objeto do contrato em que se verifiquem vcios, defeitos ou incorrees resultantes da execuo ou dos materiais empregados. Entre ns, as normas tcnicas oficiais so as da Associao Brasileira de Normas Tcnicas - ABNT. Variaes de quantidade so acrscimos ou supresses legais, admissveis nos ajustes administrativos, nos limites regulamentares, sem modificao dos preos unitrios e sem necessidade de nova licitao, bastando o respectivo aditamento, quando se verificar aumento, ou a simples ordem escrita de supresso, havendo reduo. Nesses casos, que, por isso mesmo, no configuram hipteses de alterao unilateral, o contratado tem direito a executar os acrscimos nas mesmas condies do contrato inicial e a Administrao no fica obrigada a compor perdas e danos quando determina as redues permitidas, sujeitando-se apenas ao pagamento do que houver sido realizado antes da ordem de supresso. Alm dos limites de variao, obrigatria a licitao do acrscimo, salvo se houver motivo para a sua dispensa, e, tratando-se de supresso superior ao permitido, o contrato poder ser rescindido, com as indenizaes devidas. Todo contrato administrativo firmado intuitu personae, isto , tendo em vista a pessoa fsica ou jurdica que, atravs do procedimento da licitao ou de outros meios, nos casos de dispensa, demonstrou possuir idoneidade para executar plenamente seu objeto, sob o trplice aspecto jurdico, tcnico e financeiro. Assim sendo, compete-lhe executar pessoalmente o objeto do contrato, ou seja, sem transferncia de responsabilidades ou subcontrataes no autorizadas pela Administrao.
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Independentemente de clusula contratual, o contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais decorrentes da execuo do contrato, so os encargos de execuo. Esta a regra. Mas, por disposio legal, regulamentar ou contratual (quando a lei o permitir ou for omissa), poder a Administrao assumir tais encargos ou solidarizarse com o contratado no seu pagamento. obrigao impostergvel do contratante a manuteno, no local da obra ou servio, de preposto credenciado para dirigir os trabalhos, informar a fiscalizao e atender s recomendaes da Administrao na execuo do contrato. O acompanhamento da execuo do contrato direito e dever da Administrao e nele se compreendem a fiscalizao, a orientao, a interdio, a interveno e a aplicao de penalidades contratuais. Esse acompanhamento compete aos prprios rgos interessados, mas pode realizar-se por delegao expressa, atravs de assessorias ou consultorias especializadas, ficando sempre reservada administrao a imposio das medidas punitivas. A fiscalizao da execuo do contrato abrange a verificao do material e do trabalho, admitindo testes, provas de carga, experincias de funcionamento e de produo e tudo o mais que se relacionar com a perfeio da obra, do servio ou do fornecimento. A sua finalidade assegurar a perfeita execuo do contrato, ou seja, a exata correspondncia dos trabalhos com o projeto ou com as exigncias previamente estabelecidas pela Administrao, tanto nos seus aspectos tcnicos quanto nos prazos de realizao, e, por isso mesmo, h de pautar-se pelas clusulas contratuais, pelas normas regulamentares do servio e pelas disposies do caderno de obrigaes, se existente. A orientao da execuo do contrato tambm direito-dever da Administrao, que se exterioriza pelo fornecimento de normas e diretrizes sobre seus objetivos, para que o particular possa colaborar eficientemente com o Poder Pblico no empreendimento em que ambos esto empenhados. No se confunde com a direo do contrato, que sempre do contratado, principalmente na empreitada, caracterizada pela autonomia tcnica, operacional e econmica do empreiteiro na execuo do ajuste, por sua conta e risco, na forma avenada. A interdio da execuo do contrato o ato escrito pelo qual a Administrao determina a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento que venha sendo feito em desconformidade com o avenado. a aplicao dos princpios da autotutela e da autoexecutoriedade, que regem a atividade administrativa, de modo que ao contratado inconformado com a deciso s cabe usar dos recursos hierrquicos ou das vias judiciais cabveis para a defesa de seus direitos. A interveno na execuo do contrato providncia extrema que se justifica quando o contratado se revela incapaz de dar fiel cumprimento ao avenado, ou h iminncia ou efetiva paralisao dos trabalhos, com prejuzos potenciais ou reais para o servio pblico. Por isso mesmo, e por ser medida autoexecutvel pela Administrao, exige justa causa, caracterizada pelo grave descumprimento do contrato ou pela ocorrncia de fatos estranhos conduta do contratante que ponham em risco a execuo, sem o qu ser ilegtima. A aplicao de penalidades contratuais medida auto-executria de que se vale a Administrao quando verifica a inadimplncia do contratado na realizao do objeto do contrato, no atendimento dos prazos ou no cumprimento de qualquer outra obrigao a seu cargo. A nica exceo ao princpio da auto-executoriedade desse poder-dever da Administrao ocorre quando o punido resiste e h necessidade de cobrana de quantia em dinheiro ou apreenso de seus bens, caso em que se impe a utilizao do procedimento judicial adequado. A entrega e recebimento do objeto do contrato constitui a etapa final da execuo de todo ajuste administrativo para a liberao do contratado. O recebimento do objeto do contrato pode ser provisrio ou definitivo. Recebimento provisrio o que se efetua em carter experimental, dentro de um perodo determinado, para a verificao da perfeio do objeto do contrato, que, para tanto, dever ser submetido s provas ou testes necessrios comprovao de sua qualidade, resistncia, operatividade e conformidade com o projeto e especificaes. As falhas e imperfeies verificadas no perodo do recebimento provisrio, durante o qual ficam retidas as garantias oferecidas execuo, ocorrem todas por conta do contratado. Transcorrido o prazo do recebimento provisrio sem impugnao da Administrao, entende-se o objeto do contrato recebido definitivamente. A regra o recebimento definitivo, de modo que o provisrio deve ser expressamente previsto no edital ou no contrato, em conformidade com as normas regulamentares, e ressalvado no termo prprio. Recebimento definitivo o que a Administrao faz em carter permanente, incorporando o objeto do contrato ao seu patrimnio e considerando o ajuste regularmente executado pelo contratado.
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O recebimento definitivo exonera o contratado dos encargos contratuais, mas no da responsabilidade pela solidez e segurana da obra, por cinco anos, nos termos do art. 1.245 do CC, nem das faltas tico-profissionais e muito menos das sanes penais cabveis em razo de morte ou leso corporal causada a terceiro e a ele imputvel por dolo ou culpa na execuo imperfeita do objeto do contrato. Extino do contrato a cessao do vnculo obrigacional entre as partes pelo integral cumprimento de suas clusulas ou pelo seu rompimento, atravs da resciso ou da anulao. A extino do contrato pela concluso de seu objeto a regra, ocorrendo de pleno direito quando as partes cumprem integralmente suas prestaes contratuais, ou seja, a realizao do objeto do ajuste por uma delas e o pagamento do preo pela outra. O recebimento definitivo importa o reconhecimento da concluso do objeto do contrato, operando sua extino. A extino do contrato pelo trmino de seu prazo a regra nos ajustes por tempo determinado, nos quais o prazo de eficcia do negcio jurdico contratado, de modo que, uma vez expirado, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execuo de seu objeto, como ocorre na concesso de servio pblico. A extino do contrato pela resciso (administrativa, judicial, amigvel ou de pleno direito) forma excepcional, por importar a prematura cessao do ajuste, em meio sua execuo. A extino do contrato pela anulao tambm forma excepcional e s pode ser declarada quando se verificar ilegalidade na sua formalizao ou em clusula essencial. Assim, tem-se considerado nulo o contrato realizado sem concorrncia, quando a lei a exige, ou mediante concorrncia fraudada no seu procedimento ou julgamento ou, ainda, quando o ajuste contraria normas legais em pontos fundamentais de seu contedo negocial. A anulao do contrato ato declaratrio de invalidade preexistente, pelo que opera efeitos ex tunc, retroagindo s suas origens. Quando feita pela Administrao, deve formalizarse por decreto, despacho ou termo circunstanciado, em que se apontem os motivos da invalidade e o dispositivo legal ou regulamentar infringido, pois s a ilegalidade autoriza a extino do contrato pela via anulatria. Do mesmo modo, s a ilegalidade autoriza a anulao do contrato administrativo pelo Poder Judicirio, atravs das vias judiciais comuns (aes ordinrias anulatrias) ou especiais (mandado de segurana ou ao popular), conforme o caso e o direito subjetivo a ser protegido. Assinale-se, finalmente, que inexiste revogao de contrato, como lamentavelmente ainda se entende entre ns, porque o instituto privativo dos atos unilaterais. Todavia, os mesmos motivos que ensejam a revogao dos atos administrativos (convenincia da Administrao ou interesse pblicos) podem autorizar a extino do contrato, o que se faz atravs da resciso unilateral ou administrativa, com a composio dos prejuzos suportados pelo contratado. Prorrogao do contrato o prolongamento de sua vigncia alm do prazo inicial, com o mesmo contratado e nas mesmas condies anteriores. Assim sendo, a prorrogao, que feita mediante termo aditivo, independe de nova licitao, podendo seu prazo ser igual, inferior ou superior ao do contrato original. O essencial que, nos contratos que se extinguem pelo decurso de prazo, tenha sido prevista no edital, ou em clusula contratual, quando dispensada a licitao inicial. Renovao do contrato a inovao no todo ou em parte do ajuste, mantido, porm, seu objeto inicial. A sua finalidade a manuteno da continuidade do servio pblico, pelo que admite a recontratao direta do atual contratado, desde que as circunstncias a justifiquem e permitam seu enquadramento numa das hipteses legais de dispensa ou inexigibilidade de licitao, como ocorre, p. ex., quando o contrato original se extingue faltando pequena parte da obra, servio ou fornecimento para concluir, ou quando surge durante a execuo a necessidade de uma ampliao no prevista, mas facilmente executvel com o pessoal e equipamento j em atividade. Inexecuo ou inadimplncia do contrato o descumprimento de suas clusulas, no todo ou em parte. Pode ocorrer por ao ou omisso, culposa ou sem culpa, de qualquer das partes, caracterizando o retardamento (mora) ou o descumprimento integral do ajustado. A inexecuo ou inadimplncia culposa a que resulta de ao ou omisso da parte, decorrente de negligncia, imprudncia, imprevidncia ou impercia no atendimento das clusulas contratuais. O conceito de culpa no Direito Administrativo o mesmo do Direito Civil, consistindo na violao de um dever preexistente: dever de diligncia para o cumprimento de prestao prometida no contrato. A inexecuo ou inadimplncia sem culpa a que decorre de atos ou fatos estranhos conduta da parte, retardando ou impedindo totalmente a execuo do contrato. Nesse caso, embora ocorra a inadimplncia e possa haver resciso do contrato, no haver
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responsabilidade alguma para os contratantes, porque aqueles eventos atuam como causas justificadoras da inexecuo do contrato. Quando sobrevem eventos extraordinrios, imprevistos e imprevisveis, onerosos, retardadores ou impeditivos da execuo do contrato, a parte atingida fica liberada dos encargos originrios e o ajuste h que ser revisto ou rescindido, pela aplicao da teoria da impreviso, provinda da clusula rebus sic stantibus, nos seus desdobramentos de fora maior, caso fortuito, fato do prncipe, fato da Administrao e interferncias imprevistas, que examinaremos a seguir. A teoria da impreviso consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisveis pelas partes e a elas no imputveis, refletindo sobre a economia ou a execuo do contrato, autorizam sua reviso, para ajust-lo s circunstncias supervenientes. a aplicao da velha clusula rebus sic stantibus aos contratos administrativos, a exemplo do que ocorre nos ajustes privados, a fim de que sua execuo se realize sem a runa do contratado, na supervenincia de fatos no cogitados pelas partes, criando nus excessivo para uma delas, com vantagem desmedida para a outra. Fora maior e caso fortuito so eventos que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, criam para o contratado impossibilidade intransponvel de normal execuo do contrato. Fora maior o evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade intransponvel de regular execuo do contrato. Caso fortuito o evento da natureza que, por sua inprevisibilidade e inevitabiliddade, cria para o contratado impossibilidade intransponvel de regular execuo do contrato. Caso fortuito , p. ex., um tufo destruidor em regies no sujeitas a esse fenmeno; ou uma inundao imprevisvel que cubra o local da obra; ou outro qualquer fato, com as mesmas caractersticas de imprevisibilidade e inevitabilidade, que venha a impossibilitar totalmente a execuo do contrato ou retardar seu andamento, sem culpa de qualquer das partes. O que caracteriza determinado evento como fora maior ou caso fortuito so, pois, a imprevisibilidade (e no a impreviso das partes), a inevitabilidade de sua ocorrncia e o impedimento absoluto que veda a regular execuo do contrato. Fato do prncipe toda determinao estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisvel, que onera substancialmente a execuo do contrato administrativo. O fundamento da teoria do fato do prncipe o mesmo que justifica a indenizao do expropriado por utilidade pblica ou interesse social, isto , a Administrao no pode causar danos ou prejuzos aos administrados, e muito menos a seus contratados, ainda que em benefcio da coletividade. Quando isso ocorre, surge a obrigao de indenizar. O fato do prncipe, caracterizado por um ato geral do Poder Pblico, tal como a proibio de importar determinado produto, s reflexamente desequilibra a economia do contrato ou impede sua plena execuo. Fato da Administrao toda ao ou omisso do Poder Pblico que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execuo. O fato da administrao equipara-se fora maior e produz os mesmos efeitos excludentes da responsabilidade do particular pela inexecuo do ajuste. o que ocorre, p. ex., quando a Administrao deixa de entregar o local da obra ou servio, ou no providencia as desapropriaes necessrias, ou atrasa os pagamentos por longo tempo, ou pratica qualquer ato impeditivo dos trabalhos a cargo da outra parte. Em todos esses casos o contratado pode pleitear a resciso do contrato, amigvel ou judicialmente, por culpa do Poder Pblico; o que no se lhe permite a paralisao sumria dos trabalhos pela invocao da exceo de contrato no cumprido, inaplicvel aos ajustes administrativos. Interferncias imprevistas so ocorrncias materiais no cogitadas pelas partes na celebrao do contrato mas que surgem na sua execuo de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento e a concluso dos trabalhos. As interferncias imprevistas no se confundem com outras eventuais supervenincias (caso fortuito, fora maior, fato do prncipe, fato da Administrao), porque estas sobrevm ao contrato, ao passo que aquelas o antecedem, mas se mantm desconhecidas at serem reveladas atravs das obras e servios em andamento, dada sua omisso nas sondagens ou sua imprevisibilidade para o local, em circunstncias comuns de trabalho. P. ex., numa obra pblica, o encontro de um terreno rochoso e no arenoso como indicado pela Administrao, ou mesmo a passagem subterrnea de canalizao ou dutos no revelados no projeto em execuo. A inexecuo do contrato administrativo propicia sua resciso e pode acarretar, para o inadimplente, conseqncias de ordem civil e administrativa, inclusive a suspenso provisria e a declarao de inidoneidade para contratar com a Administrao.
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Responsabilidade civil a que impe a obrigao de reparar o dano patrimonial. Pode provir da lei (responsabilidade legal), do ato ilcito (responsabilidade por ato ilcito) e da inexecuo do contrato (responsabilidade contratual), que a que nos interessa. Na inexecuo do contrato administrativo a responsabilidade civil surge como uma de suas primeiras conseqncias, pois, toda vez que o descumprimento do ajustado causar prejuzo outra parte, o inadimplente fica obrigado a indeniz-la. Responsabilidade administrativa a que resulta da infringncia de norma da Administrao estabelecida em lei ou no prprio contrato, impondo um nus ao contratado para com qualquer rgo pblico. As sanes administrativas - multa, interdio de atividade, suspenso provisria e declarao de inidoneidade - so aplicveis diretamente pela Administrao, mediante procedimento interno em que se faculte defesa ao infrator. Se a responsabilizao for ilegal, abusiva ou arbitrria, o interessado poder opor-se a ela pelo recurso hierrquico ou pela via judicial adequada. Suspenso provisria ou temporria do direito de participar de licitao e de contratar com a Administrao sano administrativa com que se punem os contratados que culposamente prejudicarem a licitao ou a execuo do contrato, embora por fatos ou atos de menor gravidade. Se o infrator age com dolo ou se a infrao grave, a sano adequada ser a declarao de inidoneidade. Declarao de inidoneidade penalidade aplicvel por faltas graves do contratado inadimplente, para impedir que continue contratando com a Administrao. No , a rigor, uma penalidade contratual, mas uma sano administrativa genrica, que s pode ser aplicada pela autoridade indicada na norma legal que a consigna, na forma e nos casos expressamente estabelecidos. A derradeira observao a de que a declarao de inidoneidade exige oportunidade de defesa e admite cancelamento, desde que afastada a diretoria, a equipe tcnica ou o profissional responsvel pelas falhas contratuais e tcnicas, pois, cessada a causa, devem cessar os efeitos da sano. Mesmo a pessoa fsica atingida pela sano poder reabilitar-se demonstrando seu bom desempenho posterior perante outras Administraes, porque so contra a ndole do Direito as interdies administrativas perptuas. A reviso do contrato, ou seja, a modificao das condies de sua execuo, pode ocorrer por interesse da prpria Administrao ou pela supervenincia de fatos novos que tornem inexeqvel o ajuste inicial. A primeira hiptese surge quando o interesse pblico exige a alterao do projeto ou dos processos tcnicos de sua execuo, com aumento dos encargos ajustados; a segunda, quando sobrevm atos do Governo ou fatos materiais imprevistos e imprevisveis pelas partes que dificultam ou agravam, de modo excepcional, o prosseguimento e a concluso do objeto do contrato, por obstculos intransponveis em condies normais de trabalho ou por encarecimento extraordinrio das obras e servios a cargo do particular contratado, que impem uma recomposio dos preos ajustados, alm do reajuste prefixado. Em qualquer desses casos o contrato passvel de reviso, para adequao nova realidade e recomposio dos preos, em face da situao emergente. No se trata, aqui, do reajustamento de preo constante do contrato, mas sim de reviso do prprio ajuste diante de circunstncias e fatos imprevistos, imprevisveis e estranhos ao acordo inicial das partes. obrigatria a recomposio dos preos quando as alteraes do projeto ou do cronograma de sua execuo, impostas pela Administrao, aumentam os custos ou agravam os encargos do particular contratado, ou quando atos gerais do Governo ou dificuldades materiais especificas passam a onerar extraordinariamente o cumprimento do contrato, desequilibrando a equao financeira estabelecida inicialmente entre as partes. Resciso o desfazimento do contrato durante sua execuo por inadimplncia de uma das partes, pela supervenincia de eventos que impeam ou tornem inconveniente o prosseguimento do ajuste ou pela ocorrncia de fatos que acarretem seu rompimento de pleno direito. A resciso pode efetivar-se por diversas formas, a saber: por ato unilateral da Administrao (resciso administrativa), por acordo entre as partes (resciso amigvel), por deciso judicial (resciso judicial), por declarao da ocorrncia de fato previsto como extintivo do contrato (resciso de pleno direito). Vejamos cada uma dessas formas de resciso. Resciso administrativa a efetivada por ato prprio e unilateral da Administrao, por inadimplncia do contratado ou por interesse do servio pblico. No primeiro caso pode ou no haver culpa do contratado, mas no segundo essa sempre inexistente. Por outro lado, em qualquer desses casos exige-se procedimento regular, com oportunidade de defesa e justa causa, pois a resciso administrativa no discricionria, mas vinculada aos motivos ensejadores desse excepcional distrato.
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O ato rescisrio, expresso em decreto ou despacho, dever ser consubstanciado em termo, no qual se descreva o estado em que se encontra o objeto do contrato e se indiquem os motivos e disposies, normativas ou contratuais, que embasaram a resciso, para que a qualquer tempo se possa evidenciar sua legitimidade e fixar a indenizao, se devida. Esse termo o ato formalizador da resciso administrativa, operando seus efeitos a partir da data de sua publicao ou cincia oficial ao interessado (ex nunc). A resciso administrativa por inadimplncia do contratado ocorre quando este descumpre clusula essencial do contrato e, em conseqncia, retarda ou paralisa sua execuo ou desvirtua seu objeto. A inadimplncia pode ser culposa, quando resultante de negligncia, imprudncia, imprevidncia ou impercia do contratado, ou sem culpa, quando atribuvel a fora maior, caso fortuito, fato do prncipe ou fato da Administrao, que constituem causas justificadoras da inexecuo, como vimos precedentemente. A resciso administrativa por interesse pblico ou convenincia da Administrao tem por fundamento a variao do interesse pblico, que autoriza a cessao do ajuste quando este se torna intil ou prejudicial coletividade. Ao efetivar a resciso por interesse pblico, a Administrao poder fixar o valor da indenizao cabvel, verificado atravs de operaes contbeis. O contratado no poder opor-se medida, mas, no concordando com o valor da indenizao, dever recorrer s vias judiciais adequadas, pleiteando unicamente a justa reparao dos danos sofridos com a antecipada extino do contrato. Resciso amigvel a que se realiza por mtuo acordo das partes, para a extino do contrato e acerto dos direitos dos distratantes. feita, normalmente, nos casos de inadimplncia sem culpa e nos que autorizam a resciso por interesse pblico. A resciso judicial a decretada pelo Poder Judicirio em ao proposta pela parte que tiver direito extino do contrato. Essa resciso tanto pode ser obtida pelo particular como pela Administrao, sendo obrigatria para aquele e opcional para esta, que dispe de poder para operar a resciso administrativa, por ato prprio. O Estatuto admite quatro casos para o pedido de resciso pelo contratado: a) suspenso da execuo do contrato, por ordem escrita da Administrao, por prazo superior a cento e vinte dias; b) atraso superior a noventa dias dos pagamentos devidos pela Administrao; c) a no liberao, por parte da Administrao, de rea, local ou objeto para execuo do contrato, nos prazos ajustados; d) ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente comprovada (art. 68, XV a XVIII). A ao para rescindir o contrato de rito ordinrio e admite pedidos cumulados de indenizao, reteno, compensao e demais efeitos decorrentes das relaes contratuais em discusso, processando-se sempre no juzo privativo da Administrao interessada, que improrrogvel. A ao popular tambm meio de resciso judicial indireta, posto que cabvel para a invalidao de contrato firmado com a Administrao, autarquia e entidade paraestatal ou subvencionada com dinheiros pblicos, desde que lesivo de seu patrimnio. O mandado de segurana poder ser impetrado adequadamente para anulao de ato ilegal ou abusivo da autoridade, conduzindo obliquamente cessao dos efeitos do contrato, o que equivale sua resciso. Resciso de pleno direito a que se verifica independentemente de manifestao de vontade de qualquer das partes, diante da s ocorrncia de fato extintivo do contrato previsto na lei, no regulamento ou no prprio texto do ajuste, tais como o falecimento do contratado, a dissoluo da sociedade, a falncia da empresa, o perecimento do objeto contratado e demais eventos de efeitos semelhantes. Ocorrendo o fato extintivo, rompe-se automaticamente o contrato, devendo ambas as partes cessar sua execuo. No h, portanto, necessidade de ato formal de resciso, nem de decretao judicial: a resciso de pleno direito resulta do prprio fato extintivo, sendo meramente declaratrio qualquer reconhecimento dessa situao, cujos efeitos, por isso mesmo, retroagem data do evento rescisrio (ex tunc). A resciso de pleno direito pode dar-se com ou sem indenizao, conforme previsto em norma legal ou regulamentar ou convencionado no contrato. Veremos, a seguir, os principais contratos administrativos, a saber: contrato de obra pblica; contrato de servio; contrato de trabalhos artsticos; contrato de fornecimento; contrato de concesso; contrato de gerenciamento. Contrato de obra pblica todo ajuste administrativo que tem por objeto uma construo, uma reforma ou uma ampliao de imvel destinado ao pblico ou ao servio pblico. Qualquer desses casos configura obra pblica, que, em sentido administrativo, toda realizao material a cargo da Administrao ou de seus delegados. A obra pblica pode ser classificada em quatro modalidades de empreendimento, a saber: equipamento urbano (ruas, praas, estdios, monumentos; calamentos e
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canalizaes; redes de energia eltrica e de comunicao; viadutos, tneis, "metrs" e demais melhoramentos prprios das cidades); equipamento administrativo (instalaes e aparelhamentos para o servio administrativo em geral); empreendimentos de utilidade pblica (ferrovias, rodovias, pontes, portos, aeroportos, canais, obras de saneamento, represas, usinas hidreltricas ou atmicas e demais construes de interesse coletivo); edifcios pblicos (sedes de governo, reparties pblicas, escolas, hospitais, presdios etc.). Embora tratando de equipamento urbano, equipamento administrativo, empreendimento de utilidade pblica ou edifcio pblico, o contrato administrativo s ser de obra pblica se objetivar uma construo, reforma ou ampliao de imvel, porque o que caracteriza obra, para fins de contratao administrativa, e a distingue do servio a predominncia do material sobre a atividade operativa. Construo no sentido tcnico usado pelas normas administrativas, a conjugao de materiais e de atividades empregados na execuo de um projeto de Engenharia. Construo gnero de que a edificao - obra destinada especificamente a habitao, trabalho, culto ou, enfim, a uma utilizao humana pessoal - espcie (exemplificando: uma ponte ou um estbulo uma construo, mas no uma edificao; uma casa , genericamente, uma construo e, especificamente, uma edificao). Modernamente, denomina-se construo civil toda obra - particular ou pblica - destinada a fins pacficos, em oposio construo militar, que abrange toda obra blica. Reforma obra de melhoramento nas construes, sem aumentar sua rea ou capacidade. Caracteriza-se pela colocao de seu objeto em condies normais de utilizao ou funcionamento, sem ampliao das medidas originais de seus elementos. Ampliao obra de aumento da rea ou capacidade da construo. Na ampliao mantm-se a orientao do projeto originrio, mas se acresce a rea ou a capacidade da construo. Regime de execuo o modo pelo qual nos contratos de colaborao, isto , naqueles em que o particular se prope a realizar algo para o Poder Pblico, se estabelecem as relaes negociais entre as partes, tendo em vista a realizao de seu objeto pelo contratado e a respectiva contraprestao pecuniria pela Administrao. O contrato de obra pblica admite trs modalidades de regime de execuo, a saber: empreitada, administrao contratada e tarefa, as quais podem ser combinadas entre si, formando um contrato misto. Para os grandes e complexos empreendimentos de Engenharia tem-se adotado o contrato de gerenciamento. Pelo contrato de empreitada, que o mais usado, a Administrao comete ao particular a execuo da obra por sua conta e risco, mediante remunerao previamente ajustada, tal como acontece na empreitada civil. Quanto ao modo de remunerao, o regime de empreitada pode ser por preo global e por preo unitrio, ou misto. Empreitada por preo global aquela em que se ajusta a execuo por preo certo, embora reajustvel, previamente estabelecido para a totalidade da obra. O pagamento, entretanto, pode efetuar-se parceladamente, nas datas prefixadas ou na concluso da obra ou de cada etapa, consoante o ajustado pelas partes. comum nos contratos de empreitada por preo global a especificao de preos unitrios, tendo em vista a obrigao do contratante de aceitar os acrscimos e supresses legais aos preos originariamente ofertados. Empreitada por preo unitrio a em que se contrata a execuo por preo certo de unidades determinadas. a mais adequada aos casos em que, nos termos do Cdigo Civil (art. 1.241), a obra "constar de partes distintas" ou for daquelas que "se determinam por medida". Nessa modalidade de empreitada o preo ajustado por unidades, que tanto podem ser metros quadrados de muro levantado, como pisos distintos de um edifcio, como metros cbicos de concreto fundido, e o pagamento devido aps o recebimento de cada unidade pela Administrao. No regime de administrao contratada o valor da obra apenas estimado e o pagamento ajustado com base nos custos do material e da mo-de-obra, geralmente fornecidos pelo contratado. Trata-se de um sistema em que os riscos correm todos por conta da Administrao, pois a remunerao do contratado proporcional aos custos diretos, relacionados com os materiais, equipamentos, pessoal e respectivos encargos, e aos custos indiretos, que englobam, dentre outros, os gastos com o suporte administrativo do empreendimento, com a captao de recursos financeiros e com o pagamento de tributos. Alm disso, o contratado indenizado de todas as denominadas despesas reembolsveis, vale dizer, as que, no se incluindo nos custos diretos nem nos indiretos, tenham sido feitas com autorizao da Administrao contratante, para a cabal execuo da avena. O regime de tarefa aquele em que a execuo de pequenas obras ou de parte de uma obra maior ajustada por preo certo, global ou unitrio, com pagamento efetuado periodicamente, aps a verificao ou a medio pelo fiscal do rgo contratante. Comumente, o
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tarefeiro s concorre com a mo-de-obra e os instrumentos de trabalho, mas nada impede que fornea tambm os materiais. Contrato de servio todo ajuste administrativo que tem por objeto uma atividade prestada Administrao, para atendimento de suas necessidades ou de seus administrados. O que distingue, pois, o servio da obra a predominncia da atividade sobre o material empregado. A atividade operativa que define e diversifica o servio, abrangendo desde o trabalho braal do operrio at o labor intelectual do artista ou a tcnica do profissional mais especializado. Dai por que a gama de servios infindvel, o que leva as leis administrativas, em geral, a enumer-los exemplificativamente, mencionando apenas os mais freqentes, tais como demolio, fabricao, conserto, instalao, montagem, desmontagem, operao, conservao, reparao, manuteno, transporte, comunicao e trabalhos tcnico-profissionais. Para fins de contratao administrativa necessrio distinguir os servios comuns, os servios tcnicos profissionais e os trabalhos artsticos, que, por suas caractersticas, influem diversamente na formao e no contedo do contrato. Servios comuns so todos aqueles que no exigem habilitao especial para sua execuo, podendo ser realizados por qualquer pessoa ou empresa, por no serem privativos de nenhuma profisso ou categoria profissional. Os servios comuns devem ser contratados mediante prvia licitao, para que a Administrao possa obt-los nas melhores condies de execuo e preo, uma vez que geralmente grande o nmero de pessoas e firmas com as mesmas possibilidades de realiz-los satisfatoriamente. A contratao desses servios, de que so exemplos a pintura de edifcios, a limpeza e conservao de prdios ou de mquinas simples, admite as trs modalidades de regime de execuo j estudadas, ou seja, empreitada, administrao contratada e tarefa. Servios tcnicos profissionais so os que exigem habilitao legal para sua execuo. Essa habilitao varia desde o simples registro do profissional ou firma na repartio competente at o diploma de curso superior oficialmente reconhecido. O que caracteriza o servio tcnico a privatividade de sua execuo por profissional habilitado, seja ele um mero artfice, um tcnico de grau mdio ou um diplomado em escola superior. servio que requer capacitao profissional e habilitao legal para seu desempenho dentro das normas tcnicas adequadas, como ocorre com os trabalhos de Engenharia, Eletricidade, Hidrulica, Mecnica, Comunicaes, Computao, Transportes e outros que exigem conhecimentos especiais para sua realizao. Os servios tcnicos profissionais podem ser generalizados e especializados, como veremos a seguir. Servios tcnicos profissionais generalizados so os que no demandam maiores conhecimentos, tericos ou prticos, que os normalmente exigidos do profissional. Sua contratao, conforme o caso, pode ser feita sob qualquer dos trs regimes j estudados e, de regra, exige licitao, porque h sempre a possibilidade de competio entre os que os executam em igualdade de condies e em carter profissional. Servios tcnicos profissionais especializados constituem um aprimoramento em relao aos comuns, por exigirem de quem os realiza acurados conhecimentos, tericos ou prticos, obtidos atravs de estudos, do exerccio da profisso, da pesquisa cientfica, de cursos de ps-graduao ou de estgios de aperfeioamento, os quais situam o especialista num nvel superior ao dos demais profissionais da mesma categoria. Os servios tcnicos profissionais especializados tais como estudos, planejamentos e projetos em geral; percias, pareceres e avaliaes em geral; assessorias, consultorias e auditorias; fiscalizao e gerenciamento; superviso de obras e servios; patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; treinamento e aperfeioamento de pessoal - autorizam a dispensa de licitao sempre que contratados com profissionais, pessoas fsicas ou jurdicas, de notria especializao. Notria especializao, para fins de contratao administrativa, o reconhecimento pblico de alta capacidade do profissional. Notoriedade profissional , pois, algo mais que habilitao profissional. Trabalhos artsticos so os que visam realizao de "obras de arte", em qualquer dos campos das chamadas "belas-artes" ou "artes-maiores", em contraposio s "artesmenores" ou "artes aplicadas", ou, ainda, "artes utilitrias". O trabalho artstico servio profissional, embora possa ser realizado por simples diletantismo, e servio tcnico, porque pressupe conhecimentos tericos e prticos de quem o executa, havidos ou no atravs de cursos regulares de formao artstica. Por isso mesmo, o trabalho artstico, ainda que essa expresso no se lhe aplique com muita propriedade, servio tcnico profissional, com a nica diferena de que nem sempre exigida a habilitao legal.
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Contrato de fornecimento o ajuste administrativo pelo qual a Administrao adquire coisas mveis (materiais, produtos industrializados, gneros alimentcios etc.) necessrias realizao de suas obras ou manuteno de seus servios. Os contratos de fornecimento admitem trs modalidades: fornecimento integral, fornecimento parcelado e fornecimento contnuo. No primeiro caso, que o que mais se aproxima do contrato de compra e venda do Direito Privado (Civil ou Comercial), a entrega da coisa deve ser feita de uma s vez e na sua totalidade; no segundo, a prestao exaure-se com a entrega final da quantidade contratada; e, no terceiro, a entrega sucessiva e perene, devendo ser realizada nas datas avenadas e pelo tempo que durar o contrato. Contrato de concesso o ajuste pelo qual a Administrao delega ao particular a execuo remunerada de servio ou de obra pblica ou lhe cede o uso de um bem pblico, para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condies regulamentares e contratuais. Dai a tripartio da concesso em concesso de servio pblico, concesso de obra pblica e concesso de uso de bem pblico, consubstanciadas em contrato administrativo bilateral, comutativo, remunerado e realizado intuitu personae. A modalidade de licitao cabvel para os contratos de concesso (de uso, de servio ou de obra pblica) a concorrncia. Contrato de concesso de servio pblico, ou, simplesmente, concesso de servio pblico, o que tem por objeto a transferencia da execuo de um servio do Poder Pblico ao particular, que se remunerar dos gastos com o empreendimento, ai includos os ganhos normais do negcio, atravs de uma tarifa cobrada aos usurios. comum, ainda, nos contratos de concesso de servio pblico a fixao de um preo, devido pelo concessionrio ao concedente a ttulo de remunerao dos servios de superviso, fiscalizao e controle da execuo do ajuste, a cargo deste ltimo. Contrato de concesso de obra pblica, ou, simplesmente, concesso de obra pblica, o ajuste administrativo que tem por objeto a delegao a um particular da execuo e explorao de uma obra pblica ou de interesse pblico, para uso da coletividade, mediante remunerao ao concessionrio, por tarifa. Contrato de concesso de uso de bem pblico, concesso de uso de bem pblico ou, simplesmente, concesso de uso, o destinado a outorgar ao particular a faculdade de utilizar um bem da Administrao segundo a sua destinao especfica, tal como um hotel, um restaurante, um logradouro turstico ou uma rea de mercado pertencente ao Poder Pblico concedente. um tpico contrato de atribuio, pois visa mais ao interesse do concessionrio que ao da coletividade, mas, como todo contrato administrativo, no pode contrapor-se s exigncias do servio pblico, o que permite Administrao alter-lo unilateralmente e at mesmo rescindi-lo, e isto o distingue visceralmente das locaes civis ou comerciais. Como contrato administrativo, sujeitase tambm ao procedimento licitatrio prvio, no caso, a concorrncia, salvo na concesso gratuita, que equivale a doao. A concesso de uso, que pode ser remunerada ou no, apresenta duas modalidades, a saber: a concesso administrativa de uso e a concesso de direito real de uso. A primeira, tambm denominada concesso comum de uso, apenas confere ao concessionrio um direito pessoal, intransfervel a terceiros. J, a concesso de direito real de uso, instituda pelo Dec.-lei 271, de 28.2.67 (arts. 7 e 8), como o prprio nome indica, atribui o uso do bem pblico como direito real, transfervel a terceiros por ato inter vivos ou por sucesso legtima ou testamenteira. E isso que a distingue da concesso administrativa de uso, tornando-a um instrumento de grande utilidade para os empreendimentos de interesse social, em que o Poder Pblico fomenta determinado uso do bem pblico. Contrato de gerenciamento aquele em que o contratante, no caso, o Governo, comete ao gerenciador a conduo de um empreendimento, reservando para si a competncia decisria final e responsabilizando-se pelos encargos financeiros da execuo das obras e servios projetados, com os respectivos equipamentos para sua implantao e operao. Nessa moderna modalidade contratual todas as atividades necessrias implantao do empreendimento so transferidas ao gerenciador (empresa ou profissional habilitado) pela entidade ou rgo interessado, que apenas retm o poder de deciso sobre os trabalhos e propostas apresentados, e, uma vez aprovados, passa a responsabilizar-se pelo seu custo, nas condies ajustadas com seus elaboradores e executores. O gerenciamento , pois, atividade tcnica de mediao entre o patrocinador da obra e seus executores, visto que o profissional ou a empresa gerenciadora no executa materialmente o empreendimento, mas propicia sua execuo, indicando os meios mais eficientes e econmicos para sua realizao. E, aps a celebrao dos contratos necessrios com os respectivos executores, firmados diretamente pelo dono da obra, o gerenciador passe a programar, supervisionar, controlar e fiscalizar todos os servios contratados.
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No gerenciamento, o gerenciador no representa e entidade ou rgo que o contratou, nem age em nome dele, mas atua para ele. Realmente, o gerenciador presta um servio tcnico especializado, em seu prprio nome e sob sua inteire responsabilidade, nos termos do ajustado com o dono da obra e sempre sujeito ao seu controle. No representando o dono da obra, o prestador do servio de gerenciamento (que denominamos o gerenciador para diferen-lo do gerente comercial) no dispe de poderes pare firmar contratos com terceiros, nem pare desfazer ajustes celebrados entre estes e o dono da obra, nem para impor penalidades aos contratados inadimplentes.
4. licitao Vimos anteriormente que o contrato administrativo exige licitao prvia, s dispensvel, inexigvel ou vedada nos casos expressamente previstos em lei, e que constitui uma de suas peculiaridades, de carter externo. Assim, a licitao o antecedente necessrio do contrato administrativo; o contrato o conseqente lgico da licitao. Mas esta, observa-se, apenas um procedimento administrativo preparatrio do futuro ajuste, de modo que no confere ao vencedor nenhum direito ao contrato, apenas uma expectativa de direito. Realmente, concluda a licitao, no fica a Administrao obrigada a celebrar o contrato, mas, se o fizer, h de ser com o proponente vencedor. O Dec.-lei 2.300, de 21.11.86, instituiu o Estatuto Jurdico das Licitaes e Contratos Administrativos, editando disposies especficas para a Unio e suas autarquias e normas gerais para os Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios como, tambm, para suas entidades paraestatais. o que consta de seus arts. 1 e 2, c/c os arts. 85 e 86. Essas normas gerais agora encontram embasamento na CF, art. 22, XXVII. Por normas gerais devem entender-se todas as disposies da lei aplicveis indistintamente s licitaes e contratos da Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios, bem como de seus desmembramentos autrquicos e paraestatais. Continua com os Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios a faculdade de editar normas peculiares para suas licitaes e contratos administrativos de obras, servios, compras e alienaes, como o fizeram na vigncia do Dec.-lei 200/67 e da Lei 5.456/68, que estendeu as normas gerais sobre a matria a todas as entidades estatais e autrquicas de todos os nveis de governo, orientao que continua mantida pelo Dec.-lei 2.300/86 em tudo que no contrariar suas normas gerais, notadamente no procedimento da licitao, na formalizao e execuo dos contratos, nos prazos e nos recursos admissveis. Feitas essas consideraes gerais sobre o Estatuto, vejamos os aspectos doutrinrios da matria por ele regida, a comear pelo conceito, finalidades, princpios e objeto da licitao. Licitao o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se atravs de uma sucesso ordenada de atos vinculantes para a Administrao e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficincia e moralidade nos negcios administrativos. Essa dupla finalidade - obteno do contrato mais vantajoso e resguardo dos direitos de possveis contratantes - preocupao que vem desde a Idade Mdia e leva os Estados modernos a aprimorarem cada vez mais o procedimento licitatrio, hoje sujeito a determinados princpios, cujo descumprimento descaracteriza o instituto e invalida seu resultado seletivo. Os princpios que regem a licitao, qualquer que seja a sua modalidade, resumem-se nos seguintes preceitos: procedimento formal; publicidade de seus atos; igualdade entre os licitantes; sigilo na apresentao das propostas; vinculao ao edital ou convite; julgamento objetivo; adjudicao compulsria ao vencedor. O Estatuto acrescentou, agora, dentre os princpios bsicos da licitao, o da probidade administrativa (art. 39). O princpio do procedimento formal o que impe a vinculao da licitao s prescries legais que a regem em todos os seus atos e fases. Essas prescries decorrem no s da lei mas, tambm, do regulamento, do caderno de obrigaes e at do prprio edital ou convite, que complementa as normas superiores, tendo em vista a licitao a que se refere. A publicidade dos atos da licitao princpio que abrange desde os avisos de sua abertura ate o conhecimento do edital e seus anexos, o exame da documentao e das propostas pelos interessados e o fornecimento de certides de quaisquer peas, pareceres ou decises com ela relacionadas. em razo desse principio que se impem a abertura dos envelopes da documentao e proposta em pblico e a publicao oficial das decises dos rgos julgadores e do respectivo contrato, ainda que resumidamente. No h confundir, entretanto, a abertura da documentao e das propostas com seu julgamento. Aquela ser sempre em ato pblico; este poder ser realizado em recinto
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fechado e sem a presena dos interessados, para que os julgadores tenham a necessria tranqilidade na apreciao dos elementos em exame e possam discutir livremente as questes a decidir. O essencial a divulgao do resultado do julgamento, de modo a propiciar aos interessados os recursos administrativos e as vias judiciais cabveis. A igualdade entre os licitantes princpio impeditivo da discriminao entre os participantes do certame, quer atravs de clusulas que, no edital ou convite, favoream uns em detrimento de outros, quer mediante julgamento faccioso, que desiguale os iguais ou iguale os desiguais. O desatendimento a esse princpio constitui a forma mais insidiosa de desvio de poder, com que a Administrao quebra a isonomia entre os licitantes, razo pela qual o Judicirio tem anulado editais e julgamentos em que se descobre a perseguio ou o favoritismo administrativo, sem nenhum objetivo ou vantagem de interesse pblico. Todavia, no configura atentado ao princpio da igualdade entre os licitantes o estabelecimento de requisitos mnimos de participao no edital ou convite, porque a Administrao pode e deve fix-los sempre que necessrios garantia da execuo do contrato, segurana e perfeio da obra ou servio, regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse pblico. O sigilo na apresentao das propostas consectrio da igualdade entre os licitantes, pois ficaria em posio vantajosa o proponente que viesse a conhecer a proposta de seu concorrente antes da apresentao da sua. Dai o necessrio sigilo, que h de ser guardado relativamente a todas as propostas, at a data designada para a abertura dos envelopes ou invlucros que as contenham, aps a habilitao dos proponentes. A abertura da documentao ou das propostas ou a revelao de seu contedo antecipadamente, alm de ensejar a anulao do procedimento, constitui ilcito punvel at mesmo pela lei penal (CP, art. 326). A vinculao ao edital princpio bsico de toda licitao. Nem se compreenderia que a Administrao fixasse no edital a forma e o modo de participao dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realizao do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentao e propostas em desacordo com o solicitado. O edital a lei interna da licitao, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administrao que o expediu. O julgamento objetivo o que se baseia no critrio indicado no edital e nos termos especficos das propostas. princpio de toda licitao que seu julgamento se apoie em fatores concretos pedidos pela Administrao, em confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido no edital ou convite. Visa a afastar o discricionarismo na escolha das propostas, obrigando os julgadores a aterem-se ao critrio prefixado pela Administrao, com o qu se reduz e se delimita a margem de valorao subjetiva, sempre presente em qualquer julgamento (Estatuto, art. 37). A probidade administrativa dever de todo administrador pblico, mas o Estatuto a incluiu dentre os princpios especficos da licitao (art. 3), naturalmente como uma advertncia s autoridades que a promovem ou a julgam. A probidade na Administrao mandamento constitucional, que pode conduzir a "suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao prevista em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel". O princpio da adjudicao compulsria ao vencedor impede que a Administrao, concludo o procedimento licitatrio, atribua seu objeto a outrem que no o legitimo vencedor. A adjudicao ao vencedor obrigatria, salvo se este desistir expressamente do contrato ou no o firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda tambm que se abra nova licitao enquanto vlida a adjudicao anterior. Advirta-se, porm, que o direito do vencedor limita-se adjudicao, ou seja, atribuio a ele do objeto da licitao, e no ao contrato imediato. E assim porque a Administrao pode, licitamente, revogar ou anular o procedimento ou, ainda, adiar o contrato, quando ocorram motivos para essas condutas. O que no se lhe permite contratar com outrem enquanto vlida a adjudicao, nem revogar o procedimento ou protelar indefinidamente a adjudicao ou a assinatura do contrato sem justa causa. Agindo com abuso ou desvio de poder na invalidao ou no adiamento, a Administrao ficar sujeita a correo judicial de seu ato e a reparao dos prejuzos causados ao vencedor lesado em seus direitos, quando cabvel. Com a adjudicao homologada encerra-se o procedimento licitatrio, passando-se ao contrato. Objeto da licitao a obra, o servio, a compra, a alienao ou a concesso que, a final, ser contratada com o particular. Esse objeto dever ser convenientemente definido no edital ou no convite, a fim de que os licitantes possam atender fielmente ao desejo do Poder Pblico.
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A definio do objeto, ou seja, sua descrio com todos os dados necessrios ao seu perfeito entendimento, tais como o anteprojeto e as respectivas especificaes, no caso de obra, condio de legitimidade da licitao, salvo quanto aos objetos padronizados por normas tcnicas, para os quais basta sua indicao oficial, porque nela se compreendem todas as caractersticas definidoras. A licitao de obras, servios, compras e alienaes passou a ser uma exigncia constitucional para toda a Administrao Pblica, direta, indireta e fundacional, ressalvados os casos especificados na legislao pertinente (CF, art. 37, XXI). Admite-se que as entidades paraestatais que tenham personalidade jurdica de Direito Privado (sociedades de economia mista, empresas pblicas e outras entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico) possam ter regulamento prprio, dadas as suas caractersticas de entes colaboradores do Poder Pblico (Estatuto, art. 86). A expresso obrigatoriedade de licitao tem um duplo sentido, significando no s a compulsoriedade da licitao em geral como, tambm, a da modalidade prevista em lei para a espcie, pois atenta contra os princpios de moralidade e eficincia da Administrao o uso da modalidade mais singela quando se exige a mais complexa, ou o emprego desta, normalmente mais onerosa, quando o objeto do procedimento licitatrio no a comporta. Somente a lei pode desobrigar a Administrao, quer autorizando a dispensa de licitao, quando exigvel, quer permitindo a substituio de uma modalidade por outra. Vejamos, a seguir, quais os casos legais de dispensa de licitao e aqueles em que esta inexigvel ou vedada. O Estatuto diversificou os casos em que a Administrao pode ou deve deixar de realizar licitao, tornando a dispensada, dispensvel, inexigvel e at mesmo vedada por lei. Licitao dispensada aquela em que a prpria lei declarou-a como tal, nos casos de dao em pagamento, doao, permuta, investidura, venda de aes e de outros ttulos negociados em Bolsa. A doao com encargo, todavia, passvel de licitao. Licitao dispensvel toda aquela que a Administrao pode dispensar se assim lhe convier. O Estatuto enumerou onze casos, na seguinte ordem: I - Obras e servios de Engenharia at determinado valor mximo. II - Outros servios e compras at determinado valor mximo e nas alienaes previstas no decreto-lei (art. 15, I e II). III - Guerra, grave perturbao da ordem ou calamidade pblica so situaes que admitem dispensa de licitao para os contratos relacionados com o evento. Guerra o estado de beligerncia entre duas ou mais naes, devendo ser declarada, no Brasil, por ato do Presidente da Repblica, na forma constitucional (CF, art. 84, XIX). Grave perturbao da ordem a comoo interna generalizada ou circunscrita a determinada regio, provocada por atos humanos, tais como revoluo, motim, greve que atinja atividades ou servios essenciais comunidade. Calamidade pblica a situao de perigo e de anormalidade social decorrente de fatos da natureza, tais como inundaes devastadoras, vendavais destruidores, epidemias letais, secas assoladoras e outros eventos fsicos flagelantes que afetem profundamente a segurana ou a sade pblicas, os bens particulares, o transporte coletivo, a habitao ou o trabalho em geral. IV - Emergncia tambm dispensa licitao e caracteriza-se pela urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzos ou comprometer a incolumidade ou a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, exigindo rpidas providncias da Administrao para debelar ou minorar suas conseqncias lesivas coletividade. V - Complementao de obra, servio ou fornecimento, em determinadas circunstncias, autoriza a dispensa de licitao, ou seja, quando houver comprovada convenincia administrativa na contratao direta com o mesmo contratado anterior. Essa situao apresenta-se, geralmente, quando, alm da contratao principal, so necessrios servios ou obras secundrias para operao do empreendimento principal, ou maior quantidade na compra precedente. VI - Desinteresse pela licitao anterior tambm motivo para a contratao direta, mantidas as condies preestabelecidas no edital ou no convite. Caracteriza-se o desinteresse quando no acode ao chamamento anterior nenhum licitante, ou todos so desqualificados ou nenhuma proposta classificada. VII - Contratao com concessionrio de servio pblico pode tambm dispensar a licitao desde que o objeto do contrato seja pertinente ao da concesso e s haja um concessionrio em condies de contratar. Se houver mais de um concessionrio interessado, ou terceiro que tambm possa participar do certame, necessria a licitao. A lei no diz, mas de entender-se que a dispensa vivel no s entre o concedente e seu concessionrio como o de
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qualquer outra entidade. No se confunda concessionrio com permissionrio ou autorizatrio, pois o Estatuto s admite a dispensa de licitao no contrato com aquele, e no com estes. VIII - Interveno no domnio econmico tambm autoriza a Unio - e somente a Unio - a dispensar licitao, para regular preos ou normalizar o abastecimento. Em tais casos no se far licitao mas, sim, aquisio amigvel ou mediante desapropriao, bem como requisio de servios para atendimento pblico. IX - Propostas com preos excessivos podem ser rejeitadas na licitao, para contratao direta do mesmo objeto, produto ou servio com quem os venda por preo inferior. Essa disposio legal altamente moralizadora das aquisies da Administrao, pois evita conchavos de fornecedores para elevar, acima do mercado ou do preo tabelado, suas ofertas em licitao. X - Entidades estatais, autrquicas, fundacionais e paraestatais. dispensvel a licitao quando a operao envolver exclusivamente pessoas jurdicas estatais, autrquicas ou paraestatais ou, ainda, aquelas sujeitas ao controle majoritrio estatal, exceto se houver empresas privadas que possam prestar ou fornecer os mesmos bens ou servios, hiptese em que todas ficaro sujeitas a licitao. E compreende-se esta restrio porque, havendo possibilidade de competio entre empresas, dever haver, obrigatoriamente, licitao, na modalidade cabvel. XI - Produtos padronizados. A licitao tambm dispensvel para a aquisio de materiais, equipamentos ou gneros padronizados ou uniformizados por rgo oficial, desde que no seja possvel a fixao de critrio objetivo para o julgamento das propostas. Vejamos os casos em que a licitao inexigvel em razo da impossibilidade jurdica de se instaurar competio entre eventuais interessados, pois no se pode pretender melhor proposta quando apenas um proprietrio do bem desejado pelo Poder Pblico ou reconhecidamente capaz de atender s exigncias da Administrao no que concerne realizao do objeto do contrato. Esses casos sero examinados a seguir, na ordem em que a lei os enuncia. O Estatuto considera inexigvel a licitao para a aquisio de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor ou vendedor exclusivo, porque seria intil licitar o que no passvel de competio de preo ou de qualidade. H que distinguir, todavia, a exclusividade industrial da exclusividade comercial. Aquela a do produtor privativo no Pas; esta a dos vendedores e representantes na praa. Quando se trata de produtor, no h dvida possvel: se s ele produz um determinado material, equipamento ou gnero, s dele a Administrao pode adquirir tais coisas. Quando se trata de vendedor ou representante comercial j ocorre a possibilidade de existirem vrios no Pas, e, neste caso, considera-se a exclusividade na praa de comrcio que abranja a localidade da licitao. O conceito de exclusividade comercial est, pois, relacionado com a rea privativa do vendedor ou do representante do produtor. Para a Administrao, a exclusividade do produtor absoluta e afasta sumariamente a licitao em qualquer de suas modalidades, mas a do vendedor e do representante comercial na praa, tratando-se de convite; no registro cadastral, no caso de tomada de preos; no Pas, na hiptese de concorrncia. Considera-se, portanto, vendedor ou representante comercial exclusivo, para efeito de convite, o que nico na localidade; para tomada de preos, o que nico no registro cadastral; para concorrncia, o que nico no pas. Ao cuidar da exclusividade do produtor ou vendedor, o Estatuto veda, agora, a preferncia de marca. A aquisio de produto de marca determinada, com excluso de similares, possvel em trs hipteses: para continuidade de utilizao da marca j existente no servio pblico; para adoo de nova marca mais conveniente que as existentes; para padronizao de marca ou tipo no servio pblico. O essencial que a Administrao demonstre a efetiva vantagem de determinada marca ou tipo para continuidade, adoo ou padronizao em seus rgos e servios, com exclusividade. Servios tcnicos profissionais especializados, no consenso doutrinrio, so os prestados por quem, alm da habilitao tcnica e profissional exigida para os servios tcnicos profissionais em geral - aprofundou-se nos estudos, no exerccio da profisso, na pesquisa cientfica, ou atravs de cursos de ps-graduao ou de estgios de aperfeioamento. Sobre a contratao de artistas, a nova lei, endossando a doutrina, que equipara os trabalhos artsticos aos servios tcnicos profissionais especializados, prescreve a inexigibilidade de licitao para a contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de seu empresrio. O essencial para legitimar a dispensa do procedimento licitatrio que o artista seja consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. A compra ou locao de imvel para o servio pblico inexige licitao desde que as necessidades de instalao ou localizao condicionem sua escolha pela Administrao. O servio pblico tem exigncias para seus edifcios e terrenos, principalmente a rea construda de que necessita e sua localizao, pelo qu o Poder Pblico dispe
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da faculdade de escolher livremente o imvel, para alug-lo ou adquiri-lo por compra civil ou desapropriao. quando, porm, as necessidades do servio no obriguem a Administrao a se fixar num determinado imvel, a compra ou a locao devem ser precedidas do procedimento licitatrio cabvel, como dispe agora, a contrario sensu, o inc. IV do art. 23 do Estatuto. A aquisio e a restaurao de obras de arte e objetos histricos no exigem licitao quando contratadas por rgo ou entidade cujas atividades se relacionem com o setor artstico ou histrico (museus, escolas de belas-artes, fundaes culturais ou artsticas). Justifica-se a inexigibilidade de licitao para a aquisio por se tratar de objetos certos e determinados, valiosos por sua originalidade e, por isso mesmo, no sujeitos a substituio por cpias ou similares. Da por que a lei exige certificado de autenticidade para legitimar a aquisio direta. Quanto restaurao, que s pode ter por objeto bens artsticos ou histricos igualmente autnticos, a justificativa para a contratao direta assenta-se na natureza do trabalho dos restauradores, que equipara-se aos servios tcnicos profissionais especializados. O Estatuto veda a licitao quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, a juzo do Presidente da Repblica (art. 23, 1). Ocorrendo tal caso, a Administrao dever obter, previamente, a autorizao presidencial para a contratao direta. E o contrato h que atender ao disposto nos arts. 93 a 98 do Dec. 79.099, de 6.1.77, que aprova o Regulamento para Salvaguarda de Assuntos Sigilosos. O 2 do art. 23 do Estatuto permite que, em caso de resciso do ajuste, as partes remanescentes da obra, servio ou fornecimento sejam contratadas diretamente com participante da mesma licitao, desde que atendida a ordem de classificao e aceitas as mesmas condies oferecidas pelo vencedor, inclusive quanto ao preo, devidamente corrigido. Este dispositivo guarda simetria com a dispensa de licitao prevista no art. 22, V, do Estatuto, mas com ele no se confunde, pois aquele caso de dispensa de licitao e este de nexigibilidade (art. 23, 2) e as hipteses so diferentes. O procedimento da licitao inicia-se na repartio interessada com a abertura de processo em que a autoridade competente determina sua realizao, define seu objeto e indica os recursos hbeis para a despesa. Essa a fase interna da licitao, qual se segue a fase externa, que se desenvolve atravs dos seguintes atos, nesta seqncia: edital ou convite de convocao dos interessados; recebimento da documentao e propostas; habilitao dos licitantes; julgamento das propostas; adjudicao e homologao. Edital o instrumento pelo qual a Administrao leva ao conhecimento pblico a abertura de concorrncia ou de tomada de preos, fixa as condies de sua realizao e convoca os interessados para a apresentao de suas propostas. Como lei interna da concorrncia e da tomada de preos, vincula inteiramente a Administrao e os proponentes. Todavia, o edital no exaustivo, porque normas superiores e anteriores do rgo licitante o complementam, embora no reproduzidas em seu texto. A divulgao do edital obrigatria pela imprensa oficial e particular, no caso de concorrncia, e por simples afixao na repartio interessada e comunicao s entidades de classe dos interessados, na hiptese de tomada de preos. O prazo mnimo para convocao de licitantes est agora fixado pelo Estatuto em trinta dias para concorrncia e concurso; em quinze dias para tomada de preos e leilo; e em trs dias para convite. Feitas essas consideraes gerais sobre o edital, vejamos seu contedo e requisitos. O edital, semelhana da lei, tem prembulo, texto e fecho. O prembulo a parte introdutria, destinada a apresentar a licitao e a identificar o rgo que a promove, devendo conter o nome da repartio interessada; o nmero do edital; a finalidade da licitao; o processo em que foi autorizada; a indicao da legislao que a rege; o local, dia e hora para o recebimento das propostas e abertura dos envelopes com a documentao. O texto o corpo e a parte fundamental do edital, por definir o objeto da licitao e estabelecer as condies de participao, o critrio para o julgamento das propostas e os requisitos para a formalizao do contrato. O fecho o encerramento do edital, com as determinaes finais sobre sua divulgao, data e assinatura da autoridade responsvel pela licitao. O texto, que a parte mais importante do edital, deve ser articulado, contendo todos os elementos que o constituem e que podemos considerar o "declogo" de todo edital, a saber: 1) objeto da licitao; 2) prazo e condies; 3) garantias; 4) pagamento e reajustamento de preos; 5) recebimento do objeto da licitao; 6) condies para participar da licitao; 7) critrio de julgamento; 8) recursos admissveis; 9) informaes sobre a licitao; 10) outras indicaes, que examinaremos a seguir, nesta ordem.
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O objeto da licitao deve ser descrito sucinta e claramente, de modo que os interessados possam entender de imediato o que a Administrao deseja contratar. As mincias constaro do projeto ou anteprojeto, memoriais, especificaes, plantas, planilhas e demais elementos complementares, conforme o caso. O prazo e as condies de execuo, de entrega e de recebimento do objeto da licitao devem ser estabelecidos com clareza e preciso tcnica e jurdica, para orientao dos interessados na formulao de suas propostas e na formalizao do contrato com o vencedor. Sendo o edital um instrumento vinculante para as partes, no se pode, a seu arrepio, ampliar ou reduzir prazos, nem inovar condies ou termos contratuais. As garantias para a execuo do contrato ho de constar do edital, pena de se tornarem inexigveis do vencedor da licitao. As condies de pagamento e, quando for o caso, de reajustamento de preos devem constar necessariamente do edital, para serem reproduzidas no contrato. No a concordncia das partes que legitima as majoraes de preos, mas sim o contrato que h de autoriz-las, quando previstas no edital, na conformidade da legislao permissiva dos reajustes. As condies de recebimento do objeto da licitao, que se confunde com o objeto do contrato, devem tambm ser estabelecidas no edital para valerem no ajuste. So condies para participar da licitao as que a Administrao, tendo em vista a natureza, o vulto e a complexidade do objeto do certame, estabelecer como mnimos necessrios habilitao dos proponentes. Equipara-se s condies de participao a forma de apresentao das propostas, porque, embora as ofertas s sejam conhecidas aps a fase de habilitao, sua desconformidade formal com o exigido no edital pode impedir a apreciao de seu contedo, ensejando desclassificao. Assim, o edital deve especificar com clareza os documentos necessrios comprovao das condies de participao e a forma de apresentao das propostas, p. ex.: em duas vias; datilografadas etc. O edital dever indicar, necessariamente, o critrio de julgamento das propostas e os fatores que sero considerados na avaliao das vantagens para a Administrao, tais como qualidade, rendimento, preo, condies de pagamento, prazos e outros pertinentes, de interesse do servio pblico. O essencial que aponte os fatores que iro predominar no julgamento, para que a Comisso julgadora os considere. O edital deve trazer em seu texto a indicao do local e horrio em que podem ser obtidos os elementos esclarecedores da licitao e demais informaes a ela relativas. Essa indicao precisa constar tambm - e principalmente - dos avisos e comunicaes sobre a instaurao do certame, a fim de no se restringir a divulgao, dificultando a procura dos dados necessrios pelos interessados. Alm das mencionadas nos nove itens precedentes, que so genricos, o edital deve conter as indicaes especificas ou peculiares da licitao a que se refere. Com todos esses esclarecimentos do edital, a Administrao fixar corretamente seu desejo e ampliar o nmero de competidores, possibilitando a seleo da melhor proposta, que a finalidade precpua da licitao. Sem essas indicaes a Administrao poder sujeitar-se a invalidao do procedimento licitatrio, por falta de elementos essenciais ao texto do edital ou do convite. O edital discriminatrio ou omisso em pontos essenciais pode ser impugnado pelos interessados em participar da licitao, desde que adquiram a pasta respectiva e faam o protesto antes da entrega da documentao e da proposta. O que no se admite a impugnao pelo licitante que, tendo-o aceito sem objeo, vem, aps o julgamento desfavorvel, argir sua invalidade. A carta-convite o instrumento convocatrio dos interessados na modalidade de licitao denominada convite. uma forma simplificada de edital que, por lei, dispensa a publicidade deste, pois enviado diretamente aos possveis proponentes, escolhidos pela prpria repartio interessada. carta-convite aplicam-se, no que for cabvel, as regras do edital, dentro da singeleza que caracteriza o procedimento do convite. O essencial que identifique o objeto da licitao, expresse com clareza as condies estabelecidas pela Administrao, fixe o critrio de julgamento e indique os recursos cabveis. O recebimento da documentao e propostas o segundo ato externo da licitao, com que se inicia a fase de habilitao dos licitantes. Esse ato, que sempre pblico, caracteriza-se pela abertura dos envelopes que contm a documentao e pelo exame da regularidade formal dos documentos de habilitao, lavrando-se as atas e os termos respectivos. Documentao o conjunto dos comprovantes da personalidade jurdica, da capacidade tcnica e da idoneidade financeira que se exigem dos interessados para habilitarem-se na licitao. Deve ser apresentada em envelope fechado, distinto do das propostas e sem qualquer referncia a estas, cuja abertura h de anteceder, necessariamente, o conhecimento das ofertas. Se
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houver Inverso ou concomitncia na abertura dos envelopes-documentao e envelopes-propostas, a licitao torna-se passvel de invalidao. A Administrao no pode tomar conhecimento de papel ou documento no solicitado, exigir mais do que foi solicitado, considerar completa a documentao falha, nem conceder prazo para a apresentao dos faltantes, porque isso criaria desigualdade entre os licitantes, invalidando o procedimento licitatrio. A orientao correta nas licitaes a dispensa de rigorismos inteis e de formalidades e documentos desnecessrios qualificao dos interessados. Da por que o Estatuto (art. 25) limitou a documentao, exclusivamente, aos comprovantes de capacidade jurdica, regularidade fiscal, capacidade tcnica e idoneidade financeira. Nada mais se pode exigir dos licitantes na fase de habilitao. Propostas so as ofertas feitas pelos licitantes para a execuo do objeto da licitao, indicando cada qual seu modo de realizao e preo, na forma e condies pedidas no edital ou convite. A proposta , em licitao, oferta de contrato, identificando-se com a proposta de contrato de que cuida o Cdigo Civil (arts. 1.080 e ss.), porque obriga o proponente, quanto a seus termos, desde o momento em que conhecida pela Administrao at a expirao do prazo de sua validade. A sua peculiaridade est em que vincula o proponente mas no obriga a Administrao a contratar, mesmo que aceita a oferta. O proponente no pode modificar sua proposta desde que entregue Administrao, mas pode retir-la. A retirada da proposta antes da abertura do respectivo envelope admitida sem sano alguma para o desistente; depois de conhecido o seu contedo, ou aps o julgamento, sendo o vencedor, sujeitar-se- s sanes administrativas e responder por eventuais perdas e danos; no sendo o vencedor, ficar liberado da proposta desde a homologao, salvo se houver compromisso de manuteno da oferta por prazo determinado, para substituio de vencedor desistente. As propostas ho de ser apresentadas em envelope ou invlucro diverso do da documentao, opaco, fechado e rubricado pelo apresentante, para assegurar a indevassabilidade das ofertas. de boa cautela pedir-se no edital a apresentao das propostas em duas vias, a fim de que uma delas fique sempre disposio dos interessados, para exame e fornecimento de certides, sem prejudicar os trabalhos de julgamento, que se realizam com a original. Tanto a apreciao da documentao quanto o julgamento das propostas podero ser feitos imediatamente aps a abertura dos respectivos envelopes, mas nem sempre isso possvel, diante do volume de papis e demonstraes tcnicas e financeiras a examinar e, muitas vezes, em razo das impugnaes e recursos a serem decididos previamente. Em tal situao, encerra-se o recebimento com a lavratura da respectiva ata que consigne todas as ocorrncias, impugnaes, recursos e decises relativas ao ato, marcando-se dia, hora e local em que se dar conhecimento do julgamento adiado. Atas e termos, sempre necessrios no procedimento licitatrio e nos contratos, so instrumentos para o registro das ocorrncias e consignao formal das decises e ajustes da Administrao. Ata o registro escrito e formal que se faz de reunies, atos, decises ou ocorrncias, em livro prprio ou folhas avulsas autenticadas. Nas licitaes obrigatrio consignar-se em ata o recebimento, abertura e apreciao da documentao, a abertura e julgamento das propostas. A ata deve registrar fielmente o ocorrido, notadamente as impugnaes dos licitantes, os recursos oferecidos no momento, as deliberaes da Comisso e os votos divergentes de seus membros, sendo subscrita pelo presidente e por quem a lavrou, facultando-se a sua assinatura a todos os presentes. Os licitantes no so obrigados a assinar a ata, mas, se, presentes, recusarem-se a faz-lo, essa circunstncia deve ser, em tempo, consignada na mesma. Termo o instrumento de atos, contratos e declaraes que devam ser formalizados por escrito. Termo administrativo o que se lavra nas reparties da Administrao, centralizada ou descentralizada, em livro prprio, em processo ou em folhas avulsas autenticadas pela autoridade competente. Nas licitaes os termos so usuais para o contrato, seus aditamentos e rescises, sendo de rigor nos contratos decorrentes de concorrncia e nos que importem transferncia de domnio de bem imvel (muitas vezes substitudos pela escritura pblica), constituindo documentos pblicos que devem constar do processo licitatrio, como as atas. Habilitao ou qualificao dos licitantes o ato pelo qual o rgo competente (geralmente, o julgador da licitao, mas pode ser tambm a Comisso de julgamento do registro cadastral, quando existente na repartio interessada), examinada a documentao, manifesta-se sobre os requisitos pessoais dos licitantes, habilitando-os ou inabilitando-os. Habilitado ou qualificado o proponente que demonstrou possuir os requisitos mnimos de capacidade jurdica, capacidade tcnica e idoneidade financeira pedidos no edital; inabilitado ou desqualificado o que, ao contrrio, no logrou faz-lo.
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O licitante inabilitado no poder participar dos atos subsequentes da licitao, pois a inabilitao o exclui do certame. A habilitao realizada em oportunidades diversas e por sistemas diferentes para cada modalidade de licitao: na concorrncia faz-se aps a abertura da licitao, em fase preliminar do julgamento; na tomada de preos anterior instaurao do procedimento licitatrio e genrica, porque depende da inscrio do interessado no registro cadastral; no convite feita a priori pelo prprio rgo licitante, que escolhe e convoca aqueles que julga capacitados e idneos para executar o objeto da licitao; no concurso facultativa; no leilo desnecessria, por se tratar de alienao de bens mveis de entrega imediata e pagamento vista. Mas em todas as modalidades de licitao a habilitao consistir na verificao e reconhecimento da capacidade jurdica, da regularidade fiscal, da capacidade tcnica e da idoneidade financeira, levando-se em considerao, ainda, em casos especiais, a real disponibilidade financeira e a real capacidade operativa dos proponentes. Capacidade jurdica a aptido efetiva para exercer direitos e contrair obrigaes, com responsabilidade absoluta ou relativa por seus atos. A capacidade jurdica decorrncia da personalidade jurdica, que a qualidade inerente a todo ser humano (pessoa fsica) e atribuda a certas criaturas da lei (pessoas jurdicas) para exercer direitos e contrair obrigaes. Essa capacidade, para fins de habilitao em licitao pblica, "dever ser plena, do ponto de vista administrativo, isto , ainda que regulada por normas do Direito Privado, h que atender tambm s do Direito Pblico". Regularidade fiscal, como indica o prprio nome, o atendimento das exigncias do Fisco (quitao ou discusso dos tributos pelo contribuinte). Capacidade tcnica o conjunto de requisitos profissionais que o licitante apresenta para executar o objeto da licitao. Pode ser genrica, especfica e operativa. Comprova-se a capacidade tcnica genrica pelo registro profissional; a especfica, por atestado de desempenho anterior e pela existncia de aparelhamento e pessoal adequados para a execuo do objeto da licitao; e a operativa pela demonstrao da disponibilidade desses recursos materiais e humanos adequados, necessrios execuo. lcito Administrao verificar no s a capacidade tcnica terica do licitante como a sua capacidade tcnica efetiva de execuo, que se convencionou chamar capacidade operativa real. Grande parte dos insucessos na execuo dos contratos administrativos decorre da falta de capacidade operativa real, no verificada pela Administrao na fase de habilitao dos proponentes. Idoneidade financeira a capacidade para satisfazer os encargos econmicos decorrentes do contrato. Comprova-se a idoneidade financeira, geralmente, pelo capital realizado da empresa e pela demonstrao da sua real situao econmico-financeira, diante dos compromissos assumidos e dos crditos e dbitos existentes. O julgamento das propostas o ato pelo qual se confrontam as ofertas, classificam-se as propostas e escolhe-se o vencedor a que dever ser adjudicado o objeto da licitao. O julgamento regular das propostas gera para o vencedor o direito subjetivo adjudicao e o coloca em condies de firmar o contrato com a Administrao. Julgamento regular o que se faz em estrita consonncia com as normas legais pertinentes e os termos do edital, pois no ato discricionrio, mas vinculado. Abertas, rubricadas e lidas as propostas em ato pblico, passa-se ao seu exame, que pode ser feito em seguida, mas normalmente realizado reservadamente em outro local e data, para que os julgadores tenham a tranqilidade necessria anlise de todos os seus aspectos e apreciao de todos os fatores a serem considerados no julgamento. Desclassificao das propostas sua eliminao pela desconformidade com o pedido no edital ou no convite. Realmente, como j vimos acima, as propostas devero satisfazer na forma e no contedo s exigncias do edital, de modo que sua desconformidade com o edital enseja a rejeio liminar na fase de julgamento. A desconformidade com o edital de fcil verificao, pois basta o confronto da proposta com o pedido pela Administrao para se evidenciarem as divergncias, tanto na forma de apresentao, que deve atender aos requisitos estabelecidos, como no contedo da oferta, que deve conter-se nos limites fixados. A inexequibilidade manifesta da proposta, evidenciada, comumente, nos preos excessivamente baixos, nos prazos impraticveis de entrega, na inviabilidade tcnica da oferta e nas condies irrealizveis de execuo diante da realidade do mercado, da situao efetiva do proponente e de outros fatores, preexistentes, mas at ento desconhecidos, ou supervenientes, verificados pela Administrao, equipara-se desconformidade com o edital. Assim, desde que o rgo julgador a demonstre, a inexequibilidade legitima a desclassificao, porque a Administrao
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no deseja o impossvel, mas o exeqvel, nas condies mais vantajosas para o servio pblico (Estatuto, art. 38, II). Classificao das propostas a ordenao das ofertas pelas convenincias que apresentam para o servio pblico, colocando-se em primeiro lugar a mais vantajosa, segundo os termos do edital. Proposta mais vantajosa a que melhor atende ao interesse da Administrao, que nem sempre o menor preo. Realmente, o menor preo, que fora decisivo no sistema anterior, cedeu lugar para as vantagens de qualidade e rendimento. As vantagens da proposta sero aferidas em cada licitao segundo o fator ou fatores predominantes indicados no edital, de acordo com os fins almejados pela Administrao. Em certas licitaes prepondera o interesse econmico, noutras o tcnico, e noutras, ainda, conjugam-se a tcnica e o preo. Da resultam quatro tipos bsicos de licitao: de menor preo, de melhor tcnica, de tcnica e preo e de preo-base, tipos, esses, que admitem combinaes e variantes. A licitao de menor preo a mais comum; os demais tipos atendem a casos especiais da Administrao. usual na contratao de obras singelas, de servios que dispensam especializao, na compra de materiais ou gneros padronizados, porque, nesses casos, o que a Administrao procura simplesmente a vantagem econmica. Da por que, nesse tipo, o fator decisivo o menor preo, por mnima que seja a diferena. Na licitao de melhor tcnica o que a Administrao pretende a obra, o servio, o equipamento ou o material mais eficiente, mais durvel, mais aperfeioado, mais rpido, mais rentvel, mais adequado, enfim, aos objetivos de determinado empreendimento ou programa administrativo. Para facilidade de julgamento nesse tipo de licitao recomenda-se a utilizao de trs envelopes: um para a documentao, outro para a proposta tcnica e o terceiro para a proposta de preo e condies de pagamento. Com isso, s se examinar o preo do selecionado em primeiro lugar em tcnica, devolvendo-se aos demais os respectivos envelopes ou mantendo-os intactos at a celebrao do contrato com o vencedor. Na licitao de tcnica e preo combinam-se estes dois fatores para a escolha final da proposta que apresente tcnica satisfatria e o preo mais vantajoso. Por isso mesmo, devem ser usados tambm trs envelopes para a documentao, proposta tcnica e preo, respectivamente. Selecionadas as propostas que apresentem tcnicas satisfatrias, de acordo com o especificado no edital, abrem-se os envelopes contendo as propostas de preo e se decide, a final, pela de menor preo. As propostas no aceitveis em tcnica so desclassificadas, sem que se tome conhecimento dos preos ofertados. Na licitao de preo-base fixa-se um preo inicial e se estabelecem os percentuais admissveis de variao, para mais ou para menos, dentro dos quais podero oscilar as propostas. As que se contiverem dentro desses limites sero julgadas pelas vantagens pertinentes, previstas no edital; as que os excederem sero desclassificadas. Em qualquer modalidade ou tipo de licitao, salvo na de menor preo, a classificao das propostas deve ser claramente justificada na ata de julgamento, indicando-se os fatores considerados e as vantagens de cada oferta, apontadas objetivamente, de modo a permitir a verificao da legitimidade e da exatido do julgamento, que no ato discricionrio, mas vinculado ao critrio estabelecido no edital. Alm do mais, nenhuma escolha se justifica sem que haja real interesse para a Administrao, traduzido na proposta mais vantajosa. o que compete ao rgo julgador demonstrar, porque a escolha de proposta sem interesse ou contra o interesse pblico ato apartado de sua finalidade e, como tal, nulo, por desvio de poder. No se pode fixar em doutrina um critrio nico para o julgamento das propostas, visto que os interesses predominantes da Administrao variam em cada licitao. Numa, poder ser a qualidade, noutra, o rendimento, noutra, a combinao de dois ou mais fatores, e noutra, ainda, simplesmente o menor prazo ou o menor preo. A escolha desse critrio fica, portanto, ao juzo da Administrao. O essencial que se estabeleam as bases do julgamento, apontando qual o fator ou fatores preponderantes, e, quando possvel, se lhes atribuam valores ou pesos que permitam a quantificao matemtica das vantagens ofertadas, de modo a afastar ao mximo o subjetivismo da deciso. O que no se permite so as condies discriminatrias ou de favoritismo, ou a ausncia de critrio, a ensejar um julgamento inteiramente subjetivo. O que a norma federal impe quanto ao julgamento : 1) a obrigatoriedade da indicao de um critrio de julgamento; 2) o atendimento do interesse pblico; 3) a existncia de fator ou fatores a serem necessariamente considerados e justificados no julgamento das propostas. Os fatores que, na fixao do critrio de julgamento das propostas, podem ser levados em conta, no interesse do servio pblico, so: qualidade, rendimento, preos, condies de pagamento, prazos e outros pertinentes, estabelecidos no edital (Estatuto, art. 36).
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Qualidade a aptido do objeto para a satisfao de seus fins. Pode ser superior, mdia ou inferior, mas o que interessa na licitao a aptido do objeto para sua desatinao especfica, ou seja, para realizar a finalidade pretendida pela Administrao. desse ponto de vista que se h de considerar o fator qualidade em cada licitao, pois em certos casos imprescindvel a qualidade superior (equipamento de alta preciso, p. ex.), noutros, a qualidade mdia satisfatria (tijolos para uma construo comum), e em determinadas hipteses a qualidade inferior atende plenamente aos objetivos do servio pblico (madeira para a construo de um cercado temporrio). Diante dessa realidade, pode a Administrao pedir a qualidade desejada e dar a esse fator, para critrio de julgamento, o peso que reputar conveniente. Observe-se, ainda, que, para fins de licitao, a qualidade compreende a segurana, a confiabilidade e a durabilidade do objeto solicitado. Da por que o Estatuto (art. 11) determinou que nos projetos de obras e servios sejam considerados principalmente os seguintes requisitos: I - segurana; II - funcionalidade e adequao ao interesse pblico; III - economia na execuo, conservao e operao; IV possibilidade de emprego de mo-de-obra, materiais e matrias-primas existentes no local para execuo, conservao e operao; V - facilidade na execuo, conservao e operao, sem prejuzo da obra ou do servio; VI - adoo das normas tcnicas adequadas. Essas indicaes servem tambm para o julgamento das propostas, em busca da mais vantajosa para a Administrao. Rendimento, para fins de licitao, produtividade. O seu conceito o mais amplo possvel, abrangendo a capacidade, a potncia, a dimenso, a operatividade, a manuteno, a eficincia e demais elementos de que depende a produtividade. Na realizao das licitaes o que se procura, em ltima anlise, essa produtividade, que se traduz na utilidade. Da por que no se admite que, em qualquer licitao, se despreze o fator rendimento, que sempre relevante, pois a produtividade ou utilidade essencial em todo negcio administrativo. Preo a contraprestao pecuniria do objeto da licitao. Pode ser global ou unitrio, fixo ou reajustvel, nico ou com aditamento de parcelas variveis, tudo dependendo do que constar do instrumento convocatrio da licitao. A regra a aceitao do menor preo; a exceo a escolha da proposta de preo mais elevado. Portanto, quando se aceita a proposta mais barata no h necessidade de justificao da escolha; quando se prefere outra proposta que no a de menor preo torna-se obrigatria a justificao escrita dessa preferncia. Na apreciao do preo devero ser considerados todos os fatores e circunstncias que acarretem sua reduo ou aumento, tais como modo e prazos de pagamento, financiamento, descontos, carncias, juros, impostos e outros de repercusses econmicas efetivas e mensurveis, pois do confronto dessas vantagens e desvantagens que se extrai o menor preo e se conhece a proposta mais barata. Condies de pagamento so as que se referem a prazos, descontos, parcelamentos, financiamento, carncia e outras vantagens correntes no comrcio. So, pois, fatores altamente influenciveis no preo e, consequentemente, ponderveis no julgamento das propostas. O adiantamento de parte do preo nos contratos de longa e dispendiosa execuo parece-nos perfeitamente admissvel desde que o edital consigne essa condio de pagamento. Alis, essa condio freqente nos contratos internacionais de aquisio de equipamentos fabricados no Exterior, mas nada impede que tal praxe seja adotada nos ajustes internos realizados pela Administrao. Os prazos que podem constituir fatores ponderveis no julgamento das propostas, consoante especificar o edital, so os de execuo, de pagamento, de financiamento, de adiantamento, de carncia e outros pertinentes ao objeto da licitao, cuja valorao da exclusiva alada da Administrao, em face do interesse do servio pblico. Por exemplo: normalmente, o menor prazo de entrega constitui vantagem econmica, mas para uma determinada contratao o prazo de pagamento pode representar vantagem maior, e assim por diante. Outras vantagens, alm dos fatores acima considerados, podem ser levadas em conta no julgamento. Tais vantagens so as peculiares a cada licitao e pertinentes ao seu objeto, podendo ser de natureza tcnica, econmica e administrativa. Como geralmente refogem da rotina, devem ser claramente estabelecidas no edital ou convite, salvo se j constarem de normas superiores. O julgamento, nas concorrncias e tomadas de preos, privativo de uma Comisso de Julgamento de pelo menos trs membros (Estatuto, art. 41), de modo que as autoridades superiores podero apenas anul-lo, se irregular ou ilegal, determinando sua renovao pelo rgo competente. J, nos convites, o julgamento compete ao responsvel pelo convite, o que permite autoridade superior, atravs de recurso ou ex officio, conhecer do mrito da deciso e, se for o caso, reform-la.
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A divisibilidade do julgamento possvel desde que o pedido no edital conste de itens ou subitens distintos e a proposta possa ser aceita por partes, caracterizando objeto divisvel. Nesse caso, a adjudicao ou a homologao e a anulao do julgamento podem ser parciais, mantendo-se o que est correto e invalidando-se apenas o que est irregular ou ilegal. O empate de propostas leva a Administrao a decidir pelos fatores de preferncia indicados no edital, e, se este for omisso, caber Comisso de Julgamento efetivar o desempate, justificando os motivos da escolha do vencedor com base na proposta e no interesse pblico, podendo at mesmo desempatar por sorteio em ato pblico. O que no se lhe permite desempatar o certame valendo-se de fatores de preferncia que caracterizem discriminao entre os licitantes, ou utilizando-se de elementos ou documentos da habilitao. Do julgamento das propostas caber o recurso previsto no art. 75, I, "b", do Estatuto. O Estatuto, mudando a sistemtica anterior do julgamento, estabeleceu que a Comisso, aps a classificao das propostas, deve enviar o resultado autoridade superior, para homologao e adjudicao do objeto da licitao ao vencedor, convocando-o para assinar o contrato. Havendo irregularidade no julgamento, a autoridade superior no o homologar, devolvendo o processo Comisso, para novo julgamento em forma legal. Adjudicao o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitao para a subsequente efetivao do contrato. So efeitos jurdicos da adjudicao: a) a aquisio do direito de contratar com a Administrao nos termos em que o adjudicatrio venceu a licitao; b) a vinculao do adjudicatrio a todos os encargos estabelecidos no edital e aos prometidos na proposta; c) a sujeio do adjudicatrio s penalidades previstas no edital e normas legais pertinentes se no assinar o contrato no prazo e condies estabelecidas; d) o impedimento de a Administrao contratar o objeto licitado com outrem; e) a liberao dos licitantes vencidos de todos os encargos da licitao e o direito de retirarem os documentos e levantarem as garantias oferecidas, salvo se obrigados a aguardar a efetivao do contrato por disposio do edital ou norma legal. Homologao o ato de controle pelo qual a autoridade superior confirma o julgamento das propostas e, consequentemente, confere eficcia adjudicao. A homologao feita, geralmente, pela autoridade competente para autorizar a despesa, mas poder s-lo por qualquer outra indicada no edital, no regulamento ou na lei, aps o transcurso do prazo para recurso (contra a adjudicao ou a classificao) e a deciso dos que forem interpostos. A autoridade incumbida da homologao ter diante de si trs alternativas: confirmar o julgamento, homologando-o; ordenar a retificao da classificao, no todo ou em parte, se verificar irregularidade corrigvel; anular o julgamento ou todo o procedimento licitatrio, se deparar ilegalidade insanvel e prejudicial a licitante ou Administrao, em qualquer fase da licitao. Da por que o recurso administrativo contra o julgamento deve ser recebido sempre com efeito suspensivo, evitando-se homologaes apressadas e sujeitas a invalidao pelo provimento do apelo hierrquico. Com a homologao a autoridade homologante passa a responder por todos os efeitos e conseqncias da adjudicao, isto porque a deciso inferior superada pela superior, elevando-se, assim, a instncia administrativa. Havendo, p. ex., mandado de segurana contra a adjudicao homologada, a autoridade impetrada h de ser a que homologou o ato impugnado. O despacho homologatrio, sendo de efeitos externos, deve ser obrigatoriamente publicado na imprensa oficial, com a convocao do adjudicatrio para firmar o contrato nas condies e prazos estabelecidos. Com este ato encerra-se o procedimento da licitao, passando-se ao contrato com o vencedor e, na sua recusa ou impedimento, com o segundo classificado, e assim por diante, se a Administrao o desejar. A licitao, como todo ato administrativo, suscetvel de anulao e de revogao (Estatuto, art. 39). Anulao a invalidao da licitao ou do julgamento por motivo de ilegalidade; revogao a invalidao da licitao por interesse pblico. Anula-se o que ilegtimo; revoga-se o que legtimo mas inoportuno e inconveniente Administrao. Em ambos os casos a deciso deve ser justificada, para demonstrar a ocorrncia do motivo e a lisura do Poder Pblico, sem o qu o ato anulatrio ou revocatrio ser inoperante. A competncia para anular ou revogar , em princpio, da autoridade superior que autorizou ou determinou a licitao, mas, tratando-se de ilegalidade no julgamento, a Comisso que o proferiu poder anul-lo no recurso prprio, ao reexaminar sua deciso. A anulao da licitao, por basear-se em ilegalidade no seu procedimento, pode ser feita em qualquer fase e a qualquer tempo, antes da assinatura do contrato, desde que a Administrao ou o Judicirio verifique e aponte a infringncia lei ou ao edital. O essencial que seja claramente demonstrada a ilegalidade, pois anulao sem justa causa absolutamente invlida. A anulao opera efeitos ex tunc, isto , retroage s origens do ato anulado.
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Observamos que a anulao da licitao acarreta a nulidade do contrato (Estatuto, art. 39, 2). A revogao da licitao assenta em motivos de oportunidade e convenincia administrativa. Por essa razo, ao contrrio da anulao, que pode ser decretada pelo Judicirio, a revogao privativa da Administrao. So as convenincias do servio que comandam a revogao e constituem a justa causa da deciso revocatria, que, por isso mesmo, precisa ser motivada, sob pena de se converter em ato arbitrrio. E o arbitrrio incompatvel com o Direito. A revogao da licitao opera efeitos ex nunc, isto , a partir da deciso revocatria, porque at ento o ato ou procedimento revogado era eficaz e vlido. Da por que da revogao resulta para o Poder Pblico a obrigao de indenizar o adjudicatrio prejudicado. A licitao compreende as seguintes modalidades: concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo. Licitao, portanto, o gnero, do qual as modalidades so espcies. Por isso mesmo, os preceitos genricos acima estudados aplicam-se a todas as modalidades e os especficos regem cada uma delas em particular. As nossas espcies de licitao tm caractersticas prprias e se destinam a determinados tipos de contratao, como veremos a seguir. Concorrncia a modalidade de licitao prpria para contratos de grande valor, em que se admite a participao de quaisquer interessados, cadastrados ou no, que satisfaam as condies do edital, convocados com antecedncia mnima de trinta dias, com ampla publicidade pelo rgo oficial e pela imprensa particular. A concorrncia obrigatria nas contrataes de obras, servios e compras, dentro dos limites de valor fixados pelo ato competente, que so diversos para obras e servios de Engenharia e para outros servios e compras. tambm obrigatria a concorrncia na compra ou alienao de bens imveis, na concesso de obra ou servio pblico e na concesso de direito real de uso, qualquer que seja o valor do contrato. Os requisitos peculiares da concorrncia so a universalidade, a ampla publicidade, a habilitao preliminar e o julgamento por Comisso. Admite a participao internacional de concorrentes, o consrcio de firmas e a pr-qualificao dos licitantes. Universalidade a possibilidade que se oferece participao de quaisquer interessados na concorrncia, independentemente de registro cadastral na Administrao que a realiza ou em qualquer outro rgo pblico. A ampla publicidade da convocao para a concorrncia requisito essencial, por relacionar-se com o princpio da universalidade. O que a lei exige a divulgao da abertura da concorrncia com a maior amplitude possvel e desejvel, tendo em vista o vulto e a complexidade do seu objeto. A habilitao preliminar, na concorrncia, constitui fase inicial do procedimento licitatrio, realizada aps sua abertura, enquanto que na tomada de preos e no convite anterior. O julgamento dos requisitos pessoais dos interessados, sob o aspecto da capacidade jurdica, da regularidade fiscal, da capacidade tcnica e da idoneidade financeira, compete sempre a uma Comisso de pelo menos trs membros, que pode ser a mesma que ir julgar as propostas, como ocorre comumente. Nada impede, entretanto, a designao de Comisso Especial para essa fase ou que a habilitao seja deferida Comisso Julgadora do registro cadastral. A Comisso de Julgamento necessria em qualquer tipo de concorrncia, formada, no mnimo, por trs membros. Essa Comisso poder ser integrada por funcionrios ou estranhos Administrao como, tambm, por membros dos colegiados dirigentes das autarquias e entidades paraestatais, sendo recomendvel a constituio mista. Pode ser permanente, para o julgamento de todas as concorrncias da repartio, ou especial para cada caso. A Comisso o rgo julgador da concorrncia e, por isso mesmo, nenhuma autoridade pode substitu-la na sua funo decisria, estabelecida por lei federal. Se ocorrer irregularidade ou erro no julgamento, a autoridade competente poder apenas anular a deciso, atravs de recurso ou ex officio, determinando que a Comisso corrija o erro ou proceda a novo julgamento em forma regular. A Comisso de Julgamento geralmente incumbida de apreciar a qualificao dos concorrentes, na fase de habilitao preliminar, e de julgar as propostas, na fase de julgamento. Concorrncia internacional aquela em que se permite a participao de firmas nacionais e estrangeiras, isoladamente ou em consrcio com empresas nacionais. O seu procedimento o mesmo de qualquer concorrncia, apenas com sujeio s diretrizes estabelecidas pelos rgos federais responsveis pela poltica monetria e de comrcio exterior, ou seja, s normas expedidas pelo Banco Central do Brasil e pelo Ministrio da Fazenda. Quando o contrato versar sobre importaes, emprstimos, financiamentos e quaisquer outras operaes externas de interesse dos
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Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, depender de autorizao do Senado Federal, ouvido o Presidente da Repblica. Para participar de concorrncia internacional as firmas estrangeiras devero comprovar que esto autorizadas a funcionar ou operar no Brasil e demonstrar a regularidade de sua constituio no pas de origem e a plenitude de sua capacidade jurdica como empresas tcnicas, industriais ou comerciais, sem prejuzo do atendimento aos requisitos de capacitao tcnica e financeira exigidos no edital. O Estatuto estabeleceu que as empresas estrangeiras que no funcionem no Pas s podero participar de licitao internacional se consorciadas com empresas nacionais. Quanto s estrangeiras que funcionem regularmente no Brasil, podero participar isoladamente ou em consrcio em qualquer licitao nacional ou internacional. Consrcio de empresas ou firmas a associao de dois ou mais interessados na concorrncia (empresas ou profissionais), de modo que, somando tcnica, capital, trabalho e know how, possam executar um empreendimento que, isoladamente, no teriam condies de realizar. A firma-lder apenas representa o consrcio no trato com o Poder Pblico, responsabilizando-se pelas demais sob o trplice aspecto tcnico, econmico e administrativo, inclusive quanto a multas e eventuais indenizaes, mas nada impede que a Administrao exija a responsabilidade solidria das consorciadas. A firma-lder no representa juridicamente as demais integrantes do consrcio, porque este no possui personalidade prpria; se a tivesse, deixaria de ser consrcio para apresentar-se como nova entidade jurdica. Para participar da licitao, basta a apresentao do compromisso de consrcio, por instrumento pblico ou particular, subscrito pelos interessados e independente de qualquer registro. Somente o licitante vencedor obrigado a promover o registro do consrcio para a assinatura do contrato. vedada a participao da empresa ou profissional, na mesma licitao, em mais de um consrcio, ou isoladamente. Pr-qualificao a verificao prvia da idoneidade jurdica, tcnica e financeira de firmas ou consrcios para participarem de determinadas e futuras concorrncias de um mesmo empreendimento. No se confunde com a habilitao preliminar, porque esta se faz em cada concorrncia e aquela se realiza para todas as concorrncias de uma repartio ou de um empreendimento certo. O procedimento para a pr-qualificao assemelhado ao da prpria concorrncia, iniciando-se com a definio de seu objeto, edital com ampla publicidade e especificao dos requisitos desejados pela Administrao, abertura dos envelopes-documentao em ato pblico e julgamento dos participantes por Comisso, com a subsequente homologao da deciso por autoridade competente. Na pr-qualificao no se apresentam propostas, mas apenas a documentao comprobatria dos requisitos de capacitao solicitados pela Administrao. Os pr-qualificados consideram-se habilitados a participar das concorrncias previstas na pr-qualificao, para as quais sero convidados pessoalmente, dispensada a publicidade. Tomada de preos a licitao realizada entre interessados previamente registrados, observada a necessria habilitao, convocados com antecedncia mnima de quinze dias, por edital afixado na repartio e comunicao s entidades de classe que os representam. A tomada de preos admissvel nas contrataes de obras, servios e compras dentro dos limites de valor estabelecidos no ato administrativo competente. O procedimento da tomada de preos, inclusive quanto ao julgamento por Comisso de trs membros no mnimo, o mesmo da concorrncia. O que a caracteriza e distingue da concorrncia a existncia da habilitao prvia dos licitantes atravs dos registros cadastrais, de modo que a habilitao preliminar se resume na verificao dos dados constantes dos certificados de registro dos interessados e, se for o caso, se estes possuem a real capacidade operativa e financeira exigida no edital. Registros cadastrais so assentamentos que se fazem nas reparties administrativas que realizam licitaes, para fins de qualificao dos interessados em contratar com a Administrao, no ramo de suas atividades. A grande vantagem do registro cadastral substituir toda a documentao comprobatria da personalidade jurdica, da capacidade tcnica e da idoneidade financeira dos licitantes em qualquer modalidade de licitao. Consequentemente, para a inscrio no registro cadastral os interessados devero comprovar, perante a Comisso competente, a capacidade jurdica, a regularidade fiscal, a capacidade tcnica e a idoneidade financeira. O certificado de registro cadastral, por sua vez, deve refletir fielmente a situao do inscrito, trazendo, alm dos dados identificadores do profissional ou empresa e do prazo
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de validade do registro, a categoria ou grupo a que pertence; a quantidade e qualidade do aparelhamento tcnico; o nvel da equipe tcnica e administrativa; o montante do capital realizado; o faturamento do exerccio anterior e o lucro lquido; a indicao do desempenho em contratos anteriores; e demais elementos esclarecedores que propiciem o pleno conhecimento do pretendente contratao licitada. Pelo Dec. 84.701, de 13.5.80, o Governo federal instituiu um registro simplificado, a que denominou Certificado de Regularidade Jurdico-Fiscal (CRJF), destinado a comprovar a capacidade jurdica e a situao fiscal regular dos interessados em licitaes da Unio, de suas autarquias e entes paraestatais. Este Certificado substitui qualquer outra documentao relativa capacidade jurdica e quitao de tributos federais, estaduais e municipais e pode ser expedido por qualquer rgo ou entidade federal que mantenha servio regular de cadastramento para fins de licitao. Embora institudo para a Unio, de toda convenincia que os Estados e Municpios aceitem tal Certificado em suas licitaes e de suas autarquias e entidades paraestatais, ficando dispensada a documentao bsica para o cadastramento. Convite a modalidade de licitao mais simples, destinada s contrataes de pequeno valor, consistindo na solicitao escrita a pelo menos trs interessados do ramo, registrados ou no, para que apresentem suas propostas no prazo mnimo de trs dias. O convite no exige publicao, porque feito diretamente aos escolhidos pela Administrao atravs de carta-convite. Dada sua singeleza, dispensa a apresentao de documentos, mas, quando estes forem exigidos, a documentao, como nas demais modalidades de licitao, dever ser apresentada em envelope distinto do da proposta. O seu julgamento compete ao responsvel pelo convite, mas nada impede que seja atribudo a uma Comisso, mormente nos rgos que possuam Comisso permanente para o julgamento de todas as suas licitaes. Julgadas as propostas, adjudica-se o objeto do convite ao vencedor, formalizando-se o ajuste por simples ordem de execuo de servio, nota de empenho da despesa, autorizao de compra ou carta-contrato, e fazendo-se as publicaes devidas no rgo oficial, em resumo ou na ntegra, para possibilitar os recursos cabveis e tornar os ajustes exeqveis. Concurso a modalidade de licitao destinada escolha de trabalho tcnico ou artstico, predominantemente de criao intelectual. Normalmente, no h oferta de preo, mas a atribuio de prmio aos classificados. modalidade especial de licitao que, embora sujeita aos princpios da publicidade, e da igualdade entre os participantes, objetivando a escolha do melhor trabalho, dispensa as formalidades especficas da concorrncia. Leilo espcie de licitao utilizvel na venda de bens mveis e semoventes da Administrao. A Administrao poder valer-se de dois tipos de leilo: o comum, privativo de leiloeiro oficial, onde houver; e o administrativo propriamente dito. O leilo comum regido pela legislao federal pertinente, mas as condies de sua realizao podero ser estabelecidas pela Administrao interessada; o leilo administrativo o institudo para a venda de mercadorias apreendidas como contrabando, ou abandonadas nas alfndegas, nos armazns ferrovirios ou nas reparties pblicas em geral, observadas as normas regulamentares da Administrao interessada. A legislao federal permite o leilo de semoventes pela prpria Administrao, onde no houver leiloeiro oficial, pelo qu se conclui, analogicamente, que ela tambm poder utilizar o leilo administrativo para a venda de bens desnecessrios, inservveis ou imprestveis para o servio pblico, sempre que no houver leiloeiro oficial na localidade. No leilo, o bem apregoado, os lances so verbais, a venda feita vista ou a curto prazo e a entrega s se dar quando estiver completo o pagamento. 5. Domnio Pblico (Administrao, utilizao e alienao dos impenhorabilidade;No onerao dos bens pblicos)
bens
pblicos;
Imprescritibilidade;
O Estado, como Nao politicamente organizada, exerce poderes de Soberania sobre todas as coisas que se encontram em seu territrio. Alguns bens pertencem ao prprio Estado; outros, embora pertencentes a particulares, ficam sujeitos s limitaes administrativas impostas pelo Estado; outros, finalmente, no pertencem a ningum, por inapropriveis, mas sua utilizao subordina-se s normas estabelecidas pelo Estado. Este conjunto de bens sujeitos ou pertencentes ao Estado constitui o domnio pblico, em seus vrios desdobramentos, como veremos a seguir. O domnio pblico em sentido amplo o poder de dominao ou de regulamentao que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimnio (bens pblicos), ou sobre os bens do patrimnio privado (bens particulares de interesse pblico), ou sobre as coisas inapropriveis
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individualmente, mas de fruio geral da coletividade (res nullius). Neste sentido amplo e genrico o domnio pblico abrange no s os bens das pessoas jurdicas de Direito Pblico interno como as demais coisas que, por sua utilidade coletiva, merecem a proteo do Poder Pblico, tais como as guas, as jazidas, as florestas, a fauna, o espao areo e as que interessam ao patrimnio histrico e artstico nacional. Exterioriza-se, assim, o domnio pblico em poderes de soberania e em direitos de propriedade. Aqueles se exercem sobre todas as coisas de interesse pblico, sob a forma de domnio eminente; estes s incidem sobre os bens pertencentes s entidades pblicas, sob a forma de domnio patrimonial. Em suma, o domnio eminente no constitui um direito de propriedade; o poder que o Estado exerce potencialmente sobre as pessoas e os bens que se encontram no seu territrio. Tem-se dito que esse poder no admite restries. Todavia, o absoluto dessa potestas est condicionado ordem jurdico-constitucional e aos princpios, direitos e garantias da Lei Fundamental. O domnio eminente um poder sujeito ao direito; no um poder arbitrrio. Em nome do domnio eminente que so estabelecidas as limitaes ao uso da propriedade privada, as servides administrativas, a desapropriao, as medidas de policia e o regime jurdico especial de certos bens particulares de interesse pblico. Esse poder superior (eminente) que o Estado mantm sobre todas as coisas existentes em seu territrio no se confunde com o direito de propriedade que o mesmo Estado exerce sobre as coisas que lhe pertencem, por aquisio civil ou administrativa. Aquele um domnio geral e potencial sobre bens alheios; este um domnio especfico e efetivo sobre bens prprios do Estado, o que o caracteriza como um domnio patrimonial, no sentido de incidir sobre os bens que lhe pertencem. O domnio patrimonial do Estado sobre seus bens direito de propriedade, mas direito de propriedade pblica, sujeito a um regime administrativo especial. A esse regime subordinam-se todos os bens das pessoas administrativas, assim considerados bens pblicos e, como tais, regidos pelo Direito Pblico, embora supletivamente se lhes apliquem algumas regras da propriedade privada. Mas advirta-se que as normas civis no regem o domnio pblico; suprem, apenas, as omisses das leis administrativas. O patrimnio pblico formado por bens de toda natureza e espcie que tenham interesse para a Administrao e para a comunidade administrada. Esses bens recebem conceituao, classificao e destinao legal para sua correta administrao, utilizao e alienao, como veremos no decorrer deste item, em que, a final, trataremos da aquisio de bens que passaro a integrar o patrimnio pblico. Bens pblicos, em sentido amplo, so todas as coisas, corpreas ou incorpreas, imveis, mveis e semoventes, crditos, direitos e aes, que pertenam, a qualquer ttulo, s entidades estatais, autrquicas, fundacionais e paraestatais. Conceituando os bens em geral, o Cdigo Civil os reparte inicialmente em pblicos e particulares, esclarecendo que so pblicos os do domnio nacional, pertencentes Unio, aos Estados e aos Municpios, e, por excluso, declara que so particulares todos os outros, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Quanto aos bens das entidades paraestatais (empresas pblicas, sociedades de economia mista, servios autnomos etc.), entendemos que so, tambm, bens pblicos com destinao especial e administrao particular das instituies a que foram transferidos para consecuo dos fins estatutrios. A despeito de serem bens pblicos, dada sua destinao especial a organizaes de personalidade privada e sua administrao em moldes particulares, os bens das entidades paraestatais prestam-se a onerao como garantia real e sujeitam-se a penhora por dvidas da entidade, como, tambm, podem ser alienados na forma estatutria, independentemente de lei autorizativa. No mais, regem-se pelas normas do Direito Pblico, inclusive quanto imprescritibilidade por usucapio, uma vez que, se desviados dos fins especiais a que foram destinados, retornam sua condio originria do patrimnio de que se destacaram. Quanto classificao, no nosso sistema administrativo os bens pblicos podem ser federais, estaduais ou municipais, conforme a entidade poltica a que pertenam ou o servio autrquico, fundacional ou paraestatal a que se vinculem. Todos os bens pblicos so bens nacionais, por integrantes do patrimnio da Nao, na sua unicidade estatal, mas, embora politicamente componham o acervo nacional, civil e administrativamente pertencem a cada uma das entidades pblicas que os adquiriram. Segundo a destinao, o Cdigo Civil reparte os bens pblicos em trs categorias: I - os de uso comum do povo (mares, rios, estradas, ruas e praas); II - os de uso especial, tais como os edifcios ou terrenos aplicados a servio ou estabelecimento federal, estadual
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ou municipal; III - os dominiais, isto , os que constituem o patrimnio disponvel, como objeto de direito pessoal ou real (art. 66). Todos os bens vinculados ao Poder Pblico por relaes de domnio ou de servio ficam sujeitos sua administrao. Da o dizer-se que uns so bens do domnio pblico, e outros, bens do patrimnio administrativo. Com mais rigor tcnico, tais bens so reclassificados, para efeitos administrativos, em bens do domnio pblico (os da primeira categoria: de uso comum do povo), bens patrimoniais indisponveis (os da segunda categoria: de uso especial) e bens patrimoniais disponveis (os da terceira e ltima categoria: dominiais), segundo se l no Regulamento da Contabilidade Pblica. Bens de uso comum do povo ou do domnio pblico, como exemplifica a prpria lei, so os mares, praias, rios, estradas, ruas e praas. Enfim, todos os locais abertos utilizao pblica adquirem esse carter de comunidade, de uso coletivo, de fruio prpria do povo. Sob esse aspecto pode o domnio pblico definir-se como a forma mais completa da participao de um bem na atividade de administrao pblica. So os bens de uso comum, ou do domnio pblico, o servio mesmo prestado ao pblico pela administrao, assim como as estradas, ruas e praas. Bens de uso especial ou do patrimnio administrativo so os que se destinam especialmente execuo dos servios pblicos e, por isso mesmo, so considerados instrumentos desses servios; no integram propriamente a Administrao, mas constituem o aparelhamento administrativo, tais como os edifcios das reparties pblicas, os terrenos aplicados aos servios pblicos, os veculos da Administrao, os matadouros, os mercados e outras serventias que o Estado pe disposio do pblico, mas com destinao especial. Tais bens, como tm uma finalidade pblica permanente, so tambm chamados bens patrimoniais indisponveis. Bens dominiais ou do patrimnio disponvel so aqueles que, embora integrando o domnio pblico como os demais, deles diferem pela possibilidade sempre presente de serem utilizados em qualquer fim ou, mesmo, alienados pela Administrao, se assim o desejar. Da por que recebem tambm a denominao de bens patrimoniais disponveis ou de bens do patrimnio fiscal. Tais bens integram o patrimnio do Estado como objeto de direito pessoal ou real, isto , sobre eles a Administrao exerce poderes de proprietrio, segundo os preceitos de direitos constitucional e administrativo. Todas as entidades pblicas podem ter bens patrimoniais disponveis, isto , bens no destinados ao povo em geral, nem empregados no servio pblico, os quais permanecem disposio da Administrao para qualquer uso ou alienao, na forma que a lei autorizar. No conceito de administrao de bens compreende-se, normalmente, o poder de utilizao e conservao das coisas administradas, diversamente da idia de propriedade, que contm, alm desse, o poder de onerao e disponibilidade e a faculdade de aquisio. Da por que os atos triviais de administrao, ou seja, de utilizao e conservao do patrimnio pblico, independem de autorizao especial, ao passo que os de alienao, onerao e aquisio exigem, em regra, lei autorizadora e licitao para o contrato respectivo. A administrao dos bens pblicos rege-se pelas normas do Direito Pblico, aplicando-se supletivamente os preceitos do Direito Privado no que aquelas forem falhas ou omissas. Observe-se, desde logo, que a transferncia da propriedade dos bens imveis se opera segundo as normas e instrumentos civis (escritura e registro), sendo os atos e procedimentos administrativos que a antecedem meras formalidades internas que no afetam a substncia negocial do contrato civil realizado entre a Administrao e o particular. Por essa razo que, uma vez feita a transcrio, ou simplesmente assinadas a escritura, tornam-se irretratveis os atos ou procedimentos administrativos precedentes e a transferncia do domnio s poder ser modificada ou invalidada por via judicial ou por acordo entre as partes. Observamos que a utilizao indevida de bens pblicos por particulares, notadamente a ocupao de imveis, pode - e deve - ser repelida por meios administrativos, independentemente de ordem judicial, pois o ato de defesa do patrimnio pblico, pela Administrao, auto-executvel, como o so, em regra, os atos de polcia administrativa, que exigem execuo imediata, amparada pela fora pblica, quando isto for necessrio. Os bens pblicos ou se destinam ao uso comum do povo ou a uso especial. Em qualquer desses casos o Estado interfere como poder administrador, disciplinando e policiando a conduta do pblico e dos usurios especiais, a fim de assegurar a conservao dos bens e possibilitar sua normal utilizao, tanto pela coletividade, quanto pelos indivduos como, ainda, pelas reparties administrativas. Uso comum do povo todo aquele que se reconhece coletividade em geral sobre os bens pblicos, sem discriminao de usurios ou ordem especial para sua fruio. o uso que o povo faz das ruas e logradouros pblicos, dos rios navegveis, do mar e das praias naturais. Esse uso comum no exige qualquer qualificao ou consentimento especial, nem admite freqncia limitada ou remunerada, pois isto importaria atentado ao direito subjetivo pblico do indivduo de fruir
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os bens de uso comum do povo sem qualquer limitao individual. Para esse uso s se admitem regulamentaes gerais de ordem pblica, preservadoras da segurana, da higiene, da sade, da moral e dos bons costumes, sem particularizaes de pessoas ou categorias sociais. qualquer restrio ao direito subjetivo de livre fruio, como a cobrana de pedgio nas rodovias, acarreta a especializao do uso e, quando se tratar de bem realmente necessrio a coletividade, s pode ser feita em carter excepcional. No uso comum do povo os usurios so annimos, indeterminados, e os bens utilizados o so por todos os membros da coletividade - uti universi - razo pela qual ningum tem direito ao uso exclusivo ou a privilgios na utilizao do bem: o direito de cada indivduo limita-se igualdade com os demais na fruio do bem ou no suportar os nus dele resultantes. Uso especial todo aquele que, por um ttulo individual, a Administrao atribui a determinada pessoa para fruir de um bem pblico com exclusividade, nas condies convencionadas. tambm uso especial aquele a que a Administrao impe restries ou para o qual exige pagamento, bem como o que ela mesma faz de seus bens para a execuo dos servios pblicos, como o caso dos edifcios, veculos e equipamentos utilizados por suas reparties, mas aqui s nos interessa a utilizao do domnio pblico por particulares com privatividade. Todos os bens pblicos, qualquer que seja sua natureza, so passveis de uso especial por particulares, desde que a utilizao consentida pela Administrao no os leve a inutilizao ou destruio, caso em que se converteria em alienao. Ningum tem direito natural a uso especial de bem pblico, mas qualquer indivduo ou empresa pode obt-lo mediante contrato ou ato unilateral da Administrao, na forma autorizada por lei ou regulamento ou simplesmente consentida pela autoridade competente. Assim sendo, o uso especial do bem pblico ser sempre uma utilizao individual - uti singuli - a ser exercida privativamente pelo adquirente desse direito. O que tipifica o uso especial a privatividade da utilizao de um bem pblico, ou de parcela desse bem, pelo beneficirio do ato ou contrato, afastando a fruio geral e indiscriminada da coletividade ou do prprio Poder Pblico. Esse uso pode ser consentido gratuita ou remuneradamente, por tempo certo ou indeterminado, consoante o ato ou contrato administrativo que o autorizar, permitir ou conceder. As formas administrativas para o uso especial de bem pblico por particulares variam desde as simples e unilaterais autorizao de uso e permisso de uso at os formais contratos de concesso de uso e concesso de uso como direito real solvel, alm da imprpria e obsoleta adoo dos institutos civis do comodato, da locao e da enfiteuse, como veremos a seguir. Autorizao de uso o ato unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a Administrao consente na prtica de determinada atividade individual incidente sobre um bem pblico. No tem forma nem requisitos especiais para sua efetivao, pois visa apenas a atividades transitrias e irrelevantes para o Poder Pblico, bastando que se consubstancie em ato escrito, revogvel sumariamente a qualquer tempo e sem nus para a Administrao. Essas autorizaes so comuns para a ocupao de terrenos baldios, para a retirada de gua em fontes no abertas ao uso comum do povo e para outras utilizaes de interesse de certos particulares, desde que no prejudiquem a comunidade nem embaracem o servio pblico. Tais autorizaes no geram privilgios contra a Administrao ainda que remuneradas e frudas por muito tempo, e, por isso mesmo, dispensam lei autorizativa e licitao para seu deferimento. Permisso de uso o ato negocial, unilateral, discricionrio e precrio atravs do qual a Administrao faculta ao particular a utilizao individual de determinado bem pblico. Como ato negocial, pode ser com ou sem condies, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo prprio, mas sempre modificvel e revogvel unilateralmente pela Administrao, quando o interesse pblico o exigir, dada sua natureza precria e o poder discricionrio do permitente para consentir e retirar o uso especial do bem pblico. A revogao faz-se, em geral, sem indenizao, salvo se em contrrio se dispuser, pois a regra a revogabilidade sem nus para a Administrao. O ato da revogao deve ser idntico ao do deferimento da permisso e atender s condies nele previstas. A permisso, enquanto vigente, assegura ao permissionrio o uso especial e individual do bem pblico, conforme fixado pela Administrao, e gera direitos subjetivos defensveis pelas vias judiciais, inclusive aes possessrias para proteger a utilizao na forma permitida. Via de regra, a permisso no confere exclusividade de uso, que apangio da concesso, mas, excepcionalmente, pode ser deferida com privatividade sobre outros interessados, desde que tal privilgio conste de clusula expressa e encontre justificativa legal. Qualquer bem pblico admite permisso de uso especial a particular, desde que a utilizao seja tambm de interesse da coletividade que ir fruir certas vantagens desse uso, que se assemelha a um servio de utilidade pblica, tal como ocorre com as bancas de jornais, os vestirios em praias e outras instalaes particulares convenientes em logradouros pblicos. Se no houver interesse para a comunidade, mas to-somente para o particular, o uso especial no deve ser
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permitido nem concedido, mas simplesmente autorizado, em carter precarssimo. V-se, portanto, que a permisso de uso um meio-termo entre a informal autorizao e a contratual concesso, pois menos precria que aquela, sem atingir e estabilidade desta. A diferena de grau na atribuio do uso especial e na vinculao do usurio com a Administrao. Cesso de uso a transferncia gratuita da posse de um bem pblico de uma entidade ou rgo para outro, a fim de que o cessionrio o utilize nas condies estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado. ato de colaborao entre reparties pblicas, em que aquela que tem bens desnecessrios aos seus servios cede o uso a outra que deles est precisando. A cesso de uso entre rgos da mesma entidade no exige autorizao legislativa e se faz por simples termo e anotao cadastral, pois ato ordinrio de administrao atravs do qual o Executivo distribui seus bens entre suas reparties para melhor atendimento do servio. Quando, porm, a cesso para outra entidade, necessrio se torna autorizao legal para essa transferncia de posse, nas condies ajustadas entre as Administraes interessadas. Em qualquer hiptese, a cesso de uso ato de administrao interna que no opera a transferncia da propriedade e, por isso, dispensa registros externos. Concesso de uso o contrato administrativo pelo qual o poder Pblico atribui a utilizao exclusiva de um bem de seu domnio a particular, para que o explore segundo sua destinao especfica. O que caracteriza a concesso de uso e a distingue dos demais institutos assemelhados - autorizao e permisso de uso - o carter contratual e estvel da outorga do uso do bem pblico ao particular, para que o utilize com exclusividade e nas condies convencionadas com a Administrao. A concesso pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, mas dever ser sempre precedida de autorizao legal e, normalmente, de concorrncia para o contrato. Sua outorga no nem discricionria nem precria, pois obedece a normas regulamentares e tem a estabilidade relativa dos contratos administrativos, gerando direitos individuais e subjetivos para o concessionrio, nos termos do ajuste. Tal contrato confere ao titular da concesso de uso um direito pessoal de uso especial sobre o bem pblico, privativo e intransfervel sem prvio consentimento da Administrao, pois realizado intuitu personae, embora admita fins lucrativos. o que ocorre com a concesso de uso remunerado de um hotel municipal, de reas em mercado ou de locais para bares e restaurantes em edifcios ou logradouros pblicos. H, ainda, disposio da Administrao a concesso de direito real de uso, que veremos a seguir. A concesso de direito real de uso o contrato pelo qual a Administrao transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno pblico a particular, como direito real resolvel, para que dele se utilize em fins especficos de urbanizao, industrializao, edificao, cultivo ou qualquer outra explorao de interesse social. o conceito que se extrai do art. 7 do Dec.lei federal 271, de 28.2.67, que criou o instituto, entre ns. A concesso de uso, como direito real, transfervel por ato inter vivos ou por sucesso legtima ou testamentria, a ttulo gratuito ou remunerado, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, com a s diferena de que o imvel reverter Administrao concedente se o concessionrio ou seus sucessores no lhe derem o uso prometido ou o desviarem de sua finalidade contratual. Desse modo, o Poder Pblico garante-se quanto fiel execuo do contrato, assegurando o uso a que o terreno destinado e evitando prejudiciais especulaes imobilirias dos que adquirem imveis pblicos para aguardar valorizao vegetativa, em detrimento da coletividade. A concesso de direito real de uso pode ser outorgada por escritura pblica ou termo administrativo, cujo instrumento ficar sujeito a inscrio no livro prprio do registro imobilirio competente. Desde a inscrio o concessionrio fruir plenamente o terreno para os fins estabelecidos no contrato e responder por todos os encargos civis, administrativos e tributrios que venham a incidir sobre o imvel e suas rendas. Essa concesso, embora erigida em direito real, no se confunde com a enfiteuse ou aforamento, que instituio civil bem diversa e menos adequada ao uso especial de bem pblico por particulares, como veremos a seguir. Enfiteuse ou aforamento o instituto civil que permite ao proprietrio atribuir a outrem o domnio til de imvel, pagando a pessoa que o adquire (enfiteuta) ao senhorio direto uma penso ou foro, anual, certo e invarivel (CC, art. 678). Consiste, pois, na transferncia do domnio til de imvel pblico a posse, uso e gozo perptuos da pessoa que ir utiliz-lo da por diante. Em linguagem tcnica, aforamento ou enfiteuse o direito real de posse, uso e gozo pleno da coisa alheia que o titular (foreiro ou enfiteuta) pode alienar e transmitir hereditariamente, porm, com a obrigao de pagar perpetuamente uma penso anual (foro) ao senhorio direto.
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Caracterstico do aforamento ou enfiteuse , pois, o exerccio simultneo de direitos dominiais sobre o mesmo imvel por duas pessoas: uma, sobre o domnio direto - o Estado; outra, sobre o domnio til - o particular foreiro, no caso de bens pblicos. Domnio til consiste no direito de usufruir o imvel do modo mais completo possvel e de transmiti-lo a outrem, por ato entre vivos ou de ltima vontade (testamento). Domnio direto, tambm chamado domnio eminente, o direito substncia mesma do imvel, sem as suas utilidades. Foro, cnon ou penso a contribuio anual e fixa que o foreiro ou enfiteuta paga ao senhorio direto, em carter perptuo, para o exerccio de seus direitos sobre o domnio til do imvel. Laudmio a importncia que o foreiro ou enfiteuta paga ao senhorio direto quando ele, senhorio, renuncia seu direito de reaver esse domnio til, nas mesmas condies em que o terceiro o adquire. Sempre que houver pretendente aquisio do domnio til, o foreiro obrigado a comunicar a existncia desse pretendente e as condies da alienao, para que o senhorio direto no caso, o Estado - exera seu direito de opo dentro de trinta dias, ou renuncie a ele, concordando com a transferncia a outrem, caso em que ter direito ao laudmio (CC, art. 683) na base legal ou contratual (CC, art. 686). A extino do aforamento pode dar-se, segundo a lei civil, pelo perecimento de seu objeto, pelo comisso e pelo falecimento do enfiteuta, se no tiver herdeiros, e ressalvado o direito dos credores (art. 692), podendo, ainda, as leis administrativas e o contrato estabelecer outras modalidades extintivas da enfiteuse, desde que no desnaturem o instituto. Comisso uma pena legal, prevista como forma extintiva do aforamento para o caso de o foreiro deixar de pagar o foro ou penso por trs anos consecutivos, caso em que o senhorio direto reaver o domnio til, pagando ao enfiteuta o valor das benfeitorias necessrias (CC, art. 692, II). A administrao dos bens pblicos compreende normalmente a utilizao e conservao do patrimnio pblico, mas, excepcionalmente, pode a Administrao ter necessidade ou interesse na alienao de alguns de seus bens, caso em que dever atender s exigncias especiais impostas por normas superiores. o que veremos a seguir. Alienao toda transferncia de propriedade, remunerada ou gratuita, sob a forma de venda, permuta, doao, dao em pagamento, investidura, legitimao de posse ou concesso de domnio. Qualquer dessas formas de alienao pode ser utilizada pela Administrao, desde que satisfaa as exigncias administrativas para o contrato alienador e atenda aos requisitos do instituto especfico. Em princpio, toda alienao de bem pblico depende de lei autorizadora, de licitao e de avaliao da coisa a ser alienada, mas casos h de inexigibilidade dessas formalidades, por incompatveis com a prpria natureza do contrato. H, ainda, uma forma excepcional de alienao de bem pblico, restrita a terras devolutas, que a denominada legitimao de posse. A alienao de bens imveis est disciplinada, em geral, na legislao prpria das entidades estatais, a qual, comumente, exige autorizao legislativa, avaliao prvia e concorrncia, inexigvel esta nos casos de doao, permuta, legitimao de posse e investidura, cujos contratos, por visarem a pessoas ou imvel certo, so incompatveis com o procedimento licitatrio. Cumpridas as exigncias legais e administrativas, a alienao de imvel pblico a particular formalizase pelos instrumentos e com os requisitos da legislao civil (escritura pblica e transcrio no registro imobilirio), e qualquer modificao ou invalidao do contrato translativo da propriedade s poder ser feita por acordo entre as partes ou por via judicial. Ilegal a anulao ou revogao unilateral dos atos administrativos que precederam a alienao, com pretensos efeitos modificativos ou invalidatrios do contrato de transferncia do domnio imobilirio, que contrato civil em que, apenas, uma das partes a Administrao. A alienao de bens mveis e semoventes no tem normas rgidas para sua realizao, salvo, em princpio, a exigncia de avaliao prvia, autorizao legal e licitao, podendo a Administrao interessada dispor a esse respeito como melhor lhe convier. As vendas so geralmente feitas em leilo administrativo, sem maiores formalidades, e entregando-se no ato a coisa ao licitante que oferecer o melhor preo acima da avaliao, em lance verbal, para pagamento vista. Feitas essas consideraes gerais, vejamos as vrias formas de alienao. Venda, ou, mais propriamente, venda e compra, o contrato civil ou comercial pelo qual uma das partes (vendedor) transfere a propriedade de um bem outra (comprador), mediante preo certo em dinheiro (CC, art. 1.122, e C Comercial, art. 191). Toda venda, ainda que de bem pblico, contrato de Direito Privado. No h venda administrativa; h, to-somente, venda e compra civil ou comercial em que o vendedor a Administrao, mas isto no transforma a operao em contrato administrativo. , e ser sempre, contrato de Direito Privado, apenas realizado pelo Poder Pblico com formalidades administrativas previas, exigidas para a regularidade da alienao do bem pblico.
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As formalidades administrativas para a venda de bem pblico imvel so, como j vimos, a autorizao competente, a avaliao prvia e a concorrncia, nos termos da legislao pertinente. Tratando-se de bem de uso comum do povo ou de uso especial, haveria necessidade de desafetao legal, que poder constar da mesma norma que autorize a alienao. A avaliao dever ser feita por perito habilitado ou rgo competente da entidade estatal, responsvel por seu patrimnio. A concorrncia obedecer s normas gerais do Dec.-lei federal 2.300/86, no que couber, e s especiais do Estado ou do Municpio, se as tiver, aplicveis espcie. Quanto venda de bens mveis e semoventes, exigem-se tambm, em princpio, autorizao legal, avaliao e Licitao prvia. A autorizao, entretanto, poder ser genrica, isto , dirigir-se a bens indiscriminados, como ocorre com os materiais inservveis. O procedimento licitatrio poder ser qualquer um dos legalmente previstos, inclusive o leilo administrativo, que o mais simples e recomendvel. Doao o contrato pelo qual uma pessoa (doador), por liberalidade, transfere um bem do seu patrimnio para o de outra (donatrio), que o aceita (CC, art. 1.165). contrato civil, e no administrativo, fundado na liberalidade do doador, embora possa ser com encargos para o donatrio. A doao s se aperfeioa com a aceitao do donatrio, seja pura ou com encargo. A Administrao pode fazer doaes de bens mveis ou imveis desafetados do uso pblico, e comumente o faz para incentivar construes e atividades particulares de interesse coletivo. Essas doaes podem ser com ou sem encargos e em qualquer caso dependem de lei autorizadora, que estabelea as condies para sua efetivao, e de prvia avaliao do bem a ser doado, no sendo exigvel licitao para o contrato alienativo. S excepcionalmente poder-se- promover concorrncia para doaes com encargos, a fim de escolher-se o donatrio que proponha cumpri-los em melhores condies para a Administrao ou para a comunidade. Em toda doao com encargo necessria a clusula de reverso para a eventualidade do seu descumprimento. Dao em pagamento a entrega de um bem que no seja dinheiro para solver dvida anterior. A coisa dada em pagamento pode ser de qualquer espcie e natureza, desde que o credor consinta no recebimento em substituio da prestao que lhe era devida (CC, art. 995). A Administrao pode utilizar-se da dao em pagamento, com prvia autorizao legislativa e avaliao do bem a ser empregado no resgate da dvida. Fixado o valor da coisa dada em pagamento, as relaes entre as partes reger-se-o pelas normas da compra e venda, e, se aquela for ttulo de crdito, a transferncia importar cesso, sujeitando-se, ento, aos preceitos deste instituto (CC, arts. 1.065 e ss.). Permuta, troca ou escambo o contrato pelo qual as partes transferem e recebem um bem, uma da outra, bens, esses, que se substituem reciprocamente no patrimnio dos permutantes. H sempre na permuta uma alienao e uma aquisio de coisa, da mesma espcie ou no. A permuta pressupe igualdade de valor entre os bens permutveis, mas admissvel a troca de coisa de valores desiguais com reposio ou torna em dinheiro do faltante. Essa complementao em pecnia, para igualarem-se os valores das coisas trocadas, no desnatura a permuta, desde que a inteno precpua de cada parte obter o bem da outra. A permuta de bem pblico, como as demais alienaes, exige autorizao legal e avaliao prvia das coisas a serem trocadas, mas no exige licitao, pela impossibilidade mesma de sua realizao, uma vez que a determinao dos objetos da troca no admite substituio ou competio licitatria. Qualquer bem pblico, desde que desafetado do uso comum do povo ou de destinao pblica especial, pode ser permutado com outro bem pblico ou particular, da mesma espcie ou de outra. O essencial que a lei autorizadora da permuta identifique os bens a serem permutados e a avaliao previa atribua-lhes corretamente os valores, para a efetivao da troca sem leso ao patrimnio pblico. Investidura a incorporao de uma rea pblica, isoladamente inconstruvel, ao terreno particular confinante que ficou afastado do novo alinhamento em razo de alterao do traado urbano. Esse clssico conceito doutrinrio merece, atualmente, ampliao, no sentido de abranger qualquer rea inaproveitvel isoladamente, remanescente ou resultante de obra pblica (art. 15, 2, do Dec.-lei 2.300/86) uma vez que esta pode afetar tambm os terrenos rurais. Assim sendo, rea inaproveitvel isoladamente aquela que no se enquadra nos mdulos estabelecidos por lei para edificao urbana ou aproveitamento para fins agropecurios, concluindo que a inaproveitabilidade da rea, isoladamente, justificativa suficiente para a alienao e tambm para a dispensa de licitao, pois no poderia ser usada por outrem que no o proprietrio do imvel lindeiro. Realmente, essa situao cria para o proprietrio confinante o direito de adquirir por investidura a rea pblica remanescente e inaproveitvel segundo sua destinao natural, visto que s ele pode incorpor-la ao seu lote e utiliz-la com o todo a que ficou integrada. Por isso mesmo, a investidura, embora seja forma de alienao e aquisio de imvel pblico, exige
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autorizao legislativa, dispensando a concorrncia, uma vez que a transferncia de propriedade s se pode fazer ao particular lindeiro e pelo preo apurado em avaliao prvia, segundo os valores correntes no local. Esse carter de incorporao compulsria permite aos beneficirios da investidura a plena utilizao da rea a ser investida, desde o momento da retrao do alinhamento ou da concluso das obras, de que resultaram sobras inaproveitveis de terrenos pblicos na divisa ou no meio das propriedades particulares. A formalizao da investidura se faz por escritura pblica ou termo administrativo, sempre sujeitos a transcrio no registro imobilirio. Concesso de domnio forma de alienao de terras pblicas que teve sua origem nas concesses de sesmaria da Coroa e foi largamente usada nas concesses de datas das Municipalidades da Colnia e do Imprio. Atualmente, s utilizada nas concesses de terras devolutas da Unio, dos Estados e dos Municpios, consoante prev a Constituio da Repblica (art. 188, 1). Tais concesses no passam de vendas ou doaes dessas terras pblicas, sempre precedidas de lei autorizadora e avaliao das glebas a serem concedidas a ttulo oneroso ou gratuito, alm da aprovao do Congresso Nacional quando excedentes de dois mil e quinhentos hectares. Quando feita por uma entidade estatal a outra, a concesso de domnio formaliza-se por lei e independe de transcrio; quando feita a particulares exige termo administrativo ou escritura pblica e o ttulo deve ser transcrito no registro imobilirio competente, para a transferncia do domnio. A concesso de domnio de terras pblicas no deve ser confundida com a concesso administrativa de uso de bem pblico, nem com a concesso de direito real de uso de terrenos pblicos, que j estudamos precedentemente, porque importa alienao do imvel, enquanto estas - concesses de uso como direito pessoal ou real - possibilitam apenas a utilizao do bem concedido, sem a transferncia de sua propriedade. Legitimao de posse modo excepcional de transferncia de domnio de terra devoluta ou rea pblica sem utilizao, ocupada por longo tempo por particular que nela se instala, cultivando-a ou levantando edificao para seu uso. A legitimao da posse h que ser feita na forma da legislao pertinente, sendo que, para as terras da Unio, o Estatuto da Terra (Lei 4.504/ 64) j disciplina seu procedimento e a expedio do ttulo (arts. 11 e 97 a 102), para o devido registro do imvel em nome do legitimado. Quanto s terras estaduais e municipais, so igualmente passveis de legitimao de posse para transferncia do domnio pblico ao particular ocupante, na forma administrativa estabelecida na legislao pertinente. Expedido o ttulo de legitimao de posse - que, na verdade, ttulo de transferncia de domnio - seu destinatrio, ou sucessor, dever lev-lo a registro. No registro de imveis podem apresentar-se quatro situaes distintas: a) o imvel no estar registrado; b) o imvel estar registrado em nome do prprio legitimado; c) o imvel estar registrado em nome do antecessor do legitimado; d) o imvel estar registrado em nome de terceiro estranho ao legitimado. No primeiro caso ("a"), registra-se normalmente o ttulo de legitimao; no segundo e no terceiro casos ("b" e "c") o registro do ttulo de legitimao de posse substituir os registros anteriores; no quarto caso ("d"), registra-se o ttulo de legitimao de posse, ficando sem efeito o registro existente. Em qualquer dos casos prevalecero as metragens e a descrio do imvel constantes do ttulo de legitimao de posse, pois a finalidade precpua deste ato a regularizao da propriedade pblica e das aquisies particulares por essa forma anmala, mas de alto sentido social. Observe-se, finalmente, que no h nestes casos usucapio do bem pblico como direito do posseiro mas, sim, reconhecimento do Poder Pblico da convenincia de legitimar determinadas ocupaes, convertendo-as em propriedade em favor dos ocupantes que atendam s condies estabelecidas na legislao da entidade legitimante. Essa providncia harmoniza-se com o preceito constitucional da funo social da propriedade (art. 170, 1II) e resolve as to freqentes tenses resultantes da indefinio da ocupao, por particulares, de terras devolutas e de reas pblicas no utilizadas pela Administrao. Os bens pblicos so, em regra, imprescritveis, impenhorveis e no sujeitos a onerao. Vejamos a razo de ser desses atributos, que tem fundamentos constitucionais e legais, alm de encontrarem plena justificao na prtica administrativa. A imprescritibilidade dos bens pblicos decorre como conseqncia lgica de sua inalienabilidade originria. E fcil demonstrar a assertiva: se os bens pblicos so originariamente inalienveis, segue-se que ningum os pode adquirir enquanto guardarem essa condio. Da no ser possvel a invocao de usucapio sobre eles. principio jurdico, de aceitao universal, que no h direito contra Direito, ou, por outras palavras, no se adquire direito em desconformidade com o Direito. A impenhorabilidade dos bens pblicos decorre de preceito constitucional que dispe sobre a forma pela qual sero executadas as sentenas judicirias contra a Fazenda Pblica, sem permitir a penhora de seus bens. Admite, entretanto, o seqestro da quantia necessria satisfao do dbito, desde que ocorram certas condies processuais (CF, art. 100).
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O Cdigo de Processo Civil (Lei 5.869, de 11.1.73, retificada pela Lei 5.925, de 1.10.73) contm seo especial para a execuo contra a Fazenda Pblica (arts. 730 e 731), estabelecendo as regras para o pagamento das requisies judiciais, na ordem de apresentao do precatrio e conta do respectivo crdito. Isto significa que caber ao Poder Pblico providenciar os recursos necessrios execuo, que se realiza sem penhora de qualquer bem pblico. A impossibilidade de onerao dos bens pblicos (das entidades estatais, autrquicas e fundacionais) parece-nos questo indiscutvel, diante da sua inalienabilidade e impenhorabilidade. Penhor, anticrese e hipoteca so, por definio legal, direitos reais de garantia sobre coisa alheia (CC, art. 755). Como tais, tipificam-se pelo poder de seqela, isto , de acompanhar a coisa em todas as suas mutaes, mantendo-a como garantia da execuo. O que caracteriza esta classe de direitos reais a ntima conexo em que se acham com as obrigaes cujo cumprimento asseguram. por vincularem a coisa, diretamente, ao do credor, para a satisfao de seu crdito, que lhes cabe, adequadamente, a denominao de direitos reais de garantia. O mesmo diz a lei civil: "Nas dvidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, a coisa dada em garantia fica sujeita, por vnculo real, ao cumprimento da obrigao" (CC, art. 755). E no artigo seguinte a lei esclarece: "S aquele que pode alienar poder hipotecar, dar em anticrese ou empenhar. S as coisas que se podem alienar podero ser dadas em penhor, anticrese ou hipoteca" (CC, art. 756). Por essa conceituao, ficam afastados, desde logo, os bens de uso comum do povo e os de uso especial, que so, por natureza, inalienveis. Restam, portanto, os dominiais e as rendas pblicas. Mas quanto a estes h o obstculo constitucional da impenhorabilidade em execuo judicial. Se tais bens, embora alienveis, so impenhorveis por lei, no se prestam a execuo direta, que consectrio lgico de vnculo real, que se estabelece entre a coisa e a ao do credor hipotecrio, pignoratcio ou anticrtico. Exige o interesse pblico - e, por isso mesmo, a Constituio da Repblica o resguardou - que o patrimnio das pessoas pblicas fique a salvo de apreenses judiciais por crditos de particulares. Para a execuo de sentenas condenatrias da Fazenda Pblica, a Lei Magna e o Cdigo de Processo Civil instituram modalidade menos drstica que a penhora, porm no menos eficaz que esta, ou seja, a da requisio de pagamentos, conta dos crditos respectivos, e o subsequente seqestro de dinheiro, se desatendida a requisio. Ressalvaram-se, assim, os interesses da Administrao, sem se descuidar dos direitos de seus credores. O Estado, no desempenho normal de sua administrao, adquire bens de toda espcie e os incorpora ao patrimnio pblico para a realizao de seus fins. Essas aquisies ou so feitas contratualmente, pelos instrumentos comuns do Direito Privado, sob a forma de compra, permuta, doao, dao em pagamento, ou se realizam compulsoriamente, por desapropriao ou adjudicao em execuo de sentena, ou, ainda, se efetivam por fora da lei, na destinao de reas pblicas nos loteamentos e na concesso de domnio de terras devolutas. Essas modalidades de aquisio e alienao j foram vistas nos tpicos anteriores, restando apenas advertir que cada modalidade de aquisio tem forma e requisitos especficos para sua efetivao, segundo se trate de mvel ou imvel e de acordo com o valor do bem a ser adquirido. Toda aquisio de bens pela Administrao dever constar de processo regular no qual se especifiquem as coisas a serem adquiridas e sua destinao, a forma e as condies de aquisio e as dotaes prprias para a despesa a ser feita com prvio empenho (Lei federal 4.320/64, art. 60), nos termos do contrato aquisitivo, precedido de licitao, quando for o caso (Lei 4.320/64, art. 70, e legislao estadual e municipal pertinentes). O desatendimento das exigncias legais na aquisio de bens para o patrimnio pblico poder dar causa a invalidao do contrato, at mesmo por ao popular (Lei 4.717/65, arts. 1 e 4), e a responsabilizao do infrator por emprego irregular de verbas ou rendas pblicas (CP, art. 315; no caso de Prefeito Municipal, Dec.lei 201/67, art. 1, I e III), alm do ressarcimento do dano, se houver leso aos cofres pblicos. Os bens imveis de uso especial e os dominiais adquiridos por qualquer forma pelo Poder Pblico ficam sujeitos a registro no registro imobilirio competente; os bens de uso comum do povo (vias e logradouros pblicos) esto dispensados de registro enquanto mantiverem essa destinao. A Lei 5.972, de 11.12.73, regula o procedimento para o registro da propriedade de bens imveis discriminados administrativamente ou possudos pela Unio. 6. Desapropriao ( Servido administrativa; Ocupao temporria e limitao administrativa)
A multiplicidade das exigncias sociais e a variedade das necessidades coletivas impem ao Poder Pblico a diversificao dos meios de interveno na propriedade e de
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atuao no domnio econmico, variando desde o apoderamento de bens e servios particulares atravs da desapropriao ou da requisio at as medidas mais atenuadas da servido administrativa, da limitao administrativa e da ocupao temporria, alm da represso ao abuso do poder econmico e das medidas de controle de abastecimento e de fixao de preos. Entende-se por interveno na propriedade privada todo ato do Poder Pblico que compulsoriamente retira ou restringe direitos dominiais privados ou sujeita o uso de bens particulares a uma destinao de interesse pblico. A interveno na propriedade particular pode ter fundamento na necessidade ou na utilidade pblica, ou no interesse social, mas esse fundamento h de vir expresso em lei federal para autorizar o ato interventivo, que tanto pode ser praticado pela Unio como pelos Estadosmembros e Municpios, nos limites de sua competncia territorial e institucional. Examinaremos os meios especficos de interveno na propriedade privada, a saber: a) desapropriao; b) servido administrativa; c) requisio; d) ocupao temporria; e) limitao administrativa. Dentre os atos de interveno estatal na propriedade destaca-se a desapropriao, que a mais drstica das formas de manifestao do poder de imprio, ou seja, da Soberania interna do Estado no exerccio de seu domnio eminente sobre todos os bens existentes no territrio nacional. Mas o poder expropriatrio, conquanto discricionrio nas opes de utilidade pblica e de interesse social, s legitimamente exercitvel nos limites traados pela Constituio e nos casos expressos em lei, observado o devido procedimento legal. Desapropriao ou expropriao a transferncia compulsria da propriedade particular (ou pblica de entidade de grau inferior para a superior) para o Poder Pblico ou seus delegados, por utilidade ou necessidade pblica ou, ainda, por interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro (CF, art. 5, XXIV), salvo as excees constitucionais de pagamento em ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, no caso de rea urbana no edificada, subutilizada ou no utilizada (CF, art. 182, 4, III) e de pagamento em ttulos da dvida agrria, no caso de reforma agrria, por interesse social (CF, art. 184). A desapropriao o moderno e eficaz instrumento de que se vale o Estado para remover obstculos execuo de obras e servios pblicos; para propiciar a implantao de planos de urbanizao; para preservar o meio ambiente contra devastaes e poluies; e para realizar a justia social, com a distribuio de bens inadequadamente utilizados pela iniciativa privada. As caractersticas da desapropriao, no plano terico e prtico, so muitas e diversificadas, pelo qu s nos ateremos s mais relevantes para a Administrao e para os administrados. A desapropriao forma originria de aquisio da propriedade, porque no provm de nenhum ttulo anterior, e, por isso, o bem expropriado torna-se insuscetvel de reivindicao e libera-se de quaisquer nus que sobre ele incidissem precedentemente, ficando os eventuais credores sub-rogados no preo. A desapropriao um procedimento administrativo que se realiza em duas fases: a primeira, de natureza declaratria, consubstanciada na indicao da necessidade ou utilidade pblica ou do interesse social; a segunda, de carter executrio, compreendendo a estimativa da justa indenizao e a transferncia do bem expropriado para o domnio do expropriante. um procedimento administrativo (e no um ato), porque se efetiva atravs de uma sucesso ordenada de atos intermedirios (declarao de utilidade, avaliao, indenizao), visando obteno de um ato final, que a adjudicao do bem ao Poder Pblico ou ao seu delegado beneficirio da expropriao. Toda desapropriao deve ser precedida de declarao expropriatria regular, na qual se indique o bem a ser desapropriado e se especifique sua destinao pblica ou de interesse social. No h, nem pode haver, desapropriao de fato, ou indireta. A desapropriao indireta no passa de esbulho da propriedade particular e, como tal, no encontra apoio em lei. Consumado o apossamento dos bens e integrados no domnio pblico, tornam-se, dai por diante, insuscetveis de reintegrao ou reivindicao, restando ao particular espoliado haver a indenizao correspondente, da maneira mais completa possvel, inclusive correo monetria, juros moratrios, compensatrios a contar do esbulho e honorrios de advogado, por se tratar de ato caracteristicamente ilcito da Administrao. Todos os bens e direitos patrimoniais prestam-se a desapropriao, inclusive o espao areo e o subsolo. Excluem-se desse despojamento compulsrio os direitos personalssimos, indestacveis do indivduo ou irretirveis de sua condio cvica. Tambm no se desapropria a moeda corrente do Pas, porque ela constitui o prprio meio de pagamento da indenizao, mas podem ser expropriadas moedas raras, nacionais ou estrangeiras. Como se v, as restries desapropriao constituem exceo regra da liberdade expropriatria.
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A desapropriao da propriedade a regra, mas a posse legtima ou de boaf tambm exproprivel, por ter valor econmico para o possuidor, principalmente quando se trata de imvel utilizado ou cultivado pelo posseiro. Certamente, a posse vale menos que a propriedade, mas nem por isso deixa de ser indenizvel, como tm reconhecido e proclamado os nossos Tribunais. Os bens pblicos so passveis de desapropriao pelas entidades estatais superiores desde que haja autorizao legislativa para o ato expropriatrio e se observe a hierarquia poltica entre estas entidades. Os bens de autarquias, de fundaes pblicas, entidades paraestatais, concessionrios e demais delegados do servio pblico so expropriveis, independentemente de autorizao legislativa. As reas de jazidas com autorizao, concesso ou licenciamento de pesquisa ou lavra no podem ser desapropriadas pelas entidades menores, para dar-lhes outra destinao, sem prvia e expressa concordncia da Unio, porque isto importaria suprimir a atividade minerria, cuja ordenao da exclusiva competncia federal, e, por outro lado, o Cdigo de Minerao (Dec.-lei 227/67) probe que se impea por ao judicial "o prosseguimento da pesquisa ou lavra" (art. 87). Os destinatrios dos bens expropriados so, em princpio, o Poder Pblico e seus delegados, como detentores do interesse pblico justificador da desapropriao. Mas casos h em que os bens desapropriados podem ser traspassados a particulares, por ter sido essa, precisamente, a finalidade expropriatria, como ocorre na desapropriao por zona, na desapropriao para urbanizao e nas desapropriaes por interesse social, em que se visa distribuio da propriedade com o adequado condicionamento para melhor desempenho de sua funo social, erigida em princpio constitucional propulsor da ordem econmica, do desenvolvimento nacional e da justia social (CF, arts. 5, XXIII, e 170, III). A desapropriao por zona est autorizada pelo Dec.-lei 3.365/ 41 (art. 4) e consiste na ampliao da expropriao s reas que se valorizem extraordinariamente em conseqncia da realizao da obra ou do servio pblico. Estas reas ou zonas excedentes e desnecessrias ao Poder Pblico podem ser vendidas a terceiros, para obteno de recursos financeiros. A desapropriao por zona um sucedneo da contribuio de melhoria. Para essa modalidade de expropriao, a declarao de utilidade pblica dever indicar expressamente qual a rea necessria s obras ou servios a realizar e qual a zona excedente a ser abrangida pela desapropriao, para futura alienao. Outra hiptese de permissibilidade de alienao de reas desapropriadas ocorre nas expropriaes para formao de distritos industriais, desde que a Administrao expropriante planeje a rea e promova a urbanizao necessria sua desativao. Nem seria vivel a implantao de qualquer ncleo industrial, em rea desapropriada para esse fim, se no se reconhecesse ao Poder Pblico a possibilidade de alienao de glebas aos empresrios que satisfaam as exigncias da Administrao expropriante. O que se nega a legitimidade de desapropriaes de reas individualizadas e a subsequente transferncia a interessados certos para eventual instalao de indstrias, sem qualquer planejamento e urbanizao do local para zona industrial. A desapropriao para observncia do Plano Diretor do Municpio est prevista no art. 182, 4, III, da atual CF como a mais drstica forma de interveno na propriedade quando a rea no for edificada, estiver sendo subutilizada ou no utilizada. A desapropriao por interesse social aquela que se decreta para promover a justa distribuio da propriedade ou condicionar seu uso ao bem-estar social (Lei 4.132/62, art. 1). A primeira hiptese privativa da Unio e especfica da reforma agrria; a segunda permitida a todas as entidades constitucionais - Unio, Estados membros, Municpios, Distrito Federal e Territrios - que tm a incumbncia de adequar o uso da propriedade em geral s exigncias da coletividade. Interesse social no interesse da Administrao, mas sim da coletividade administrada. Da por que os bens expropriados por interesse social, na maioria das vezes, o so para traspasse aos particulares que lhes possam dar melhor aproveitamento ou utilizao em prol da comunidade. A desapropriao para reforma agrria, privativa da Unio, realizada pelo Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria - INCRA (Dec. 97.886, de 28.6.89, que restabeleceu e reestruturou suas funes) e est regulamentada pelo Dec. 95.715, de 10.2.88. Quanto ao pagamento dessas desapropriaes, ser feito em ttulos da dvida agrria, com prazo de resgate de at vinte anos (CF, art. 184), na forma do art. 205 da Lei 4.504/64, alterado pela Lei 7.647, de 19.1.88, salvo quanto s benfeitorias teis e necessrias, que sero indenizadas em dinheiro (CF, art. 184, 1).
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A finalidade pblica ou o interesse social , pois, exigncia constitucional para legitimar a desapropriao. No pode haver expropriao por interesse privado de pessoa fsica ou organizao particular. O interesse h de ser do Poder Pblico ou da coletividade: quando o interesse for do Poder Pblico, o fundamento da desapropriao ser necessidade ou utilidade pblica; quando for da coletividade, ser interesse social. Os requisitos constitucionais exigidos para a desapropriao resumem-se na ocorrncia de necessidade ou utilidade pblica ou de interesse social e no pagamento de justa e prvia indenizao em dinheiro (CF, art. 5, XXIV), ou em ttulos especiais da dvida pblica (no caso de desapropriao para observncia do Plano Diretor do Municpio, art. 182, 4, III) ou da dvida agrria (no caso de desapropriao para fins de reforma agrria, art. 184). A necessidade pblica surge quando a Administrao defronta situaes de emergncia, que, para serem resolvidas satisfatoriamente, exigem a transferncia urgente de bens de terceiros para o seu domnio e uso imediato. A utilidade pblica apresenta-se quando a transferncia de bens de terceiros para a Administrao conveniente, embora no seja imprescindvel. A lei geral das desapropriaes (Dec.-lei 3.365/41) consubstanciou as duas hipteses em utilidade pblica, pois s emprega essa expresso em seu texto. O interesse social ocorre quando as circunstncias impem a distribuio ou o condicionamento da propriedade para seu melhor aproveitamento, utilizao ou produtividade em benefcio da coletividade ou de categorias sociais merecedoras de amparo especfico do Poder Pblico. Esse interesse social justificativo de desapropriao est indicado na norma prpria (Lei 4.132/62) e em dispositivos esparsos de outros diplomas legais. O que convm assinalar, desde logo, que os bens desapropriados por interesse social no se destinam Administrao ou a seus delegados, mas sim coletividade ou, mesmo, a certos beneficirios que a lei credencia para receblos e utiliz-los convenientemente. As normas bsicas da desapropriao acham-se expressas no Dec.-lei 3.365, de 21.6.41, complementado pela legislao subsequente. Esse decreto-lei, aps esclarecer que todas as entidades constitucionais Unio, Estados-membros, Municpios, Distrito Federal e Territrios Federais - podem desapropriar em seu prprio benefcio (art. 2), permite que tambm o faam em favor de suas autarquias, fundaes pblicas, entidades paraestatais e concessionrios de servios pblicos, os quais, depois de decretada a expropriao pelo Poder Pblico, podem promov-la em seu nome, desde que estejam para isso expressamente autorizados por lei ou contrato (art. 3). Assim, s entidades estatais menores s cabe declarar a necessidade ou a utilidade pblica ou o interesse social do bem a ser expropriado e promover, diretamente ou por seus delegados, a respectiva desapropriao, sem expedir qualquer norma de natureza substantiva ou adjetiva sobre o instituto, os casos de expropriao ou o processo expropriatrio, porque isto da alada exclusiva da lei federal. Os casos ensejadores de desapropriao acham-se taxativamente relacionados, por lei, em dois grupos: o primeiro com fundamento em necessidade ou utilidade pblica; o segundo, em interesse social. Todos, porm, definidos pelas leis federais que os enumeram e sem possibilidade de ampliao por norma estadual ou municipal. Inicialmente, o Cdigo Civil relacionou os casos de necessidade pblica (art. 590, 1) e os de utilidade pblica (art. 590, 2), mas essa relao foi absorvida pelo elenco mais completo do art. 5 do Dec.-lei 3.365/41, sob a denominao nica e genrica de utilidade pblica, e leis especiais aditaram outras hipteses especficas. Os casos de utilidade pblica enumerados no art. 5 do Dec.-lei 3.365/41 so os seguintes: a) segurana nacional; b) defesa do Estado; c) socorro pblico em caso de calamidade; d) salubridade pblica; e) criao e melhoramento de centros de populao, seu abastecimento regular de meios de subsistncia; f) aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das guas e da energia hidrulica: g) assistncia pblica, obras de higiene e decorao, casas de sade, clnicas, estaes de clima e fontes medicinais; h) explorao ou conservao dos servios pblicos; i) abertura, conservao ou melhoramento de vias ou logradouros pblicos; loteamento de terrenos, edificados ou no, para sua melhor utilizao econmica, higinica ou esttica; construo ou ampliao de distritos industriais (redao dada pela Lei 6.602/78); j) funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) preservao e conservao dos monumentos histricos e artsticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessrias a manter-lhes os aspectos mais valiosos ou caractersticos e, ainda, a proteo de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; 1) preservao e conservao adequada de arquivos, documentos e outros bens mveis de valor histrico ou artstico; m) construo de edifcios pblicos, monumentos comemorativos e cemitrios; n) criao de estdios, aerdromos ou campos de pouso para
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aeronaves; o) reedio ou divulgao de obra ou invento de natureza cientfica, artstica ou literria; p) os demais casos previstos por leis especiais. Observamos que a exigncia de decreto autorizativo do Presidente da Repblica para desapropriao de gleba rural necessria formao de distrito industrial s se apresenta quando a gleba exproprianda se situa em zona rural e o imvel no esteja cumprindo sua funo social, nos termos dos arts. 184 e 186 da CF de 1988. Nos demais casos, o Governador ou Prefeito livre para decretar e promover a desapropriao com base na letra "i" do art. 5 do Dec.lei 3.365/41, com a nova redao dada pela Lei 6.602/78 e pargrafos acrescentados ao mesmo artigo. Os casos de interesse social esto enumerados pelo art. 2 da Lei 4.132/62, nesta ordem: I - aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondncia com as necessidades de habitao, trabalho e consumo dos centros de populao a que deve ou possa suprir por seu destino econmico; II - a instalao ou a intensificao das culturas nas reas em cuja explorao no se obedea a plano de zoneamento agrcola; III - o estabelecimento e a manuteno de colnias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrcola; IV - a manuteno de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerncia expressa ou tcita do proprietrio, tenham construdo sua habitao, formando ncleos residenciais de mais de dez famlias; V - a construo de casas populares; VI - as terras e guas suscetveis de valorizao extraordinria, pela concluso de obras e servios pblicos, notadamente saneamento, portos, transporte, eletrificao, armazenamento de gua e irrigao, no caso em que no sejam ditas reas socialmente aproveitadas; VII - a proteo do solo e a preservao de cursos e mananciais de gua e de reservas florestais; VIII - a utilizao de reas, locais ou bens que, por suas caractersticas, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades tursticas (este inciso foi acrescentado pelo art. 31 da Lei 6.513, de 20.12.77). A mesma lei autoriza a venda dos bens expropriados, ou sua locao, a quem estiver em condies de dar-lhes a destinao social prevista no ato expropriatrio (art. 4). Essa desapropriao compete a qualquer das entidades estatais em que o caso se apresente com as caractersticas do interesse social. Outros casos de interesse social foram acrescentados pelo Estatuto da Terra (Lei 4.504/64), para fins da reforma agrria, visando a: a) condicionar o uso da terra sua funo social; b) promover a justa e adequada distribuio da propriedade; c) obrigar explorao racional da terra; d) permitir a recuperao social e econmica de regies; e) estimular pesquisas pioneiras, experimentao, demonstrao e assistncia tcnica; f) efetuar obras de renovao, melhoria e valorizao dos recursos naturais; g) incrementar a eletrificao e a industrializao no meio rural; h) facultar a criao de reas de proteo fauna, flora ou a outros recursos naturais, a fim de preserv-los de atividades predatrias (art. 18). A desapropriao, nestes casos, s se aplica a imveis rurais, nos termos e para os fins do art. 184 da CF, seguindo os trmites do Dec.-lei 554, de 25.4.69, sendo que o ato expropriatrio deve ser expedido pelo Presidente da Repblica ou por autoridade a quem forem delegados poderes especiais para pratic-lo. A declarao expropriatria pode ser feita por lei ou decreto em que se identifique o bem, se indique seu destino e se aponte o dispositivo legal que a autorize. Como se trata, entretanto, de ato tipicamente administrativo, consistente na especificao do bem a ser transferido compulsoriamente para o domnio da Administrao, mais prprio do Executivo, que o Poder administrador por excelncia. A atribuio de competncia expropriatria ao Legislativo, concorrentemente com o Executivo, uma anomalia de nossa legislao, porque o ato de desapropriar caracteristicamente de administrao. A lei que declara a utilidade pblica de um bem no normativa; especfica e de carter individual. lei de efeito concreto equiparvel ao ato administrativo, razo pela qual pode ser atacada e invalidada pelo Judicirio desde sua promulgao e independentemente de qualquer atividade de execuo, porque ela j traz em si as conseqncias administrativas do decreto expropriatrio. Qualquer entidade estatal pode expropriar bens particulares, a Unio pode desapropriar os dos Estados-membros e dos Municpios e o Estado-membro s pode expropriar os dos seus Municpios, no cabendo a estes a desapropriao de bens de outros Municpios ou de entidades polticas maiores. Os efeitos da declarao expropriatria no se confundem com os da desapropriao em si mesma. A declarao de necessidade ou utilidade pblica ou de interesse social apenas o ato-condio que precede a efetivao de transferncia do bem para o domnio do expropriante. S se considera iniciada a desapropriao com o acordo administrativo ou com a citao para a ao judicial, acompanhada da oferta do preo provisoriamente estimado para o depsito. At ento a declarao expropriatria no tem qualquer efeito sobre o direito de propriedade do expropriado, nem pode impedir a normal utilizao do bem ou sua disponibilidade. Lcito ao particular explorar o bem ou nele construir mesmo aps a declarao expropriatria, enquanto o expropriante no realizar concretamente a desapropriao, sendo ilegal a denegao de alvar de construo: o impedimento do pleno uso do bem diante da simples declarao de utilidade pblica
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importa restrio inconstitucional ao direito de propriedade, assim como o apossamento sem indenizao equivale a confisco. Desde a declarao expropriatria ficam as autoridades expropriantes autorizadas a penetrar nos prdios atingidos, podendo recorrer, em caso de oposio, ao auxlio da fora policial. Tal direito, entretanto, no significa imisso na posse, a qual s se dar por ordem judicial, aps o pagamento da justa indenizao ou do depsito provisrio nos casos e forma admitidos em lei. Essa admissibilidade legal de penetrar nos prdios (art. 7) limitada ao trnsito pelos imveis necessrio aos levantamentos topogrficos, aos atos avaliatrios e outros de identificao dos bens, mas que no prejudiquem sua normal utilizao pelos proprietrios ou possuidores. Se nesse trnsito a Administrao causar dano ao imvel, responder pelos prejuzos e seu agente poder ser responsabilizado por ao penal. A caducidade da declarao expropriatria ocorre ao fim de cinco ou de dois anos, conforme se trate, respectivamente, de manifestao de utilidade ou necessidade pblica (Dec.lei 3.365/ 41, art. 10) ou de interesse social (Lei 4.132/62, art 3), s podendo ser renovada, em qualquer das hipteses, depois de um ano da decadncia. Quanto ao processo expropriatrio, a desapropriao poder ser efetivada por via administrativa ou por processo judicial, sendo, mesmo, recomendvel o acordo na rbita interna da Administrao, aps a declarao expropriatria. A via administrativa consubstancia-se no acordo entre as partes quanto ao preo, reduzido a termo para a transferncia do bem expropriado, o qual, se imvel, exige escritura pblica para a subsequente transcrio no registro imobilirio competente, salvo para as desapropriaes do Nordeste, que a Lei 6.160, de 6.12.74, simplificou para instrumento particular. O processo judicial segue o rito especial estabelecido na lei geral das desapropriaes (Dec.-lei 3.365/41), admitindo, supletivamente, a aplicao dos preceitos do Cdigo de Processo Civil. O foro para a ao, inclusive na desapropriao indireta, o da situao do bem expropriado, salvo quando houver interesse da Unio, que torna competente a justia Federal com sede na Capital do Estado correspondente (CF, art. 109, I; Lei 5.010/66, art. 13, I; Dec.-lei 3.365/41, art. 11, e STF, Smula 218). No processo de desapropriao o Poder Judicirio limitar-se- ao exame extrnseco e formal do ato expropriatrio e, se conforme lei, dar prosseguimento ao para admitir o depsito provisrio dentro dos critrios legais, conceder a imisso na posse quando for caso e, a final, fixar a justa indenizao e adjudicar o bem ao expropriante. Neste processo vedado ao juiz entrar em indagaes sobre a utilidade, necessidade ou interesse social declarado como fundamento da expropriao (art. 9), ou decidir questes de domnio ou posse. Nada impede, entretanto, que, por via autnoma, que a lei denomina "ao direta" (art. 20), o expropriado pea e obtenha do Judicirio o controle de legalidade do ato expropriatrio. Mas bvio que, no prprio processo de desapropriao, o juiz pode e deve decidir sobre a regularidade extrnseca do ato expropriatrio (competncia, forma, caducidade etc.), assim como sobre as nulidades processuais. A imisso provisria na posse admitida at mesmo antes da citao do expropriado, desde que o expropriante declare a urgncia e efetue em juzo o depsito prvio, segundo o critrio legal do 1 do art. 15 do Dec.-lei 3.365/41, que estabelece a seguinte gradao: a) do preo oferecido, se este for superior a vinte vezes o valor (agora valor venal), caso o imvel esteja sujeito ao imposto predial; b) da quantia correspondente a vinte vezes o valor locativo, estando o imvel sujeito ao imposto predial e sendo menor o preo oferecido; c) do valor cadastral para fins de lanamento do imposto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior; d) no tendo havido a atualizao a que se refere o inciso "c", o juiz fixar, independentemente de avaliao, a importncia do depsito, tendo em visto a poca em que houver sido fixado originariamente o valor cadastral e a valorizao ou desvalorizao do imvel. Feito o depsito provisrio, o expropriado poder levantar 80% do seu montante, ainda que discorde do preo ofertado ou arbitrado, atendidas as exigncias do art. 34 do Dec.-lei 3.365/41, ou seja, a comprovao da propriedade e da quitao de dbitos fiscais incidentes sobre o bem at a data da Imisso na posse, assim como a publicao dos editais para conhecimento de terceiros. A imisso provisria na posse de prdios residenciais urbanos tem rito prprio, estabelecido no Dec.-lei 1.075, de 22.1.70, que s a admite aps intimao da oferta ao expropriado, e, se este a impugnar, dever ser arbitrada por perito avaliador do juzo, para as providncias subsequentes e depsito da metade do valor estimado, at o limite legal. A imisso definitiva na posse, em qualquer hiptese, s se dar aps o integral pagamento do preo, conforme o fixado no acordo ou na deciso judicial final, que adjudicar o bem ao expropriante, transferindo-lhe o domnio com todos os seus consectrios. Mas de observar-se que desde a imisso provisria na posse o expropriante aufere todas as vantagens do
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bem e cessa para o expropriado sua fruio, devendo cessar tambm todos os encargos correspondentes, notadamente os tributos reais. A alegao de urgncia, para fins de imisso provisria na posse, poder ser feita no ato expropriatrio ou subseqentemente, mas a imisso deve ser requerida dentro de cento e vinte dias da alegao, sob pena de caducidade, com impossibilidade de renovao (art. 15, 2). O direito de extenso o que assiste ao proprietrio de exigir que na desapropriao se inclua a parte restante do bem expropriado, que se tornou intil ou de difcil utilizao. de observar-se que, para fins de reforma agrria, a Lei 4.504/64 consignou expressamente o direito de extenso aos que tiverem terras parcialmente expropriadas em condies que prejudiquem substancialmente a explorao econmica do remanescente (art. 19, 1). Em qualquer das hipteses, o expropriado que desejar exercitar o direito de extenso dever manifestar seu desejo no acordo administrativo ou na ao judicial que se instaurar para a fixao da indenizao. No o fazendo nessas oportunidades, entende-se que renunciou seu direito, no sendo admissvel que o pleiteie aps o trmino da desapropriao. A indenizao do bem desapropriado deve ser justa, prvia e em dinheiro (CF, arts. 5, XXIV, e 182, 3). Somente para os imveis rurais sujeitos a reforma agrria (CF, art. 184) e para os urbanos que no atendam ao Plano Diretor (CF, art. 182, 4, III) que se admite a exceo do pagamento em ttulos, respectivamente, da dvida agrria e da dvida pblica. A indenizao justa a que cobre no s o valor real e atual dos bens expropriados, data do pagamento, como, tambm, os danos emergentes e os lucros cessantes do proprietrio, decorrentes do despojamento do seu patrimnio. Se o bem produzia renda, essa renda h de ser computada no preo, porque no ser justa a indenizao que deixe qualquer desfalque na economia do expropriado. A justa indenizao inclui, o valor do bem, suas rendas, danos emergentes e lucros cessantes, alm dos juros compensatrios e moratrios, despesas judiciais, honorrios de advogado e correo monetria. Os juros compensatrios, na base de 12% ao ano, conforme a recente jurisprudncia do STF, so devidos desde a ocupao do bem. Os juros moratrios, na base de 6% ao ano (arts. 1.062 do CC e 293 do CPC), so devidos desde que haja atraso no pagamento da condenao e no se confundem com os juros compensatrios (12% ao ano), que correm desde a data da efetiva ocupao do bem. Por isso mesmo, esses juros so cumulveis, porque se destinam a indenizaes diferentes: os compensatrios cobrem lucros cessantes pela ocupao do bem; os moratrios destinam-se a cobrir a renda do dinheiro no pago no devido tempo. Quanto s benfeitorias, esclarece a prpria lei, sero sempre indenizadas as necessrias, feitas aps a desapropriao, e as teis, se realizadas com autorizao do expropriante ( 1 do art. 26). Repita-se que s se considera efetivada a desapropriao aps o acordo ou a instaurao do processo judicial. A indenizao prvia significa que o expropriante dever pagar ou depositar o preo antes de entrar na posse do imvel. Indenizao em dinheiro quer dizer que o expropriante h de pagar o expropriado em moeda corrente. Esta a regra (CF, art. 5, XXIV). Por exceo constitucional permite-se o pagamento em ttulos especiais da dvida pblica e da dvida agrria, respectivamente, para os imveis urbanos que no atendam ao Plano Diretor municipal e para os imveis rurais (CF, arts. 182, 4, III, e 184). Por acordo pode-se estabelecer qualquer outro modo ou forma de pagamento. A fixao da indenizao pode ser feita por acordo administrativo ou por avaliao judicial. De toda convenincia que a Administrao acerte amigavelmente com o expropriado o quantum da justa indenizao, mas, se houver divergncia entre a oferta do Poder Pblico e a pretenso do particular, a controvrsia se resolver em juzo, mediante avaliao por perito tcnico de livre escolha do juiz, conforme dispe o art. 14 do Dec.lei 3.365/41, com as modificaes subsequentes. Os terrenos marginais dos rios pblicos, na faixa denominada reservada pelo Cdigo de guas (art. 14), vm sendo considerados no indenizveis nas desapropriaes, nos termos da Smula 479 do STF, que os exclui do domnio do expropriado. O pagamento da indenizao expropriatria faz-se na forma do acordo, ou nos termos do julgado em execuo. Nesta ltima hiptese, a Constituio determina que o pagamento h que ser feito na ordem de apresentao da requisio (precatrio) e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias ou nos crditos especiais abertos para esse fim, e, se houver preterio do exequente, caber seqestro da quantia necessria satisfao do dbito. Estabelece, ainda, a Lei Magna que as Administraes devero incluir nos seus oramentos dotaes bastantes para o pagamento dos dbitos constantes
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dos precatrios apresentados at 1 de julho, abrindo-se crditos adicionais para as requisies posteriores (art. 100). Essas disposies endeream-se, evidentemente, s pessoas pblicas (entidades estatais e autarquias), que s podem efetuar pagamentos com verbas oramentrias ou com crditos legalmente abertos e cujos bens no se sujeitam a penhora. Quanto ao pagamento das desapropriaes promovidas por entidades de personalidade privada, ainda que paraestatais, a execuo do julgado faz-se na forma processual comum, inclusive com penhora de bens do devedor que no atender ao mandado executrio. A finalidade pblica, consubstanciada na necessidade ou utilidade do bem para fins administrativos ou no interesse social da propriedade para ser explorada ou utilizada em prol da comunidade, o fundamento legitimador da desapropriao. No pode haver expropriao por interesse privado de pessoa fsica ou de entidade particular sem utilidade pblica ou interesse social. O interesse h que ser ou do Poder Pblico ou da coletividade beneficiada com o bem expropriado, sob pena de nulidade da desapropriao. O desvio de finalidade est conceituado no pargrafo nico, "e", do art. 2 da Lei 4.717/65 como causa de nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico, atravs de ao popular. O desvio de finalidade ocorre, na desapropriao, quando o bem expropriado para um fim empregado noutro sem utilidade pblica ou interesse social. Da o chamar-se, vulgarmente, a essa mudana de destinao, tredestinao (o correto seria tresdestinao, no sentido de desvio de destinao), para indicar o mau emprego pelo bem expropriado. Mas deve-se entender que a finalidade pblica sempre genrica e, por isso, o bem desapropriado para um fim pblico pode ser usado em outro fim pblico sem que ocorra desvio de finalidade. Exemplificando: um terreno desapropriado para escola pblica poder, legitimamente, ser utilizado para construo de um prontosocorro pblico sem que isto importe desvio de finalidade, mas no poder ser alienado a uma organizao privada para nele edificar uma escola ou um hospital particular, porque a estes faltaria a finalidade pblica justificadora do ato expropriatrio. Por outro lado, se o poder Pblico ou seus delegados no derem ao bem expropriado sua destinao legal, ficar o ato expropriatrio sujeito a anulao e a retrocesso, como veremos a seguir. A anulao da desapropriao, ou, mais precisamente, do ato expropriatrio, obtida por "ao direta", nas mesmas condies em que a Justia invalida os demais atos administrativos ilegais. O Dec.-lei 3.365/41 refere-se a "ao direta" em sentido amplo (art. 20), abrangendo as vias judiciais comuns e especiais, inclusive o mandado de segurana, tal seja a ofensa a direito lquido e certo do expropriado. A ilegalidade da desapropriao tanto pode ser formal quanto substancial, pois em certos casos resulta da incompetncia da autoridade ou da forma do ato, e noutros provm do desvio de finalidade ou da ausncia de utilidade pblica ou de interesse social, caracterizadora do abuso de poder. Esta, alis, a ilegalidade mais comum nas desapropriaes. Assim, se, ao invs de utilidade ou necessidade pblica ou de interesse social, se deparar na desapropriao motivo de favoritismo ou de perseguio pessoal, interesse particular sobrepondo-se ao interesse da coletividade e qualquer outro desvio de finalidade ou imoralidade administrativa, o ato expropriatrio nulo e dever ser invalidado pelo Judicirio, por divorciado dos pressupostos constitucionais e legais vinculadores de sua prtica. Realmente, a autoridade expropriante s livre na valorao dos motivos de interesse pblico, mas fica sempre vinculada existncia e realidade desses motivos, assim como ao atendimento dos requisitos de legitimidade condicionadores da desapropriao. A ao anulatria da desapropriao, como as demais de natureza pessoal contra a Fazenda Pblica, prescreve em cinco anos, mas, se, ajuizada temporaneamente, vier a ser julgada posteriormente incorporao do bem ao patrimnio do expropriante, resolve-se em perdas e danos, nos expressos termos do art. 35 do Dec.-lei 3.365/41. Retrocesso a obrigao que se impe ao expropriante de oferecer o bem ao expropriado, mediante a devoluo do valor da indenizao, quando no lhe der o destino declarado no ato expropriatrio (CC, art. 1.150). Se o expropriante no cumprir essa obrigao, o direito do expropriado resolve-se em perdas e danos, uma vez que os bens incorporados ao patrimnio pblico no so objeto de reivindicao [Dec.-lei 3.385/41, art. 35). A retrocesso , pois, uma obrigao pessoal de devolver o bem ao expropriado, e no um instituto invalidatrio da desapropriao, nem um direito real inerente ao bem. Dai o conseqente entendimento de que a retrocesso s devida ao antigo proprietrio, mas no a seus herdeiros, sucessores e cessionrios. A desistncia da desapropriao possvel at a incorporao do bem ao patrimnio do expropriante, ou seja, para o mvel, at a tradio, e, para o imvel, at o trnsito em julgado da sentena ou a transcrio do ttulo resultante do acordo. Dai por diante o que pode haver retrocesso do bem (CC, art. 1.150), e no mais desistncia da desapropriao, porque seus efeitos j se exauriram com a transferncia do domnio.
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Opera-se a desistncia da desapropriao pela revogao do ato expropriatrio (decreto ou lei) e devoluo do bem expropriado, o que acarreta a invalidao do acordo ou a extino do processo, se j houver ao ajuizada. Em princpio, no caber ao expropriado opor-se desistncia, mas poder exigir o ressarcimento dos prejuzos suportados com a expropriao iniciada e no concluda. Observamos, todavia, que a desistncia da desapropriao pressupe a devoluo do bem expropriado nas mesmas condies em que o expropriante o recebeu do proprietrio. Devolver restituir. E restituir fazer a coisa retornar ao primitivo dono com as mesmas caractersticas de seu estado anterior. Se houve alterao no bem inadmissvel a desistncia da desapropriao. Assim j decidiu a Justia de So Paulo. Servido administrativa ou pblica nus real de uso imposto pela Administrao propriedade particular para assegurar a realizao e conservao de obras e servios pblicos ou de utilidade pblica, mediante indenizao dos prejuzos efetivamente suportados pelo proprietrio. As servides administrativas ou pblicas no se confundem com as servides civis de Direito Privado, nem com as limitaes administrativas de Direito Pblico, nem com as desapropriaes. Vejamos os caracteres distintivos desses institutos. A servido civil direito real de um prdio particular sobre outro, com finalidade de serventia privada uti singuli; a servido administrativa nus real do Poder Pblico sobre a propriedade particular, com finalidade de serventia pblica - publicae utilitatis. A limitao administrativa uma restrio pessoal, geral e gratuita, imposta genericamente pelo Poder Pblico ao exerccio de direitos individuais, em beneficio da coletividade; a servido administrativa um nus real de uso, imposto especificamente pela Administrao a determinados imveis particulares, para possibilitar a realizao de obras e servios pblicos. Assim, a restrio edificao alm de certa altura uma limitao administrativa ao direito de construir, ao passo que a obrigao de suportar a passagem de fios de energia eltrica sobre determinadas propriedades privadas, como servio pblico, uma servido administrativa, porque onera diretamente os imveis particulares com uma serventia pblica. A limitao administrativa impe uma obrigao de no fazer; enquanto que a servido administrativa impe um nus de suportar que se faa. Aquela incide sobre o proprietrio (obrigao pessoal); esta incide sobre a propriedade (nus real). Tambm no se confunde a servido administrativa com a desapropriao, porque esta retira a propriedade do particular, ao passo que aquela conserva a propriedade com o particular, mas lhe impe o nus de suportar um uso pblico. Na desapropriao despoja-se o proprietrio do domnio e, por isso mesmo, indeniza-se a propriedade, enquanto que na servido administrativa mantm-se a propriedade com o particular, mas onera-se essa propriedade com um uso pblico e, por esta razo, indeniza-se o prejuzo (no a propriedade) que este uso, pelo Poder Pblico, venha a causar ao titular do domnio privado. Se este uso pblico acarretar dano propriedade serviente, indeniza-se este dano; se no acarretar, nada h que indenizar. V-se, portanto, que na desapropriao indeniza-se sempre; na servido administrativa, nem sempre. A desapropriao impe-se quando h necessidade de retirar a propriedade do particular para uma obra ou servio pblico, ou para uma destinao de interesse social; a servido justifica-se quando essas mesmas obras ou servios pblicos ou essa atividade de interesse social puderem ser feitos sem se retirar a propriedade do particular. Assim, p. ex., para instalar-se uma estao de tratamento de gua em terreno particular h necessidade de desapropriao da rea a ser ocupada com esse equipamento pblico, mas para a passagem de aqueduto subterrneo pela mesma propriedade pode no haver necessidade de desapropriao, bastando a simples instituio da servido administrativa, com a indenizao dos danos que a construo do aqueduto causar, momentaneamente, mesma propriedade. Idntica situao pode ocorrer com a passagem de fios eltricos ou telefnicos e com outros servios pblicos que no inutilizam a propriedade particular, nem impedem sua normal fruio pelo titular do domnio, o que aconselha a servido administrativa (menos onerosa para o Poder Pblico) em lugar da desapropriao. A instituio da servido administrativa ou pblica faz-se por acordo administrativo ou por sentena judicial, precedida sempre de ato declaratrio da servido, semelhana do decreto de utilidade pblica para desapropriao. A indenizao no ser da propriedade, mas sim dos danos ou prejuzos que o uso dessa propriedade pelo Poder Pblico efetivamente causar ao imvel serviente. Se desse uso pblico no resultar prejuzo ou dano propriedade particular, a Administrao nada ter que indenizar. Para a explorao das riquezas minerais em geral e para o petrleo em especial, o Cdigo de minerao (Dec.-lei 227, de 28.2.67) e o Cdigo do Petrleo (Dec.-lei 3.236, de 7.5.41, complementado pela Lei 2.004, de 3.10.53) admitem expressa ou implicitamente a servido administrativa, paralelamente desapropriao para explorao dessas riquezas do subsolo.
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Finalmente, merece meno a servido administrativa das faixas marginais das guas pblicas internas - rios e lagos - denominadas terrenos reservados. Essa servido, como as demais, no retira a propriedade do particular, nem lhe tolhe a normal utilizao das terras e dos produtos do subsolo nas faixas marginais reservadas; veda, apenas, as construes que possam impedir o trnsito das autoridades incumbidas da fiscalizao dos rios e lagos. Em caso de a Administrao precisar desses terrenos marginais para obras ou servios pblicos que impeam sua utilizao pelos proprietrios particulares, impe-se sua desapropriao, pois que a simples servido administrativa de trnsito no autoriza o Poder Pblico ou seus delegados a impedir totalmente o uso dessas terras ribeirinhas, que so do domnio privado. Quem adquire terras banhadas por cursos d'gua adquire a propriedade at o limite das guas, embora gravada com uma servido administrativa de passagem, nas faixas marginais de quinze ou de dez metros, conforme se trate, respectivamente, de correntes navegveis ou no navegveis. A indenizao da servido faz-se em correspondncia com o prejuzo causado ao imvel. No h fundamento algum para o estabelecimento de um percentual fixo sobre o valor do bem serviente, como pretendem alguns julgados. A indenizao h que corresponder ao efetivo prejuzo causado ao imvel, segundo sua normal destinao. Se a servido no prejudica a utilizao do bem, nada h que indenizar; se o prejudica, o pagamento dever corresponder ao efetivo prejuzo, chegando, mesmo, a transformar-se em desapropriao indireta com indenizao total da propriedade, se a inutilizou para sua explorao econmica normal. Requisio a utilizao coativa de bens ou servios particulares pelo Poder Pblico por ato de execuo imediata e direta da autoridade requisitante e indenizao ulterior, para atendimento de necessidades coletivas urgentes e transitrias. O fundamento do instituto da requisio encontra-se no art. 5, XXV, da CF, que autoriza o uso da propriedade particular, na iminncia de perigo pblico, pelas autoridades competentes (civis ou militares). A requisio tem origens blicas, mas se transformou em instrumento civil, ou, mais propriamente, administrativo, como meio de interveno estatal na propriedade particular. Coexistem, assim, em nossos dias, a requisio civil e a requisio militar, ambas com conceituao jurdica idntica e com os mesmos fundamentos, mas com objetivos diversos. A requisio civil visa a evitar danos vida, sade e aos bens da coletividade; a requisio militar objetiva o resguardo da segurana interna e a manuteno da Soberania Nacional. Ambas so cabveis em tempo de paz, independentemente de qualquer regulamentao legal, desde que se apresente uma real situao de perigo pblico iminente (inundao, incndio, sonegao de gneros de primeira necessidade, conflito armado, comoo interna). Em tempo de guerra, as requisies, tanto civis como militares, devem atender aos preceitos da lei federal especfica (CF, art. 22, III) A requisio no depende de interveno prvia do Poder Judicirio para sua execuo, porque, como ato de urgncia, no se compatibiliza com o controle judicial a priori. sempre um ato de imprio do Poder Pblico, discricionrio quanto ao objeto e oportunidade da medida, mas condicionado existncia de perigo pblico iminente (CF, arts. 5, XXV, e 22, III) e vinculado lei quanto competncia da autoridade requisitante, finalidade do ato e, quando for o caso, ao procedimento adequado. Esses quatro ltimos aspectos so passveis de apreciao judicial, notadamente para a fixao do justo valor da indenizao. A requisio pode abranger bens mveis, imveis e servios. A requisio de coisas mveis e fungveis assemelha-se desapropriao, mas com ela no se confunde, primeiro porque a indenizao a posteriori; segundo porque executada diretamente pela Administrao, independentemente de ordem judicial para imisso na posse. A requisio de imveis tem por objetivo, em regra, sua ocupao temporria, mas pode visar tambm sua destruio, total ou parcial, para debelar o perigo, como ocorre nos casos de incndio e inundao. Esse uso imprprio da propriedade particular pelo Poder Pblico justifica-se plenamente pelo estado de necessidade. Observe-se que, quanto requisio de servios, no existem bices constitucionais, mas, no tocante de bens, a atividade da SUNAB est condicionada existncia de perigo pblico iminente, como ocorre, p. ex., com a sonegao de gneros de primeira necessidade (leite, carne etc.), que, comprometendo a subsistncia da populao, pe em risco a sade e at mesmo a vida, podendo, ainda, ser a causa e a origem de sublevaes e conflitos armados que afetem a segurana interna. No havendo perigo pblico iminente, no se legitima a requisio de bens, razo pela qual a Lei Delegada 4/62 apenas admite sua compra ou desapropriao quando necessrios ao atendimento de seus objetivos (art. 2, I e II). A Lei 6.439, de 1.9.77, autoriza requisies em caso de calamidade pblica, perigo pblico iminente ou ameaa de paralisao das atividades de interesse da populao, a cargo de entidades da Previdncia e Assistncia Social (art. 25). As requisies civis e militares, em tempo de guerra, esto reguladas pelo Dec.-lei 4.812, de 8.10.42, que indica os bens requisitveis e disciplina o poder de requisitar, poder,
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este, que prprio dos Ministros e Comandos Militares e do Ministro da justia, sendo extensvel, por ato do Presidente da Repblica, a outros Ministros, Interventores e Governadores de Estado. Ocupao provisria ou temporria a utilizao transitria, remunerada ou gratuita, de bens particulares pelo Poder Pblico, para a execuo de obras, servios ou atividades pblicas ou de interesse pblico (CF, art. 5, XXV). O fundamento da ocupao temporria , normalmente, a necessidade de local para depsito de equipamentos e materiais destinados realizao de obras e servios pblicos nas vizinhanas da propriedade particular. O direito de ocupao temporria uma prerrogativa do executor de servios pblicos, que lhe permite utilizar transitoriamente um terreno pertencente ao particular, seja para depositar os instrumentos de trabalho, seja para extrair materiais necessrios ao servio. Essa prerrogativa estatal pode ser transferida a concessionrios e empreiteiros, desde que autorizados pela Administrao a ocupar terrenos baldios ou propriedades inexploradas, nas proximidades das obras ou servios pblicos a realizar. A ocupao temporria no admite demolies ou alteraes prejudiciais propriedade particular utilizada; permite, apenas, seu uso momentneo e inofensivo, compatvel com a natureza e destinao do bem ocupado. Para essa ocupao dever a Administrao interessada expedir a competente ordem, fixando desde logo a justa indenizao devida ao proprietrio do terreno ocupado. A ocupao provisria foi estendida especificamente aos imveis necessrios pesquisa e lavra de petrleo (Dec.-lei 1.864/81) e de minrios nucleares (Dec.-lei 1.865/81). Essas normas visam a obviar os inconvenientes da desapropriao inicial de reas a serem pesquisadas e que, se infrutferas, tornam-se ociosas no domnio do expropriante, alm de agravar as indenizaes e de despojar inutilmente seus antigos proprietrios. As limitaes administrativas representam modalidades de expresso da supremacia geral que o Estado exerce sobre pessoas e coisas existentes no seu territrio, decorrendo do condicionamento da propriedade privada e das atividades individuais ao bem-estar da comunidade. O conceito de limitao administrativa no tem sido convenientemente difundido pela doutrina, resultando da deplorveis indistines na legislao e na jurisprudncia ptrias, que ora a confundem com restrio de vizinhana, ora com servido predial, ora com servido pblica e at mesmo com desapropriao. Impe-se, por isso, que, fixado o conceito de limitao administrativa, se apreciem os caracteres distintivos de todos estes institutos assemelhados, mas inconfundveis na sua natureza e efeitos jurdicos. Limitao administrativa toda imposio geral, gratuita, unilateral e de ordem pblica condicionadora do exerccio de direitos ou de atividades particulares s exigncias do bem-estar social. As limitaes administrativas so preceitos de ordem pblica. Derivam, comumente, do poder de polcia inerente e indissocivel da Administrao e se exteriorizam em imposies unilaterais e imperativas, sob a trplice modalidade positiva (fazer), negativa (no fazer) ou permissiva (deixar fazer). No primeiro caso, o particular fica obrigado a realizar o que a Administrao lhe impe; no segundo, deve abster-se do que lhe vedado; no terceiro, deve permitir algo em sua propriedade. Para que sejam admissveis as limitaes administrativas sem indenizao, como de sua ndole, ho de ser gerais, isto , dirigidas a propriedades indeterminadas, mas determinveis no momento de sua aplicao. Para situaes particulares que conflitem com o interesse pblico a soluo ser encontrada na servido administrativa ou na desapropriao, mediante justa indenizao, nunca na limitao administrativa, cuja caracterstica a gratuidade e a generalidade da medida protetora dos interesses da comunidade. Na defesa desses interesses coletivos que atua o Poder Pblico, coarctando direitos individuais, condicionando o uso da propriedade privada e regulamentando atividades particulares que afetem diretamente a comunidade. Essas limitaes, conquanto possam atingir quaisquer direitos ou atividades individuais, incidem preferentemente sobre a propriedade imvel, para condicionar seu uso ao bemestar da coletividade, o que justifica se alinhem maiores consideraes sobre as restries administrativas ao domnio particular. Com tais limitaes o Estado moderno intenta transformar a propriedade-direito na propriedade- funo, para o pleno atendimento de sua destinao social, atravs de imposies urbansticas, sanitrias, de segurana e outras. As limitaes administrativas ao uso da propriedade particular podem ser expressas em lei ou regulamento de qualquer das trs entidades estatais, por se tratar de matria de Direito Pblico (e no de Direito Civil, privativo da Unio), da competncia concorrente federal, estadual e municipal. Agora vamos falar sobre as limitaes administrativas como fonte de direito subjetivo. As limitaes administrativas ao uso da propriedade, conquanto sejam imposies de
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ordem pblica, podem gerar obrigaes e direitos subjetivos entre os vizinhos, interessados na sua fiel observncia por parte de todos os proprietrios sujeitos s suas exigncias. Basta relermos o art. 572 do CC brasileiro para verificarmos que nosso Direito no se afasta dessa orientao, ao estabelecer que: "O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos". Em outros dispositivos nossa lei civil refora essa orientao quando determina que as construes incmodas ou prejudiciais vizinhana guardem a distncia "fixada nas posturas municipais e nos regulamentos de higiene" (art. 578) e, finalmente, quando ordena que os tapumes observem as dimenses "estabelecidas em posturas municipais" (art. 588, 2). Acolhendo a boa doutrina, o TJSP modificou sua orientao anterior, para decidir que "o proprietrio lesado por obra vizinha, erguida com infrao de normas edilcias, tem ao contra o dono da obra e contra a entidade pblica que a autorizou ilegalmente", acrdo, este, confirmado integralmente pelo STF. Assentada est, assim, a tese de que as limitaes administrativas ao direito de construir - e, consequentemente, aos demais direitos - geram direitos subjetivos aos particulares interessados na sua observncia, habilitando-os a impedir obras ou atividades vedadas por lei, mas toleradas ilegalmente pela Administrao. inegvel que a inobservncia das limitaes administrativas de proteo funcionalidade urbana prejudica no s o conjunto da cidade ou do bairro como afeta patrimonialmente as propriedades vizinhas, desvalorizando-as com a supresso das vantagens urbansticas que resultam das imposies de zoneamento, recuo, afastamento, altura e natureza das edificaes. Essa dupla proteo ao indivduo e comunidade se obtm pela concesso de ao aos vizinhos e pelas medidas administrativas do Poder Pblico, as quais, conjugadas, preservam os fins urbansticos visados pelas normas edilcias da construo e almejados pelos particulares que procuram os bairros sujeitos a limitaes dessa natureza. O mesmo dever de observncia das limitaes administrativas da construo cabe ao Poder Pblico quando realiza suas edificaes em zonas ou bairros sujeitos a imposies urbansticas, pois a Administrao iguala-se aos particulares na subordinao lei e no respeito aos direitos individuais dos cidados. Observe-se, finalmente, que as limitaes administrativas podem atingir no s a propriedade imvel e seu uso como quaisquer outros bens e atividades particulares que tenham implicaes com o bem-estar social, notadamente com a ordem pblica, com os bons costumes, com a segurana e a sade da coletividade, com o sossego e a higiene da cidade e at mesmo com a esttica urbana. As limitaes administrativas tm sido confundidas muitas vezes com restries de vizinhana, com servido predial, com servido pblica e at mesmo com desapropriao, mas so marcantes as diferenas entre estes institutos. As limitaes administrativas distinguem-se substancialmente das restries de vizinhana, porque estas so estabelecidas nas leis Civis para proteo da propriedade particular em si mesma e resguardo da segurana, do sossego e da sade dos que a habitam (CC, arts. 554 e 558) e aquelas so editadas em normas de ordem pblica - leis e regulamentos - em benefcio do bem-estar social (CF, arts. 5, XXIII, e 170, III). Ambas incidem sobre o mesmo objeto - a propriedade privada - mas com finalidades diversas: as restries civis protegem especificamente os vizinhos - uti singuli; as limitaes administrativas protegem genericamente a coletividade - uti universi. Dessa distino entre os objetivos das duas categorias de normas resulta que a limitao administrativa, como medida geral de ordem pblica, protege e obriga indistintamente todos os indivduos, como membros da coletividade administrada, ao passo que a restrio de vizinhana, como medida de interesse particular dos vizinhos, s alcana os proprietrios e inquilinos sujeitos aos efeitos da vizinhana. No h confundir, tambm, limitao administrativa com servido. Servido predial direito real sobre coisa alheia (CC, art. 674, II); nus que grava o prdio particular em benefcio de outro ou outros, mediante conveno ou usucapio, sendo o Poder Pblico estranho sua constituio e desinteressado de sua utilizao. Do mesmo modo, no se confunde limitao administrativa com servido administrativa ou pblica. Enquanto a limitao administrativa uma restrio geral e gratuita imposta indeterminadamente s propriedades particulares em benefcio da coletividade, a servido administrativa ou pblica um nus especial imposto a determinada propriedade, mediante indenizao do Poder Pblico, para propiciar a execuo de algum servio pblico. Assim, o recuo dos edifcios tipicamente, uma limitao administrativa, ao passo que o atravessamento de um terreno com aqueduto para abastecimento de uma cidade caracteristicamente uma servido administrativa.
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Por fim, importa distinguir a limitao administrativa da desapropriao. Nesta h transferncia da propriedade individual para o domnio do expropriante, com integral indenizao; naquela h, apenas, restrio ao uso da propriedade, imposta genericamente a todos os proprietrios, sem qualquer indenizao. V-se, pois, que a limitao administrativa difere tanto da servido administrativa como da desapropriao. A limitao administrativa, por ser uma restrio geral e de interesse coletivo, no obriga o Poder Pblico a qualquer indenizao; a servido administrativa ou pblica, como nus especial a uma ou algumas propriedades, exige indenizao dos prejuzos que a restrio acarretar aos particulares; a desapropriao, por retirar do particular sua propriedade ou parte dela, impe cabal indenizao do que foi expropriado e dos conseqentes prejuzos. Do exposto resulta que a limitao administrativa no constitui restrio especial nem despojamento da propriedade, casos em que, se o interesse pblico o exigir, impe-se a servido administrativa ou a desapropriao, conforme a amplitude do impedimento imposto ao proprietrio. Limitaes administrativas so, p. ex., o recuo de alguns metros das construes em terrenos urbanos e a proibio de desmatamento de parte da rea florestada em cada propriedade rural. Mas, se o impedimento de construo ou de desmatamento atingir a maior parte da propriedade ou a sua totalidade, deixar de ser limitao para ser interdio de uso da propriedade, e, neste caso, o Poder Pblico ficar obrigado a indenizar a restrio que aniquilou o direito dominial e suprimiu o valor econmico do bem. Pois ningum adquire terreno urbano em que seja vedada a construo, como, tambm, nenhum particular adquire terras ou matas que no possam ser utilizadas economicamente, segundo sua destinao normal. Se o Poder Pblico retira do bem particular seu valor econmico, h de indenizar o prejuzo causado ao proprietrio. Essa regra, que deflui do princpio da solidariedade social, segundo o qual s legitimo o nus suportado por todos, em favor de todos, no tem exceo no Direito ptrio, nem nas legislaes estrangeiras.
7. Servio pblico ( Formas e meios de prestao; Entidades estatais da administrao direta e indireta; Servios delegados, concedidos, autorizados e permitidos) A Constituio Federal dispe expressamente que incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, a prestao de servios pblicos. Dessa forma, a lei dispor sobre o regime de delegao, os direitos dos usurios, a poltica tarifria, a obrigao de manter servio adequado e as reclamaes relativas prestao (arts. 175, pargrafo nico, e 37, 3). A Constituio insere, ainda, o conceito de servio relevante, como o de sade (art. 197). Atendendo a essa orientao, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) considera como direito bsico do usurio a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral (art. 6) e, em complemento, obriga o Poder Pblico ou seus delegados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e contnuos, dispondo sobre os meios para o cumprimento daquelas obrigaes e a reparao dos danos (art. 22 e pargrafo nico). A atribuio primordial da Administrao Pblica oferecer utilidades aos administrados, no se justificando sua presena seno para prestar servios coletividade. Esses servios podem ser essenciais ou apenas teis comunidade, da a necessria distino entre servios pblicos e servios de utilidade pblica; mas, em sentido amplo e genrico, quando aludimos a servio pblico, abrangemos ambas as categorias. Servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincias do Estado. Levando-se em conta a essencialidade, a adequao, a finalidade e os destinatrios dos servios, podemos classific-los em: pblicos e de utilidade pblica; prprios e imprprios do Estado; administrativos e industriais; "uti universi" e "uti singuli", como veremos a seguir. Servios pblicos propriamente ditos, so os que a Administrao presta diretamente comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivncia do grupo social e do prprio Estado. Por isso mesmo, tais servios so considerados privativos do Poder Pblico, no sentido de que s a Administrao deve prest-los, sem delegao a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de imprio e medidas compulsrias em relao aos administrados. Exemplos desses servios so os de defesa nacional, os de polcia, os de preservao da sade pblica. Servios de utilidade pblica so os que a Administrao, reconhecendo sua convenincia (no essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionrios, permissionrios ou autorizatrios), nas condies regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos
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prestadores, mediante remunerao dos usurios. So exemplos dessa modalidade os servios de transporte coletivo, energia eltrica, gs, telefone. Servios prprios do Estado so aqueles que se relacionam intimamente com as atribuies do Poder Pblico (segurana, polcia, higiene e sade pblicas etc.) e para a execuo dos quais a Administrao usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razo, s devem ser prestados por rgos ou entidades pblicas, sem delegao a particulares. Tais servios, por sua essencialidade, geralmente so gratuitos ou de baixa remunerao, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade. Servios imprprios do Estado so os que no afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administrao os presta remuneradamente, por seus rgos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes governamentais), ou delega sua prestao a concessionrios, permissionrios ou autorizatrios. Esses servios, normalmente, so rentveis e podem ser realizados com ou sem privilgio (no confundir com monoplio), mas sempre sob regulamentao e controle do Poder Pblico competente. Servios administrativos so os que a Administrao executa para atender a suas necessidades internas ou preparar outros servios que sero prestados ao pblico, tais como os da imprensa oficial, das estaes experimentais e outros dessa natureza. Servios industriais so os que produzem renda para quem os presta, mediante a remunerao da utilidade usada ou consumida, remunerao, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preo pblico, por ser sempre fixada pelo Poder Pblico, quer quando o servio prestado por seus rgos ou entidades, quer quando por concessionrios, permissionrios ou autorizatrios. Os servios industriais so imprprios do Estado, por consubstanciarem atividade econmica que s poder ser explorada diretamente pelo Poder Pblico quando "necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei" (CF, art. 173). Servios "uti universi" ou gerais so aqueles que a Administrao presta sem ter usurios determinados, para atender coletividade no seu todo, como os de polcia, iluminao pblica, calamento e outros dessa espcie. Esses servios satisfazem indiscriminadamente a populao, sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer administrado sua obteno para seu domiclio, para sua rua ou para seu bairro. Estes servios so indivisveis, isto , no mensurveis na sua utilizao. Da por que, normalmente, os servios uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e no por taxa ou tarifa, que remunerao mensurvel e proporcional ao uso individual do servio. Servios uti singuli ou individuais so os que tm usurios determinados e utilizao particular e mensurvel para cada destinatrio, como ocorre com o telefone, a gua e a energia eltrica domiciliares. Esses servios, desde que implantados, geram direito subjetivo sua obteno para todos os administrados que se encontrem na rea de sua prestao ou fornecimento e satisfaam as exigncias regulamentares. So sempre servios de utilizao individual, facultativa e mensurvel, pelo qu devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preo pblico), e no por imposto. A regulamentao e controle do servio pblico e de utilidade pblica cabero sempre e sempre ao Poder Pblico, qualquer que seja a modalidade de sua prestao aos usurios. O fato de tais servios serem delegados a terceiros, estranhos Administrao Pblica, no retira do Estado seu poder indeclinvel de regulament-los e control-los, exigindo sempre sua atualizao e eficincia, de par com o exato cumprimento das condies impostas para sua prestao ao pblico. qualquer deficincia do servio que revele inaptido de quem o presta ou descumprimento de obrigaes impostas pela Administrao ensejar a interveno imediata do Poder Pblico delegante para regularizar seu funcionamento ou retirar-lhe a prestao. Em todos os atos ou contratos administrativos, como so os que cometem a explorao de servios pblicos a particulares, est sempre presente a possibilidade de modificao unilateral de suas clusulas pelo Poder Pblico ou de revogao da delegao, desde que o interesse coletivo assim o exija. O Estado deve ter sempre em vista que servio pblico e de utilidade pblica so servios para o pblico e que os concessionrios ou quaisquer outros prestadores de tais servios so public servants, isto , criados, servidores do pblico. O fim precpuo do servio pblico ou de utilidade pblica, como o prprio nome est a indicar, servir ao pblico e, secundariamente, produzir renda a quem o explora. Da decorre o dever indeclinvel de o concedente regulamentar, fiscalizar e intervir no servio concedido sempre que no estiver sendo prestado a contento do pblico a que destinado. Os requisitos do servio pblico ou de utilidade pblica so sintetizados, modernamente, em cinco princpios que a Administrao deve ter sempre presentes, para exigi-los de
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quem os preste: o principio da permanncia impe continuidade no servio; o da generalidade impe servio igual para todos; o da eficincia exige atualizao do servio; o da modicidade exige tarifas razoveis; e o da cortesia traduz-se em bom tratamento para com o pblico. Faltando qualquer desses requisitos em um servio pblico ou de utilidade pblica, dever da Administrao intervir para restabelecer seu regular funcionamento ou retomar sua prestao. Os direitos do usurio so, hoje, reconhecidos em qualquer servio pblico ou de utilidade pblica como fundamento para a exigibilidade de sua prestao nas condies regulamentares e em igualdade com os demais utentes. So direitos cvicos, de contedo positivo, consistentes no poder de exigir da Administrao ou de seu delegado o servio que um ou outro se obrigou a prestar individualmente aos usurios. So direitos pblicos subjetivos de exerccio pessoal quando se tratar de servio uti singuli e o usurio estiver na rea de sua prestao. Tais direitos rendem ensejo s aes correspondentes, inclusive mandado de segurana, conforme seja a prestao a exigir ou a leso a reparar judicialmente. A via adequada para o usurio exigir o servio que lhe for negado pelo Poder Pblico ou por seus delegados, sob qualquer modalidade, a cominatria, com base no art. 287 do CPC. O essencial que a prestao objetivada se consubstancie num direito de fruio individual do servio pelo autor, ainda que extensivo a toda uma categoria de beneficirios. Assim, um servio de interesse geral e de utilizao coletiva uti universi, como a pavimentao e a iluminao das vias pblicas, no suscetvel de ser exigido por via cominatria, mas os servios domiciliares, como gua encanada, telefone, eletricidade e demais utilidades de prestao uti singuli, podem ser exigidos judicialmente pelo interessado que esteja na rea de sua prestao e atenda s exigncias regulamentares para sua obteno. Alm da via cominatria, o Cdigo de Defesa do Consumidor prev, em ttulo prprio, outros instrumentos para a tutela dos interesses individuais, coletivos ou difusos em juzo, tratando, inclusive, da legitimao ordinria e extraordinria para a propositura da ao (arts. 81 a 104). A Constituio Federal, ao assegurar o direito de greve, estabeleceu que a lei definir os servios essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade (art. 9). A Lei 7.783, de 28.6.89, define como servios essenciais: o de gua, de energia eltrica, gs e combustveis; o de sade; o de distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; o funerrio; o de transporte coletivo; o de captao e tratamento de esgoto e lixo; o de telecomunicaes; o relacionado com substncias radioativas; o de trfego areo; o de compensao bancria e o de processamentos de dados ligados a esses servios (art. 10). Os sindicatos, os empregados e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestao desses servios, desde que a greve coloque em perigo iminente a sobrevivncia, a sade ou a segurana da populao (art. 11 e pargrafo nico). A repartio das competncias para a prestao de servio pblico ou de utilidade pblica pelas trs entidades estatais - Unio, Estado-membro, Municpio - opera-se segundo critrios tcnicos e jurdicos, tendo-se em vista sempre os interesses prprios de cada esfera administrativa, a natureza e extenso dos servios, bem como a capacidade para execut-los vantajosamente para a Administrao e para os administrados. A Constituio de 1988 manteve a mesma linha bsica de repartio de competncias advinda das Constituies anteriores: poderes reservados ou enumerados da Unio (arts. 21 e 22), poderes remanescentes para os Estados (art. 25, 1) e poderes indicativos para o Municpio (art. 30). No obstante, procurou distinguir a competncia executiva da competncia legislativa. A primeira a competncia material para a execuo dos servios, que pode ser privativa (art. 21) ou comum (art. 23). A segunda refere-se capacidade de editar leis e pode ser tambm privativa (art. 22), concorrente (art. 24) e suplementar (arts. 22, 2, e 30, II). A competncia da Unio limita-se a estabelecer normas gerais ( 1); estas, porm, no excluem a legislao complementar dos Estados ( 2); inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades ( 3); mas a supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio ( 4). A competncia legislativa suplementar foi deferida aos Estados (art. 24, 2), mas estendida tambm aos Municpios, aos quais compete "suplementar a legislao federal e estadual no que couber" (art. 30, II). A competncia da Unio em matria de servios pblicos abrange os que lhe so privativos, enumerados no art. 21, e os que so comuns, relacionados no art. 23, que permitem atuao paralela dos Estados-membros e Municpios. Dentre os primeiros cabe destacar a defesa nacional (inc. III); a polcia martima, area e de fronteiras (inc. XXII); a emisso de moeda (inc. VII); o servio postal (inc. X); os servios de telecomunicaes em geral (incs. XI e XII); de energia eltrica (inc. XII, "b"); de navegao area, aeroespacial e de infra-estrutura porturia (inc. XII, "c"); os de
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transporte interestadual e internacional (inc. XII, "d" e "e"); de instalao e produo de energia nuclear (inc. XXIII); e a defesa contra calamidades pblicas (inc. XVIII). Alguns desses servios s podem ser prestados pela Unio; outros admitem execuo indireta, atravs de delegao a pessoas de Direito Pblico ou Privado e a pessoas fsicas. Quanto aos servios comuns, relacionados no art. 23, lei complementar dever fixar normas para a cooperao entre as trs entidades estatais, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional (pargrafo nico). Para alguns desses servios, porm, como o de sade, a Constituio j determinou que sua prestao seja feita atravs de um "sistema nico", envolvendo todas as entidades estatais (art. 198). A competncia do Estado-membro para a prestao de servios pblicos no est discriminada constitucionalmente, pela razo de que, no nosso sistema federativo, o constituinte enunciou as matrias reservadas Unio e as de competncia comum entre as entidades estatais (arts. 21 e 23), deixando as remanescentes para os Estados (art. 25, 1). A nica exceo feita diz respeito explorao e distribuio dos servios de gs canalizado, que afasta inclusive a competncia do Municpio para sua distribuio local (art. 25, 2). No se podem relacionar exaustivamente os servios da alada estadual, porque variam segundo as possibilidades do Governo e as necessidades de suas populaes. Por excluso, pertencem ao Estado-membro todos os servios pblicos no reservados Unio nem atribudos ao Municpio pelo critrio de interesse local. Nesse sentido, cabem ao Estado os servios e obras que ultrapassam as divisas de um Municpio ou afetam interesses regionais. Pela mesma razo, compete ao Estado-membro a realizao de servios de interesse geral, ou de grupos ou categorias de habitantes disseminados pelo seu territrio, e em relao aos quais no haja predominncia do interesse local sobre o estadual. A competncia do Municpio para organizar e manter servios pblicos locais est reconhecida constitucionalmente como um dos princpios asseguradores de sua autonomia administrativa (art. 30). A nica restrio a de que tais servios sejam de seu interesse local. O interesse local, j definimos, no o interesse exclusivo do Municpio, porque no h interesse municipal que o no seja, reflexamente, do Estado-membro e da Unio. O que caracteriza o interesse local a predominncia desse interesse para o Municpio em relao ao eventual interesse estadual ou federal acerca do mesmo assunto. No obstante, a Constituio de 1988 inovou em alguns aspectos ao eleger determinados servios de interesse local em dever expresso do Municpio. o que ocorre com o transporte coletivo, com carter de essencialidade (art. 30, V); com a obrigao de manter programas de educao pr-escolar e de ensino fundamental (inc. VI); com os servios de atendimento sade da populao (inc. VII); com o ordenamento territorial e o controle do uso, parcelamento e ocupao do solo urbano (inc. VIII); e com a proteo ao patrimnio histrico-cultural local (inc. IX). A indicao expressa de tais servios pelo texto constitucional torna-os prioritrios em relao aos demais, constituindo sua falta grave omisso dos governantes municipais (Prefeito e Vereadores). A Constituio outorga, ainda, ao Municpio a competncia expressa para "criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislao estadual" (art. 30, IV). Concluindo, podemos afirmar que servios da competncia municipal so todos aqueles que se enquadrem na atividade social reconhecida ao Municpio, segundo o critrio da predominncia de seu interesse em relao s outras entidades estatais. A prestao do servio pblico ou de utilidade pblica pode ser centralizada, descentralizada e desconcentrada, e sua execuo, direta e indireta (no se confunda com Administrao direta e indireta). Servio centralizado o que o Poder Pblico presta por seus prprios rgos em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. Em tais casos o Estado , ao mesmo tempo, titular e prestador do servio, que permanece integrado na agora denominada Administrao direta (Dec.-lei 200/67, art. 4, I) Servio descentralizado todo aquele em que o Poder Pblico transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execuo, por outorga ou delegao, a autarquias, entidades paraestatais, empresas privadas ou particulares individualmente. H outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado servio pblico ou de utilidade pblica; h delegao quando o Estado transfere, por contrato (concesso) ou ato unilateral (permisso ou autorizao), unicamente a execuo do servio, para que o delegado o preste ao pblico em seu nome e por sua conta e risco, nas condies regulamentares e sob controle estatal. A distino entre servio outorgado e servio delegado fundamental, porque aquele transferido por lei e s por lei pode ser retirado ou modificado, e este tem apenas sua execuo transpassada a terceiro, por ato administrativo (bilateral ou unilateral), pelo qu pode ser revogado, modificado e anulado, como o so os atos dessa natureza. A delegao menos que outorga, porque esta traz uma presuno de definitividade e aquela de transitoriedade, razo pela qual
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os servios outorgados o so, normalmente, por tempo indeterminado e os delegados por prazo certo, para que ao seu trmino retornem ao delegante. Mas em ambas as hipteses o servio continua sendo pblico ou de utilidade pblica, apenas descentralizado, contudo, sempre sujeito aos requisitos originrios e sob regulamentao e controle do Poder Pblico que os descentralizou. A descentralizao pode ser territorial ou geogrfica (da Unio aos Estadosmembros e destes aos Municpios) ou institucional, que a que se opera com a transferncia do servio ou simplesmente de sua execuo da entidade estatal para suas autarquias, entes paraestatais e delegados particulares. Servio desconcentrado todo aquele que a Administrao executa centralizadamente, mas o distribui entre vrios rgos da mesma entidade, para facilitar sua realizao e obteno pelos usurios. A desconcentrao uma tcnica administrativa de simplificao e acelerao do servio dentro da mesma entidade, diversamente da descentralizao, que uma tcnica de especializao, consistente na retirada do servio dentro de uma entidade e transferncia a outra para que o execute com mais perfeio e autonomia. Os servios centralizados, descentralizados ou desconcentrados admitem execuo direta ou indireta, porque isto diz respeito a sua implantao e operao, e no a quem tem a responsabilidade pela sua prestao ao usurio. Impe, portanto, distinguir prestao centralizada, descentralizada ou desconcentrada do servio, de execuo direta ou indireta desse mesmo servio. Execuo direta do servio a realizada pelos prprios meios da pessoa responsvel pela sua prestao ao pblico, seja esta pessoa estatal, autrquica, paraestatal, empresa privada ou particular. Considera-se servio em execuo direta sempre que o encarregado de seu oferecimento ao pblico o realiza pessoalmente, ou por seus rgos, ou por seus prepostos (no por terceiros contratantes). Para essa execuo no h normas especiais, seno aquelas mesmas constantes da lei instituidora do servio, ou consubstanciadora da outorga, ou autorizadora da delegao a quem vai prest-lo aos usurios. Execuo indireta do servio a que o responsvel pela sua prestao aos usurios comete a terceiros para realiz-lo nas condies regulamentares. Servio prprio ou delegado, feito por outrem, execuo indireta. Portanto, quer a Administrao direta, quer a Administrao indireta (autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia mista) como, tambm, os entes de cooperao (fundaes, servios sociais autnomos etc.), ou as empresas privadas e particulares que receberem servios pblicos ou de utilidade pblica para prestar aos destinatrios, podem, em certos casos, executar indiretamente o servio, contratando-o (no delegando) com terceiros. A possibilidade de execuo indireta depende, entretanto, da natureza do servio, pois alguns existem que no admitem substituio do executor, como, p. ex., os de polcia, e para outros a prpria outorga ou delegao probe o traspasse da execuo. Mas o que se deseja acentuar que a execuo indireta meio de realizao do servio, que tanto pode ser empregado pelo Estado como por aqueles a quem ele transferiu o servio ou sua prestao aos usurios, observando-se, ainda, que execuo indireta no se confunde com prestao descentralizada, desconcentrada e centralizada de servio, que se referem forma de prestao desse mesmo servio, e no ao meio de sua execuo. Feitas essas consideraes de ordem geral, vejamos, agora, as formas descentralizadas de prestao de servios pblicos e de utilidade pblica, que se outorgam s autarquias e entidades paraestatais, ou se delegam a concessionrios, permissionrios e autorizatrios, ou se executam por acordos sob a modalidade de convnios e consrcios administrativos. Autarquias so entes administrativos autnomos, criados por lei especfica, com personalidade jurdica de Direito Pblico interno, patrimnio prprio e atribuies estatais especficas. So entes autnomos, mas no so autonomias. Inconfundvel autonomia com autarquia: aquela legisla para si; esta administra-se a si prpria, segundo as leis editadas pela entidade que a criou. O conceito de autarquia meramente administrativo; o de autonomia precipuamente poltico. Da estarem as autarquias sujeitas ao controle da entidade estatal a que pertencem, enquanto as autonomias permanecem livres desse controle e s adstritas atuao poltica das entidades maiores a que se vinculam, como ocorre com os Municpios brasileiros (autonomias), em relao aos Estados-membros e Unio. A autarquia forma de descentralizao administrativa, atravs da personificao de um servio retirado da Administrao centralizada. Por essa razo, autarquia s deve ser outorgado servio pblico tpico, e no atividades industriais ou econmicas, ainda que de interesse coletivo. Para estas, a soluo correta a delegao a organizaes particulares ou a entidades paraestatais (empresa pblica, sociedade de economia mista e outras). Por isso, importa distinguir autarquia de entidade paraestatal.
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Autarquia pessoa jurdica de Direito Pblico, com funo pblica prpria e tpica, outorgada pelo Estado; entidade paraestatal pessoa jurdica de Direito Privado, com funo pblica atpica, delegada pelo Estado. A autarquia integra o organismo estatal; a entidade paraestatal justape-se ao Estado, sem com ele se identificar. Aquela intra-estatal; esta extra-estatal. A autarquia est no Estado; o ente paraestatal situa-se fora do Estado, ao lado do Estado, paralelamente ao Estado, como indica o prprio timo da palavra paraestatal. Isto explica por que os privilgios administrativos (no os polticos) do Estado se transmitem natural e institucionalmente s autarquias, sem beneficiar as entidades paraestatais, seno quando lhes so atribudos por lei especial. E, por fim, assinale-se esta diferena: a personalidade da autarquia, por ser de Direito Pblico, nasce com a lei que a institui, independentemente de registro; a personalidade do ente paraestatal, por ser de Direito Privado, nasce com o registro de seu estatuto, elaborado segundo a lei que autoriza sua criao. A doutrina moderna concorde no assinalar as caractersticas das entidades autrquicas, ou seja, a sua criao por lei especfica com personalidade de Direito Pblico, patrimnio prprio, capacidade de auto-administrao sob controle estatal e desempenho de atribuies pblicos tpicos. Sem a conjuno desses elementos no h autarquia. Pode haver ente paraestatal, com maior ou menor delegao do Estado, para a realizao de obras, atividades ou servios de interesse coletivo. No, porm, autarquia. A autarquia no age por delegao; age por direito prprio e com autoridade pblica, na medida do jus imperii que lhe foi outorgado pela lei que a criou. Como pessoa jurdica de Direito Pblico Interno, a autarquia traz nsita, para a consecuo de seus fins, uma parcela do poder estatal que lhe deu vida. Sendo um ente autnomo, no h subordinao hierrquica da autarquia para com a entidade estatal a que pertence, porque, se isto ocorresse, anularia seu carter autrquico. H mera vinculao entidade-matriz, que, por isso, passa a exercer um controle legal, expresso no poder de correo finalstica do servio autrquico. A autarquia, sendo um prolongamento do Poder Pblico, uma longa manus do Estado, deve executar servios prprios do Estado, em condies idnticas s do Estado, com os mesmos privilgios da Administrao-matriz e passveis dos mesmos controles dos atos administrativos. O que diversifica a autarquia do Estado so os mtodos operacionais de seus servios, mais especializados e mais flexveis que os da Administrao centralizada. Embora identificada com o Estado, a autarquia no entidade estatal; simples desmembramento administrativo do Poder Pblico. E, assim sendo, pode diversificar-se das reparties pblicas para adaptar-se s exigncias especficas dos servios que lhe so cometidos. Para tanto, assume as mais variadas formas e rege-se por estatutos peculiares sua desatinao. Essa necessidade de adaptao dos meios aos fins que justifica a criao de autarquias, com estrutura adequada prestao de determinados servios pblicos especializados. A instituio das autarquias, ou seja, sua criao, faz-se por lei especfica (art. 37, XIX), mas a organizao se opera por decreto, que aprova o regulamento ou estatuto da entidade, e da por diante sua implantao se completa por atos da diretoria, na forma regulamentar ou estatutria, independentemente de quaisquer registros pblicos. O patrimnio inicial das autarquias formado com a transferncia de bens mveis e imveis da entidade matriz, os quais se incorporam ao ativo da nova pessoa jurdica. A transferncia de imveis ou feita diretamente pela lei instituidora, caso em que dispensa transcrio, ou a lei apenas autoriza a incorporao, a qual se efetivar por termo administrativo ou por escritura pblica, para a necessria transcrio no registro imobilirio competente. O que no se admite a transferncia de bens imveis por decreto ou qualquer outro ato administrativo unilateral. Os bens e rendas das autarquias so considerados patrimnio pblico, mas com destinao especial e administrao prpria da entidade a que foram incorporados, para realizao dos objetivos legais e estatutrios. Da por que podem ser utilizados, onerados e alienados, para os fins da instituio, na forma regulamentar ou estatutria, independentemente de autorizao legislativa especial, porque essa autorizao est implcita na lei que a criou e outorgou-lhe os servios com os conseqentes poderes para bem execut-los. Por essa razo, os atos lesivos ao patrimnio autrquico so passveis de anulao por ao popular (Lei 4.717/65, art. 1). Por idntico motivo, extinguindo-se a autarquia, todo o seu patrimnio reincorpora-se no da entidade estatal que a criou (v. cap. VIII, item I). O oramento das autarquias formalmente idntico ao das entidades estatais, com as peculiaridades indicadas nos arts. 107 a 110 da Lei 4.320/64 e adequao ao disposto no art. 165, 5, da CF. Os dirigentes das autarquias so investidos nos respectivos cargos na forma que a lei ou seu estatuto estabelecer. Os atos dos dirigentes das autarquias equiparam-se aos atos administrativos e, por isso, devem observar os mesmos requisitos para sua expedio, com atendimento especfico
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das normas regulamentares e estatutrias da instituio, sujeitando-se aos controles internos e ao exame de legalidade pelo Judicirio, pelas vias comuns (aes ordinrias) ou especiais (mandado de segurana e ao popular). Os contratos das autarquias esto sujeitos a licitao por expressa determinao do art. 1 do Dec.-lei 2.300/86 e do art. 37, XXI, da CF, sendo nulos os que no a realizarem ou fraudarem o procedimento licitatrio (Lei 4.717/65, arts. 1 e 4, I1I, IV e V). Tratando-se de obras ou servios de Engenharia de interesse de autarquia federal, a licitao e o contrato devero atender, tambm, ao regulamento aprovado pelo Dec. 73.140/73 no que no contrariar o Dec.-lei 2.300/86. O pessoal das autarquias est sujeito ao regime jurdico nico da entidadematriz, como dispe o art. 39, caput, da CF. As proibies de acumulao remunerada de cargos, empregos e funes atingem tambm os servidores das autarquias, nos expressos termos dos incs. XVI e XVII do art. 37 da CF. Por outro lado, para efeitos criminais (CP, art. 327), os servidores e dirigentes de autarquias igualam-se a funcionrios pblicos, na terminologia dessa norma, que ainda se refere a "funcionrios pblicos" quando, hoje, so todos "servidores pblicos". Para as sanes decorrentes de atos de improbidade administrativa, so agentes pblicos (Lei 8.429/92, art. 2). Se, no obstante, a autarquia dedicar-se explorao de atividade econmica, impe-se-lhe, por fora do art. 173, 1, da CF, nas relaes de trabalho com os seus empregados, o mesmo regime das empresas privadas (cf. STF, Pleno, ADIn 83-7-DF, DJU 18.10.92). As autarquias brasileiras nascem com os privilgios administrativos (no polticos) da entidade estatal que as institui, auferindo tambm as vantagens tributrias e as prerrogativas processuais da Fazenda Pblica, alm dos que lhe forem outorgados por lei especial, como necessrios ao bom desempenho das atribuies da instituio. Os privilgios das autarquias em geral so os seguintes: imunidade de impostos sobre seu patrimnio, renda e servios vinculados s suas finalidades essenciais ou delas decorrentes (CF, art. 150, 2); prescrio qinqenal de suas dvidas passivas (Dec.-lei 4.597, de 19.8.42); execuo fiscal de seus crditos inscritos (CPC, art. 578); ao regressiva contra seus servidores culpados por danos a terceiros (CF, art. 37, 6); impenhorabilidade de seus bens e rendas (CF, art. 100 e ); impossibilidade de usucapio de seus bens imveis (Dec.-lei 9.760, de 5.9.46, art. 200); recurso de ofcio nas sentenas que julgarem improcedente a execuo de seus crditos fiscais (CPC, art. 475, III - STF Smula 620); prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (CPC, art. 188, e Dec.-lei 7.659, de 21.6.45); pagamento de custas s a final, quando vencidas (CPC, art. 27); juzo privativo da entidade estatal a que pertencem (CF, art. 109, I); ampliao do prazo para desocupao de prdio locado para seus servios, quando decretado o despejo (Lei 8.245, de 18.10.91, art. 63, 3); no sujeio a concurso de credores ou a habilitao de crdito em falncia, concordata ou inventrio, para cobrana de seus crditos, salvo para o estabelecimento de preferncia entre as trs Fazendas Pblicas (CC, art. 1.571); retomada dos bens havidos ilicitamente por seus servidores (Lei 8.429/92); impedimento de acumulao de cargos, empregos e funes para seus servidores (CF, art. 37, XVI e XVII); dispensa de exibio de instrumento de mandato em juzo, pelos procuradores de seu quadro, para os atos ad judicia. As autarquias no se igualam s entidades estatais, nem se sobrepem a qualquer delas em direitos ou poderes pblicos, ainda que pertenam a uma entidade polticoadministrativa de grau superior. Entre as autarquias deve ser observada a mesma precedncia federal, estadual ou municipal caso concorram seus interesses sobre o mesmo objeto, mas entre autarquias e entidades estatais ho de prevalecer sempre as prerrogativas destas sobre as daquelas, por superior na ordem constitucional a posio das entidades poltico-administrativas (Unio, Estados-membros e Municpios) em relao das entidades meramente administrativas (autarquias). Essa realidade jurdica impede que qualquer autarquia dispute preferncia com as entidades estatais ou a elas se sobreponha em direitos e vantagens, ainda que o ente autrquico pertena a uma esfera estatal de grau superior. Controle autrquico a vigilncia, orientao e correo que a entidade estatal exerce sobre os atos e a conduta dos dirigentes de suas autarquias. Mas esse controle no pleno, nem ilimitado. restrito aos atos da administrao superior e limitado aos termos da lei que o estabelece, para no suprimir a autonomia administrativa dessas entidades. Sendo as autarquias servios pblicos descentralizados, personalizados e autnomos, no se acham integradas na estrutura orgnica do Executivo, nem hierarquizadas a qualquer chefia, mas to-somente vinculadas Administrao direta, compondo, separadamente, a Administrao indireta do Estado com outras entidades autnomas (fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedade de economia mista). Por esse motivo no se sujeitam ao controle hierrquico mas, sim, a um controle diverso, finalstico, atenuado, normalmente de legalidade e excepcionalmente de mrito, visando unicamente a mant-las dentro de suas finalidades institucionais, enquadradas no
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plano global da Administrao a que se vinculam e fiis s suas normas regulamentares. um controle de orientao e correo superiores, s apreciando os atos internos e a conduta funcional de seus dirigentes em condies especialssimas, autorizadas por lei. O inegvel que a autonomia administrativa da autarquia um direito subjetivo pblico, oponvel ao prprio Estado quando o infrinja. Diante disto, o controle autrquico s admissvel nos estritos limites e para os fins que a lei o estabelecer. Entre ns, o controle das autarquias realiza-se na trplice linha poltica, administrativa e financeira, mas todos esses controles adstritos aos termos da lei que os estabelece. O controle poltico normalmente se faz pela nomeao de seus dirigentes pelo Executivo; o controle administrativo se exerce atravs da superviso ministerial (Dec.-lei 200/67, art. 26) ou de rgo equivalente no mbito estadual e municipal, bem como por meio de recursos administrativos internos e externos, na forma regulamentar; o controle financeiro opera nos moldes da Administrao direta, inclusive prestao de contas ao tribunal competente, por expressa determinao constitucional (art. 71, II). O afastamento dos dirigentes de autarquia admissvel nos casos regulamentares ou, na omisso, quando sua conduta configurar infrao penal, ilcito administrativo previsto para os servidores pblicos ou desmandos na Administrao, mas, ainda aqui, a interveno estatal deve ser acompanhada de processo adequado apurao das responsabilidades funcionais. Pela Lei 8.429, de 2.6.92, a posse e o exerccio de agente pblico autrquico, de fundao pblica e de paraestatal ficam condicionados apresentao de declarao de bens, a fim de ser arquivada no Servio de Pessoal competente (art. 13). Algumas leis, a exemplo da Lei 5.540/68, que dispe sobre a organizao do ensino superior, referem-se a autarquias de regime especial, sem definir seu contedo. Diante dessa impreciso conceitual, de se dizer que autarquia de regime especial toda aquela a que a lei instituidora conferir privilgios especficos e aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pblica. O que posiciona a autarquia como de regime especial so as regalias que a lei criadora lhe confere para o pleno desempenho de suas finalidades especficas, observadas as restries constitucionais. Assim, so consideradas autarquias de regime especial o Banco Central do Brasil (Lei 4.595/64), a Comisso Nacional de Energia Nuclear (Lei 4.118/62), a Universidade de So Paulo (Dec.-lei 13.855/44 e Decs. 52.326/69 e 52.906/72), dentre outras que ostentam caractersticas prprias na sua organizao, direo, operacionalidade e gesto de seus bens e servios. As fundaes, como "universalidade de bens personalizada, em ateno ao fim, que lhe d unidade", ou como "um patrimnio transfigurado pela idia, que o pe ao servio de um fim determinado", sempre estiveram nos domnios do Direito Civil, sendo consideradas pessoas jurdicas de Direito Privado. Ultimamente, porm, pelo fato de o Poder Pblico vir instituindo fundaes para prossecuo de objetivos de interesse coletivo, educao, ensino, pesquisa, assistncia social etc. - com a personificao de bens pblicos e, em alguns casos, fornecendo subsdios oramentrios para sua manuteno, passou-se a atribuir personalidade pblica a essas entidades, a ponto de a prpria Constituio da Repblica de 1988, encampando a doutrina existente, ter institudo as denominadas fundaes pblicas, ora chamando-as de "fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico" (arts. 71, II, III e IV; 169, pargrafo nico; 150, 2; 22, XXVII), ora de "fundao pblica" (arts. 37, XIX, e 19 das "Disposies Transitrias"), ora "fundaes mantidas pelo Poder Pblico" (art. 37, XVII), ora, simplesmente, "fundao" (art. 163, II). Com esse tratamento, a Carta da Repblica transformou essas fundaes em entidades de Direito Pblico, integrantes da Administrao indireta, ao lado das autarquias e das entidades paraestatais. As fundaes pblicas prestam-se, principalmente, realizao de atividades no lucrativas e atpicas do Poder Pblico, mas de interesse coletivo, como a educao, cultura, pesquisa, sempre merecedoras do amparo estatal. So criadas por lei especfica (CF, art. 37, XIX) da entidade matriz e estruturadas por decreto, independentemente de qualquer registro. Os contratos celebrados pelas fundaes pblicas devem ser precedidos de licitao, nos termos do art. 37, XXI, da CF de 1988. O oramento das fundaes pblicas formalmente idntico ao das entidades estatais (Lei 4.320/64), devendo-se atender ao disposto no art. 165, 5, da CF. Os dirigentes das fundaes pblicas, quando de Direito Pblico, so investidos nos respectivos cargos na forma que a lei ou o estatuto estabelecer e seu pessoal fica sujeito ao regime jurdico nico e planos de carreira institudos pela entidade-matriz (CF, art. 39).
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As proibies de acumulao remunerada de cargo, emprego ou funo atingem os servidores das fundaes pblicas, nos expressos termos dos incs. XVI e XVII do art. 37 da CF. Tambm para fins criminais, mandado de segurana e ao popular, so eles considerados, respectivamente, "funcionrios pblicos" (CP, art. 327)e seus dirigentes, "autoridades", no que concerne ao desempenho das funes delegadas (Lei 1.533/51, art. 1, 1, e Lei 4.717/65, art. 1). Entidades paraestatais so pessoas jurdicas de Direito Privado cuja criao autorizada por lei especfica (CF, art. 37, XIX e XX), com patrimnio pblico ou misto, para realizao de atividades, obras ou servios de interesse coletivo, sob normas e controle do Estado. No se confundem com as autarquias nem com as fundaes pblicas, e tambm no se identificam com as entidades estatais. O paraestatal no o estatal, nem o particular; o meio-termo entre o pblico e o privado. Justape-se ao Estado, sem o integrar, como o autrquico, ou alhear-se, como o particular. Tem personalidade privada, mas realiza atividades de interesse pblico, e, por isso mesmo, os atos de seus dirigentes, revestindo-se de certa autoridade, sujeitam-se a mandado de segurana (Lei 1.533/51, art. 1, 1) e a ao popular (Lei 4.717/65, art. 1). Como pessoa jurdica de Direito Privado, a entidade paraestatal exerce direitos e contrai obrigaes em seu prprio nome, responde por seus dbitos, enquanto tiver recursos para sald-los. Isto, porm, no impede a interveno estatal quando ocorra desvirtuamento de seus fins, improbidade de sua administrao ou impossibilidade financeira para o atingimento dos objetivos da entidade paraestatal, na forma estatutria. No sendo um desmembramento do Estado, como no , o ente paraestatal no goza dos privilgios estatais (imunidade tributria, foro privativo, prazos judiciais dilatados etc.), salvo quando concedidos expressamente em lei. Em tal caso, o que ocorre no uma prerrogativa institucional, mas uma regalia legal deste ou daquele ente paraestatal, diversamente das autarquias, que se beneficiam dos privilgios da Fazenda Pblica pela prpria natureza da instituio. Na autarquia a prerrogativa estatal a regra, por inerente sua condio de Poder Pblico; na entidade paraestatal a exceo, por impresumvel nas pessoas jurdicas de Direito Privado. Certo que s entidades paraestatais podem ser conferidas determinadas prerrogativas estatais, como, p. ex., a arrecadao de taxas ou contribuies parafiscais, destinadas manuteno de seus servios. Tais vantagens no desfiguram o ente paraestatal, nem o convertem em autrquico ou fundacional, porque s as exercita por ordem do Estado, e no por direito prprio. sabido que os poderes pblicos delegados no transmudam o ente privado em rgo pblico: facultam apenas exerc-lo enquanto vigente a delegao. A competncia para instituir entidades paraestatais ampla, cabendo tanto Unio, como aos Estados-membros e Municpios criar esses instrumentos de descentralizao de servios de interesse coletivo. A criao de tais entidades matria de Direito Administrativo e no interfere com a forma civil ou comercial com que se personifique a instituio. Esta, sim, de Direito Privado, cujas normas pertencem exclusivamente Unio, por expressa reserva constitucional. Mas a criao e a organizao da entidade, como instrumento administrativo de descentralizao de servio, so do titular do servio a ser descentralizado. Agora, a Constituio de 1988 exige lei especfica para a criao de "empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao pblica" (art. 37, XIX). Embora comumente se adotem as formas tradicionais do Direito Civil e Comercial, nada impede que o Poder Pblico crie entidades paraestatais com formas prprias e adequadas s suas finalidades. Exemplos dessas formas peculiares tmo-los nos servios sociais autnomos (SENAI, SENAC, SESI e SESC), e no campo das atividades econmicas podemos indicar a Rede Ferroviria Federal, a Casa da Moeda do Brasil e a Empresa Municipal de Urbanizao EMURB (do Municpio da Capital de So Paulo), todas elas empresas pblicas, mas cada uma com forma, estrutura e organizao diferentes, adaptadas pelas entidades criadoras aos seus objetivos. O objeto das entidades paraestatais , normalmente, a execuo de uma atividade econmica empresarial, mas pode ser tambm uma atividade no econmica de interesse coletivo ou, mesmo, um servio pblico ou de utilidade pblica delegado pelo Estado. No primeiro caso (atividade econmica) a entidade paraestatal h que revestir a forma de empresa pblica ou de sociedade de economia mista criada em carter suplementar da iniciativa privada, devendo operar sob as mesmas normas e condies das empresas particulares congneres, para no lhes fazer concorrncia, como dispe expressamente a Constituio da Repblica (art. 173 e seus ); nos outros casos (atividade no econmica, servio pblico ou utilidade pblica) o Estado livre para escolher a forma e estrutura da entidade e oper-la como lhe convier, porque em tais hipteses no est intervindo no domnio econmico reservado iniciativa privada. O patrimnio dessas entidades pode ser constitudo com recursos particulares ou contribuio pblica, ou por ambas as formas conjugadas. Tais empreendimentos, quando de
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natureza empresarial, admitem lucros e devem mesmo produzi-los, para desenvolvimento da instituio e atrativo do capital privado. Quanto aos bens pblicos recebidos para formao de seu patrimnio e os adquiridos no desempenho de suas atividades, entendemos que passam a formar uma outra categoria de bens pblicos, com destinao especial, sob administrao particular da entidade paraestatal a que foram incorporados, para a consecuo de seus fins estatutrios. Com essa qualificao, tais bens podem ser utilizados, onerados ou alienados, sempre na forma estatutria e independentemente de autorizao legislativa especial, porque tal autorizao est implcita na lei que autorizou a criao da entidade e outorgou-lhe os poderes necessrios para realizar as atividades, obras ou servios que constituem os objetivos da organizao. Na extino, seu patrimnio - deduzida a parte dos particulares nas empresas de capital misto - reincorpora-se entidade estatal matriz, como conseqncia natural da dominialidade pblica de tais bens. Por essa mesma razo, os atos lesivos do patrimnio de entidade paraestatal sujeitam-se a anulao por ao popular (Lei 4.717/65, art. 1), nos termos do art. 5, LXXIII, da nova CF. A administrao de tais entidades varia segundo o tipo e modalidade que a lei determinar, sendo admissvel desde a direo unipessoal at a gerncia colegiada, com ou sem elementos do Estado. Igualmente varivel a forma de controle que a entidade-matriz se reserva para exercer sobre o ente paraestatal. Mas o controle ser sempre necessrio. Os dirigentes das entidades paraestatais so investidos em seus cargos na forma que a lei ou seus estatutos estabelecerem, mas a destituio da diretoria pode ser feita no curso do mandato. O regime de pessoal das entidades paraestatais o dos empregados de empresas privadas, sujeitos CLT, s normas acidentrias e Justia Trabalhista (art. 114 da CF); no obstante, ficam sujeitos a concurso pblico, salvo para os cargos ou funes de confiana (art. 37, II). Seus salrios sero sempre fixados e alterados pela diretoria da entidade, na forma do contrato de trabalho e das normas salariais comuns. Para fins criminais, entretanto, os dirigentes e empregados de entidades paraestatais - empresas pblicas, sociedades de economia mista, servios sociais autnomos e outros - so considerados funcionrios pblicos, por expressa determinao do CP, no pargrafo nico do art. 322, que assim dispe: "Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal". Coerentemente com essa orientao, a Lei 8.429/92 reputa agente pblico, para fins das sanes nela previstas, por ato de improbidade administrativa, aquele que exerce, por qualquer forma de investidura, emprego ou funo em entidade paraestatal (art. 2), condicionando a posse e o exerccio, como j acentuado, apresentao de declarao de bens (art. 13). Em princpio, as entidades paraestatais (empresas pblicas, sociedades de economia mista e servios sociais autnomos) tm autonomia administrativa e financeira, sendo apenas supervisionadas pelo Ministrio a que estiverem vinculadas (no subordinadas), mas os desmandos e abusos na administrao dessas entidades, notadamente nas empresas pblicas e sociedades de economia mista, criaram tal endividamento e tantos gastos suprfluos que a Unio viuse forada a instituir rigorosos controles administrativos e financeiros, atravs de normas legais e regulamentos, em complemento das disposies do Dec.-lei 200, de 25.2.67, que estabelecia apenas a superviso ministerial para essas entidades (arts. 19 e 28). O Dec. 137, de 27.5.91, instituiu o Programa de Gesto das Empresas Estatais - PGE, com o objetivo de promover sua eficincia e competitividade, estabelecendo, outrossim, a competncia do Comit de Controle das Empresas Estatais - CCE (criado pelo Dec. s/n publ. em 4.2.91) para fixar as diretrizes do PGE; acompanhar o desempenho dessas entidades; aprovar e supervisionar os contratos de gesto; aprovar as propostas referentes a preos e tarifas, a pessoal, ao oramento, s operaes de crdito e a outros assuntos que afetem a poltica econmica. Esse decreto exclui as autarquias do conceito de "empresa". O paraestatal o gnero, do qual so espcies distintas as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e os servios sociais autnomos, as duas primeiras compondo (juntamente com as autarquias e fundaes pblicas) a Administrao indireta da Unio e os ltimos, fora dessa Administrao, constituindo a categoria dos entes de cooperao. Essas entidades tanto podem perseguir fins no lucrativos como realizar atividades econmicas, e, para tanto, recebero estrutura e organizao adequada s suas finalidades. A indevida confuso do paraestatal com o autrquico, e at mesmo com o estatal, tem ensejado as mais deplorveis conseqncias. Assim que, identificando-se erroneamente a entidade paraestatal com a autarquia, atribuem-se quela prerrogativas pblicas que no lhe pertencem e despoja-se esta de certos privilgios que lhe so prprios. A autarquia, j o
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dissemos, um alongamento do Estado; o ente paraestatal uma instituio de personalidade privada, afetada de interesse pblico. Da por que o servio autrquico beneficia-se, automaticamente, de todos os privilgios administrativos (no polticos) do Estado e o servio paraestatal s aufere os que lhe forem concedidos por lei especial. Alm disso, as entidades paraestatais tm sempre personalidade de Direito Privado, ao passo que as entidades autrquicas tm sempre personalidade de Direito Pblico. E mais: aquelas executam quaisquer atividades de interesse ou utilidade pblica; estas s realizam (ou devem realizar) servios pblicos tpicos, prprios do Estado, desmembrados do Estado. Concludas, assim, as consideraes de ordem geral, aplicveis a todo o gnero paraestatal, vejamos, destacadamente, suas espcies mais expressivas, a comear pelas empresas pblicas. Empresas pblicas so pessoas jurdicas de Direito Privado criadas por lei especfica, com capital exclusivamente pblico, para realizar atividades de interesse da Administrao instituidora nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir qualquer forma e organizao empresarial. As empresas pblicas so as mais modernas instituies paraestatais, geralmente destinadas prestao de servios industriais ou atividades econmicas em que o Estado tenha interesse prprio ou considere convenientes coletividade. O que caracteriza a empresa pblica seu capital exclusivamente pblico, de uma s ou de vrias entidades, mas sempre capital pblico. Sua personalidade de Direito Privado e suas atividades se regem pelos preceitos comerciais. uma empresa, mas uma empresa estatal por excelncia, constituda, organizada e controlada pelo Poder Pblico. Difere da autarquia e da fundao pblica por ser de personalidade privada e no ostentar qualquer parcela de poder pblico; distingue-se da sociedade de economia mista por no admitir a participao do capital particular. A Constituio da Repblica de 1988 estabelece que "a empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias" (art. 173, 1). Essa regra constitucional, dirigida a todas as entidades estatais - Unio, Estados-membros, Municpios e Distrito Federal - deixou claro que qualquer delas pode criar estabelecimentos empresariais de personalidade privada para explorao de atividade econmica, desde que o faa em carter supletivo da iniciativa particular, nivele-se s empresas privadas congneres, em direitos e obrigaes, e se sujeite ao regime trabalhista e aos tributos devidos em suas operaes. Diante da permisso constitucional, a Unio legislou para as suas empresas pblicas no Dec.-lei 200/67, incluindo-as na sua Administrao indireta com essa conceituao: "Empresa pblica - A entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criada por lei para a explorao de atividade econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito" (art. 5, II). Subseqentemente, o Dec.-lei 900/69 excepcionou a exigncia da exclusividade do capital da Unio, para permitir a participao de outras pessoas jurdicas de Direito Pblico Interno, bem como de entidades da Administrao indireta da prpria Unio, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municpios, desde que a maioria do capital votante permanea com a Unio (art. 5). Tal conceituao , evidentemente, de carter administrativo e s impositiva para a Unio, sabido que provm de diplomas norteadores da reforma da Administrao federal. Livres, pois, continuam os Estados-membros e Municpios para criar, organizar e operar suas empresas pblicas desvinculadas dessas disposies federais, de alcance restrito aos servios da Unio. E tanto assim que estas empresas vem sendo institudas a cada dia pelos Estados-membros e Municpios, sem que se tenha levantado dvida aceitvel de inconstitucionalidade. Qualquer das entidades polticas pode criar empresa pblica, desde que o faa por lei especfica (CF, art. 37, IX); a empresa pblica pode ter forma societria econmica convencional ou especial; tanto apta para realizar atividade econmica como qualquer outra da competncia da entidade estatal instituidora; quando explorar atividade econmica, dever operar sob as normas aplicveis s empresas privadas, sem privilgios estatais; em qualquer hiptese, o regime de seu pessoal o da legislao do trabalho. O patrimnio da empresa pblica, embora pblico por origem, pode ser utilizado, onerado ou alienado na forma regulamentar ou estatutria, independentemente de autorizao legislativa especial, porque tal autorizao est implcita na lei instituidora da entidade. Da decorre que todo o seu patrimnio bens e rendas - serve para garantir emprstimos e obrigaes resultantes de suas atividades, sujeitando-se a execuo pelos dbitos da empresa, no mesmo plano dos negcios da iniciativa privada, pois, sem essa igualdade obrigacional e executiva, seus contratos
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e ttulos de crdito no teriam aceitao e liquidez na rea empresarial, nem cumpririam o preceito igualizador do 1 do art. 173 da CF. A transferncia inicial de bens pblicos imveis, para formao do patrimnio da empresa e subsequentes aumentos de seu capital, tem sido feita por decreto, com avaliao prvia e posterior recebimento pela diretoria, a ttulo de integralizao, transcrevendo-se, aps, a respectiva ata no registro imobilirio competente. Quanto contratao de obras, servios e compras bem como alienao de seus bens, a empresa pblica fica sujeita a licitao, nos termos do Dec.-lei 2.300/86, enquanto no tiver regulamento prprio e devidamente publicado que estabelea um procedimento licitatrio adequado s suas finalidades, com observncia dos princpios bsicos da licitao (art. 86). Os dirigentes de empresa pblica so investidos em seus cargos ou funes na forma que a lei ou seu estatuto estabelecer, mas podem ser destitudos a qualquer tempo, semelhana do que ocorre com os dirigentes de sociedade de economia mista. O pessoal da empresa pblica - dirigentes e empregados - embora no seja servidor pblico, incorre sempre na vedao constitucional de acumulao remunerada de cargos, funes ou empregos (art. 37, XVII). Para fins criminais relacionados com o trabalho, os empregados e dirigentes de empresa pblica so considerados funcionrios pblicos, por expressa equiparao do Cdigo Penal (art. 327, pargrafo nico). Para os demais efeitos sero simplesmente empregados, regidos pela legislao trabalhista, previdenciria e acidentria comum, competindo Justia do Trabalho dirimir os litgios resultantes de suas atividades funcionais (CF, art. 114). Os atos dos dirigentes de empresas pblicas, no que concerne s funes outorgadas ou delegadas pelo Poder Pblico, so equiparados a atos de autoridade para fins de mandado de segurana (Lei 1.533/51, art. 1, 1), e, quando lesivos do patrimnio da entidade, sujeitam-se a anulao por ao popular (Lei 4.717/65, art. 1). de se lembrar, ainda, que as empresas pblicas no possuem, por natureza, qualquer privilgio administrativo, tributrio ou processual, s auferindo aqueles que a lei instituidora ou norma especial expressamente lhes conceder. Todavia, a Constituio da Repblica j indicou a Justia Federal como competente para as causas em que as empresas pblicas da Unio forem interessadas (art. 109, I) e a Justia do Trabalho para os litgios trabalhistas (art. 114). As sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de Direito Privado, com participao do Poder Pblico e de particulares no seu capital e na sua administrao, para a realizao de atividade econmica ou servio de interesse coletivo outorgado ou delegado pelo Estado. Revestem a forma das empresas particulares, admitem lucro e regem-se pelas normas das sociedades mercantis, com as adaptaes impostas pelas leis que autorizarem sua criao e funcionamento. So espcie do gnero paraestatal, porque dependem do Estado para sua criao, e ao lado do Estado e sob seu controle desempenham as atribuies de interesse pblico que lhes forem cometidas. Integram a Administrao indireta como instrumentos de descentralizao de servios (em sentido amplo: servios, obras, atividades) que antes competiam ao Poder pblico. Como pessoa jurdica privada, a sociedade de economia mista deve realizar, em seu nome, por sua conta e risco, atividades de utilidade pblica, mas de natureza tcnica, industrial ou econmica, suscetveis de produzir renda e lucro, que o Estado tem interesse na sua execuo mas reputa inconveniente ou inoportuno ele prprio realizar e, por isso, outorga ou delega a uma organizao empresarial privada, com sua participao no capital e na direo da empresa, tornando-a mista e fomentando-a na sua criao e desenvolvimento. O Poder Pblico incentiva e faz realizar, assim, atividades teis aos seus prprios servios, ou ao pblico em geral, nos setores em que sua atuao direta seria desaconselhvel. Sociedade de economia mista ser toda aquela que contar com a participao ativa do Estado e do particular no seu capital ou na sua direo, vale dizer, na sua economia interna, na mais ampla acepo do vocbulo. Nem sempre o capital o elemento propulsor das atividades societrias. O fomento estatal, atravs de incentivos oficiais ou ajuda tcnica, poder ser to eficiente e decisivo para o sucesso de determinadas empresas como a ajuda financeira na constituio de seu capital. No se infira, porm, que toda participao estatal converte o empreendimento particular em sociedade de economia mista. Absolutamente, no. Pode o Estado subscrever parte do capital de uma empresa sem lhe atribuir o carter paraestatal. O que define a sociedade de economia mista a participao ativa do Poder Pblico na vida e realizao da empresa. No importa seja o Estado scio majoritrio ou minoritrio; o que importa que se lhe reserve, por lei ou conveno, o poder de atuar nos negcios sociais. A sociedade de economia mista no Brasil ainda no recebeu a devida regulamentao legal. A Constituio da Repblica a ela se refere apenas para estabelecer que, quando for utilizada para explorar atividade econmica, deve operar sob as mesmas normas
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aplicveis s empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias (art. 173, 1), e sujeitar seu pessoal proibio de acumulao de cargos, funes ou empregos que especifica (art. 37, XVII). Essas referncias constitucionais reafirmam o carter paraestatal das sociedades de economia mista, cada vez mais prximas do Estado sem, contudo, integrar sua estrutura orgnica ou adquirir personalidade pblica. Permanecem ao lado do Estado, realizando servios ou atividades por outorga ou delegao do Estado, mas guardando sempre sua personalidade de Direito Privado. O objeto da sociedade de economia mista tanto pode ser um servio pblico ou de utilidade pblica como uma atividade econmica empresarial. Quando for servio pblico ou de utilidade pblica, sua liberdade operacional ampla e irrestrita; quando for atividade econmica, fica limitada aos preceitos constitucionais da subsidiariedade e da no competitividade com a iniciativa privada, sujeitando-se s normas aplicveis s empresas congneres particulares e ao regime tributrio comum, pois dever do Estado dar preferncia, estmulo e apoio iniciativa privada para o desempenho da atividade econmica (CF, art. 173 e ). A forma usual de sociedade de economia mista tem sido a annima, obrigatria para a Unio mas no para as demais entidades estatais. Adotada essa forma, a sociedade deve organizar-se e reger-se pelas normas pertinentes (Lei 6.404, de 15.12.76, arts. 235 e 242), uma vez que matria comercial privativa da legislao federal (CF, art. 22, I). Mas nem por isso fica a entidade estatal instituidora impedida de estabelecer normas administrativas para a consecuo dos objetivos estatutrios e para o controle finalstico da sociedade, que entidade paraestatal, integrante da Administrao indireta ou descentralizada do Estado. Esses preceitos administrativos devem ser estabelecidos na lei que cria a sociedade, para sua reproduo no seu estatuto, a ser aprovado nos moldes societrios prprios e arquivado no registro competente. S aps esse registro que a sociedade de economia mista adquire personalidade, como as demais pessoas jurdicas de Direito Privado (CC, arts. 16, II, e 18). O patrimnio da sociedade de economia mista formado com bens pblicos e subscries particulares. Quanto aos bens pblicos recebidos para integralizao do capital inicial e os havidos no desempenho das atividades estatutrias, na parte cabente ao Poder Pblico, continuam sendo patrimnio pblico, mas com destinao especial, sob administrao particular da entidade a que foram incorporados, para realizao dos objetivos estatutrios. A incorporao de bens pblicos e particulares ao patrimnio da sociedade, para formao ou aumento de seu capital, ainda que se trate de imveis, pode ser feita com avaliao prvia e recebimento pela diretoria, constante de ata que ser oportunamente transcrita no registro imobilirio competente, como expressamente permitem a lei de sociedades por aes e o Dec.-lei 807, de 4.9.69, tudo, claro, na conformidade da lei autorizadora e do decreto especificador dos bens a serem transferidos. Na extino da sociedade, seu patrimnio, por ser pblico, reincorpora-se no da entidade estatal que a institura. Pela mesma razo, a lei de ao popular preserva o patrimnio das sociedades de economia mista contra qualquer leso por ato ou contrato de seus dirigentes, possibilitando-lhes a anulao pelo respectivo processo especial (Lei 4.717/65, art. 1). A sociedade de economia mista no est sujeita a falncia, mas seus bens so penhorveis e executveis e a entidade pblica que a instituiu responde, subsidiariamente, pelas suas obrigaes (Lei 6.404/76, art. 242). Os atos e contratos da sociedade de economia mista regem-se pelas normas do Direito Privado, especialmente na parte das obrigaes, igualando-se aos das empresas particulares (CF, art. 173, 1), mas a entidade ficar sempre sujeita s exigncias administrativas especificas que a lei instituidora ou norma especial lhe impuser. Certos atos, entretanto, podem sujeitar-se a mandado de segurana desde que, praticados no desempenho de funes delegadas do Poder Pblico, ofendam direito lquido e certo do impetrante (Lei 1.533/51, art. 1, 1). Quanto contratao de obras, servios e compras, bem como alienao de seus bens, a sociedade de economia mista fica sujeita a licitao, nos termos do Dec.-lei 2.300/86, quando no tiver regulamento devidamente publicado, que estabelea um procedimento licitatrio prprio e adequado s suas finalidades, com observncia dos princpios bsicos da licitao (art. 86). O dirigentes de sociedade de economia mista so investidos em seus cargos ou funes na forma que a lei ou o seu estatuto estabelecer, mas a destituio da diretoria ou do conselho pode ser feita a qualquer tempo. O pessoal da sociedade de economia mista - dirigentes e empregados - regese sempre pelas normas do Direito do Trabalho, por expressa determinao constitucional (art. 173, 1), nestas compreendidas as disposies da CLT e das leis previdencirias e acidentrias comuns. Todavia, embora no sendo servidores pblicos, os que trabalham nessas sociedades ficam sujeitos, tambm, vedao constitucional de acumulao remunerada de cargos, funes ou empregos (art. 37, XVII). Somente para efeitos criminais, nos delitos relacionados com a funo, que o pessoal das sociedades de economia mista se equipara a funcionrio pblico, por expressa determinao do pargrafo nico do art. 327 do CP.
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Os servios sociais autnomos so todos aqueles institudos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistncia ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotaes oramentrias ou por contribuies parafiscais. So entes paraestatais, de cooperao com o Poder Pblico, com administrao e patrimnio prprios, revestindo a forma de instituies particulares convencionais (fundaes, sociedades civis ou associaes) ou peculiares ao desempenho de suas incumbncias estatutrias. So exemplos desses entes os diversos servios sociais da indstria e do comrcio (SENAI, SENAC, SESC, SESI), com estrutura e organizao especiais, genuinamente brasileiras. Essas instituies, embora oficializadas pelo Estado, no integram a Administrao direta nem a indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e servios que lhes so atribudos, por considerados de interesse especfico de determinados beneficirios. Recebem, por isso, oficializao do Poder Pblico e autorizao legal para arrecadarem e utilizarem na sua manuteno contribuies parafiscais, quando no so subsidiadas diretamente por recursos oramentrios da entidade que as criou. Assim, os servios sociais autnomos, como entes de cooperao, do gnero paraestatal, vicejam ao lado do Estado e sob seu amparo, mas sem subordinao hierrquica a qualquer autoridade pblica, ficando apenas vinculados ao rgo estatal mais relacionado com suas atividades, para fins de controle finalstico e prestao de contas dos dinheiros pblicos recebidos para sua manuteno (Lei 2.613/55, arts. 11 e 13; Dec.-lei 200/67, art. 183; Decs. 74.000/ 74 e 74.296/74; CF, art. 70, pargrafo nico). Como as outras entidades paraestatais, os servios sociais autnomos regem-se pelas normas do Direito Privado, com as adaptaes expressas nas leis administrativas de sua instituio e organizao. Seus empregados esto sujeitos legislao do trabalho em toda sua plenitude, s sendo equiparados a funcionrios pblicos para responsabilizao criminal dos delitos funcionais (CP, art. 327, pargrafo nico). Os dirigentes de servios sociais autnomos, no desempenho de suas funes, podem ser passveis de mandado de segurana (Lei 1.533/51, art. 1, 1), e se o ato ou contrato for lesivo do patrimnio da entidade enseja ao popular com responsabilizao pessoal de quem o praticou ou ordenou sua prtica (Lei 4.717/ 65, arts. 1 e 6). Os servios sociais autnomos no gozam de privilgios administrativos, nem fiscais, nem processuais, alm daqueles que a lei especial expressamente lhes conceder. A propsito, de se recordar que o STF j sumulou que o Servio Social da Indstria - SESI est sujeito Justia Estadual (Smula 516), regra que se aplica aos demais servios congneres. J vimos que o Poder Pblico pode realizar centralizadamente seus prprios servios, por meio dos rgos da Administrao direta, ou prest-los descentralizadamente, atravs das entidades autrquicas, fundacionais e paraestatais que integram a Administrao indireta (autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico), ou, ainda, por meio de entes paraestatais de cooperao que no compem a administrao direta nem a indireta (servios sociais autnomos e outros) e, finalmente, por empresas privadas e particulares individualmente (concessionrios, permissionrios e autorizatrios; CF, arts. 21, XII, e 175). Quando a Administrao Pblica executa seus prprios servios, o faz como titular dos mesmos; quando os comete a outrem, pode transferir-lhes a titularidade ou simplesmente a execuo. A transferncia da titularidade do servio outorgada por lei e s por lei pode ser retirada ou modificada; a transferncia da execuo do servio delegada por ato administrativo (bilateral ou unilateral) e pela mesma forma pode ser retirada ou alterada, exigindo apenas, em certos casos, autorizao legislativa. Entre ns, a outorga de servio pblico ou de utilidade pblica feita s autarquias, fundaes pblicas e s entidades paraestatais, pois que a lei, quando as cria, j lhes transfere a titularidade dos respectivos servios, e a delegao utilizada para o traspasse da execuo de servios a particulares, mediante regulamentao e controle do Poder Pblico. Pela Constituio vigente, os prestadores de servios pblicos respondem diretamente pelos danos que vierem a causar a terceiros (CF, art. 37, 6). A delegao pode ser feita sob as modalidades de: a) concesso, b) permisso ou c) autorizao, resultando dai os servios concedidos, permitidos e autorizados, que veremos a seguir. Servios concedidos so todos aqueles que o particular executa em seu nome, por sua conta e risco, remunerados por tarifa, na forma regulamentar, mediante delegao contratual ou legal do Poder Pblico concedente. Servio concedido servio do Poder Pblico, apenas executado por particular em razo da concesso. Concesso a delegao contratual ou legal da execuo do servio, na forma autorizada e regulamentada pelo Executivo. O contrato de concesso ajuste de Direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. Com isto se afirma que um acordo administrativo (e no um ato unilateral da Administrao), com vantagens e encargos
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recprocos, no qual se fixam as condies de prestao do servio, levando-se em considerao o interesse coletivo na sua obteno e as condies pessoais de quem se prope a execut-lo por delegao do poder concedente. Sendo um contrato administrativo, como , fica sujeito a todas as imposies da Administrao necessrias a formalizao do ajuste, dentre as quais a autorizao legal, a regulamentao e a licitao. A lei apenas autoriza a concesso e delimita a amplitude do contrato a ser firmado; o regulamento estabelece as condies de execuo do servio; o contrato consubstancia a transferncia da execuo do servio, por delegao, ao concessionrio, vencedor da concorrncia. O contrato h que observar os termos da lei, do regulamento e do edital da licitao, sob pena de exporse a nulidade. Modernamente, o Poder Pblico vem outorgando concesses de Servio, por lei ou decreto, a entidades autrquicas e paraestatais (empresa pblica e sociedade de economia mista), o que constitui uma inovao no sistema tradicional das concesses por contrato. Mas nada h a objetar nessa delegao legal, substitutiva da contratual. Pela concesso o poder concedente no transfere propriedade alguma ao concessionrio, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pblica. Delega apenas a execuo do servio, nos limites e condies legais ou contratuais, sempre sujeita a regulamentao e fiscalizao do concedente. Como o servio, apesar de concedido, continua sendo pblico, o poder concedente - Unio, Estado-membro, Municpio - nunca se despoja do direito de explor-lo direta ou indiretamente, por seus rgos, suas autarquias e entidades paraestatais, desde que o interesse coletivo assim o exija. Nessas condies, permanece com o poder concedente a faculdade de, a qualquer tempo, no curso da concesso, retomar o servio concedido, mediante indenizao, ao concessionrio, dos lucros cessantes e danos emergentes resultantes da encampao. As indenizaes, em tal hiptese, sero as previstas no contrato, ou, se omitidas, as que foram apuradas amigvel ou judicialmente. A concesso pode ser conferida, com exclusividade ou sem ela, a pessoas jurdicas ou fsicas, e como atividade particular ser exercida, quer no tocante prestao do servio, quer no que entende com o seu pessoal. Somente para os fins expressamente consignados em lei ou no contrato que se equiparam os concessionrios a autoridades pblicas, sujeitando-se seus atos a mandado de segurana (Lei 1.533/51, art. 1, 1)e demais aes cabveis. Findo o prazo da concesso, devem reverter ao poder concedente os direitos e bens vinculados prestao do servio, nas condies estabelecidas no contrato. A regulamentao dos servios concedidos compete inegavelmente ao Poder Pblico, consoante a doutrina ptria e estrangeira, e por determinao constitucional (art. 175, pargrafo nico). Isto porque a concesso sempre feita no interesse da coletividade, e, assim sendo, o concessionrio fica no dever de prestar o servio em condies adequadas para o pblico. No o prestando eficientemente, pode e deve a Administrao Pblica retom-lo, por insatisfatrio. Nessa conformidade, entende-se sempre reservado ao concedente o poder de regulamentar e controlar a atuao do concessionrio, desde a organizao da empresa at sua situao econmica e financeira, seus lucros, o modo e a tcnica da execuo dos servios, bem como fixar as tarifas em limites razoveis e eqitativos para a empresa e para os usurios. "Art. 175 da CF88: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado." Pela Constituio de 1988, cabe entidade concedente editar a lei regulamentar de suas concesses, o que no impede sobrevenha norma federal-nacional com preceitos gerais para todas as concesses (CF, art. 22, XXVII). Toda concesso, portanto, fica submetida a duas categorias de normas: as de natureza regulamentar e as de ordem contratual. As primeiras disciplinam o modo e forma de prestao do servio; as segundas fixam as condies de remunerao do concessionrio; Por isso, aquelas so denominadas leis do servio, e estas, clusulas econmicas ou financeiras. Como as leis, aquelas so alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico segundo as exigncias da comunidade; como clusulas contratuais, estas so fixas, s podendo ser modificadas por acordo entre as partes.
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Consideram-se normas regulamentares ou de servio todas aquelas estabelecidas em lei, regulamento ou no prprio contrato visando prestao de servio adequado; consideram-se clusulas econmicas ou financeiras as que entendem com a retribuio pecuniria do servio e demais vantagens ou encargos patrimoniais do concessionrio e que mantm o "equilbrio econmico e financeiro do contrato". O poder de regulamentar as concesses inerente e indespojvel do concedente. Cabe ao Executivo aprovar o regulamento do servio e determinar a fiscalizao de sua execuo, pela forma conveniente. A fixao e a alterao de tarifas so tambm atos administrativos, do mbito regulamentar do Executivo, no dependendo de lei para sua expedio. Convm se advirta que a regulamentao a que estamos nos referindo apenas a da execuo do servio, e no a normativa das concesses em geral, a ser feita por lei, como j vimos precedentemente. Nos poderes de regulamentao e controle se compreende a faculdade de o Poder Pblico modificar a qualquer tempo o funcionamento do servio concedido, visando sua melhoria e aperfeioamento tcnico, assim como a de aplicar penalidades corretivas ao concessionrio (multas, interveno no servio) e afast-lo definitivamente da execuo (cassao da concesso e resciso do contrato), uma vez comprovada sua incapacidade moral, financeira ou tcnica para execut-lo em condies satisfatrias. O contrato de concesso o documento escrito que encerra a delegao do poder concedente, define o objeto da concesso, delimita a rea, forma e tempo da explorao, estabelece os direitos e deveres das partes e dos usurios do servio. As clusulas principais a serem insertas no contrato de concesso, alm de outras peculiares ao caso, so as que indiquem e delimitem o objeto, modo e forma da prestao do servio; que assegurem o servio adequado; que disponham sobre a fiscalizao, reverso e encampao, fixando os critrios de indenizao; que estabeleam o incio, termo ou condies de prorrogao do contrato; que delimitem as reas de prestao do servio, os poderes e regalias para sua execuo; que estabeleam o valor do investimento e o modo de integralizao do capital; que forneam os critrios para a determinao do custo do servio e conseqente fixao e reviso das tarifas, na base de uma justa e razovel retribuio do capital; que determinem a constituio de reservas para eventuais depreciaes e fundo de renovao; que assegurem a expanso do servio pela justa fixao de tarifas; que prevejam a forma de fiscalizao da contabilidade e dos mtodos e prticas da execuo do servio; que precisem a responsabilidade do concessionrio pela inexecuo ou deficiente execuo do servio e estabeleam as sanes respectivas (advertncias, multas, interveno etc.); que estabeleam os casos de cassao da concesso e conseqente resciso do contrato; que fixem o critrio de indenizao para o caso de encampao; que disponham sobre os direitos e deveres dos usurios para a obteno e remunerao do servio (prazo para a prestao dos servios domiciliares, modo de pagamento da tarifa e adiantamentos para a instalao, forma de atendimento dos pedidos etc.); que indiquem o foro e o modo amigvel de soluo das divergncias contratuais; que esclaream o modo e forma de aplicao das penalidades contratuais e administrativas e a autoridade competente para imp-las. J vimos precedentemente que o contrato de concesso, como os demais contratos administrativos, pode ser alterado unilateralmente pela Administrao. Mas essa alterao restringe-se s clusulas regulamentares ou de servio, sempre para melhor atendimento do pblico. Alm disso, toda vez que, ao modificar a prestao do servio, o concedente alterar o equilbrio econmico e financeiro do contrato, ter que reajustar as clusulas remuneratrias da concesso, adequando as tarifas aos novos encargos acarretados ao concessionrio. A alterao unilateral do contrato de concesso admissvel sempre, mas unicamente no tocante aos requisitos do servio e com correlata reviso das clusulas econmicas e financeiras afetadas pela alterao, para manter-se o equilbrio econmico e financeiro inicial. A fiscalizao do servio concedido cabe ao Poder Pblico concedente, que o fiador de sua regularidade e boa execuo perante os usurios. J vimos que servios pblicos e servios de utilidade pblica so sempre servios para o pblico. Assim sendo, dever do concedente exigir sua prestao em carter geral, permanente, regular, eficiente e com tarifas mdicas. Para assegurar esses requisitos, indispensveis em todo servio concedido, reconhece-se Administrao Pblica o direito de fiscalizar as empresas, com amplos poderes de verificao de sua administrao, contabilidade, recursos tcnicos, econmicos e financeiros, principalmente para conhecer a rentabilidade do servio, fixar as tarifas justas e punir as infraes regulamentares e contratuais. No poder de fiscalizao est implcito o de interveno para regularizar o servio, quando estiver sendo prestado deficientemente aos usurios ou ocorrer sua indevida paralisao. O ato interventivo, expedido previamente pelo concedente, dever indicar os motivos da medida e o prazo de sua durao, e no incio e no fim da interveno lavrar-se- o termo respectivo
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com todas as indicaes necessrias sua regularidade. A interveno h que ser provisria, pois, se definitiva, importaria encampao do servio ou resciso do contrato. A execuo do servio concedido deve atender fielmente ao respectivo regulamento e s clusulas contratuais especficas, para plena satisfao dos usurios, que so seus legtimos destinatrios. Mas, independentemente das normas pertinentes, h cinco princpios regedores de todo servio pblico ou de utilidade pblica de presena obrigatria na sua prestao: generalidade, permanncia, eficincia, modicidade e cortesia. O princpio ou requisito da generalidade significa servio para todos os usurios, indiscriminadamente; o da permanncia ou continuidade impe servio constante, na rea e perodo de sua prestao; o da eficincia quer dizer servio satisfatrio, qualitativa e quantitativamente; o da modicidade indica preos razoveis, ao alcance de seus destinatrios; o da cortesia significa bom tratamento ao pblico. Esse conjunto de requisitos ou princpios , modernamente, sintetizado na expresso servio adequado, que a nossa Constituio adotou, com propriedade tcnica, ao estabelec-lo como uma das diretrizes para a lei normativa das concesses (art. 175, pargrafo nico, IV). Desatendendo a qualquer desses requisitos, o concessionrio expe-se s sanes regulamentares ou contratuais da concesso, por execuo inadequada do servio. O servio concedido deve ser remunerado por tarifa (preo pblico), e no por taxa (tributo). E a tarifa deve permitir a justa remunerao do capital, o melhoramento e a expanso do servio, assegurando o equilbrio econmico e financeiro do contrato. Da por que impe-se a reviso peridica das tarifas, de modo a adequ-las ao custo operacional e ao preo dos equipamentos necessrios manuteno e expanso do servio, a fim de propiciar a justa remunerao do concessionrio, na forma contratada. A reviso das tarifas ato privativo do poder concedente, em negociao com o concessionrio, que dever demonstrar a renda da empresa, as despesas do servio e a remunerao do capital investido ou a ser investido nas ampliaes necessrias. Os direitos do usurio devem ser claramente assegurados no contrato de concesso, por ser ele o destinatrio do servio concedido. A ausncia de clusulas em favor do pblico tem ensejado o maior descaso das empresas concessionrias pelos direitos do usurio, o que no aconteceria se o prprio interessado no servio dispusesse de reconhecimento expresso em seu favor, para exigir a prestao que lhe mui comumente denegada ou retardada, sem qualquer providncia punitiva do Poder Pblico. A atual Constituio consagrou expressamente a proteo desses direitos em seu art. 125, pargrafo nico. II. A extino da concesso ou a retomada do servio concedido pode ocorrer por diversos motivos e formas. O trmino do prazo da concesso impe a reverso do servio ao concedente; o interesse pblico superveniente concesso muitas vezes exige a encampao ou resgate do servio; a convenincia recproca das partes ou a inadimplncia do concessionrio pode conduzir resciso do contrato; ou, ainda, a ilegalidade da concesso ou do contrato pode impor sua anulao. Em cada uma dessas hipteses, a extino da concesso ou a retomada do servio ocorre por circunstncias e atos diferentes e produz conseqncias distintas entre as partes, como veremos a seguir. Reverso, como a prpria palavra indica, o retorno do servio ao concedente ao trmino do prazo contratual da concesso. Segundo a doutrina dominante, acolhida pelos nossos Tribunais, a reverso s abrange os bens, de qualquer natureza, vinculados prestao do servio. Os demais, no utilizados no objeto da concesso, constituem patrimnio privado do concessionrio, que deles pode dispor livremente e, ao final do contrato, no est obrigado a entreglos, sem pagamento, ao concedente. Assim porque a reverso s atinge o servio concedido e os bens que asseguram sua adequada prestao. Se o concessionrio, durante a vigncia do contrato, formou um acervo parte, embora provindo da empresa, mas desvinculado do servio e sem emprego na sua execuo, tais bens no lhe so acessrios e, por isso, no o seguem, necessariamente, na reverso. As clusulas de reverso que devem prever e tornar certo quais os bens que, ao trmino do contrato, sero transferidos ao concedente e em que condies. A reverso gratuita a regra, por se presumir que, durante a explorao do servio concedido, o concessionrio retira no s a renda do capital como, tambm, o prprio capital investido no empreendimento. Se nada for estipulado a respeito, entende-se que o concedente ter o direito de receber de volta o servio com todo o acervo aplicado na sua prestao, sem qualquer pagamento. Mas casos h de concesso de curto prazo, ou de investimentos especiais e de alto custo, que justificam se convencione a indenizao total ou parcial dos bens da empresa quando da reverso do servio. A reverso , assim, a forma normal de extino da concesso. As outras so formas excepcionais.
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Encampao ou resgate a retomada coativa do servio, pelo poder concedente, durante o prazo da concesso, por motivo de convenincia ou interesse administrativo. No pode o concessionrio, em caso algum, opor-se encampao. Seu direito limita-se indenizao dos prejuzos que, efetivamente, o ato de imprio do Poder Pblico lhe acarretar. Nesses prejuzos incluem-se os lucros cessantes e os danos emergentes calculados na forma contratual ou, se nada estiver previsto, na conformidade da lei civil. Decretada a encampao, o Poder Pblico pode entrar imediatamente na posse e administrao dos bens e servios, resolvendo-se posteriormente sobre o pagamento. No se deve confundir encampao com resciso, nem com anulao, ou com reverso, visto serem institutos diversos, embora todos faam volver o servio ao concedente. Resciso o desfazimento do contrato, durante sua execuo, por acordo, por ato unilateral da Administrao ou por deciso judicial, conforme a hiptese ocorrente. A resciso por acordo ou amigvel opera-se por distrato bilateral, havendo convenincia recproca das partes; a resciso unilateral, efetivada pelo concedente, a peculiar dos contratos administrativos, quando h inadimplncia por parte do particular contratado, no caso, o concessionrio; a resciso judicial a decretada pela Justia quando qualquer das partes descumpre o contrato. No distrato as partes convencionam o modo e forma de devoluo do servio e eventuais pagamentos; na resciso unilateral, como resulta sempre de infrao regulamentar ou contratual do concessionrio, o Poder Pblico recupera imediatamente o servio concedido e posteriormente cobra a indenizao que lhe seja devida na resciso judicial. A Justia decreta a extino do contrato por culpa de quem a tiver e condena o inadimplente indenizao cabvel, fazendo retornar o servio ao concedente. A resciso por inadimplncia do concessionrio , entre ns, tambm denominada caducidade. Anulao a invalidao do contrato por ilegalidade na concesso ou na formalizao do ajuste. A anulao no se confunde com a resciso, porque esta pressupe um contrato vlido, mas mal executado (inadimplncia) ou cuja execuo pelo concessionrio se tenha tornado inconveniente ao interesse pblico, ao passo que aquela (anulao) pressupe um contrato ilegal, embora esteja sendo regularmente executado. Da por que a anulao no impe indenizao alguma e produz efeitos ex tunc, retroagindo s origens da concesso, e a resciso normalmente obriga o concedente a indenizar e s atua dali para diante, ex nunc. oportuno observar-se que a lei de ao popular considera nulo, dentre outros contratos, o de concesso de servio pblico quando celebrado sem concorrncia no dispensada por lei ou com concorrncia fraudada (Lei 4.717/65, art. 4, III, "a", "b" e "c"). Sobre a proteo ao patrimnio do concessionrio deve-se considerar que o patrimnio do concessionrio, por vinculado a um servio de utilidade pblica que no pode sofrer paralisao ou retardamento na sua prestao, est protegido pelo Cdigo Penal (Lei 2.848/40), que considera crime de dano qualificado (art. 163, III, com a redao dada pela Lei 5.346/67) qualquer leso aos bens da empresa. Alm dos servios concedidos, que vimos precedentemente, h, ainda, os servios permitidos, que veremos agora, e os servios autorizados, que sero vistos ao depois. Todos so modalidades de servios delegados ao particular, apenas por formas e com garantias diferentes: a concesso delegao contratual e, modernamente, legal; a permisso e a autorizao constituem delegaes por ato unilateral da Administrao; aquela com maior formalidade e estabilidade para o servio; esta com mais simplicidade e precariedade na execuo. Servios permitidos so todos aqueles em que a Administrao estabelece os requisitos para sua prestao ao pblico e, por ato unilateral (termo de permisso), comete a execuo aos particulares que demonstrarem capacidade para seu desempenho. A permisso , em princpio, discricionria e precria, mas admite condies e prazos para explorao do servio, a fim de garantir rentabilidade e assegurar a recuperao do investimento do permissionrio visando a atrair a iniciativa privada. O que se afirma que a unilateralidade, a discricionariedade e a precariedade so atributos da permisso, embora possam ser excepcionados em certos casos, diante do interesse administrativo ocorrente. Esses condicionamentos e adequaes do instituto para delegao de servios de utilidade pblica ao particular - empresa ou pessoa fsica no invalidam a faculdade de o Poder Pblico, unilateralmente e a qualquer momento, modificar as condies iniciais do termo ou, mesmo, revogar a permisso sem possibilidade de oposio do permissionrio, salvo se ocorrer abuso de poder ou desvio de finalidade da Administrao ou se tratar de permisso condicionada, caso em que as condies e prazos devem ser respeitados pela Administrao que os instituiu. Enquanto, porm, o Poder Pblico no modificar as condies ou cassar a permisso, prevalece o estabelecido e poder o permissionrio defender seus direitos perante a Administrao ou terceiros. O servio permitido executado em nome do permissionrio, por sua conta e risco, mas sempre nas condies e com os requisitos preestabelecidos pela Administrao
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permitente, que o controla em toda sua execuo, podendo nele intervir quando prestado inadequadamente aos usurios. O incio e o fim da interveno devem ser precedidos dos respectivos termos circunstanciados. A permisso, por sua natureza precria, presta-se execuo de servios ou atividades transitrias, ou mesmo permanentes, mas que exijam freqentes modificaes para acompanhar a evoluo da tcnica ou as variaes do interesse pblico, tais como o transporte coletivo, o abastecimento da populao e demais atividades cometidas a particulares, mas dependentes do controle estatal. Em geral, a permisso no gera privilgio, nem assegura exclusividade ao permissionrio, salvo clusula expressa nesse sentido. A permisso para a prestao de servio pblico ou de utilidade pblica, agora, pela Constituio de 1988, exige licitao, nos termos do seu art. 175. Observe-se, ainda, que aos permissionrios no se estendem automaticamente as prerrogativas dos concessionrios, s se beneficiando das que lhes forem expressamente atribudas. Embora ato unilateral e precrio, a permisso deferida intuitu personae e, como tal, no admite a substituio do permissionrio, nem possibilita o traspasse do servio ou do uso permitido a terceiros sem prvio assentimento do permitente. Quanto aos atos dos permissionrios praticados em decorrncia da permisso, podem revestir-se de certa autoridade pela delegao recebida do Poder Pblico, e, nessas condies, tornam-se passveis de mandado de segurana, desde que lesivos de direito lquido e certo (Lei 1.533/51, art. 1, 1). Os atos dos permissionrios so de sua exclusiva responsabilidade, sem afetar a Administrao permitente. A permisso vem sendo a modalidade preferida pelas Administraes federal, estaduais e municipais para delegao de servios de transporte coletivo a empresas de nibus nas respectivas reas de sua competncia. Servios autorizados so aqueles que o Poder Pblico, por ato unilateral, precrio e discricionrio, consente na sua execuo por particular para atender a interesses coletivos instveis ou emergncia transitria. So servios delegados e controlados pela Administrao autorizante, normalmente sem regulamentao especfica, e sujeitos, por ndole, a constantes modificaes do modo de sua prestao ao pblico e a supresso a qualquer momento, o que agrava sua precariedade. A remunerao de tais servios tarifada pela Administrao, como os demais de prestao ao pblico, dentro das possibilidades de medida para oferecimento aos usurios. A execuo deve ser pessoal e intransfervel a terceiros. Sendo uma modalidade de delegao discricionria, em princpio, no exige licitao, mas poder ser adotado para escolha do melhor autorizatrio qualquer tipo de seleo, caso em que a Administrao ficar vinculada aos termos do edital de convocao. A modalidade de servios autorizados adequada para todos aqueles que no exigem execuo pela prpria Administrao, nem pedem especializao na sua prestao ao pblico, como ocorre com os servios de txi, de despachantes, de pavimentao de ruas por conta dos moradores, de guarda particular de estabelecimentos ou residncias, os quais, embora no sendo uma atividade pblica tpica, convm que o Poder Pblico conhea e credencie seus executores e sobre eles exera o necessrio controle no seu relacionamento com o pblico e com os rgos administrativos a que se vinculam para o trabalho. Seus executores no so agentes pblicos, nem praticam atos administrativos; prestam, apenas, um servio de interesse da comunidade, por isso mesmo controlado pela Administrao e sujeito sua autorizao. A contratao desses servios com o usurio sempre uma relao de Direito Privado, sem participao ou responsabilidade do Poder Pblico. A ampliao das funes estatais, a complexidade e o custo das obras pblicas vem abalando, dia a dia, os fundamentos da Administrao clssica, exigindo novas formas e meios de prestao de servios afetos ao Estado. Evolumos, cronologicamente, dos servios pblicos centralizados para os servios delegados a particulares, destes passamos aos servios outorgados a autarquias; daqui defletimos para os servios traspassados a fundaes e entidades paraestatais e, finalmente, chegamos aos servios de interesse recproco de entidades pblicas e organizaes particulares realizados em mtua cooperao, sob as formas de convnios e consrcios administrativos. Convnios administrativos so acordos firmados por entidades pblicas de qualquer espcie, ou entre estas e organizaes particulares, para realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes. Convnio acordo, mas no contrato. No contrato as partes tm interesses diversos e opostos; no convnio os partcipes tem interesses comuns e coincidentes. Por outras
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palavras: no contrato h sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatrios), uma que pretende o objeto do ajuste (a obra, o servio etc.), outra que pretende a contraprestao correspondente (o preo, ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre no convnio, em que no h partes, mas unicamente partcipes com as mesmas pretenses. Por essa razo, no convnio a posio jurdica dos signatrios uma s, idntica para todos, podendo haver apenas diversificao na cooperao de cada um, segundo suas possibilidades, para a consecuo do objetivo comum, desejado por todos. Diante dessa igualdade jurdica de todos os signatrios do convnio e da ausncia de vinculao contratual entre eles, qualquer partcipe pode denunci-lo e retirar sua cooperao quando o desejar, s ficando responsvel pelas obrigaes e auferindo as vantagens do tempo em que participou voluntariamente do acordo. A liberdade de ingresso e retirada dos partcipes do convnio trao caracterstico dessa cooperao associativa, e, por isso mesmo, no admite clusula obrigatria da permanncia ou sancionadora dos denunciantes. Consrcios administrativos so acordos firmados entre entidades estatais, autrquicas, fundacionais ou paraestatais, sempre da mesma espcie, para realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes. O que caracteriza o consrcio e o distingue do convnio que este celebrado entre pessoas jurdicas de espcies diferentes e aquele s o entre entidades da mesma espcie. Feita essa distino, todos os princpios e preceitos regedores dos convnios so aplicveis aos consrcios administrativos. Entre ns, o consrcio usual o de Municpios, para a realizao de obras, servios e atividades de competncia local mas de interesse comum intermunicipal de toda uma regio. Com essa cooperao associativa das Municipalidades renem-se recursos financeiros, tcnicos e administrativos que uma s Prefeitura no teria para executar o empreendimento desejado e de utilidade geral para todos.
8. Servidores Pblicos ( Regime jurdico dos servidores; Regras das constituies Federal e estadual )
Os servidores pblicos constituem subespcies dos agentes pblicos administrativos, categoria que abrange a grande massa de prestadores de servios Administrao e a ela vinculados por relaes profissionais, em razo de investidura em cargos e funes, a ttulo de emprego e com retribuio pecuniria. A Constituio vigente instituiu regime jurdico nico para os servidores civis da Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional, o que significa ter afastado o regime trabalhista utilizado por algumas Administraes para a contratao de seu pessoal para certas atividades. Regime jurdico nico o estabelecido pela entidade estatal - Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios - no mbito de sua competncia, para todos os servidores de sua Administrao direta, autrquica e fundacional, excludas desse regime as empresas pblicas e sociedades de economia mista, que podero ter regimes diversificados, sujeitando-se, contudo, s disposies constitucionais referentes investidura em cargo ou emprego por concurso pblico, bem como proibio de acumulao de cargo, emprego ou funo (art. 37, I, II, XVI e XVII). Esse regime nico pressupe preceitos sobre ingresso no servio (por concurso pblico), forma e limites de remunerao, deveres e direitos dos servidores, planos de carreira, investiduras em cargos em comisso e funes de confiana e, ainda, casos de contratao por tempo determinado. Essas disposies legais constituiro o estatuto dos servidores pblicos civis de cada uma das entidades estatais, aplicveis s suas autarquias e fundaes. As entidades estatais so livres para organizar seu pessoal para o melhor atendimento dos servios a seu cargo, mas h trs regras fundamentais que no podem postergar: a que exige que a organizao se faa por lei; a que prev a competncia exclusiva da entidade ou Poder interessado; e a que impe a observncia das normas constitucionais federais pertinentes ao funcionalismo. Vejamos separadamente cada uma dessas regras. A organizao legal do servio pblico exigida pela Constituio ao permitir a acessibilidade dos cargos pblicos a todos os brasileiros "que preencham os requisitos estabelecidos em lei" (art. 37, I). A parte final do dispositivo refere-se expressamente a lei. Isto significa que todo cargo pblico s pode ser criado e modificado por norma legal aprovada pelo Legislativo. Todavia, o Executivo pode, por ato prprio, extinguir cargos pblicos, na forma da lei (CF, art. 84, XXV), competindo-lhe ainda prov-los e regulamentar seu exerccio, bem como praticar todos os atos relativos aos servidores (nomeao, demisso, remoo, promoo, punio, lotao, concesso de frias, licena, aposentadoria etc.).
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Na organizao do servio pblico a Administrao cria cargos e funes, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotaes, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores. Cargo pblico o lugar institudo na organizao do servio pblico, com denominao prpria, atribuies e responsabilidades especficas e estipndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei. Funo a atribuio ou o conjunto de atribuies que a Administrao confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execuo de servios eventuais. Todo cargo tem funo, mas pode haver funo sem cargo. As funes do cargo so definitivas; as funes autnomas so, por ndole, provisrias, dada a transitoriedade do servio que visam a atender. Da por que as funes permanentes da Administrao devem ser desempenhadas pelos titulares de cargos, e as transitrias, por servidores designados, admitidos ou contratados precariamente. Os servidores podem estabilizar-se nos cargos, mas no nas funes. No obstante a validade deste princpio, muitas leis vinham dando estabilidade a servidores exercentes de funes, que, por natureza, so transitrias. Para liquidar de vez com essa aberrao administrativa foi que o constituinte, desde 1967, passou a vincular a estabilidade prvia aprovao em concurso pblico, requisito essencial para o preenchimento dos cargos de provimento efetivo. Os cargos distribuem-se em classes e carreiras, e excepcionalmente criam-se isolados. Classe o agrupamento de cargos da mesma profisso, e com idnticas atribuies, responsabilidades e vencimentos. As classes constituem os degraus de acesso na carreira. Carreira o agrupamento de classes da mesma profisso ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do servio, para acesso privativo dos titulares dos cargos que a integram. O conjunto de carreiras e de cargos isolados constitui o quadro permanente do servio dos diversos Poderes e rgos da Administrao Pblica. As carreiras iniciam-se e terminam nos respectivos quadros. Quadro o conjunto de carreiras, cargos isolados e funes gratificadas de um mesmo servio, rgo ou Poder. O quadro pode ser permanente ou provisrio, mas sempre estanque, no admitindo promoo ou acesso de um para outro. Cargo de carreira o que se escalona em classes, para acesso privativo de seus titulares, at o da mais alta hierarquia profissional. Cargo isolado o que no se escalona em classes, por ser o nico na sua categoria. Os cargos isolados constituem exceo no funcionalismo, porque a hierarquia administrativa exige escalonamento das funes para aprimoramento do servio e estmulo aos servidores, atravs da promoo vertical. No o arbtrio do legislador que deve predominar na criao de cargos isolados, mas sim a natureza da funo e as exigncias do servio. Cargo tcnico o que exige conhecimentos profissionais especializados para seu desempenho, dada a natureza cientifica ou artstica das funes que encerra. Nesta acepo que o art. 37, XVI, "b", da CF o emprega, sinonimizando-o com cargo cientfico, para efeito de acumulao. Cargo em comisso o que s admite provimento em carter provisrio. Destina-se as funes de confiana dos superiores hierrquicos. A instituio de tais cargos permanente, mas seu desempenho sempre precrio, pois quem os exerce no adquire direito continuidade na funo. Cargo de chefia o que se destina direo de servios. Pode ser de carreira ou isolado, de provimento efetivo ou em comisso, tudo dependendo da lei que o instituir. Lotao o nmero de servidores que devem ter exerccio em cada repartio ou servio. A lotao pode ser numrica ou bsica e nominal ou supletiva: a primeira corresponde aos cargos e funes atribudos s vrias unidades administrativas; a segunda importa a distribuio nominal dos servidores para cada repartio, a fim de preencher os claros do quadro numrico. Ambas so atos administrativos tpicos e, como tais, da competncia privativa do Executivo, no que concerne aos servios. Por lei se instituem os cargos e funes; por decreto se movimentam os servidores, segundo as necessidades do servio. A lotao e a relotao constituem prerrogativas do Executivo, contra as quais no se podem opor os servidores, desde que feitas na forma estatutria. Na omisso da lei, entende-se amplo e discricionrio o poder de movimentao dos servidores, por ato do Executivo, no interesse do servio, dentro do quadro a que pertencem. A criao, transformao e extino de cargos, funes ou empregos do Poder Executivo exige lei de iniciativa privativa do Presidente da Republica, dos Governadores dos Estados e do Distrito Federal e dos Prefeitos Municipais, conforme seja federal, estadual ou municipal
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a Administrao interessada, abrangendo a Administrao direta, autrquica e fundacional (CF, art. 61, 1, II, "d"). Essa privatividade de iniciativa do Executivo torna inconstitucional o projeto oriundo do Legislativo, ainda que sancionado e promulgado pelo Chefe do Executivo, porque as prerrogativas constitucionais so irrenunciveis por seus titulares. A transformao de cargos, funes ou empregos do Executivo admissvel desde que realizada por lei de sua iniciativa. Pela transformao extinguem-se os cargos anteriores e se criam os novos, que sero providos por concurso ou por simples enquadramento dos servidores j integrantes da Administrao, mediante apostila de seus ttulos de nomeao. Assim, a investidura nos novos cargos poder ser originria (para os estranhos ao servio pblico) ou derivada (para os servidores que forem enquadrados), desde que preencham os requisitos da lei. Tambm podem ser transformadas funes em cargos, observados o procedimento legal e a investidura originria ou derivada, na forma da lei. A extino de cargos, funes ou empregos do Executivo pode ser feita por lei de sua iniciativa, removendo-se seus titulares para cargos, funes ou empregos equivalentes. Se se tratar de servidor estvel, extinto o cargo, ser ele colocado em disponibilidade remunerada, at seu adequado aproveitamento em outro cargo (CF, art. 41, 3). As leis de criao, transformao e extino de cargos, funes ou empregos, ainda que dependam de iniciativa do Poder competente, podem sofrer emendas do Legislativo, desde que no ultrapassem os limites qualitativos (natureza ou espcie) e quantitativos da proposta, nem desfigurem o projeto original. A criao, transformao ou extino de cargos, empregos ou funes do Poder Legislativo cabe Cmara dos Deputados e ao Senado Federal, s Assemblias Legislativas e s Cmaras de Vereadores, respectivamente, que podem, no mbito de sua competncia privativa, "dispor sobre sua organizao, funcionamento, polcia, criao, transformao ou extino de cargos, empregos e funes de seus servios e fixao da respectiva remunerao, observados os parmetros estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias" (CF, arts. 51, IV, e 52, XIII). Esses atos de criao, transformao ou extino de cargos, funes ou empregos devem ser efetuados por lei, sem a sano do Chefe do Executivo, como se infere da interpretao do art. 48, c/c os arts. 51 e 52, da CF. A criao, transformao ou extino de cargos, empregos ou funes do Judicirio feita mediante lei de iniciativa dos tribunais, no tocante organizao de suas secretarias e servios auxiliares e dos juzos que lhes forem vinculados (CF, art. 96. I, "b"), competindo ao STF, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justia propor ao Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169 da mesma CF, "a criao e a extino de cargos e a fixao de vencimentos de seus membros, dos juzes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver, dos servios auxiliares e os dos juzos que lhes forem vinculados" (CF, art. 96, II, b). A Constituio de 1988 estendeu ao Ministrio Pblico a faculdade de propor a criao e extino de seus cargos e servios auxiliares (CF, art. 127, 2). Provimento o ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo pblico, com a designao de seu titular. O provimento pode ser originrio ou inicial e derivado. Provimento inicial o que se faz atravs de nomeao, que pressupe a inexistncia de vinculao entre a situao de servio anterior do nomeado e o preenchimento do cargo. Assim, tanto provimento inicial a nomeao de pessoa estranha aos quadros do servio pblico quanto a de outra que j exercia funo pblica como ocupante de cargo no vinculado quele para o qual foi nomeada. J, o provimento derivado, que se faz por transferncia, promoo, remoo, acesso, reintegrao, readmisso, enquadramento, aproveitamento ou reverso, sempre uma alterao na situao de servio do provido. Em qualquer hiptese, porm, o provimento de cargos do Executivo da competncia exclusiva do Chefe deste Poder (CF, art. 84, XXV), uma vez que a investidura ato tipicamente administrativo. Por idntica razo, a desinvestidura dos cargos e os exerccios dos poderes hierrquico e disciplinar so da alada privativa do Executivo, no que concerne a seus servidores. A lei s poder estabelecer a forma e as condies de provimento e desprovimento; no poder, entretanto, concretizar investiduras ou indicar pessoas a serem nomeadas, porque isto misso do Executivo, indelegvel ao Legislativo. O provimento feito por lei nulo, como nula a criao ou modificao de cargo por decreto ou qualquer outro ato administrativo. No mbito do Legislativo, do judicirio e do Ministrio Pblico, o provimento e demais atos atinentes aos cargos e seus servidores devem ser da competncia do Presidente da corporao legislativa, do Presidente do Tribunal ou do Procurador-Geral, conforme o caso. Os direitos do titular do cargo restringem-se ao seu exerccio, s prerrogativas da funo e aos vencimentos e vantagens decorrentes da investidura, sem que o servidor tenha propriedade do lugar que ocupa, visto que o cargo inaproprivel pelo servidor. Da por que a
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Administrao pode suprimir, transformar e alterar os cargos pblicos ou servios independentemente da aquiescncia de seu titular, uma vez que o servidor no tem direito adquirido imutabilidade de suas atribuies, nem continuidade de suas funes originrias. A lei posterior pode extinguir e alterar cargos e funes de quaisquer titulares - vitalcios, estveis e instveis. O servidor poder adquirir direito permanncia no servio pblico, mas no adquirir nunca direito ao exerccio da mesma funo, no mesmo lugar e nas mesmas condies, salvo os vitalcios, que constituem uma exceo constitucional regra estatutria. O poder de organizar e reorganizar os servios pblicos, de lotar e relotar servidores, de criar e extinguir cargos indespojvel da Administrao, por inerente soberania interna do prprio Estado. Enquanto subsistir o cargo, como foi provido, seu titular ter direito ao exerccio nas condies estabelecidas pelo estatuto, mas, se se modificarem a estrutura, as atribuies, os requisitos para seu desempenho, lcitas so a exonerao, a disponibilidade, a remoo ou a transferncia de seu ocupante, para que outro o desempenhe na forma da nova lei. O que no se admite o afastamento arbitrrio ou abusivo do titular, por ato do Executivo, sem lei que o autorize. A competncia para organizar o servio pblico da entidade estatal a que pertence o respectivo servio. Sobre esta matria as competncias so estanques e incomunicveis. As normas estatutrias federais no se aplicam aos servidores estaduais ou municipais, nem as do Estado-membro se estendem aos servidores dos Municpios. Cada entidade estatal autnoma para organizar seus servios e compor seu pessoal. Atendidos os princpios constitucionais e os preceitos das leis nacionais de carter complementar, a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios instituiro seus regimes jurdicos nicos, segundo suas convenincias administrativas e as foras de seus errios (CF, arts. 39 e 169). A competncia da Unio para organizar seu servio pblico s encontra limites na Constituio da Repblica e no enseja conflito de normas, porque suas leis ordinrias jamais podero colidir, nesse campo, com a legislao dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municpios. A questo, porm, complica-se no mbito estadual e municipal, em face da superposio de normas de entidades diferentes e das diversas reas de competncia, nem sempre bem delimitadas e muitas vezes confundidas pelo administrador e pelo legislador das trs entidades estatais. A competncia do Estado-membro ampla, mas fica adstrita no s s normas pertinentes da Constituio da Repblica (arts. 37 e 39 a 42) e aos preceitos das leis de carter complementar acima referidas, como aos ditames especiais da Constituio estadual, no que concerne ao seu pessoal. O estatuto dos servidores federais e demais normas complementares e regulamentares no se aplicam aos servidores estaduais pela bvia razo de que o Estado-membro autnomo para organizar seus servios e compor seu pessoal. A legislao federal, fora os casos expressamente previstos no texto constitucional, s atinge os servidores estaduais - e municipais - quando, tendo a natureza jurdica de lei nacional, dispe sobre crimes funcionais (CP, arts. 312 a 327; CPP, arts. 513 a 518); inviolabilidade no exerccio da funo pblica (CP, art 142, III); perda da funo pblica e interdio de direitos (CP, arts. 92, I, e 47, I); facilitao culposa de conhecimento de segredo concernente segurana nacional, revelao de segredo funcional relacionado com operaes anti-subversivas (Lei 6.620/78, arts. 29 e 37); sanes especficas, seqestro e perdimento de bens, pela prtica de atos de improbidade administrativa (Lei 8.429/92); coao eleitoral (Cdigo Eleitoral, art. 300); requisio para o servio eleitoral (Cdigo Eleitoral, arts. 30, XIV, e 344); retardamento ou recusa de publicao em rgo oficial de atos da justia Eleitoral (Cdigo Eleitoral, art. 341); proibio de uso de servios ou dependncias pblicas em benefcio de partido poltico (Cdigo Eleitoral, arts. 346 e 377); proibio de remoo no perodo pr e ps-eleitoral (lei 6.091, de 15.8.74, art. 13); impedimentos e prazos de desincompatibilizao (Lei Complementar 64, de 18.5.90 - Lei das Inelegibilidades); proibio de nomeaes no perodo pr e ps-eleitoral (Lei 6.091, de 15.8.74, art. 13); requisio de veculos e embarcaes oficiais para o transporte gratuito de eleitores (Lei 6.091/74, art. 11, V); acidente do trabalho (Lei 6.367, de 19.10.76); seguridade social (Lei 8.212, de 24.7.91); programa de formao do patrimnio do servidor pblico - PASEP (Lei Complementar 8, de 3.12.70). Essa legislao federal de carter nacional, acima indicada, aplicvel no s aos servidores das trs entidades estatais - Unio, Estados-membros e Municpios - como tambm ao pessoal sujeito ao respectivo regime jurdico nico. A competncia do Municpio para organizar seu funcionalismo consectrio da autonomia administrativa de que dispe (CF, art. 30, I). Atendidas as normas constitucionais aplicveis ao servidor pblico (CF, arts. 37 a 41), bem como os preceitos das leis de carter complementar ou nacional, pode o Municpio elaborar o estatuto de seus servidores, segundo as convenincias locais. Nesse campo inadmissvel a extenso das normas estatutrias federais ou
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estaduais aos servidores municipais no que tange ao regime de trabalho e de remunerao. S ser possvel a aplicao do estatuto da Unio ou do Estado-membro se a lei municipal assim o determinar expressamente. Nem mesmo a Constituio estadual poder estabelecer direitos, encargos ou vantagens para o servidor municipal, porque isto atenta contra a autonomia local. As Constituies estaduais e leis ordinrias que estabelecem essa extenso de vantagens do servidor pblico estadual ao municipal tiveram as respectivas disposies invalidadas, por inconstitucionais. Como j vimos, em razo de sua autonomia constitucional, as entidades estatais so competentes para organizar e manter seu funcionalismo, criando cargos e funes, instituindo carreiras e classes, fazendo provimento e lotaes, estabelecendo vencimentos e vantagens, delimitando os deveres e direitos dos servidores e fixando regras disciplinares. Os preceitos reguladores das relaes jurdicas entre a Administrao e o servidor constituem as normas estatutrias, contidas no respectivo estatuto e na legislao correlata, explicitadas nos decretos e regulamentos expedidos para sua fiel execuo pelo Poder Executivo. As disposies estatutrias, todavia, no podem contrariar o estabelecido na Constituio da Repblica como normas gerais de observncia obrigatria pelas entidades estatais, autrquicas e fundacionais pblicas na organizao do seu pessoal e dos respectivos regimes jurdicos. Vejamos, em espcie, as normas constitucionais pertinentes ao servio pblico para, ao depois, examinarmos os deveres e direitos dos servidores que podero constar de disposies estatutrias. O que nos propomos examinar neste tpico so as Normas Constitucionais Pertinentes constantes dos referidos arts. 37 a 41 da CF. Destas, pelo menos uma tem um carter nitidamente organizatrio (art. 37, I, do qual deriva o princpio j visto da organizao legal do servio pblico). Essas normas dispem sobre: acessibilidade aos cargos pblicos (art. 37, I); obrigatoriedade de concurso pblico (art. 37, II); paridade de vencimentos (arts. 37, XII, e 39, 1); vedaes de equiparaes e vinculaes (art. 37, XIII); inacumulabilidade de cargos, empregos e funes (art. 37, XVI e XVII); estabilidade (art. 41, caput); aposentadoria (art. 40); cmputo do tempo de servio prestado a todas as entidades da Administrao direta, autrquica e fundacional (art. 40, 3); exerccio de funes eletivas por servidor (art. 38); demisso de estveis (art. 41, 1); reintegrao (art. 41, 2); responsabilizao civil dos servidores (art. 37, 6); sujeio s normas constitucionais quanto forma e s condies de provimento dos cargos pblicos (art. 37, I e II); greve (art. 37, VII). Analisemos, sumariamente, a razo de ser e a extenso dessas imposies constitucionais. Ao estabelecer a acessibilidade aos cargos pblicos a todos os brasileiros (art. 37, I) a Constituio exclui expressamente os estrangeiros residentes no Pas, aos quais se aplica tambm o disposto no seu art. 5, caput, quanto igualdade perante a lei (isonomia). No quer isso dizer que o estrangeiro est impedido de servir Administrao sob vnculo empregatcio. Absolutamente. A vedao s para a investidura em cargo pblico, sendo perfeitamente vlida sua admisso ou contratao na forma do art. 37, IX. Por outro lado, o mesmo art. 37, I, condiciona a acessibilidade aos cargos pblicos ao preenchimento dos requisitos estabelecidos em lei. Com isso, ficam as Administraes autorizadas a prescrever exigncias quanto a capacidade fsica, moral, tcnica, cientfica e profissional que entenderem convenientes, como condies de eficincia, moralidade e aperfeioamento do servio pblico. Mas lei especfica, de carter local, vedado dispensar condies estabelecidas em lei nacional para a investidura em cargos pblicos, como as exigidas pelas leis eleitoral e do servio militar, ou para o exerccio de determinadas profisses (CF, art. 22, XVI). E tanto uma como outra devero respeitar as garantias asseguradas no art. 5 da CF, que veda distines baseadas em sexo, idade, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas. Quanto ao princpio da isonomia (CF, art. 5), preciso ver que, alm das distines acima referidas, a igualdade de todos os brasileiros perante a lei veda as exigncias meramente discriminatrias, como as relativas ao lugar de nascimento, condies pessoais de fortuna, famlia, privilgios de classe ou qualquer outra qualificao social. E assim porque os requisitos a que se refere o texto constitucional (art. 39) ho de ser apenas os que, objetivamente considerados, se mostrem necessrios ao cabal desempenho da funo pblica. Exemplificando: se determinado cargo de datilgrafo pode ser exercido indiferentemente por pessoas do sexo feminino ou masculino, a discriminao fundada nesse atributo pessoal do candidato ser indevida; entretanto, se o que a Administrao deseja uma pessoa do sexo feminino para ocupar o cargo de datilgrafo numa penitenciria de mulheres, o estabelecimento desse requisito no constituir discriminao ilegal, uma vez que visa a atender a uma legtima conduta administrativa. Da por que a jurisprudncia
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tem admitido como vlidas exigncias que, primeira vista, pareceriam atentatrias ao princpio da isonomia, tais como as que limitam a acessibilidade a certos cargos em razo da idade, sexo, categoria profissional, condies mnimas de capacidade fsica e mental e outros requisitos de adequao ao cargo. E, na vigncia da atual Constituio, o STF, Pleno, tem entendido que vlida a restrio nas "hipteses em que a limitao da idade se possa legitimar como imposio da natureza e das atribuies do cargo a preencher". Seguindo essa orientao, a Suprema Corte considerou "incensurvel a lei registrar idade mxima para o ingresso no Ministrio Pblico". A obrigatoriedade de concurso pblico somente para a primeira investidura em cargo ou emprego pblico, isto , para o ingresso em cargo isolado ou no cargo inicial da carreira, nas entidades estatais, suas autarquias, suas fundaes pblicas e suas paraestatais. O concurso o meio tcnico posto disposio da Administrao Pblica para obter-se moralidade, eficincia e aperfeioamento do servio pblico e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art. 37, II, da CF. Desde a Constituio de 1967 os concursos pblicos s podem ser de provas ou de provas e ttulos, ficando, assim, afastada a possibilidade de seleo com base unicamente em ttulos, como ocorria na vigncia da Constituio de 1946, que fazia igual exigncia para a primeira investidura em cargos de carreira, silenciando, entretanto, quanto modalidade do concurso (art. 186; cf. art. 37, II, da atual CF). Os concursos no tm forma ou procedimento estabelecido na Constituio, mas de toda convenincia que sejam precedidos de uma regulamentao legal ou administrativa, amplamente divulgada, para que os candidatos se inteirem de suas bases e matrias exigidas. Como atos administrativos, devem ser realizados pelo Executivo, atravs de bancas ou comisses examinadoras, regularmente constitudas com elementos capazes e idneos dos quadros do funcionalismo ou no, e com recurso para rgos superiores, visto que o regime democrtico contrrio a decises nicas, soberanas e irrecorrveis. A Administrao livre para estabelecer as bases do concurso e os critrios de julgamento, desde que o faa com igualdade para todos os candidatos, tendo, ainda, o poder de, a todo tempo, alterar as condies e requisitos de admisso dos concorrentes, para melhor atendimento do interesse pblico. Os candidatos, mesmo que inscritos, no adquirem direito realizao do concurso na poca e condies inicialmente estabelecidas pela Administrao; esses elementos podem ser modificados pelo Poder Pblico, como pode ser cancelado ou invalidado o concurso, antes, durante ou aps sua realizao. E assim porque os concorrentes tm apenas uma expectativa de direito, que no obriga a Administrao a realizar as provas prometidas. Ainda mesmo a aprovao no concurso no gera direito absoluto nomeao, pois que continua o aprovado com simples expectativa de direito investidura no cargo ou emprego disputado. Vencido o concurso, o primeiro colocado adquire direito subjetivo nomeao com preferncia sobre qualquer outro, desde que a Administrao se disponha a prover o cargo, mas a convenincia e oportunidade do provimento ficam inteira discrio do Poder Pblico. O que no se admite a nomeao de outro candidato que no o vencedor do concurso, pois, nesse caso, haver preterio do seu direito, salvo a exceo do art. 37, IV. O concurso tem validade de dois anos, contados da homologao, prorrogvel uma vez, por igual perodo, conforme dispe o art. 37, III, da CF. Aps o concurso segue-se o provimento do cargo, atravs da nomeao do candidato aprovado. A nomeao o ato de provimento de cargo, que se completa com a posse e o exerccio. A investidura do servidor no cargo ocorre com a posse. A posse a conditio iuris da funo pblica. Por ela se conferem ao funcionrio ou ao agente poltico as prerrogativas, os direitos e os deveres do cargo ou do mandato. Sem a posse o provimento no se completa, nem pode haver exerccio da funo pblica. a posse que marca o incio dos direitos e deveres funcionais, como, tambm, gera as restries, impedimentos e incompatibilidades para o desempenho de outros cargos, funes ou mandatos. Por isso mesmo, a nomeao regular s pode ser desfeita pela Administrao antes da posse do nomeado. No entanto, a anulao do concurso, com a exonerao do nomeado, aps a posse, s pode ser feita com observncia do devido processo legal e a garantia de ampla defesa. O exerccio do cargo decorrncia natural da posse. Normalmente, a posse e o exerccio so dados em momentos sucessivos e por autoridades diversas, mas casos h em que se renem num s ato, perante a mesma autoridade. o exerccio que marca o momento em que o funcionrio passa a desempenhar legalmente suas funes e adquire direito s vantagens do cargo e
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contraprestao pecuniria devida pelo Poder Pblico. Sem exerccio, j decidiu o TJSP, no h direito ao recebimento de vencimentos. Com a posse, o cargo fica provido e no poder ser ocupado por outrem, mas o provimento s se completa com a entrada em exerccio do nomeado. Se este no o faz na data prevista, a nomeao e, consequentemente, a posse tornam-se ineficazes, o que, juntamente com a vacncia do cargo, deve ser declarado pela autoridade competente. Observe-se, por fim, que a exigncia de prvia aprovao em concurso para os cargos de provimento efetivo, ou seja, no temporrio, no condicionado a uma relao de confiana entre o nomeado e seus superiores hierrquicos. Da por que dispensada para o preenchimento dos cargos declarados em lei de provimento em comisso, cuja principal caracterstica a confiabilidade que devem merecer seus ocupantes, por isso mesmo nomeveis e exonerveis livremente (CF, art. 37, II). A desinvestidura de cargo ou emprego pblico pode ocorrer por demisso ou exonerao. Demisso punio por falta grave; exonerao desinvestidura de ofcio ou a pedido do interessado - neste caso, desde que no esteja sendo processado judicial ou administrativamente. A Lei 8.112/90 denomina destituio a desinvestidura do servidor no efetivo ocupante de cargo em comisso (art. 135). Sobre a paridade de vencimentos, no atual sistema, os vencimentos pagos pelo Poder Executivo constituem o teto para a remunerao dos funcionrios que exeram funes iguais ou assemelhadas no Legislativo e no Judicirio (CF, art. 37, XII). Sendo assim, estes Poderes, tendo em vista suas disponibilidades oramentrias, podem estabelecer a retribuio a seus funcionrios em bases idnticas s do Executivo, ou lhes atribuir menor remunerao, mas nunca pagar-lhes mais, de modo a criar uma injusta disparidade, como ocorria antes da Revoluo de 1964, principalmente em relao aos servios do Poder Legislativo. A lei assegurar, aos servidores da Administrao direta, isonomia de vencimentos para cargos de atribuies iguais ou assemelhados do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, ressalvadas as vantagens de carter individual e as relativas natureza ou ao local de trabalho. Observe-se, finalmente, que o sistema da paridade foi consagrado em termos amplos, porquanto o art. 39, 1, da CF refere-se a vencimentos, que compreendem o valor do padro (vencimento) com as vantagens auferidas pelo funcionrio a ttulo de adicionais ou gratificao. Da resulta que o Legislativo e o Judicirio esto sujeitos, qualitativa e quantitativamente, s vantagens pecunirias estabelecidas pelo Executivo. Pelas mesmas razes, se a lei retira dos servidores do Executivo determinada vantagem, sua correspondente na rea do Legislativo ou do Judicirio estar automaticamente cancelada se acarretar disparidade de vencimentos, em face do carter cogente do art. 37, XII, que norma de eficcia plena. A vedao de equiparaes e vinculaes de qualquer natureza para o efeito de remunerao do pessoal do servio pblico (CF, art. 37, XIII) outra norma moralizadora que figura no texto constitucional desde 1967 (art. 96). Ressalvada a hiptese do art. 39 1, autorizando a equiparao dos cargos dos Poderes Legislativo e Judicirio que possuam atribuies iguais ou assemelhadas aos correspondentes cargos do Poder Executivo (paridade), a Constituio probe o tratamento jurdico paralelo de cargos com funes desiguais (equiparao) e a subordinao de um cargo a outro, dentro ou fora do mesmo Poder, ou a qualquer fator que funcione como ndice de reajustamento automtico, como o salrio mnimo ou a arrecadao oramentria (vinculao), para fins de remunerao do pessoal administrativo. A proibio de acumulao de cargos, empregos e funes, tanto na Administrao direta como na indireta (CF, art, 37, XVI e XVII), visa a impedir que um mesmo cidado passe a ocupar vrios lugares ou a exercer vrias funes, sem que as possa desempenhar proficientemente, embora percebendo integralmente os respectivos vencimentos. A prpria Constituio, entretanto, reconhecendo a convenincia de melhor aproveitamento da capacidade tcnica e cientfica de determinados profissionais, abriu algumas excees regra da no acumulao, para permiti-la expressamente quanto a cargo da Magistratura e do Magistrio (art. 95, pargrafo nico, I), a dois cargos de Magistrio (art. 37, XVI, "a"), a de um destes com outro, tcnico ou cientifico (art. 37, XVI, "b"), e a de dois cargos privativos de mdico (art. 37, XVI, "c"), contanto que haja compatibilidade de horrios (art. 37, XVI). A vedao genrica e, ressalvadas as mencionadas excees, prevalece entre quaisquer cargos - de nomeao ou eletivos ocupados a qualquer ttulo, de quaisquer entidades estatais, autrquicas e paraestatais, das trs esferas administrativas, estendendo-se a empregos e funes (CF, art. 37, XVII). Pelas atuais disposies constitucionais, entendemos que o servidor aposentado pode exercer qualquer emprego, funo ou cargo em comisso, j que no se encontra nenhuma restrio nas normas a respeito. E, se aposentado em dois cargos, nos termos do art. 37, XVI e XVII, poder ainda receber dos cofres pblicos, juntamente com os respectivos proventos, a
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remunerao pelo exerccio de mandato eletivo ou cargo em comisso, ou pela prestao de servios. Quanto ao servidor aposentado compulsoriamente (setenta anos de idade), entendemos que no poder ocupar qualquer outro cargo, emprego ou funo pblica, porque a prpria Constituio da Repblica estabelece uma presuno de incapacidade absoluta para o desempenho de servio pblico. Estabilidade a garantia constitucional de permanncia no servio pblico outorgada ao servidor que, nomeado por concurso em carter efetivo, tenha transposto o estgio probatrio de dois anos (CF, art. 41). A nomeao em carter efetivo a condio primeira para a aquisio da estabilidade. A efetividade, embora se refira ao servidor, apenas um atributo do cargo, concernente sua forma de provimento, e, como tal, deve ser declarada no decreto de nomeao e no ttulo respectivo, porque um servidor pode ocupar transitoriamente um cargo de provimento efetivo (casos de substituio, p. ex.), sem que essa qualidade se transmita ao seu ocupante eventual. por isso que os nomeados em comisso e os admitidos na forma do art. 37, IX, da CF, cujos vnculos empregatcios tm sempre um carter provisrio, jamais adquirem estabilidade. No podem pretender a permanncia no servio pblico, porque essa garantia, repetimos, exclusiva dos servidores regularmente investidos em cargos pblicos de provimento efetivo. Os efetivos no so exonerveis ad nutum, qualquer que seja o tempo de servio no cargo, porque a nomeao com esse carter traz nsita a condio de permanncia enquanto bem servirem Administrao. Somente atravs de apurao judicial ou administrativa, em que se comprove motivo ensejador de dispensa, que se legitima a desinvestidura do servidor efetivo. No h confundir efetividade com estabilidade, porque aquela uma caracterstica da nomeao e esta e um atributo pessoal do ocupante do cargo, adquirido aps a satisfao de certas condies de seu exerccio. A efetividade um pressuposto necessrio da estabilidade. Sem efetividade no pode ser adquirida a estabilidade. Estgio probatrio o perodo de exerccio do funcionrio durante o qual observado e apurada pela Administrao a convenincia ou no de sua permanncia no servio pblico, mediante a verificao dos requisitos estabelecidos em lei para a aquisio da estabilidade (idoneidade moral, aptido, disciplina, assiduidade, dedicao ao servio, eficincia etc.). Para esse estgio s se conta o tempo de nomeao efetiva na mesma Administrao, no sendo computvel o tempo de servio prestado em outra entidade estatal, nem o perodo de exerccio de funo pblica a ttulo provisrio. Comprovado durante o estgio probatrio que o funcionrio no satisfaz as exigncias legais da Administrao, pode ser exonerado justificadamente pelos dados colhidos no servio, na forma estatutria, independentemente de inqurito administrativo, isto , de processo administrativo disciplinar. Essa exonerao no penalidade, no demisso; simples dispensa do servidor, por no convir Administrao sua permanncia, uma vez que se revelaram insatisfatrias as condies de seu trabalho na fase experimental, sabiamente instituda pela Constituio para os que almejam a estabilidade no servio pblico. Da por que o servidor fica sujeito a exonerao, durante o estgio probatrio, desde que se comprove administrativamente sua incapacidade ou inadequao para o servio pblico, e, superada essa fase, consolida-se sua posio no servio pblico, tornando-se no mais exonervel de ofcio, porque, da por diante, estvel. A demisso, entretanto, como pena administrativa que , pode ser aplicada em qualquer fase - ao estvel e ao instvel - desde que o servidor cometa infrao disciplinar ou crime funcional regularmente apurado em processo administrativo ou judicial. No h demisso ad nutum, como no h exonerao disciplinar: aquela (demisso) depende sempre de processo comprobatrio da infrao, ao passo que esta (exonerao) pressupe sempre a inexistncia de infrao, pois se baseia exclusivamente na convenincia da dispensa, por parte do servidor (exonerao a pedido) ou por parte da Administrao (exonerao de ofcio), sem qualquer carter punitivo. A estabilidade um atributo pessoal do servidor, enquanto a efetividade uma caracterstica do provimento de certos cargos. Dai decorre que a estabilidade no no cargo mas no servio pblico, em qualquer cargo equivalente ao da nomeao efetiva. O servidor estvel pode ser removido ou transferido pela Administrao, segundo as convenincias do servio, sem qualquer ofensa sua efetividade e estabilidade. O estvel no inamovvel. conservado no cargo enquanto bem servir e convier Administrao. Nisso se distingue do vitalcio, que tem direito ao exerccio do cargo, enquanto existir, conservando as vantagens respectivas, no caso de extino. Extinguindo-se o cargo em que se encontrava o servidor estvel, ficar ele em disponibilidade remunerada, at seu adequado aproveitamento em outro de natureza e vencimentos compatveis com o que ocupava (CF, art. 41, 3), diversamente do que ocorre com o vitalcio inamovvel, que no obrigado a aceitar outro cargo, embora idntico ao seu que fora extinto. Se a
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extino do cargo se der no estgio probatrio, poder o estagirio ser exonerado de ofcio, uma vez que ainda no tem estabilidade e, portanto, no desfruta da prerrogativa constitucional da disponibilidade. A alterao da denominao do cargo ou de suas atribuies no afeta seu ocupante estvel, que tem direito continuao de seu exerccio, salvo se a remoo se der por interesse do servio pblico. O que no se admite a transferncia do servidor estvel para cargo inferior ou incompatvel com suas aptides reveladas em concurso ou decorrentes de ttulos profissionais que serviram de base para o ingresso no servio pblico. O servidor estvel - melhor diramos, estabilizado - por ter satisfeito as trs condies constitucionais para a aquisio dessa situao funcional - concurso pblico, nomeao efetiva e estgio probatrio - no pode mais ser exonerado por convenincia da administrao, nem demitido sem se apurar a infrao em processo administrativo ou judicial, que sirva de base a aplicao da pena demissria (CF, art. 41, 1). Observe-se, desde logo, que demisso e exonerao constituem institutos diversos no Direito Administrativo: demisso dispensa a titulo de penalidade funcional; exonerao dispensa a pedido ou por convenincia da Administrao, nos casos em que o servidor pode ser dispensado. Ao servidor estvel garante, ainda, a Constituio o direito de se reintegrar no mesmo cargo, quando invalidada por sentena judicial a demisso, e o eventual ocupante da vaga ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade (CF, art. 41, 2). A aposentadoria a garantia de inatividade remunerada reconhecida aos servidores que j prestaram longos anos de servio, ou se tornaram incapacitados para suas funes. A Constituio Federal estabelece trs espcies de aposentadoria: por invalidez permanente, com proventos integrais ou proporcionais, segundo as situaes referidas no art. 40, I; compulsria, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais (art. 40, II); voluntria, quando requerida pelo servidor, nas seguintes condies; aps trinta e cinco anos de servio, se for homem; aps trinta anos, se mulher, com proventos integrais; aps trinta anos de efetivo exerccio em funes de Magistrio, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais; aps trinta anos de servio, se homem, e vinte cinco, se mulher, com proventos proporcionais; e aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta, se mulher, tambm com proventos proporcionais (art. 40, III). Os proventos da inatividade sero sempre integrais quando a aposentadoria se der aps trinta e cinco ou trinta anos de servio, conforme o beneficirio seja do sexo masculino ou feminino (CF, art. 40, III, "a"), quando a invalidez decorrer de acidente em servio, de molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, especificadas em lei (art. 40, I), e aps trinta anos, se professor, ou vinte e cinco, se professora, de efetivo exerccio do Magistrio (art. 40, III, "b"). Nos demais casos - aposentadoria compulsria ou por invalidez resultante de outras causas - os proventos sero proporcionais ao tempo de servio, observada a reduo constitucional em beneficio dos servidores do sexo feminino (art. 40, I, II e III, "c" e "d"). E agora, pela Constituio de 1988, sero estendidos aos inativos quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformao ou reclassificao do cargo ou funo em que se deu a aposentadoria, na forma da lei (art. 40, 4). A reviso dos proventos da aposentadoria preceito constitucional de obrigatria observncia por todas as entidades estatais (art. 40, 4). Assim sendo, toda vez que, por motivo de alterao do poder aquisitivo da moeda, se modificarem os vencimentos dos funcionrios em atividade, tero que ser reajustados os proventos dos inativos. Os requisitos para a aposentadoria, tais como estabelecidos na Constituio, no podem ser alterados pela legislao ordinria. Somente quanto ao tempo para a aposentadoria (e tambm para a reforma, transferncia para a inatividade e disponibilidade), tendo em vista a natureza do servio, se permitem excees, assim mesmo atravs de lei complementar, consoante dispe o art. 40, 1, da CF, que s permite excees no caso de exerccio de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas, considerando o maior desgaste que essas atividades causem pessoa, na sua integridade fsica e mental. A lei complementar que excepcionar os limites constitucionais ter carter impositivo para todas as esferas administrativas, outorgando, desde sua vigncia, o direito aposentadoria facultativa. O direito aposentadoria, consoante vem decidindo reiteradamente o STF, adquire-se com o preenchimento dos requisitos exigidos pela lei da poca, de modo que, se o servidor no a requereu na vigncia desta, sua situao no se alterar pela edio de lei modificadora. A aposentadoria admite reverso e cassao. Reverso o retorno do inativo ao servio, em face da cessao dos motivos que autorizaram a aposentadoria por invalidez. Cassao da aposentadoria penalidade assemelhada demisso, por acarretar a excluso do infrator do quadro dos inativos e, consequentemente, a cessao do pagamento de seus proventos.
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Como qualquer ato administrativo, a aposentadoria pode ser anulada quando ilegal (irregularidade na contagem do tempo de servio, p. ex.). O tempo de servio pblico prestado a qualquer das entidades estatais, por determinao constitucional, ser integralmente computado para a aposentadoria e a disponibilidade (CF, art. 40, 3). Servio pblico o prestado a entidade pblica - Unio, Estados-membros, Municpios, Distrito Federal e respectivas autarquias e fundaes pblicas - de modo que, nos termos do preceito constitucional, no computvel o tempo de servio prestado a entidades paraestatais, como as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, que no so entes pblicos, mas organizaes de Direito Privado, salvo quando declarado por lei especial como estabelecimento prestador de servio pblico. No tambm computvel o tempo de servio gratuito, a menos que a lei o considere relevante, mas o STF j sumulou que "o tempo de servio militar conta-se para efeito de disponibilidade e aposentadoria do servidor pblico estadual". A Constituio Federal, no entanto, ainda assegura a contagem do tempo de atividade privada, segundo critrios estabelecidos em lei (art. 202, 2). No caso de acumulao inadmissvel a contagem do tempo de servio para a aposentadoria em cargo de uma entidade estatal quando j computado em outra, para o mesmo fim. O exerccio de mandatos eletivos por servidor pblico no vedado na CF, cujo art 38 regula a situao dos servidores em geral, da Administrao direta e indireta, investidos em mandatos eletivos. As duas principais regras que defluem da norma constitucional so: l) o servidor pblico pode exercer mandato eletivo federal, estadual ou municipal sem perder o cargo, emprego ou funo, devendo apenas afastar-se, com prejuzo da remunerao; 2) o tempo de servio do servidor afastado para exercer mandato eletivo ser contado para todos os efeitos legais, exceto para promoo por merecimento. O afastamento do cargo, emprego ou funo com prejuzo da correspondente remunerao decorrncia do princpio geral da inacumulabilidade de cargos, empregos e funes pblicas, constante do art. 37, XVI e XVII, da CF. A essa regra, entretanto, o texto constitucional admite duas excees, relativamente aos mandatos de Prefeito e Vereador. Com efeito, o servidor que se afastar do cargo, emprego ou funo para exercer o mandato de Prefeito poder optar entre a remunerao e os subsdios (art. 38, II); se o mandato for de Vereador e houver compatibilidade de horrios, no se afastar, passando a perceber cumulativamente a remunerao e os subsdios (art. 38, III), podendo ser promovido at por merecimento, pois a vedao constitucional atinge apenas os servidores afastados (art. 38, IV). A fim de evitar quaisquer dvidas, o texto constitucional esclarece que, para o exerccio de mandato de Vereador, se no houver compatibilidade de horrios, aplicar-se a regra geral do art. 38, IV, isto , o servidor dever afastar-se, podendo optar pela sua remunerao ou a do cargo eletivo. Por outro lado, expressamente vedado ao Vereador o exerccio de cargo em comisso ou exonervel ad nutum nos casos j previstos na Constituio da Repblica para os Deputados Federais e Senadores (art. 54, I, "b", e II, "b"), conforme o disposto no art. 29, VII, da mesma CF. A demisso de vitalcios - funcionrios investidos em carter perptuo no cargo - e dos estveis - funcionrios que adquiriram o direito de permanncia no servio pblico depende, em qualquer caso, de sentena judicial ou, tratando-se de estvel, de processo administrativo em que se lhe assegure ampla defesa (CF, arts. 41, 1, 95, I, e 128, 5, I). Os vitalcios e os estveis no podem ser exonerados ex officio e somente perdem os respectivos cargos quando se exonerarem a pedido ou forem punidos com a pena de demisso, ficando em disponibilidade remunerada na hiptese de extino, como vimos acima, ao tratar da estabilidade. Para a demisso do vitalcio o nico meio o processo judicial, geralmente o penal, pois "a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo" efeito da condenao, devendo "ser motivadamente declarado na sentena" em que incorre o infrator, "condenado a pena privativa de liberdade por crime cometido com abuso de poder ou violao do dever inerente funo pblica", quando a pena aplicada for superior a quatro anos (CP, art. 92, I). No processo, administrativo ou judicial, a Constituio assegura o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5, LV). Nada impede, porm que, atravs de processo judicial diverso do penal, mas, como este, com contraditrio e defesa ampla, se pea o reconhecimento da culpa do vitalcio por fatos que, embora no consubstanciando crime definido em lei, constituam falta grave, ensejadora da penalidade mxima. Na primeira hiptese a perda do cargo efeito da aplicao da pena principal pelo Judicirio, enquanto que na segunda a Justia faculta Administrao a aplicao da pena demissria, reconhecendo a materialidade e a autoria do fato.
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Para a demisso do estvel a Administrao no precisa recorrer Justia, ainda que o fato sujeito a punio configure crime, uma vez que a Constituio lhe permite faz-lo mediante processo administrativo ou, mais precisamente, processo administrativo disciplinar, em que assegure ampla defesa ao infrator. Por ampla defesa, no caso, deve-se entender a vista do processo, com a faculdade de resposta e de produo de provas contrrias acusao. O processo administrativo disciplinar no to formal quanto o judicial, penal ou no, nem to rigoroso no contraditrio. O essencial que se conceda ao acusado a oportunidade de ilidir a acusao, sem o que a punio administrativa nula, por afrontar uma garantia constitucional (art. 41, l). A reintegrao a reconduo do servidor ao mesmo cargo de que fora demitido, com o pagamento integral dos vencimentos e vantagens do tempo em que esteve afastado, uma vez reconhecida a ilegalidade da demisso em deciso judicial. Como reabilitao funcional, a reintegrao acarreta, necessariamente, a restaurao de todos os direitos de que foi privado o servidor com a ilegal demisso. Nessa reparao, entretanto, s entram as vantagens decorrentes do cargo, auferidas no mbito administrativo. Com a volta do reintegrando ao cargo, por deciso judicial, quem o ocupava perde o lugar, sem direito a qualquer indenizao. Se se tratar de primeira investidura, ser aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade; se o ocupante veio de outro cargo, retornar, automaticamente, ao anterior. De qualquer forma, dar sempre o lugar ao reintegrado (CF, art. 41, 2). No se confunda a reintegrao com a readmisso ou com a reverso. Na reintegrao reconhece-se que a pena de demisso foi ilegal e, em razo desse reconhecimento, restauram-se todos os direitos do demitido, com seu retorno ao cargo e pagamento das indenizaes devidas; na readmisso permite-se a volta do ex-funcionrio ao servio pblico (no ao cargo), sem direito a qualquer indenizao, contando-se, apenas, o tempo de servio efetivamente prestado anteriormente; na reverso concede-se o retorno do inativo (aposentado ou reformado) ao servio de que se havia afastado pela aposentadoria (civil) ou pela reforma (militar). A reintegrao um direito do demitido quando reconhecida judicialmente sua inocncia; a readmisso o retorno do funcionrio ao servio pblico quando anulada administrativamente sua desinvestidura (em face da sistemtica constitucional, a readmisso no mais ato de liberalidade da Administrao); a reverso a volta ao cargo ou ao posto quando se tornam necessrios os servios do aposentado ou do reformado, mediante solicitao do interessado, mas sempre a critrio da Administrao. A responsabilizao civil de servidores por danos causados a terceiros no exerccio de suas atividades funcionais depende da comprovao da existncia de dolo ou culpa de sua parte em ao regressiva proposta pela pessoa jurdica de Direito Pblico obrigada, objetivamente, reparao do dano, nos termos do art. 37, 6, da CF. De fato, o 6 do art. 37 estabelece a responsabilidade sem culpa, por isso denominada objetiva, das entidades de Direito Pblico (Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios e suas autarquias) e de Direito Privado prestadoras de servios pblicos pelos prejuzos causados a terceiros em decorrncia da atividade administrativa. Todavia, o dispositivo constitucional veda a transferncia dessa responsabilidade ao servidor imputvel, impondo seu chamamento a juzo no pelo lesado, mas pela entidade interessada em ressarcir-se, a qual, para tanto, dever demonstrar a culpa do referido servidor, em ao autnoma. As normas constitucionais sobre os servidores, por expressa disposio do art. 37, caput, aplicam-se aos trs Poderes da Unio, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municpios. So, portanto, normas impositivas para os trs Poderes e para todas as entidades estatais, autrquicas e fundacionais. De acordo com a atual Constituio, "compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta dos Municpios, do Distrito Federal, dos Estados e da Unio, e, na forma da lei, outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, bem como os litgios que tenham origem no cumprimento de suas prprias sentenas, inclusive coletivas" (art. 114, caput). O tratamento legal aplicvel ao servidor pblico muito especfico e diferente da legislao pertinente aos trabalhadores urbano e rural. Diante disso, as reivindicaes de servidores pblicos no regidos pela CLT devem ser julgadas pela Justia Comum. Os deveres e direitos dos servidores esto detalhadamente estabelecidos na Constituio da Repblica, a serem observados pelos estatutos das entidades estatais e de seus desmembramentos autrquicos e fundacionais. Na imposio desses deveres e na concesso desses direitos a Administrao dever ter sempre presente o interesse coletivo na obteno dos servios pblicos, lembrando-se de que - como o nome est indicando - so servios para o pblico e de que seus agentes so servidores pblicos, vale dizer, servidores do pblico. Estudaremos esses direitos e deveres e, separadamente, os vencimentos e vantagens pecunirias, que destacamos do tpico direitos, dada a importncia e complexidade do seu estudo.
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Os estatutos modernos impem uma srie de deveres aos funcionrios como requisitos para o bom desempenho de seus encargos e regular funcionamento dos servios pblicos. Dentre esses deveres salientam-se, por sua constncia na legislao dos povos cultos, o de lealdade Administrao e o de obedincia s ordens superiores. O dever de lealdade, tambm denominado dever de fidelidade, exige de todo servidor a maior dedicao ao servio e o integral respeito s leis e s instituies constitucionais, identificando-o com os superiores interesses do Estado. Tal dever impede que o servidor atue contra os fins e os objetivos legtimos da Administrao, pois que, se assim agisse, incorreria em infidelidade funcional, ensejadora da mais grave penalidade, que a demisso, vale dizer, o desligamento compulsrio do servio pblico. O dever de obedincia impe ao servidor o acatamento s ordens legais de seus superiores e sua fiel execuo. Tal dever resulta da subordinao hierrquica e assenta no princpio disciplinar que informa toda organizao administrativa. Por ordens legais entendem-se aquelas emanadas de autoridade competente, em forma adequada e com objetivos lcitos. O cumprimento de ordem ilegal como o descumprimento de ordem legal acarretam para o servidor responsabilidade disciplinar e criminal (CP, art. 22), conforme seja a leso causada Administrao ou a terceiros. Muitas vezes o dever no resulta diretamente das normas estatutrias, mas de outras, hierarquicamente superiores, que exigem dos servidores em geral determinada conduta, positiva ou negativa, decorrente das chamadas restries funcionais, a seguir examinadas. Dentre as restries que a funo pblica impe aos seus exercentes destacam-se a de se sujeitarem aos impedimentos estabelecidos para o desempenho do cargo. Os impedimentos ou incompatibilidades para o desempenho de funo pblica constituem restries perfeitamente admissveis ao direito dos servidores estatais, autrquicos e paraestatais, porque licito Administrao estabelecer condies para a realizao de seus servios. Assim sendo, permitido ao Poder Pblico impedir contratos de seus servidores com a Administrao, estabelecer incompatibilidades entre o exerccio do cargo ou da funo e certas atividades pblicas ou particulares, impor exigncias de residncia no local do trabalho e quaisquer outros requisitos de eficincia e moralidade do servio pblico, desde que no afronte os direitos fundamentais do servidor, resguardados pela Constituio da Repblica. A Constituio da Repblica, ao cuidar do servidor pblico civil (arts. 37 a 41), detalhou seus direitos, no permitindo que outros lhes sejam acrescentados, pois indicou especificamente os que lhe so extensivos dentre os reconhecidos aos trabalhadores urbanos e rurais (CF, art. 7). De um modo geral, pode dizer-se que os servidores pblicos tem os mesmos direitos reconhecidos aos cidados, porque cidados tambm o so, apenas com certas restries exigidas para o desempenho da funo pblica. Com a nova Constituio, gozam dos seguintes direitos assegurados aos trabalhadores do setor privado: salrio mnimo; irredutibilidade do salrio; garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel; dcimoterceiro salrio; remunerao do trabalho noturno Superior do diurno; salrio-famlia para os seus dependentes; jornada de trabalho no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais; repouso semanal remunerado; remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal; gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal; licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias; licena-paternidade, nos termos fixados em lei; proteo do mercado de trabalho da mulher; reduo dos riscos inerentes ao trabalho; adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas; proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. A Constituio admitiu, agora, o direito de greve ao servidor pblico, que ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar (art. 37, VII), e garantiu seu direito sindicalizao (art. 37, VI). Os direitos decorrentes da funo pblica consubstanciam-se no exerccio do cargo, nos vencimentos, nas frias, na aposentadoria e demais vantagens concedidas expressamente pela Constituio e normas complementares. So direitos dos servidores pblicos que vicejam ao lado dos direitos gerais e fundamentais do cidado, e, por isso mesmo, sua extenso e seus limites s podem ser apreciados em face das normas administrativas que os concedem, segundo as convenincias do servio. Dentre os direitos dos servidores veremos especificamente, a seguir, os vencimentos e vantagens pecunirias. Vencimento, em sentido estrito, a retribuio pecuniria devida ao servidor pelo efetivo exerccio do cargo, correspondente ao padro fixado em lei; vencimento, em sentido amplo, o padro com as vantagens pecunirias auferidas pelo servidor a ttulo de adicional ou gratificao.
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Quando o legislador pretende restringir o conceito ao padro do servidor emprega o vocbulo no singular - vencimento; quando quer abranger tambm as vantagens conferidas ao servidor usa o termo no plural - vencimentos. Os vencimentos - padro e vantagens - s por lei podem ser fixados, segundo as convenincias e possibilidades da Administrao, observando-se que a nova Constituio consagrou aos servidores pblicos a irredutibilidade de seus vencimentos (art. 37, XV), o que anteriormente s era assegurado aos magistrados. Vantagens irretirveis do servidor s so as que j foram adquiridas pelo desempenho efetivo da funo (pro labore facto), ou pelo transcurso do tempo de servio (ex facto temporis), nunca, porm, as que dependem de um trabalho a ser feito (pro labore faciendo), ou de um servio a ser prestado em determinadas condies (ex facto officii), ou em razo da anormalidade do servio (propter laborem) ou, finalmente, em razo de condies individuais do servidor (propter personam). A percepo de vencimentos pelo exerccio do cargo a regra da Administrao Brasileira, que desconhece cargo sem retribuio pecuniria. Pode haver funo gratuita, como so as honorficas e as de suplncia, mas cargo gratuito inadmissvel na nossa organizao administrativa. Diante deste princpio, resulta que todo aquele que for investido num cargo e o exercer como titular ou substituto tem direito ao vencimento respectivo. Da por que a jurisprudncia uniforme e pacfica no reconhecer ao suplente que substitui o titular a retribuio correspondente ao exerccio do cargo. A mesma razo de direito impe o pagamento da diferena de vencimento entre a do cargo do substitudo e a do substituto, mas a lei pode condicionar este pagamento a um perodo mnimo de substituio e a outros requisitos de eficincia. O aumento de vencimentos - padro e vantagens - dos servidores pblicos depende de lei de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo (CF, art. 61, 1, II, "a"). uma restrio fundada na harmonia dos Poderes e no reconhecimento de que s o Executivo est em condies de saber quando e em que limites pode majorar a retribuio de seus servidores. O princpio da isonomia vem sendo freqentemente invocado para a equiparao de servidores no contemplados nas leis majoradoras de vencimentos ou concessivas de vantagens. Tal princpio decorre do disposto no l do art. 39 da CF. Mas h de ser entendido e aplicado nos justos limites do mandamento igualitrio. O que a Constituio assegura a igualdade jurdica, ou seja, tratamento igual, aos especificamente iguais perante a lei. A igualdade genrica dos servidores pblicos no os equipara em direitos e deveres e, por isso mesmo, no os iguala em vencimentos e vantagens. Genericamente, todos os servidores so iguais, mas pode haver diferenas especficas de funo, de tempo de servio, de condies de trabalho, de habilitao profissional e outras mais, que desigualem os genericamente iguais. Se assim no fosse, ficaria a Administrao obrigada a dar os mesmos vencimentos e vantagens aos portadores de iguais ttulos de habilitao, aos que desempenham o mesmo ofcio, aos que realizam o mesmo servio embora em cargos diferentes ou em circunstncias diversas. Todavia, no assim, porque cada servidor ou classe de servidor pode exercer as mesmas funes ( de mdico, engenheiro, escriturrio, porteiro etc.) em condies funcionais ou pessoais distintas, fazendo jus a retribuies diferentes, sem ofensa ao princpio isonmico. At mesmo a organizao da carreira, com escalonamento de classes para acesso sucessivo, com gradao crescente dos vencimentos, importa diferenar os servidores sem os desigualar perante a lei. uma contingncia da hierarquia e da seleo de valores humanos na escala dos servidores pblicos. H duas espcies de aumento de vencimentos: uma genrico, provocada pela alterao do poder aquisitivo da moeda, qual poderamos denominar aumento imprprio, por se tratar, na verdade, de um reajustamento destinado a manter o equilbrio da situao financeira dos servidores pblicos; e outra especfica, geralmente feita margem da lei que concede o aumento geral, abrangendo determinados cargos ou classes funcionais e representando realmente uma elevao de vencimentos, por se fazer em ndices no proporcionais ao do decrscimo do poder aquisitivo. Por outro lado, a remunerao dos servidores pblicos no poder ultrapassar os limites mximos fixados em lei federal, estadual ou municipal (CF, art. 37, XI). A natureza alimentar dos vencimentos no permite sejam eles retidos pela Administrao, nem admite arresto, seqestro ou penhora, consoante dispe o art. 649, IV, do CPC, a que fazem remisso os arts. 821 e 833 do mesmo diploma legal, relativamente ao arresto e ao seqestro. Todavia, as prestaes alimentcias devidas pelo servidor pblico so descontveis em folha (CPC, art. 734). O desconto em folha de pagamento forma administrativa usual para a reteno de contribuies de previdncia, de imposto de renda, de quantias pagas indevidamente aos servidores, de emprstimos contrados no servio, de aquisies ou consumaes feitas na prpria repartio ou por seu intermdio. Essa modalidade de desconto legtima quando realizada na forma
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e limites previstos no estatuto respectivo e no houver dvida sobre a quantia a ser reposta. Se, porm, ocorrer divergncia sobre o quantum a descontar ou sobre a legalidade do ato que determinou a restituio, j no poder a Administrao efetivar os descontos a que se ope o servidor. Em tal hiptese, somente aps a soluo definitiva da controvrsia que se iniciar o desconto em folha, nas condies constantes do estatuto ou de leis especiais. Neste passo, de se esclarecer que os vencimentos ou vantagens percebidos em virtude de medida liminar obtida em mandado de segurana ficam sujeitos a reposio, mediante desconto em folha, desde que a liminar seja cassada ou a segurana denegada. A prescrio de vencimentos e vantagens consuma-se em cinco anos (Dec. federal 20.910, de 6.1.32) e sua interrupo s poder ser feita uma vez, recomeando o prazo a correr pela metade (Dec.-lei 4.597, de 19.8.42). Suspende-se, entretanto, a prescrio durante o tempo em que a Administrao permanecer estudando o recurso ou a reclamao do servidor (Lei 5.761, de 25.6.30). Como se trata de dbito vencvel ms a ms, a prescrio s atinge os vencimentos e vantagens anteriores ao quinqunio. Observe-se que a irredutibilidade dos vencimentos dos servidores pblicos no tem o condo de torn-los imprescritveis, uma vez que a perda da ao pela inrcia do seu titular no se confunde com a garantia constitucional que os tornou irredutveis. J vimos que os servidores pblicos so estipendiados por meio de vencimento. Alm dessa retribuio estipendiria podem, ainda, receber outras parcelas em dinheiro, constitudas pelas vantagens pecunirias a que fizerem jus, na conformidade das leis que as estabelecem. Vantagens pecunirias so acrscimos de estipndio do servidor, concedidas a ttulo definitivo ou transitrio, pela decorrncia do tempo de servio (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funes especiais (ex facto officii), ou em razo das condies anormais em que se realiza o servio (propter laborem) ou, finalmente, em razo de condies pessoais do servidor (propter personam). As duas primeiras espcies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de funo), as duas ltimas formam a categoria das gratificaes (gratificaes de servio e gratificaes pessoais). Todas elas so espcies do gnero retribuio pecuniria, mas se apresentam com caractersticas prprias e efeitos peculiares em relao ao beneficirio e Administrao. Certas vantagens pecunirias incorporam-se automaticamente ao vencimento (por tempo de servio) e o acompanham em todas as suas mutaes, inclusive quando se converte em proventos da inatividade (vantagens pessoais subjetivas); outras apenas so pagas com o vencimento, mas dele se desprendem quando cessa a atividade do servidor (vantagens de funo ou de servio); outras independem do exerccio do cargo ou da funo, bastando a existncia da relao funcional entre o servidor e a Administrao (salrio-famlia), e, por isso mesmo, podem ser auferidas mesmo na disponibilidade e na aposentadoria, desde que subsista o fato ou a situao que as gera (vantagens pessoais objetivas). Em princpio, as vantagens pecunirias so acumulveis, desde que compatveis entre si e no importem repetio do mesmo benefcio concedido pela lei. A concesso das vantagens pecunirias s por lei pode ser feita, e por lei de iniciativa do Executivo, observados os preceitos constitucionais dos arts. 61, 1, II, "a", e 63, I. As vantagens pecunirias podem ser concedidas tendo-se em vista unicamente o tempo de servio, como podem ficar condicionadas a determinados requisitos de durao, modo e forma da prestao de servio (vantagens modais ou condicionais). As primeiras tornam-se devidas desde logo e para sempre com o s exerccio do cargo pelo tempo fixado em lei; as ltimas (modais ou condicionais) exigem, alm do exerccio do cargo, a ocorrncia de certas situaes, ou o preenchimento de determinadas condies ou encargos estabelecidos pela Administrao. Exemplo tpico de vantagens dependentes apenas do tempo de servio so os adicionais por binio, trinio, quinqunio etc.; exemplos de vantagens condicionais ou modais tmolos nos adicionais de tempo integral, de dedicao plena e de nvel universitrio, como, tambm, nas gratificaes por risco de vida e sade, no salrio-familia, na licena-prmio conversvel em pecnia e outras dessa espcie. O que convm fixar que as vantagens por tempo de servio integram-se automaticamente no padro de vencimento, desde que consumado o tempo estabelecido em lei, ao passo que as vantagens condicionais ou modais, mesmo que auferidas por longo tempo em razo do preenchimento dos requisitos exigidos para sua percepo, no se incorporam ao vencimento, a no ser quando essa integrao for determinada por lei. E a razo dessa diferena de tratamento est em que as primeiras (por tempo de servio) so vantagens pelo trabalho j feito (pro labore facto), ao passo que as outras (condicionais ou modais) so vantagens pelo trabalho que est sendo feito (pro labore faciendo) ou, por outras palavras, so adicionais de funo (ex facto officii), ou so gratificaes de servio (propter laborem), ou, finalmente, so gratificaes em razo de condies
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pessoais do servidor (propter personam). Da por que, quando cessa o trabalho, ou quando desaparece o fato ou a situao que lhes d causa, deve cessar o pagamento de tais vantagens, sejam elas adicionais de funo, gratificaes de servio ou gratificaes em razo das condies pessoais do servidor. Feitas essas consideraes de ordem geral sobre o gnero vantagens pecunirias, vejamos as suas espcies, isto , os adicionais e as gratificaes e suas vrias modalidades. Adicionais so vantagens pecunirias que a Administrao concede aos servidores em razo do tempo de exerccio (adicional de tempo de servio) ou em face da natureza peculiar da funo, que exige conhecimentos especializados ou um regime prprio de trabalho (adicionais de funo). O que caracteriza o adicional e o distingue da gratificao o ser aquele uma recompensa ao tempo de servio do servidor, ou uma retribuio pelo desempenho de funes especiais que refogem da rotina burocrtica, e esta, uma compensao por servios comuns executados em condies anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situaes que agravam o oramento do servidor. O adicional relaciona-se com o tempo ou com a funo; a gratificao relaciona-se com o servio ou com o servidor. O adicional, em princpio, adere ao vencimento e, por isso, tem carter permanente; a gratificao autnoma e contingente. Ambos, porm, podem ser suprimidos para o futuro. Fixada a distino conceitual entre adicional e gratificao, vejamos as modalidades ou subespcies de adicionais (de tempo de servio e de funo) para, aps, examinarmos as gratificaes e suas variantes. Adicional por tempo de servio o acrscimo pecunirio que se adita definitivamente ao padro do cargo em razo exclusiva do tempo de exerccio estabelecido em lei para o auferimento da vantagem. um adicional ex facto temporis, resultante de servio j prestado pro labore facto. Da por que se incorpora automaticamente ao vencimento e o acompanha na disponibilidade e na aposentadoria. O adicional de funo apresenta-se como vantagem pecuniria ex facto officii, ligada a determinados cargos ou funes que, para serem bem desempenhados, exigem um regime especial de trabalho, uma particular dedicao ou uma especial habilitao de seus titulares. Ocorrendo qualquer dessas hipteses, em que o servio refoge da rotina burocrtica, por seu carter tcnico, didtico ou cientfico, passando a exigir maior jornada de trabalho, maior ateno do servidor ou maior especializao profissional, a Administrao recompensa pecuniariamente os funcionrios que o realizam, pagando-lhes um adicional de funo enquanto desempenham o cargo nas condies estabelecidas pelo Poder Pblico. Nesta categoria entram os adicionais de tempo integral, de dedicao plena e nvel universitrio. Comumente, o estatuto estabelece um perodo de carncia para que o adicional de funo se incorpore ao vencimento, cautela muito conveniente, a fim de que a Administrao obtenha uma relativa continuidade nos trabalhos empreendidos por seu tcnicos, professores e pesquisadores e, por outro lado, para que o acrscimo estipendirio no venha a integrar o vencimento dos inconstantes no servio, nem se preste a majorao de proventos daqueles que s vsperas da aposentadoria ingressem no regime de tempo integral ou no de dedicao plena ou passem a exercer cargos ou funes de nvel universitrio. O adicional de dedicao plena tem natureza similar do de tempo integral, visto que ambos resultam de regimes especiais de trabalho, exigidos por determinadas atividades do magistrio e pesquisa, prprias das Universidades e Institutos cientficos. A diferena entre o regime de tempo integral e o de dedicao plena est em que, naquele, o servidor s pode trabalhar no cargo ou na funo que exerce para a Administrao, sendo-lhe vedado o desempenho de qualquer outra atividade profissional pblica ou particular, ao passo que, neste (regime de dedicao plena), o servidor trabalhar na atividade profissional de seu cargo ou de sua funo exclusivamente para a Administrao, mas poder desempenhar atividade diversa da de seu cargo ou de sua funo em qualquer outro emprego particular ou pblico, desde que compatvel com o da dedicao plena. No regime de tempo integral o servidor s poder ter um emprego; no de dedicao plena poder ter mais de um, desde que no desempenhe a atividade correspondente sua funo pblica exercida neste regime. Exemplificando: o professor em regime de tempo integral s poder exercer as atividades do cargo e nenhuma outra atividade profissional pblica ou particular; o advogado em regime de dedicao plena s poder exercer a Advocacia para a Administrao da qual servidor, mas poder desempenhar a atividade de magistrio ou qualquer outra para a Administrao (acumulao de cargos) ou para particulares. Gratificaes so vantagens pecunirias atribudas precariamente aos servidores que esto prestando servios comuns da funo em condies anormais de segurana, salubridade ou onerosidade (gratificaes de servio), ou concedidas como ajuda aos servidores que
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renam as condies pessoais que a lei especifica (gratificaes especiais). As gratificaes - de servio ou pessoais no so liberalidades puras da Administrao; so vantagens pecunirias concedidas por recproco interesse do servio e do servidor, mas sempre vantagens transitrias, que no se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo continuidade de sua percepo. Vejamos as duas modalidades em que se apresentam na Administrao Pblica: gratificao de servio e gratificao pessoal. Gratificao de servio (propter laborem) aquela que a Administrao institui para recompensar riscos ou nus decorrentes de trabalhos normais executados em condies anormais de perigo ou de encargos para o servidor, tais como os servios realizados com risco de vida e sade ou prestados fora do expediente, da sede ou das atribuies ordinrias do cargo. O que caracteriza essa modalidade de gratificao sua vinculao a um servio comum, executado em condies excepcionais para o funcionrio, ou a uma situao normal do servio mas que acarreta despesas extraordinrias para o servidor. Nessa categoria de gratificaes entram, dentre outras, as que a Administrao paga pelos trabalhos realizados com risco de vida e sade; pelos servios extraordinrios; pelo exerccio do Magistrio; pela representao de gabinete; pelo exerccio em determinadas zonas ou locais; pela execuo de trabalho tcnico ou cientfico no decorrente do cargo; pela participao em banca examinadora ou comisso de estudo ou de concurso; pela transferncia de sede (ajuda de custo); pela prestao de servio fora da sede (dirias). Essas gratificaes s devem ser percebidas enquanto o servidor est prestando o servio que as enseja, porque so retribuies pecunirias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes d causa ou desaparecidos ou motivos excepcionais e transitrios que as justificam, extingue-se a razo de seu pagamento. Da por que no se incorporam automaticamente ao vencimento, nem so auferidas na disponibilidade e na aposentadoria, salvo quando a lei expressamente o determina, por liberalidade do legislador. Dentre as gratificaes de servio merece algumas consideraes, por sua novidade e generalidade no servio pblico, a que se paga aos servidores que executam trabalho com risco de vida ou sade. A gratificao por risco de vida ou sade uma vantagem pecuniria vinculada diretamente s condies especiais de execuo do servio. No uma retribuio genrica pela funo desempenhada pelo servidor; uma compensao especfica pelo trabalho realizado em condies potencialmente nocivas para o servidor. O que se compensa com esta gratificao o risco, ou seja, a possibilidade de dano vida ou sade daqueles que executam determinados trabalhos classificados pela Administrao como perigosos. Dai por que tal gratificao s aufervel enquanto o servidor estiver executando o trabalho beneficiado com essa vantagem. Essa gratificao s pode ser instituda por lei, mas cabe ao Executivo especificar, por decreto, quais os servios e os servidores que iro auferi-la. Gratificao pessoal, ou, mais precisamente, gratificao em razo de condies pessoais do servidor (propter personam), toda aquela que se concede em face de fatos ou situaes individuais do servidor, tais como a existncia de filhos menores ou dependentes incapacitados para o trabalho (salrio-famlia) e outras circunstncias peculiares do benefcio. Tais gratificaes no decorrem de tempo de servio, nem do desempenho de determinada funo, nem da execuo de trabalhos especiais, mas, sim, da ocorrncia de fatos ou situaes individuais ou familiares previstas em lei. Da por que podem ser auferidas independentemente do exerccio do cargo, bastando que persista a relao de emprego entre o beneficirio e a Administrao, como ocorre com os que se encontram em disponibilidade ou na aposentadoria. O salrio-famlia uma tpica gratificao pessoal, pois concedido aos servidores em exerccio ou em inatividade, desde que apresentem as condies familiares estabelecidas na lei respectiva. Essa gratificao no deflui do servio pblico, nem lhe privativa, mas encontra justificativa no interesse do Estado em amparar os servidores que tenham maiores encargos pessoais para a manuteno de filhos menores ou de dependentes incapacitados para o trabalho. A Constituio de 1988 acrescentou dentre os direitos dos servidores pblicos, civis e militares, a licena-gestante e licena-paternidade (arts. 39, 2, e 42, 11), as quais, embora no sejam tipicamente vantagens pecunirias, assumem esse carter, por serem remunerados os perodos de afastamento do trabalho.
9. Responsabilidade administrativa, civil e criminal dos agentes pblicos ( Meios de punio; Seqestro e perdimento dos bens; Enriquecimento ilcito; Abuso de autoridade )
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Os servidores pblicos, no desempenho de suas funes ou a pretexto de exerc-las, podem cometer infraes de trs ordens: administrativa, civil e criminal. Por essas infraes devero ser responsabilizados no mbito interno da administrao e perante a Justia Comum. A responsabilizao dos servidores pblicos dever genrico da Administrao e especfico de todo chefe, em relao a seus subordinados. No campo do Direito Administrativo esse dever de responsabilizao foi erigido em obrigao legal, e, mais que isso, em crime funcional, quando relegado pelo superior hierrquico, assumindo a forma de condescendncia criminosa (CP, art. 320). E sobejam razes para esse rigor, uma vez que tanto lesa a Administrao a infrao do subordinado como a tolerncia do chefe pela falta cometida, o que um estmulo para o cometimento de novas infraes. Responsabilidade administrativa a que resulta da violao de normas internas da Administrao pelo servidor sujeito ao estatuto e disposies complementares estabelecidas em lei, decreto ou qualquer outro provimento regulamentar da funo pblica. A falta funcional gera o ilcito administrativo e d ensejo aplicao de pena disciplinar, pelo superior hierrquico, no devido processo legal. A punio administrativa ou disciplinar no depende de processo civil ou criminal a que se sujeite tambm o servidor pela mesma falta, nem obriga a Administrao a aguardar o desfecho dos demais processos. Apurada a falta funcional, pelos meios adequados (processo administrativo, sindicncia ou meio sumrio), o servidor fica sujeito, desde logo, penalidade administrativa correspondente. A punio interna, autnoma que , pode ser aplicada ao servidor antes do julgamento judicial do mesmo fato. E assim porque o ilcito administrativo independe do ilcito penal. A absolvio criminal s afastar o ato punitivo se ficar provada, na ao penal, a inexistncia do fato ou que o acusado no foi seu autor. O que a Administrao no pode aplicar punies arbitrrias, isto , que no estejam legalmente previstas. Desde j deixamos esclarecido que tais atos exigem fiel observncia da lei para sua prtica e impem Administrao o dever de motiv-los, isto , de demonstrar sua conformidade com os dispositivos em que se baseiam. O necessrio que a Administrao Pblica, ao punir seu servidor, demonstre a legalidade da punio. Feito isso, ficar justificado o ato, e resguardado de reviso judicial, visto que ao Judicirio s permitido examinar o aspecto da legalidade do ato administrativo, no podendo adentrar os motivos de convenincia, oportunidade ou justia das medidas da competncia especfica do Executivo. A extino da pena administrativa d-se normalmente pelo seu cumprimento, e excepcionalmente pela prescrio e pelo perdo por parte da Administrao. O cumprimento da pena exaure a sano; a prescrio extingue a punibilidade, com a fluncia do prazo fixado em lei, ou, na sua omisso, pelo da norma criminal correspondente; o perdo da pena ato de clemncia da Administrao e s por ela pode ser concedido em carter geral (a que se denomina, impropriamente, "anistia administrativa"), ou em cada caso, sempre por atuao do Executivo que aplicou a sano. No pode o Legislativo conceder "anistia administrativa" por lei de sua iniciativa, porque isto importaria cancelamento de ato do Executivo por norma legislativa, o que vedado pelo nosso sistema constitucional (art. 2). Observamos que a pena expulsiva (demisso) insuscetvel de extino, porque todos os seus efeitos se consumam no ato de sua imposio, fazendo cessar o vnculo funcional com a Administrao. A responsabilidade civil a obrigao que se impe ao servidor de reparar o dano causado Administrao por culpa ou dolo no desempenho de suas funes. No h, para o servidor, responsabilidade objetiva ou sem culpa. A sua responsabilidade nasce com o ato culposo e lesivo e se exaure com a indenizao. Essa responsabilidade (civil) independente das demais (administrativa e criminal) e se apura na forma do Direito Privado, perante a Justia Comum. A Administrao no pode isentar de responsabilidade civil a seus servidores, porque no possui disponibilidade sobre o patrimnio pblico. Muito ao contrrio, seu dever zelar pela integridade desse patrimnio, adotando todas as providncias legais cabveis para a reparao dos danos a ele causados, qualquer que seja o autor. Da por que a parte final do 6 do art. 37 da CF impe a responsabilizao do agente causador do dano somente quando agir com culpa ou dolo, excluindo, portanto, a responsabilidade objetiva, que unicamente da Administrao perante a vtima. A responsabilizao de que cuida a Constituio a civil, visto que a administrativa decorre da situao estatutria e a penal est prevista no respectivo Cdigo, em captulo dedicado aos crimes funcionais (arts. 312 a 327). Essas trs responsabilidades so independentes e podem ser apuradas conjunta ou separadamente. A condenao criminal implica, entretanto, o reconhecimento automtico das duas outras, porque o ilcito penal mais que o ilcito administrativo e o ilcito civil. Assim sendo, a condenao criminal por um delito funcional importa o reconhecimento, tambm, de culpa administrativa e civil, mas a absolvio no crime nem sempre
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isenta o servidor destas responsabilidades, porque pode no haver ilcito penal e existir ilcitos administrativo e civil. A absolvio criminal s afasta a responsabilidade administrativa e civil quando ficar decidida a inexistncia do fato ou a no autoria imputada ao servidor, dada a independncia das trs jurisdies. A absolvio na ao penal, por falta de provas ou ausncia de dolo, no exclui a culpa administrativa e civil do servidor pblico, que pode, assim, ser punido administrativamente e responsabilizado civilmente. Culpa e dolo so conceitos diversos. A culpa verifica-se na ao ou omisso lesiva, resultante de imprudncia, negligncia ou impercia do agente; o dolo ocorre quando o agente deseja a ao ou omisso lesiva ou assume o risco de produzi-la. Um exemplo distinguir bem as duas situaes: se um motorista propositadamente atropelar um transeunte, desejando matar ou ferir, cometer um crime doloso; se o mesmo motorista atropelar um mesmo transeunte sem o querer, mas com imprudncia, impercia ou negligncia, ter cometido um crime culposo. A diferena entre os dois ilcitos subjetiva: varia segundo a conduta do agente. Assim, se o servidor causar prejuzo Administrao por negligncia, impercia ou imprudncia na sua conduta, ficar sujeito responsabilizao civil e administrativa, mas pode no ficar sujeito responsabilizao penal, se no cometeu nenhum ilcito criminal. A culpa menos que o dolo, como os ilcitos administrativo e civil so menos que o ilcito penal, e, por isso, pode haver responsabilidade civil e administrativa sem haver responsabilidade criminal, mas no pode haver responsabilidade penal sem responsabilidade administrativa e civil. Essencial para existncia da responsabilidade civil que o ato culposo do servidor cause dano patrimonial Administrao. Sem a ocorrncia de dano patrimonial no h fundamento para a responsabilizao civil, que visa, unicamente, reparao material, pecuniria, da Administrao. A comprovao do dano e da culpa do servidor comumente feita atravs do processo administrativo, findo o qual a autoridade competente lhe impe a obrigao de repar-lo, atravs de indenizao em dinheiro, indicando a forma de pagamento. Os estatutos costumam exigir a reposio de uma s vez quando o prejuzo decorrer de alcance, desfalque, remisso ou omisso de recolhimento ou entrada no prazo devido, admitindo para os demais casos o desconto em folha, em bases mdicas, geralmente no mais de 10% do vencimento do responsvel. Esse procedimento vlido inclusive na hiptese prevista no 6 do art. 37 da CF, mas, em qualquer caso, necessria a concordncia do responsvel, porque a Administrao no pode lanar mo dos bens de seus servidores, nem gravar unilateralmente seus vencimentos, para ressarcir-se de eventuais prejuzos. Faltando-lhe esta aquiescncia, dever recorrer s vias judiciais, quer propondo ao de indenizao contra o servidor, quer executando a sentena condenatria do juzo criminal ou a certido da dvida ativa (no caso de alcances e reposies de recebimentos indevidos). A responsabilizao civil de servidor por danos causados a terceiros no exerccio de suas atividades funcionais depende da comprovao de sua culpa em ao regressiva proposta pela pessoa jurdica de Direito Pblico depois de condenada reparao (CF, art. 37, 6). bvio que o servidor pode ter interesse em intervir na ao, principalmente para assegurar o justo valor da indenizao, devendo faz-lo na qualidade de assistente voluntrio, e nunca como litisconsorte necessrio (CPC, art. 75, I), situao que lhe permite, entre outras coisas, confessar os fatos alegados pelo autor (art. 75, III), prejudicando a defesa da Administrao e obrigando-a a uma indenizao nem sempre devida, sem possibilidade, na maioria das vezes, de ressarcir-se. A responsabilidade criminal a que resulta do cometimento de crimes funcionais, definidos em lei federal. O ilcito penal sujeita o servidor a responder a processo crime e a suportar os efeitos legais da condenao (CP, arts. 91 e 92). A maioria dos crimes contra a Administrao Pblica est definida no CP, em seus arts. 312 a 327, mas nada impede que lei especial federal estabelea outras infraes, visando a proteger determinados interesses administrativos. O Estado-membro e o Municpio que no podem legislar sobre crimes funcionais, porque tal matria de Direito Penal e constitui reserva constitucional da Unio (CF, art. 22, I). Considera-se servidor pblico, para efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica em entidade estatal, autrquica ou paraestatal (CP, art. 327). O processo dos crimes funcionais previstos no Cdigo Penal e em leis esparsas obedece ao rito estabelecido nos arts. 513 a 518 do CPP, ficando o ru, desde o indiciamento, sujeito ao seqestro de bens, a requerimento do Ministrio Pblico, quando houver prejuzo para a Fazenda Pblica (Dec.-lei 3.240/41). Para os crimes de abuso de autoridade o processo o previsto nos arts. 12 a 28 da Lei 4.898/65.
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Alm dos crimes funcionais comuns, nos quais pode incidir qualquer servidor pblico, h, ainda, os crimes de responsabilidade dos agentes polticos (Chefes do Executivo federal, estadual e municipal, Ministros do Estado e do STF, Procurador-Geral da Repblica e Secretrios de Estado), capitulados na Lei 1.079, de 10.4.50, que regula o impeachment a ser aplicado como penalidade poltico-administrativa, sem prejuzo da ao penal, e no Dec.lei 201, de 27.2.67 (para os Prefeitos). Todos os crimes funcionais e os de responsabilidade so delitos de ao pblica, o que permite a instaurao do processo respectivo mediante comunicao de qualquer pessoa autoridade competente e denncia do Ministrio Pblico. Para os crimes de abuso de autoridade a Lei 4.898/65 condicionava a denncia do Ministrio Pblico a representao do ofendido (art. 12), mas a Lei 5.249, de 9.2.67, praticamente dispensou este requisito ao dispor que a falta de representao "no obsta a iniciativa ou o curso da ao" (art. 1). A responsabilizao e a punio dos servidores pblicos fazem-se por meios internos e externos. Aqueles abrangem o processo administrativo disciplinar e os meios sumrios; estes compreendem os processos judiciais, civis e criminais. Os meios internos, como o nome est indicando, desenvolvem-se e se exaurem no mbito da prpria Administrao; os meios externos ficam a cargo exclusivo do Poder Judicirio e se realizam como prestaes jurisdicionais comuns, quando requeridas pela Administrao (aes civis) ou pelo Ministrio Pblico (aes criminais). Ao Direito Administrativo s interessam os meios internos como formas especficas de proteo ao servio pblico e de represso s infraes funcionais dos servidores. Conforme a gravidade da infrao a apurar e da pena a aplicar, a Administrao dispor do meio de responsabilizao adequado, que vai desde o processo administrativo disciplinar at apurao sumria da falta, atravs de simples sindicncia, ou mesmo pela verdade sabida, mas, em qualquer hiptese, com a garantia de ampla defesa (CF, art. 5, LV). Para a demisso dos vitalcios, entretanto, o meio nico o processo judicial (CF, arts. 95, I, e 128, 5, I, "a"); para os estveis poder ser utilizado o processo administrativo disciplinar (CF, art. 41, 1) e para os instveis bastar a sindicncia, despida de maiores formalidades, desde que por ela se demonstre a falta ensejadora da pena demissria. Em qualquer caso, porm, necessrio que se faculte ao processado ou ao sindicado a possibilidade de ampla defesa. Por ampla defesa deve-se entender a vista do processo ou da sindicncia ao servidor acusado, com a faculdade de resposta e de produo de provas contrrias acusao. Essa defesa poder ser feita pessoalmente pelo servidor ou por advogado regularmente constitudo, sem que os autos saiam da repartio em que tramitam. No se exigem para a punio disciplinar os rigores do processo criminal, nem do contraditrio da ao penal, mas necessrio que se conceda ao acusado oportunidade de ilidir a acusao. Sem esta possibilidade de defesa a punio administrativa nula, por afrontar uma garantia constitucional (CF, art. 5, LV). O seqestro e o perdimento de bens so cabveis contra os servidores que enriqueceram ilicitamente com o produto de crime contra a Administrao, ou por influncia ou com abuso de cargo, funo ou emprego pblico. O seqestro providncia cautelar, enquanto que o perdimento medida definitiva, respaldada no art. 5, XLV, da CF, que resulta do reconhecimento da ilicitude do enriquecimento do servidor. O perdimento, quando no decorre de sentena criminal condenatria (CP, art. 74, II), pode ser declarado judicialmente, atravs de procedimento prprio. O seqestro dos bens adquiridos pelo indiciado com o produto da infrao penal est genericamente disciplinado no CPP, arts. 125 a 144. Todavia, quando a vtima a Fazenda Pblica, o procedimento o previsto no Dec.-lei 3.240, de 8.5.41, expressamente revigorado pelo Dec.-lei 359/68 (art. 11). Nesse caso, requerido pelo Ministrio Pblico, por representao da autoridade policial ou da administrativa, dependendo sua subsistncia da instaurao da ao penal no prazo de noventa dias (arts. 6, I, e 2, 1). O seqestro cabvel, tambm, como medida preliminar, nos processos de perdimento, a requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica interessada (art. 16 da Lei 8.429/92). O pedido pode incluir, ainda, a investigao, o exame e o bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes financeiras mantidas pelo indiciado no Exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais (art. 16, 2). evidente que tais medidas podem envolver contas e aplicaes existentes no territrio nacional. O perdimento dos bens que constituem produto de crime ou proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso, em favor da Unio, um dos efeitos da condenao, nos termos do art. 91, II, "b", do CP. Por isso mesmo, na hiptese de crime comum, a Administrao interessada dever promover o seqestro, na forma do Dec.-lei 3.240/41, a fim de garantir o ressarcimento com os referidos bens. Em qualquer hiptese, porm, cabvel ao autnoma visando decretao da perda dos bens.
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Enriquecimento ilcito, no que tange a servidores pblicos, o que decorre da prtica de crime contra a Administrao definido no CP, arts. 312 a 327. Fora do campo penal, a Lei 8.429/92, j referida, classifica e define os atos de improbidade administrativa em trs espcies: a) os que importam enriquecimento ilcito (art. 9); b) os que causam prejuzo ao Errio (art. 10) e; c) os que atentam contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11). Para as trs espcies, independentemente de outras sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, a lei sujeita o responsvel pelo ato de improbidade s cominaes previstas no art. 12, incisos I, para a primeira espcie, II, para a segunda, e III, para a terceira. Conforme o caso, as cominaes podem ser: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente, ressarcimento integral do dano, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos, multa civil, proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, cabendo ao Judicirio aplic-las, levando em conta a extenso do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente (art. 12, pargrafo nico). Dentre os diversos atos de improbidade administrativa, exemplificados nessa lei, o de "adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico" (art. 9, VII) merece destaque, dado seu notvel alcance, pois inverte o nus da prova, sempre difcil para o autor da ao em casos como o descrito pela norma. Nessa hiptese, quando desproporcional, o enriquecimento ilcito presumido, cabendo ao agente pblico a prova de que ele foi lcito, apontando a origem dos recursos necessrios aquisio. Para os fins previstos na Lei 8.429/92, reputa-se agente pblico todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo em entidades da Administrao direta, indireta ou fundacional ou de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o Errio haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimnio ou da receita anual (art. 2, c/c o art. 1). Os responsveis por atos de improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno ou qualquer benefcio do Poder Pblico ou para cuja criao ou custeio o Errio haja concorrido ou concorra com menos de 50% tambm esto sujeitos s penalidades dessa lei (art. 2, pargrafo nico). O abuso de autoridade, definido na Lei 4.898, de 9.12.65, alterada pela Lei 6.657, de 5.6.79, sujeita o agente pblico federal, estadual ou municipal trplice responsabilidade civil, administrativa e penal. A apurao da responsabilidade civil faz-se por ao ordinria, perante a Justia Comum federal ou estadual, conforme seja a autoridade. A responsabilidade administrativa e a penal apuram-se atravs dos processos especiais estabelecidos pela prpria lei, mediante representao da vtima autoridade superior ou ao Ministrio Pblico competente para a ao criminal. Os abusos de autoridade punveis nos termos dessa lei so somente os indicados em seus arts. 3 e 4, relativos liberdade individual, inviolabilidade do domiclio e da correspondncia e aos direitos de locomoo, de culto, de crena, de conscincia, de voto e de reunio, bem como os concernentes incolumidade fsica do indivduo. Para os efeitos dessa lei, considera-se autoridade todo aquele que exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente ou sem remunerao. As penas por abuso de autoridade vo desde a advertncia administrativa at a demisso, e no processo penal escalonam-se em multa, deteno, perda do cargo e inabilitao para funo pblica, aplicadas isolada ou cumulativamente. Os procedimentos decorrentes dessa lei so autnomos em relao responsabilizao civil e administrativa da prpria Administrao, visto que o legislador deu legitimidade s vtimas para chamarem a juzo diretamente seus ofensores. Isto no impede, entretanto, que a Administrao tome a iniciativa da ao regressiva prevista no art. 37, 6, da CF, independentemente de qualquer representao do ofendido (Lei 4.619, de 28.4.65).
10. Decreto lei 201, de 27.02.67
O decreto lei 201, de 27.2.67, dispe sobre a responsabilidade dos prefeitos e vereadores quanto a crimes cometidos na investidura de seus cargos. Deve-se, inicialmente levar em considerao o art. 29 da CF 88, em seu inciso VIII em que est previsto o princpio da inviolabilidade dos Vereadores por suas opinies,
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palavras e votos no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio. Repita-se, para boa compreenso: no exerccio do mandato. Voltando ao Dec.lei 201, em seu art. 1: So crimes de responsabilidade dos prefeitos municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judicirio, independentemente do pronunciamento da Cmara dos Vereadores: I - apropriar-se de bens ou rendas pblicas, ou desvi-los em proveito prprio ou alheio; II - utilizar-se, indevidamente, em proveito prprio ou alheio, de bens, rendas ou servios pblicos; III - desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas pblicas; IV - empregar subvenes, auxlios, emprstimos ou recursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam; V - ordenar ou efetuar despesas no autorizadas por lei, ou realiz-las em desacordo com as normas financeiras pertinentes; VI - deixar de prestar contas anuais da administrao financeira do Municpio Cmara de Vereadores, ou ao rgo que a Constituio do Estado indicar, nos prazos e condies estabelecidos; VII - deixar de prestar contas, no devido tempo, ao rgo competente, da aplicao de recursos, emprstimos, subvenes ou auxlios internos ou externos, recebidos a qualquer ttulo; VIII - contrair emprstimo, emitir aplices, ou obrigar o Municpio por ttulos de crdito, sem autorizao da Cmara ou em desacordo com a lei; IX - conceder emprstimos, auxlios ou subvenes sem autorizao da Cmara, ou em desacordo com a lei; X - alienar ou onerar bens imveis, ou rendas municipais, sem autorizao da Cmara, ou em desacordo com a lei; XI - adquirir bens, ou realizar servios e obras, sem concorrncia ou coleta de preos, nos casos exigidos em lei; XII - antecipar ou inverter a ordem de pagamento a credores do Municpio, sem vantagem para o errio; XIII - nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposio de lei; XIV - negar execuo a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, a autoridade competente; XV - deixar de fornecer certides de atos ou contratos municipais dentro do prazo estabelecido em lei. Neste rol esto os crimes definidos em lei que os prefeitos e vereadores podero at mesmo perder seus cargos, desde que condenados definitivamente. Outra sano a inabilitao, pelo prazo de cinco anos, para o exerccio de cargo ou funo pblica, eletiva ou de nomeao. E ainda est sujeito reparao civil do dano causado ao patrimnio pblico ou particular, conforme visto quando abordamos a responsabilidade civil dos agentes pblicos e seus meios de punio. Todos os crimes definidos neste Dec.lei so de ordem pblica. Quanto punio, a apropriao de bens ou rendas pblicas, ou desvio em proveito prprio ou alheio pode acarretar a recluso de dois a doze anos, assim como, incorrem na mesma penalidade a utilizao indevida, em proveito prprio ou alheio, de bens, rendas ou servios pblicos. Os demais crimes previstos no art. 1 do Dec.lei 201, nos incisos de III a XV sero os agentes administrativos condenados pena de deteno, de trs meses a trs anos.
11. Lei 8.429, de 2.6.92 A lei 8.429/92 trata dos atos de improbidade dos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito quando do exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional, dispondo sobre a as sanes aplicveis a estes agentes.
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Os agentes pblicos mencionados nesta lei so todos aqueles, servidores ou no, que exercem, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou outra qualquer forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da Unio, Estados-membros, Distrito Federal, Municpios, Territrios, empresas incorporadas ao patrimnio pblico ou entidades para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqenta por cento) do patrimnio ou da receita anual. Todos estes agentes pblicos esto sujeitos s penalidades da lei 8.429/92 quando da prtica de atos de improbidade contra as referidas entidades. Porm, neste rol de entidades devem ser includas tambm aquelas que receberem subveno, beneficio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de 50% (cinqenta por cento) do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial a repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos. Deve-se considerar tambm que as disposies desta Lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Os agentes pblicos de qualquer nvel ou hierarquia so obrigados a velar pela estrita observncia dos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes so afetos. Vale mencionar que o ressarcimento do dano dever ser integral quando ocorrer leso ao patrimnio pblico por ao ou omisso, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, acima referido. Inclusive, no caso de enriquecimento ilcito, perder o agente pblico ou terceiro beneficirio os bens ou valores acrescidos ao seu patrimnio. A autoridade administrativa, responsvel pelo inqurito administrativo, dever representar ao MP, para a indisponibilidade dos bens do indiciado, desde que o ato de improbidade cause leso ao patrimnio pblico ou enseje enriquecimento ilcito. Esta indisponibilidade recair sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acrscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilcito. No caso de falecimento do agente administrativo ou daquele terceiro que lesar o patrimnio pblico ou se enriquecer ilicitamente, o seu sucessor est sujeito s cominaes desta Lei at o limite do valor da herana. Os atos de improbidade administrativa podem ser de trs formas: a) aqueles que importam enriquecimento ilcito; b) aqueles que causam prejuzos ao errio pblico; c) e aqueles que atentam contra os princpios da Administrao Pblica. Vamos conceitu-los separadamente, bem como, de acordo com a redao da Lei apresentar suas caractersticas, comeando pelos atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilcito. De acordo com o art. 9, Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico; II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas entidades referidas no art. 1 por preo superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei;
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VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou a renda do agente pblico; VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser atingido, ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico, durante a atividade; IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de verba pblica de qualquer natureza; X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de oficio, providncia ou declarao a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei; XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei. Vamos agora falar sobre os atos de improbidade administrativa que causam prejuzo ao errio. Veja a redao do art. 10: Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta Lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie; III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimnio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, sem observncia das formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie; IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do patrimnio de qualquer das entidades referidas no art. 1 desta Lei, ou ainda a prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por preo superior ao de mercado; VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea; VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis a espcie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz respeito conservao do patrimnio pblico; XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, bem como o trabalho de servidor pblico, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. Como se percebe claramente os artigos 9 e 10 so verdadeiros conceitos das diversas formas de atos de improbidade administrativa, assim como o art. 11 fala dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princpios da administrao pblica. Veja sua redao: Art. 11: Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competncia; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;
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III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso pblico; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio. Para cada forma dos atos de improbidade administrativa cabe uma penalidade especfica da lei 8.429/92, alm das sanes penais, civis e administrativas previstas em lei e j estudadas. Na hiptese do enriquecimento ilcito o responsvel pelo ato de improbidade est sujeito perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de 8 (oito) a 10 (dez) anos, pagamento de multa civil de at 3 (trs) vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de 10 (dez) anos. No caso da prtica dos atos de improbidade administrativa que causam prejuzo ao errio, o agente administrativo est sujeito s seguintes cominaes: ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos, pagamento de multa civil de at 2 (duas) vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcio ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja, scio majoritrio, pelo prazo de 5 (cinco) anos; A terceira hiptese de cominao de pena ocorre para os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princpios da administrao pblica e so o ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, pagamento de multa civil de at 100 (cem) vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de 3 (trs) anos. O juiz, quando da fixao das penas acima relacionadas, deve-se levar em conta a extenso do dano causado, assim como proveito patrimonial obtido pelo agente. A lei se cerca de vrias formas para evitar que o seu agente administrativo possa desvirtuar-se pelo caminho da ilicitude e assim, a posse e o exerccio de agente pblico ficam condicionados apresentao de declarao dos bens e valores que compem o seu patrimnio privado, a fim de ser arquivada no Servio de Pessoal competente. O Dec. 978/93 regulamenta a forma da apresentao desta declarao de bens. Esta declarao dever conter os bens imveis, mveis, semoventes, dinheiro, ttulos, aes, e qualquer outra espcie de bens e valores patrimoniais, localizados no Pas ou no exterior. Deve-se observar para fato de que, quando for o caso, esta declarao dever conter tambm os bens e valores patrimoniais do cnjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependncia econmica do declarante, excludos apenas os objetos e utenslios de uso domstico. Outra caracterstica desta declarao o fato de que ela dever ser atualizada anualmente e, quando o agente pblico deixar o exerccio do mandato, cargo, emprego ou funo, dever apresent-la novamente. A punio para o agente pblico que se recusar a prestar declarao dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa, ser a demisso, sem prejuzo de outras sanes cabveis. Porm, lcito ao agente pblico apresentar cpia da declarao anual de bens que entregue na Receita Federal quando de sua declarao do Imposto sobre Rendas e Proventos de qualquer natureza. Vamos agora fazer algumas consideraes sobre o procedimento administrativo e sobre o processo judicial. Qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica de ato de improbidade. Esta representao, que ser escrita ou reduzida a termo e assinada, conter a qualificao do representante, as informaes sobre o fato e sua autoria e a indicao das provas de que tenha conhecimento. No contendo as formalidades acima estabelecidas, a autoridade administrativa rejeitar a representao, em despacho fundamentado. Mas esta rejeio no impede
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a representao ao Ministrio Pblico. Porm, tal representao dever conter as formalidades estabelecidas em lei. Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar a imediata apurao dos fatos que, em se tratando de servidores federais, ser processada na forma prevista nos arts. 148 e 182 da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares. Imediatamente, a comisso processante dar conhecimento ao Ministrio Pblico e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existncia de procedimento administrativo para apurar a prtica de ato de improbidade. Assim, o Ministrio Pblico ou Tribunal ou Conselho de Contas poder, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo. Este requerimento no poder ser negado pela autoridade administrativa. O Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas podero ter interesse no acompanhamento do processo administrativo, devendo comunicar autoridade processante seu interesse em acompanhar o processo, por meio de ofcio. Inclusive, havendo fundados indcios de responsabilidade, a comisso representar ao Ministrio Pblico ou Procuradoria do rgo para que requeira ao juzo competente a decretao do seqestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico. Tal pedido de seqestro ser processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Cdigo de Processo Civil, podendo estender tal pedido para incluir a investigao, o exame e o bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. A norma permite a investigao ampla do MP, no mais existindo o sigilo legal bancrio para as requisies dos defensores do patrimnio pblico e social. Aps o pedido de seqestro dos bens e a efetivao da medida cautelar, dentro de 30 (trinta) dias ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, a ao principal. Esta ao principal ter o rito ordinrio. O prazo de 30 (trinta) dias somente deve ser observado quando houver precedente ao cautelar de seqestro. Trata-se de prazo meramente indicativo que, se no cumprido, pode tornar ineficaz o seqestro anteriormente deferido. Caso no seja ajuizada a ao principal no prazo de 30 (trinta) dias, nem por isso h perecimento do direito de indenizao contra o causador do dano ao patrimnio pblico e social. A lei clara e veda qualquer tipo de transao, acordo ou conciliao nestas aes. A Fazenda Pblica, quando for o caso, promover as aes necessrias complementao do ressarcimento do patrimnio pblico. No caso de a ao principal ter sido proposta pelo Ministrio Pblico, aplica-se, no que couber o disposto no 3 do art. 6 da Lei 4.717, de 29 de junho de 1965. Vale dizer que o MP, se no intervier no processo como parte, atuar, obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. O juiz, ao prolatar a sentena julgando procedente a ao civil de reparao de dano ou decretando a perda dos bens havidos ilicitamente determinar o pagamento ou a reverso dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurdica prejudicada pelo ilcito. Pode, no entanto, ocorrer a denncia falsa quanto a ato de improbidade de agente pblico ou terceiro beneficirio. Quando o autor desta denncia sabe que o agente pblico ou o terceiro beneficirio so inocentes e ainda assim faz a representao, este autor ser apenado com deteno de 6 (seis) a 10 (dez) meses e multa. Alm desta sano penal, o denunciante est sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou a imagem que houver provocado. Vale lembrar que a perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria. Porm, a autoridade judicial ou administrativa competente poder determinar o afastamento do agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao, quando a medida se fizer necessria a instruo processual. Tambm, deve-se levar em conta que a aplicao das sanes previstas nesta Lei independe da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico; assim como independe da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. Para finalizar, vamos falar da prescrio. As aes destinadas a levar a efeito as sanes previstas nesta Lei podem ser propostas: I - at 5 (cinco) anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego.
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12. Organizao administrativa brasileira A organizao administrativa mantm estreita correlao com a estrutura do Estado e a forma de governo adotadas em cada pas. Sendo o Brasil uma Federao, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constituindo-se em Estado Democrtico de Direito (CF, art. 1), em que se assegura autonomia poltico-administrativa aos Estados-membros, Distrito Federal e Municpios (arts. 18, 25 e 29), sua administrao h de corresponder, estruturalmente, a esses postulados constitucionais. Da a partilha de atribuies entre a Unio, os Estados-membros, Distrito Federal e os Municpios, numa descentralizao territorial em trs nveis de governo - federal, estadual e municipal cabendo, em cada um deles, o comando da administrao ao respectivo Chefe do Executivo - Presidente da Repblica, Governador e Prefeito. A Unio, o Estado, o Distrito Federal e o Municpio exercitam os poderes que lhes so conferidos explcita ou implicitamente pela Constituio da Repblica dentro das respectivas reas de atuao - o territrio nacional, o estadual e o municipal - mediante aparelhamento prprio, que deve ser convenientemente estruturado para o perfeito atendimento das necessidades do servio pblico. A organizao das Administraes estadual e municipal segue, em linhas gerais, a da federal, por fora de mandamento constitucional (arts. 18, 25 e 29). O Dec.-lei 200/67 no propriamente uma lei orgnica, pois no estabelece a estrutura da Administrao. O seu objetivo principal e imediato a fixao de diretrizes e princpios que propiciem funcionalidade e dinamicidade Administrao federal, devendo sua estruturao ser realizada por etapas, em conformidade com esses princpios e diretrizes, atravs de decretos do Poder Executivo, reorganizando-a, reestruturando-a, definindo competncia, revendo o funcionamento de determinados rgos e estabelecendo outras providncias necessrias a efetiva implantao da reforma delineada (arts. 145 e 146). Por essa razo, aps classific-la em direta e indireta, limita-se o Dec.-lei 200/67 a estabelecer a estrutura bsica da Administrao direta em alguns poucos dispositivos, reservando os demais para a grande remodelao em profundidade do servio pblico federal, qual vimos assistindo desde a sua expedio. Sob o aspecto formal, a norma em exame deixa muito a desejar, principalmente no tocante sistemtica, pouco lgica, e conceituao, muitas vezes imprecisa e juridicamente incorreta. Todavia, seu contedo, pela modernidade das diretrizes e princpios adotados, em consonncia com as novas tcnicas do servio pblico recomendadas pela doutrina contempornea, poder conduzir racionalizao, simplificao e aperfeioamento da Administrao, desde que o Governo atue com a imprescindvel energia para superar os muitos obstculos opostos pelo tradicionalismo burocrtico que ainda domina e emperra nossa mquina administrativa. Perseguindo esse objetivo, foi editado o Dec. 99.179, de 15.3.90, que instituiu o Programa Federal de Desregulamentao, "com a finalidade de fortalecer a iniciativa privada, em todos os seus campos de atuao, reduzir a interferncia do Estado na vida e nas atividades dos indivduos, contribuir para a maior eficincia e o menor custo dos servios prestados pela Administrao Pblica Federal e sejam satisfatoriamente atendidos os usurios desses servios" (art. 1). Recentemente, pela Lei 8.490, de 19.11.92, a estrutura da Administrao Federal sofreu sensveis modificaes na parte referente Presidncia da Repblica e aos Ministrios. O Estatuto da Reforma Administrativa (Dec.-lei 200/67) classificou a Administrao federal em direta e indireta, constituindo a primeira "dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios" (art. 4, I), o que est ratificado, em outros termos, pelos arts. 15 e 29 da Lei 8.490/92. Quanto indireta, apenas indica as categorias de entidades nela compreendidas, esclarecendo que so dotadas de personalidade jurdica prpria e vinculadas ao Ministrio em cuja rea de competncia se enquadrar sua principal atividade, gozando, entretanto, de autonomia administrativa e financeira (arts. 4, II, e 1, e 5, I a III, do Dec.lei 200/67 e 29 da Lei 8.490/92, que, neste artigo e no art. 15, faz expressa referncia quele decretolei). Da podermos dizer que, nos termos do Dec.-lei 200/67, a Administrao indireta a constituda dos servios atribudos a pessoas jurdicas diversas da Unio, pblicas (autarquias) ou privadas (empresas publicas e sociedades de economia mista), vinculadas a um Ministrio, mas administrativa e financeiramente autnomas. Observamos que a Administrao Pblica no propriamente constituda de servios, mas, sim, de rgos a servio do Estado, na gesto de bens e interesses qualificados da comunidade, o que nos permite concluir, com mais preciso, que, no mbito federal, a Administrao direta o conjunto dos rgos integrados na estrutura administrativa da Unio e a Administrao indireta o conjunto dos entes (personalizados) que, vinculados a um Ministrio, prestam servios
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pblicos ou de interesse pblico. Sob o aspecto funcional ou operacional, administrao pblica direta a efetivada imediatamente pela Unio, atravs de seus rgos prprios, e indireta a realizada mediatamente, por meio dos entes a ela vinculados. As pessoas jurdicas que integram a Administrao indireta da Unio autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista - apresentam trs pontos em comum: criao por lei especfica, personalidade jurdica e patrimnio prprio. A autarquia, pessoa jurdica de Direito Pblico, realiza um servio destacado da Administrao direta, exercendo, assim, atividades tpicas da Administrao Pblica; a fundao pblica, tambm pessoa jurdica de Direito Pblico, realiza atividades apenas de interesse pblico; a empresa pblica, pessoa jurdica de Direito Privado, revestindo qualquer das formas admitidas em Direito, com capital exclusivo da Unio, tem por finalidade a explorao de atividade econmica por fora de contingncia ou de convenincia administrativa; a sociedade de economia mista, pessoa jurdica de Direito Privado, constituda sob a forma de sociedade annima e sob o controle majoritrio da Unio ou de outra entidade da Administrao indireta, tem tambm por objetivo a explorao de atividade econmica, independentemente das circunstncias que justificam a criao de empresa pblica (Dec.-lei 200, art. 5). A autarquia distingue-se dos demais entes da Administrao indireta quanto sua natureza jurdica, por ser pessoa de Direito Pblico, e quanto ao seu objeto, por exercitar atividades tpicas da Administrao Pblica, enquanto esses ltimos so de Direito Privado e desempenham atividades atpicas; a empresa pblica diferencia-se da sociedade de economia mista por poder constituir-se sob qualquer modalidade de sociedade comercial e por pertencer seu capital, em princpio, exclusivamente Unio, que, de qualquer modo, sempre detm a maioria do capital votante, ao passo que a sociedade de economia mista sempre sociedade annima e admite a participao minoritria de outras pessoas, fsicas ou jurdicas, de Direito Pblico ou Privado, no seu capital, bem como o controle majoritrio de outro ente da Administrao indireta, salvo quando exera atividade em regime de monoplio estatal. O legislador procurou garantir a autonomia dessas entidades atravs de normas impeditivas de sua burocratizao, de modo a lhes conceder ampla liberdade de ao na consecuo de seus fins. Assim que as considera vinculadas, e no subordinadas, aos respectivos Ministrios, ao mesmo tempo que ope limites superviso ministerial, que no poder ferir mas dever assegurar sua autonomia administrativa, operacional e financeira (arts. 4, 1, e 26, IV). A vinculao das entidades da Administrao indireta aos Ministrios traduzse pela superviso ministerial, que tem por objetivos principais a verificao dos resultados, a harmonizao de suas atividades com a poltica e a programao do Governo, a eficincia de sua gesto e a manuteno de sua autonomia administrativa, operacional e financeira. A Constituio da Repblica deu s fundaes pblicas um tratamento muito assemelhado ao das autarquias, o que nos leva a admiti-las, agora, como entes de Direito Pblico, integrantes da Administrao Pblica indireta. Assim, toda fundao instituda, mantida ou subvencionada pelo Poder Pblico fundao pblica. Integram, ainda, a Administrao Pblica indireta os servios sociais autnomos, institudos por lei, com personalidade de Direito Privado, para prestar assistncia ou ministrar ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotaes oramentrias ou por contribuies parafiscais. So exemplos desses servios o SESI, o SENAI, o SESC etc., que denominamos, genericamente, entes de cooperao. A Reforma Administrativa de 1967 (Dec.-lei 200/67, art. 6) estabeleceu os princpios fundamentais, com a preocupao maior de diminuir o tamanho da mquina estatal, simplificar os procedimentos administrativos e, conseqentemente, reduzir as despesas causadoras do dficit pblico. Para a obteno desse fim foram editados decretos e leis, visando extino e privatizao de rgos e de entidades da Administrao federal, instituindo nova sistemtica monetria e tributria e reorganizando a Presidncia da Repblica e os Ministrios. Estudaremos sucintamente cada um dos princpios que continuam orientando a Administrao Pblica federal, a saber: planejamento, coordenao, descentralizao, delegao de competncia e controle. A finalidade precpua da Administrao a promoo do bem-estar social, que a Constituio traduz na elaborao e execuo de "planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social". Bem-estar social o bem comum da coletividade, expresso na satisfao de suas necessidades fundamentais. Desenvolvimento prosperidade. Prosperidade econmica e social; prosperidade material e espiritual; prosperidade individual e coletiva; prosperidade do Estado e de seus membros; prosperidade global, enfim. Diante dessa realidade, podemos conceituar o desenvolvimento nacional como o permanente aprimoramento dos meios essenciais sobrevivncia
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dos indivduos e do Estado, visando ao bem-estar de todos e ao conforto de cada um na comunidade em que vivemos. Assim, o desenvolvimento nacional obtido pelo aperfeioamento ininterrupto da ordem social, econmica e jurdica; pela melhoria da educao; pelo aumento da riqueza pblica e particular; pela preservao dos direitos e garantias individuais; pelo aprimoramento das instituies; pela manuteno da ordem interna; e pela afirmao da Soberania Nacional. Todavia, esses objetivos no podem ser deixados ao acaso e, para sua consecuo, necessitam da tranqilidade que advm da segurana interna e externa. Planejamento o estudo e estabelecimento das diretrizes e metas que devero orientar a ao governamental, atravs de um plano geral de governo, de programas globais, setoriais e regionais de durao plurianual, do oramento-programa anual e da programao financeira de desembolso, que so seus instrumentos bsicos. Na elaborao do plano geral, bem como na coordenao, reviso e consolidao dos programas setoriais e regionais, de competncia dos Ministros de Estado nas respectivas reas de atuao, o Presidente da Repblica assessorado pelo Conselho de Governo. Toda a atividade da Administrao federal deve ajustar-se programao aprovada pelo Presidente da Repblica e ao oramento-programa, vedando-se a assuno de compromissos financeiros em discordncia com a programao financeira de desembolso. Segurana nacional, atualmente denominada defesa nacional pela Constituio de 1988 (art. 21, III), a situao de garantia individual, social e institucional que o Estado assegura a toda a Nao para a perene tranqilidade de seu povo, pleno exerccio dos direitos e realizao dos objetivos nacionais, dentro da ordem jurdica vigente. Os assuntos relacionados com a defesa nacional competem aos Conselhos da Repblica e de Defesa Nacional (CF, arts. 89 a 91). O princpio da coordenao visa a entrosar as atividades da Administrao, de modo a evitar a duplicidade de atuao, a disperso de recursos, a divergncia de solues e outros males caractersticos da burocracia. Coordenar , portanto, harmonizar todas as atividades da Administrao, submetendo-as ao que foi planejado e poupando-a de desperdcios, em qualquer de suas modalidades. De aplicao permanente, a coordenao impe-se a todos os nveis da Administrao, atravs das chefias individuais, de reunies de que participem as chefias subordinadas e de comisses de coordenao em cada nvel administrativo. Na Administrao superior a coordenao , agora, da competncia da Secretaria-Geral da Presidncia da Repblica, nos termos do art. 39, II, do Dec. 99.180, de 15.3.90. Como corolrio do princpio da coordenao, nenhum assunto poder ser submetido deciso presidencial ou de qualquer outra autoridade administrativa competente sem ter sido previamente coordenado, isto , sem ter passado pelo crivo de todos os setores nele interessados, atravs de consultas e entendimentos que propiciem solues integrais e em sincronia com a poltica geral e setorial do Governo. A fim de evitar a duplicao de esforos e de investimentos na mesma rea geogrfica, admite-se a coordenao at mesmo com rgos das Administraes estadual e municipal que exeram atividades idnticas s dos federais, desde que seja invivel a delegao de atribuies queles rgos. Descentralizar, em sentido comum, afastar do centro; descentralizar, em sentido jurdico-administrativo, atribuir a outrem poderes da Administrao. O detentor dos poderes da Administrao o Estado, pessoa nica, embora constituda dos vrios rgos que integram sua estrutura. Despersonalizados, esses rgos no agem em nome prprio, mas no do Estado, de que so instrumentos indispensveis ao exerccio de suas funes e atividades tpicas. A descentralizao administrativa pressupe, portanto, a existncia de uma pessoa, distinta da do Estado, a qual, investida dos necessrios poderes de administrao, exercita atividade pblica ou de utilidade pblica. O ente descentralizado age por outorga do servio ou atividade, ou por delegao de sua execuo, mas sempre em nome prprio. Diversa da descentralizao a desconcentrao administrativa, que significa repartio de funes entre os vrios rgos (despersonalizados) de uma mesma Administrao, sem quebra de hierarquia. Na descentralizao a execuo de atividades ou a prestao de servios pelo Estado indireta e mediata; na desconcentrao direta e imediata. Ao lado da descentralizao e da desconcentrao ocorrem tambm, como tcnicas de descongestionamento administrativo, a delegao (de execuo de servio ou de competncia) e a execuo indireta, as quais, conforme suas caractersticas, ora se aproximam da descentralizao, ora da desconcentrao. Todavia, delas diferem principalmente porque so efetivadas atravs de atos administrativos, mediante previso legal, enquanto a descentralizao e a desconcentrao realizam-se, normalmente, por lei. A desconcentrao administrativa opera desde logo pela distino entre os nveis de direo e execuo. No nvel de direo situam-se os servios que, em cada rgo da
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Administrao, integram sua estrutura central de direo, competindo-lhe primordialmente as atividades relacionadas com o planejamento, a superviso, a coordenao e o controle, bem como o estabelecimento de normas, critrios, programas e princpios a serem observados pelos rgos enquadrados no nvel de execuo. A esses ltimos cabem as tarefas de mera rotina, inclusive as de formalizao de atos administrativos e, em regra, de deciso de casos individuais, principalmente quando localizados na periferia da Administrao e em maior contato com os fatos e com os administrados. Como bem observa Nazar Teixeira Dias, a desconcentrao administrativa traduz "a orientao geral da Reforma no sentido de prestigiar a ao dos rgos de periferia, facilitar seu funcionamento e repor a estrutura central de direo superior no plano que lhe cabe, liberando-a da massa de papis, impeditiva de sua atividade de cpula". A delegao da prestao de servio pblico ou de utilidade pblica pode ser feita a particular - pessoa fsica ou jurdica - que tenha condies para bem realiz-lo, sempre atravs de licitao, sob regime de concesso ou permisso (CF, art. 175). Esses servios tambm podem ser executados por pessoa administrativa, mediante convnio ou consrcio (CF, art. 23, pargrafo nico). Os signatrios dos convnios ficam sujeitos ao poder normativo, fiscalizador e controlador dos rgos federais competentes, dependendo a liberao dos recursos do fiel cumprimento dos programas e das clusulas do ajuste. A execuo indireta das obras e servios da Administrao, mediante contratos com particulares, pessoas fsicas ou jurdicas, tem por finalidade alivi-la das tarefas executivas, garantindo, assim, a melhor realizao das suas atividades especficas (planejamento, coordenao, superviso e controle), bem como evitar o desmesurado crescimento da mquina administrativa. estimulada e aconselhada sempre que, na rea de atuao do rgo interessado, a iniciativa privada esteja suficientemente desenvolvida e capacitada para executar o objeto do contrato, precedido de licitao, salvo nos casos de dispensa previstos em lei ou inexigibilidade por impossibilidade de competio entre contratantes (Dec.-lei 2.300/86, arts. 1 e 22 a 24). A delegao de competncia, que o Dec.-lei 200/67 (arts. 11 e 12) considera princpio autnomo, melhor se situaria como forma de aplicao do "princpio da descentralizao", pois tambm simples tcnica de descongestionamento da Administrao, como se viu acima. Pela delegao de competncia o Presidente da Repblica, os Ministros de Estado e, em geral, as autoridades da Administrao transferem atribuies decisrias a seus subordinados, mediante ato prprio que indique com a necessria clareza e conveniente preciso a autoridade delegante, a delegada e o objeto da delegao. O princpio visa a assegurar maior rapidez e objetividade s decises, situando-as na proximidade dos fatos, pessoas ou problemas a atender. Considerando que os agentes pblicos devem exercer pessoalmente suas atribuies, a delegao de competncia depende de norma que a autorize, expressa ou implicitamente. A delegao de competncia tem carter facultativo e transitrio, apoiando-se em razes de oportunidade e convenincia e na capacidade de o delegado exercer a contento as atribuies conferidas, de modo que o delegante pode sempre retomar a competncia e atribu-la a outrem ou exerc-la pessoalmente. S delegvel a competncia para a prtica de atos e decises administrativas, no o sendo para o exerccio de atos de natureza poltica como so a proposta oramentria, a sano e o veto. Tambm no se transfere por delegao o poder de tributar. O controle das atividades administrativas no mbito interno da Administrao , ao lado do comando, da coordenao e da correo, um dos meios pelos quais se exercita o poder hierrquico. Assim, o rgo superior controla o inferior, fiscalizando o cumprimento da lei e das instrues e a execuo de suas atribuies, bem como os atos e o rendimento de cada servidor. Todavia, o princpio do controle estabelecido na Lei da Reforma Administrativa tem significado mais amplo, uma vez que se constitui num dos trs instrumentos da superviso ministerial, a que esto sujeitos todos os rgos da Administrao federal, inclusive os entes descentralizados, normalmente no submetidos ao poder hierrquico das autoridades da Administrao direta. Esse controle, que, quanto s entidades da Administrao indireta, visa, em especial, consecuo de seus objetivos e eficincia de sua gesto, exercido de vrios modos, podendo chegar ate a interveno, ou seja, ao controle total. No mbito da Administrao direta prevem-se, especificamente, os controles de execuo e observncia de normas especficas, de observncia de normas genricas e de aplicao dos dinheiros pblicos e guarda de bens da Unio. Em cada rgo, o controle da execuo dos programas que lhe concernem e o da observncia das normas que disciplinam suas atividades especficas so feitos pela Chefia competente. J, o controle do atendimento das normas gerais reguladoras do exerccio das atividades auxiliares, organizadas sob a forma de sistemas (pessoal, oramento, estatstica, administrao financeira, contabilidade e auditoria e servios gerais, alm de outros, comuns a todos os rgos da
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Administrao, que, a juzo do Poder Executivo, necessitem de coordenao central), realizado pelos rgos prprios de cada sistema. Finalmente, o controle da aplicao dos dinheiros pblicos e da guarda dos bens da Unio compete ao rgo prprio do sistema de contabilidade e auditoria, que, em cada Ministrio, a respectiva Secretaria de Controle Interno. Estabelecidas as formas de controle das atividades administrativas, devem ser suprimidos todos os controles meramente formais, como determina, acertadamente, o Dec.-lei 200/67, que prev tambm a supresso daqueles cujo custo seja evidentemente superior ao risco decorrente da inexistncia de controle especfico. A Administrao federal constituda na forma de uma pirmide, cujos componentes so mantidos no devido lugar pelo poder hierrquico e em cujo pice coloca-se o Presidente da Repblica, ficando logo abaixo os Ministros de Estado, seus auxiliares diretos. Assim, o Presidente da Repblica o chefe supremo, exercendo o poder hierrquico em toda sua plenitude, por isso que o Estatuto da Reforma lhe confere expressamente o poder de, por motivo de relevante interesse pblico, avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administrao federal, o que faz dele o controlador mximo das atividades administrativas. Os Ministros de Estado detm o poder-dever de superviso sobre todos os rgos da Administrao direta ou indireta enquadrados em suas respectivas reas de competncia, ressalvados aqueles sob a superviso direta e imediata do Presidente da Repblica: I - rgos de assessoramento imediato (Conselho de Governo, Alto Comando das Foras Armadas, Estado-Maior das Foras Armadas, Consultoria-Geral da Repblica); II - rgos de assistncia direta e imediata (Secretaria da Cultura, Secretaria da Cincia e Tecnologia, Secretaria do Meio Ambiente, Secretaria do Desenvolvimento Regional, Secretaria dos Desportos, Secretaria de Administrao Federal, Secretaria de Assuntos Estratgicos). A Administrao federal dirigida por um rgo independente, supremo e unipessoal, que a Presidncia da Repblica, e por rgos autnomos tambm unipessoais, que so os Ministrios, aos quais se subordinam ou se vinculam os demais rgos e entidades descentralizadas. No sistema presidencialista adotado pela nossa Constituio o Presidente da Repblica exerce o Poder Executivo da Unio auxiliado pelos Ministros de Estado (art. 76), cabendo quele a direo suprema da Administrao federal (art. 84, II) e a estes a orientao, coordenao e superviso dos rgos e entes descentralizados na rea de sua competncia (art. 87, pargrafo nico, I), todos secundados por rgos de assessoramento e de execuo, alm de tribunais administrativos, procuradorias e outros desdobramentos da Administrao direta e indireta da Unio. A Presidncia da Repblica, sob imediata direo do Chefe da Nao, o rgo supremo e independente representante do Poder Executivo da Unio, enfeixando todas as atividades administrativas superiores de mbito federal, de poltica, planejamento, coordenao e controle do desenvolvimento scio-econmico do Pas e da segurana nacional. Ela constituda, essencialmente, pela Casa Civil, pela Secretaria-Geral, pela Secretaria de Planejamento, Oramento e Coordenao e pela Casa Militar (art. 1 da Lei 8.490/92). Casa Civil compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da Repblica no desempenho de suas atribuies, especialmente na coordenao da ao governamental e no relacionamento com o Congresso Nacional. SecretariaGeral compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da Repblica no desempenho de suas atribuies, especialmente na coordenao da ao administrativa da Presidncia, mediante servios de secretaria particular e ajudncia de ordens. A Secretaria de Planejamento, Oramento e Coordenao compete assistir ao Presidente na coordenao do sistema de planejamento e oramento, formulao de estudos e pesquisas scio-econmicas, elaborao e acompanhamento dos planos nacionais e regionais de desenvolvimento, do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e das leis oramentrias anuais, e na superviso dos sistemas cartogrfico e estatstico nacionais. Casa Militar compete assistir direta e imediatamente ao Presidente nos assuntos referentes administrao militar, zelar pela segurana do Chefe de Estado e pela segurana pessoal dos titulares dos rgos essenciais da Presidncia da Repblica, bem como dos respectivos palcios e residncias presidenciais. O Presidente da Repblica, como agente poltico, chefe supremo e unipessoal do Poder Executivo federal, no pice da pirmide administrativa, dirige, supervisiona, coordena e controla todas as atividades executivas da Unio, podendo, por motivo de relevante interesse pblico, avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administrao federal (Dec.-lei 200/67, art. 170), ainda que originariamente previsto como da competncia de outro rgo ou entidade descentralizada, salvo aquelas matrias que a Constituio previu como privativas de outro rgo. As atribuies e prerrogativas constitucionais do Presidente da Repblica devem ser exercidas pessoalmente e com privatividade (art. 84), ressalvadas as que admitem outorga ou delegao a seus Ministros e a outras autoridades (art. 84, pargrafo nico) que o auxiliam no
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desempenho de suas funes governamentais e administrativas. De sua administrao presta contas anuais ao Congresso Nacional atravs do TCU, que emite parecer prvio (arts. 71, I, e 49, IX). Como Chefe do Poder Executivo, o Presidente da Repblica responde, constitucionalmente, por crime de responsabilidade perante o Senado Federal (art. 52, I) e nos crimes comuns perante o STF (art. 102, I "b"), sempre depois de afastado do cargo atravs do impeachment, ou seja, depois de recebida a acusao pela Cmara dos Deputados (art. 51, I), na forma estabelecida nas Leis 1.079, de 14.4.50, e 7.106, de 28.6.83. Nos habeas corpus, mandados de segurana, habeas data e mandados de injuno em que for argido de autoridade coatora, responde tambm originariamente perante o STF (art. 102, I, "d" e "q"); nas aes cveis comuns no tem prerrogativa de foro ou qualquer outro privilgio processual, salvo para depor em juzo (CPC, art. 411, I). Os Ministrios so rgos autnomos da cpula da Administrao federal, situados logo abaixo da Presidncia da Repblica. Neles integram-se os servios da Administrao direta e a eles se vinculam as entidades da Administrao indireta cujas atividades se enquadram nas respectivas reas de competncia, ressalvadas, obviamente, a que a prpria lei integra na Presidncia da Repblica ou a ela vincula. Cada Ministrio chefiado por um Ministro de Estado, cujas mltiplas funes foram resumidas pelo Estatuto da Reforma de 1967 na expresso superviso ministerial. Os "assuntos" de competncia de cada Ministrio Civil so os especificados nos diversos itens do art. 16 da Lei 8.490/92 e os dos Ministrios Militares continuam sendo os especificados no Dec.-lei 200/67 e legislao superveniente, como estipula o art. 15 da mesma lei. Os Ministros de Estado so, por fora de mandamento constitucional, os auxiliares imediatos do Presidente da Repblica, cabendo-lhes, entre outras atribuies estabelecidas na Constituio e nas leis, a orientao, coordenao e superviso dos rgos e entidades da Administrao federal compreendidos nas reas de competncia de seus Ministrios; a referenda dos atos e decretos presidenciais; a expedio de instrues para a execuo de leis, decretos e regulamentos; a elaborao de relatrio anual sobre as atividades de suas pastas; a prtica dos atos pertinentes s atribuies outorgadas ou delegadas pelo Chefe do Governo (CF, art. 85). Os Ministros tm responsabilidade pessoal pelos atos que praticarem individualmente, por ordem do Presidente ou por iniciativa prpria, e conexa pelos que referendarem, incidindo nos mesmos crimes funcionais. No primeiro caso, bem como nos crimes comuns, so julgados pelo STF (art. 119, I, "b") e, no segundo, pelo Senado Federal (art. 42, I), sempre depois de recebida a acusao pela Cmara dos Deputados (art. 40, I), na forma estabelecida pela Lei 1.079, de 10.4.50, e Lei 7.106, de 28.6.83, que define os crimes de responsabilidade e dispe sobre o impeachment dos agentes polticos que indica, inclusive Ministros de Estado. Nos mandados de segurana e habeas data respondem perante o STJ (CF, art. 105, I, "b"), a quem compete o julgamento dos habeas corpus quando o coator for Ministro de Estado, e dos mandados de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal (CF, art. 105, I, c e "h", respectivamente). No plano administrativo, os Ministros de Estado so responsveis, perante o Presidente da Repblica, pela superviso dos rgos da Administrao direta e dos entes da Administrao indireta enquadrados em suas reas de competncia. A superviso ministerial exercitase atravs da orientao, da coordenao e do controle dos rgos subordinados e das entidades vinculadas ao Ministrio. Dentre os principais objetivos da superviso ministerial figuram: a observncia da legislao federal pertinente e dos princpios fundamentais da Administrao, estabelecidos na Reforma; a execuo dos programas governamentais; a coordenao dos rgos supervisionados, de modo a harmonizar sua atuao entre si e com a dos demais Ministrios; a avaliao de sua gesto administrativa, cuidando que seus dirigentes sejam devidamente capacitados; a fiscalizao da aplicao e utilizao de dinheiros, valores e bens pblicos; a economicidade na prestao de servios, mediante acompanhamento dos custos globais dos programas setoriais; o fornecimento ao Ministrio da Fazenda dos elementos necessrios prestao de contas do exerccio financeiro; o fornecimento ao Tribunal de Contas de informaes relativas gesto financeira e patrimonial. Quanto Administrao indireta, a superviso ministerial visa precipuamente a assegurar: a realizao dos objetivos estabelecidos nos atos de constituio da entidade; a harmonizao de sua atuao com a poltica e a programao governamentais; a eficincia de sua gesto; sua autonomia administrativa, operacional e financeira. Para tanto, dispe o Ministro dos seguintes meios, dentre outros: indicao ou, quando possvel, nomeao dos dirigentes da entidade; designao dos representantes do Governo nas suas Assemblias Gerais e rgos de administrao e controle; recebimento sistemtico de relatrios, boletins, balancetes, balanos e informaes destinados a propiciar o acompanhamento de suas atividades e, tratando-se de autarquia, da execuo do oramento-programa e da programao financeira aprovados anualmente pelo Governo; aprovao das contas, relatrios e balanos, diretamente ou atravs dos representantes ministeriais
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nos rgos pertinentes da entidade; fixao das despesas de pessoal e de administrao em nveis compatveis com os critrios de operao econmica; fixao de critrios para gastos de publicidade, divulgao e relaes pblicas; realizao de auditoria e avaliao peridica de rendimento e produtividade; interveno, quando o exigir o interesse pblico. Haver, na estrutura bsica de cada Ministrio Civil, exceto no das Relaes Exteriores, e na da Secretaria de Planejamento, Oramento e Coordenao da Presidncia da Repblica, como rgos comuns: I - Secretaria Executiva; II - Gabinete; III - Secretaria de Controle Interno; IV - Consultoria Jurdica, exceto no Ministrio da Fazenda; V - Secretaria de Administrao Geral. No mbito do Ministrio da Fazenda, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exercer, tambm, as funes de Consultoria Jurdica (cf. art. 17, 1 e 2, da Lei 8.490/92). Os rgos da estrutura bsica do Ministrio das Relaes Exteriores so os relacionados nos itens do art. 18 da mencionada Lei 8.490/92. A Reforma Administrativa, muito acertadamente, enfatiza a necessidade da assessoria tcnica e jurdica aos rgos de cpula da Administrao federal, dando especial relevo aos de assessoramento, que so rgos consultivos do Presidente da Repblica e dos Ministros de Estado. Suas funes so essencialmente opinativas, expressas em pareceres ou deliberaes que, quando aceitos pela autoridade competente, passam a vincular a Administrao ao seu enunciado. Alm disso, casos h em que a prpria lei condiciona a soluo administrativa ao parecer favorvel de determinado rgo tcnico, erigindo o pronunciamento consultivo em pressuposto de legalidade do ato final. J, ento, o parecer ou a deliberao favorvel apresenta-se como ato-condio do negcio administrativo a ser realizado. Observe-se, finalmente, que, na sistemtica da Reforma Administrativa, as atribuies dos rgos de assessoramento no se exaurem com a funo consultiva, porquanto, ao lado dessa, em muitos casos so-lhes deferidas outras, at mesmo de carter executivo, como veremos a seguir. Alm da Casa Civil, da Secretaria-Geral, da Casa Militar e da Secretaria de Planejamento, Oramento e Coordenao, h os rgos de consulta, assessoramento e assistncia do Presidente da Repblica. So rgos de consulta do Presidente da Repblica: o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional. So rgos de assessoramento imediato do Presidente da Repblica: o Conselho de Governo; o Alto Comando das Foras Armadas; o Estado-Maior das Foras Armadas - EMFA; e a Consultoria-Geral da Repblica. E so rgos de assistncia direta e imediata: Secretaria de Assuntos Estratgicos, Secretaria de Administrao Federal e Assessoria de Comunicao Institucional. Por fim, so rgos de consulta: Conselho da Repblica e Conselho de Defesa Nacional. O Conselho da Repblica o rgo superior de consulta do Presidente da Repblica nos assuntos de interveno federal, estado de defesa, estado de stio e nas questes relevantes para a estabilidade das instituies democrticas. Seu Secretrio Executivo o MinistroChefe da Casa Civil. O Conselho de Defesa Nacional o rgo de consulta do Presidente da Repblica nos assuntos relacionados com a Soberania Nacional e a defesa do Estado democrtico, cabendo lei ordinria regular sua organizao e funcionamento. O Ministro-Chefe da Secretaria de Assuntos Estratgicos o seu Secretrio Executivo. O Conselho de Governo, integrado pelos Ministros de Estado e pelo Consultor-Geral da Repblica, com a finalidade de assessorar o Presidente da Repblica na fixao de diretrizes de ao governamental, reunir-se- quando por ele convocado, sendo presidido, em cada reunio, pelo Ministro para esse fim designado pelo Presidente da Repblica. Alm das funes tpicas de assessoramento, consubstanciadas nos estudos e preparo das decises sobre assuntos que lhe forem submetidos pelo Presidente da Repblica, o Estado-Maior das Foras Armadas - EMFA exerce as seguintes atribuies: estudos para a fixao da Poltica de Estratgia e da Doutrina Militares, elaborao e coordenao dos planos e programas deles decorrentes; estabelecimento de planos para emprego das Foras Combinadas ou Conjuntas e de Foras singulares, destacadas para operaes militares no Exterior; coordenao das informaes estratgicas no campo militar; coordenao dos planos de pesquisa, desenvolvimento e mobilizao das Foras Armadas e dos programas de aplicao dos respectivos recursos, naquilo que supere os objetivos especficos e as disponibilidades previstas no oramento dos Ministrios Militares; coordenao das representaes das Foras Armadas no Brasil e no Exterior. A sua direo compete ao Chefe do Estado-Maior das Foras Armadas, nomeado pelo Presidente da Repblica entre os oficiais-generais do mais alto posto, obedecido, em princpio, o critrio de rodzio entre as Foras Armadas. Os assuntos especficos do Estado-Maior das Foras Armadas e os de interesse comum a mais de uma das Foras singulares so apreciados pelo Conselho de Chefes de Estado-Maior, constitudo pelo Ministro do EMFA e pelos Chefes de Estado-Maior das Foras singulares, sob a presidncia do primeiro.
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A Consultoria-Geral da Repblica tem por finalidade assessorar o Presidente em assuntos de natureza jurdica e coordenar e supervisionar os trabalhos afetos aos rgos do Servio Jurdico da Unio, com o fim de uniformizar a jurisprudncia administrativa federal. Os pareceres da Consultoria-Geral da Repblica so submetidos considerao do Presidente e, uma vez aprovados, tm fora normativa no mbito da Administrao federal. O Consultor-Geral, que, para efeitos protocolares e de correspondncia, tem o tratamento devido aos Ministros de Estado, nomeado em comisso pelo Presidente da Repblica entre bacharis em Direito de reconhecido saber jurdico e notria idoneidade moral. Dentre suas atribuies destacam-se a de prestar informaes em mandados de segurana contra atos de Presidente, podendo requisitar diretamente das autoridades competentes as diligncias e os esclarecimentos necessrios ao regular desempenho de suas funes. O Alto Comando das Foras Armadas, destinado a assessorar o Presidente da Repblica nas decises relacionadas com a Poltica Militar e com a coordenao de assuntos pertinentes s Foras Armadas, integrado pelos Ministros Militares e Chefes dos Estados-Maiores de cada uma das Foras singulares. Rene-se quando convocado pelo Presidente, sendo secretariado pelo Chefe do Gabinete Militar da Presidncia da Repblica. A Secretaria da Administrao Federal tem por finalidade formular e executar as polticas de desenvolvimento administrativo e gerncia, e coordenar, controlar e supervisionar as atividades referentes s aes dos sistemas de pessoal civil, de modernizao e organizao administrativa, de recursos da informao e da Informtica e de servios gerais, na Administrao direta, autrquica e fundacional. As finalidades da Secretaria de Assuntos Estratgicos so as seguintes: coordenar o planejamento estratgico nacional; promover estudos, elaborar, coordenar e controlar planos, programas e projetos de natureza estratgica, assim caracterizados pelo Presidente da Repblica, inclusive no tocante informao e ao macrozoneamento geopoltico e econmico; executar as atividades permanentes necessrias ao exerccio da competncia do Conselho de Defesa Nacional; e coordenar a formulao e acompanhar a execuo da poltica nuclear. As atribuies da Assessoria de Comunicao Institucional so: o controle, a superviso e a coordenao da publicidade dos rgos e entidades da Administrao Pblica Federal direta e indireta e de sociedades sob controle da Unio. As funes de assessoramento aos Ministros de Estado, caracterizadas pelo alto nvel de especificidade, complexidade e responsabilidade, devem ser exercidas por pessoas de comprovada idoneidade, cujas qualificaes, capacidade e experincia especficas sejam examinadas, aferidas e certificadas por rgo prprio, contratadas por instrumento de locao de servios, em que se exigir delas tempo integral e dedicao exclusiva. Pela prestao desses servios os assessores sero remunerados segundo critrio fixado em regulamento, tendo em vista a avaliao de cada funo em face das respectivas especificaes e as condies vigentes do mercado de trabalho. De acordo com as Reformas Administrativas de 1990 e 1992, cada Ministrio Civil ter um Secretrio Executivo, nomeado pelo Presidente da Repblica (Dec. 99.180, de 15.3.90, art. 75), e os seguintes rgos: Secretaria Executiva, Gabinete, Consultoria Jurdica, Secretaria de Administrao Geral, Secretaria de Controle Interno. Secretaria Executiva competem as seguintes atribuies referidas nos arts. 75 e 76 do Dec. 99.180, de 15.3.90: planejamento da ao global do Ministrio, superviso, coordenao e controle das atividades do Ministrio e auxlio ao Ministro de Estado na formulao e execuo dos assuntos includos na rea de competncia do Ministrio. Ao Gabinete, sob a direo de um Chefe de Gabinete, incumbem a assistncia direta ao Ministro de Estado em sua representao poltica e social, as relaes pblicas e o preparo do despacho do expediente pessoal do Ministro. Na prtica, o Gabinete um rgo superior de assessoramento, porquanto todos os assuntos levados ao conhecimento do Ministro so normalmente encaminhados atravs de sua Chefia, qual se vinculam os Assessores Superiores. Enquanto os integrantes da Assessoria Superior da Administrao assessoram diretamente o Ministro, o Consultor Jurdico o faz atravs de pareceres em processo, numa fase que antecede imediatamente o despacho do titular da pasta. O Consultor Jurdico cuida unicamente dos aspectos jurdicos dos assuntos submetidos apreciao ministerial, sendo auxiliado por um corpo de Assistentes Jurdicos que, com ele, integram a Consultoria Jurdica do Ministrio. No Ministrio da Fazenda o assessoramento jurdico afeto a ProcuradoriaGeral da Fazenda, cabendo a funo de Consultor Jurdico do Ministro a seu Chefe, o ProcuradorGeral, nomeado em comisso, pelo critrio de confiana e livre escolha, entre bacharis em Direito. As Secretarias de Administrao Geral so rgos setoriais dos Sistemas de Planejamento Federal, Modernizao Administrativa, Oramento, Programao Financeira, Pessoal Civil e Servios Gerais, no mbito de cada Ministrio.
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As Secretarias de Controle Interno so rgos setoriais do Sistema de Controle Interno, no mbito dos respectivos Ministrios, cujas atribuies esto previstas no Dec. 93.874, de 23.12.86 (art. 81 do Dec. 99.180/90). Existem ainda outros rgos da Administrao Federal, que devemos incluir os Tribunais Administrativos, as Procuradorias e os rgos autnomos. Os Tribunais Administrativos so rgos do Poder Executivo com competncia jurisdicional especfica para assuntos indicados em lei, a serem decididos nos recursos prprios. No integram o Poder Judicirio, nem proferem decises conclusivas para a Justia Comum (CF, art. 5, XXXV). Atuam e decidem no mbito restrito da Administrao ativa, vinculando-a aos seus julgamentos, comumente sujeitos a reviso do Ministro de Estado, que, em tais casos, representa a ltima instncia administrativa. Esses Tribunais so, pois, rgos auxiliares dos respectivos Ministrios, ao lado dos quais exercem funes jurisdicionais administrativas parajudiciais ou quase-judiciais, destinadas soluo de questes internas da Administrao ou de pendncias suscitadas pelos administrados. Dentre eles merecem destaque os Conselhos de Contribuintes, o Conselho Superior de Tarifa, o Tribunal Martimo, o Conselho de Terras da Unio, o Conselho de guas e Energia Eltrica. O Tribunal de Contas da Unio tem uma posio singular na Administrao brasileira, pois est institudo constitucionalmente como rgo auxiliar do Poder Legislativo, mas desempenha atribuies iurisdicionais administrativas, relacionadas com a fiscalizao da execuo oramentria, com a aplicao dos dinheiros pblicos, com a legalidade dos contratos, aposentadorias e penses. No controle externo da administrao financeira e oramentria que se inserem as atuais atribuies do Tribunal de Contas, consubstanciadas: a) na emisso de parecer prvio sobre as contas prestadas anualmente pelo Chefe do Executivo; b) na auditoria financeira e oramentria sobre as contas das unidades administrativas dos trs Poderes; c) na representao ao Executivo e ao Legislativo sobre irregularidades e abusos verificados nas contas examinadas; d) na assinao de prazo para que a Administrao adote as providncias necessrias regularizao das contas; e) na sustao do ato impugnado, se excedido o prazo assinado sem regularizao, exceto em relao a contrato; f) na solicitao ao Congresso Nacional para que suspenda a execuo de contrato irregular ou adote outras providncias necessrias a sua legalizao; g) no julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsveis por bens e valores pblicos; h) no julgamento da legalidade das concesses iniciais de aposentadorias, reformas e penses; i) no julgamento das contas dos dirigentes de entidades paraestatais. Como se v dessa enumerao, haurida no texto constitucional vigente (CF. art. 71), o Tribunal de Contas no Brasil tem atribuies opinativas ("a"), verificadoras ("b"), assessoradoras (c, d f) e jurisdicionais administrativas ("g", "h", "i"), atribuies, essas, exercidas, simetricamente, tanto pelo TCU quanto pelos Tribunais de Contas dos Estados e Municpios. No exercendo funes legislativas nem judiciais, o Tribunal de Contas s pode ser classificado como rgo administrativo independente, de cooperao com o Poder Legislativo na fiscalizao financeira e oramentria, consoante suas atribuies constitucionais. Seus Ministros so nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, de idoneidade moral e notrios conhecimentos jurdicos, econmicos, financeiros ou de administrao pblica, com os mesmos direitos, garantias, prerrogativas, vencimentos e impedimentos dos Ministros do STJ. Todavia, tais privilgios bem como o fato de o Tribunal de Contas exercer a mesma competncia que a Constituio da Repblica, por seu art. 96, confere aos Tribunais no convertem em membro do Poder Judicirio. As Procuradorias so rgos do Executivo destinados representao e defesa dos interesses gerais da Administrao federal na esfera judicial e administrativa. Da a classificao em Procuradorias judiciais e Procuradorias Administrativas, segundo o campo de sua atuao. As Procuradorias Judiciais so integradas pela Advocacia-Geral da Unio e, em carter excepcional e restrito representao da Unio na execuo da dvida ativa tributria, pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (art. 131 e seu 3 da CF). A Advocacia-Geral da Unio est prevista como a instituio que representar a Unio judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organizao e funcionamento. Tem por chefe o Advogado-Geral da Unio, de livre nomeao pelo Presidente da Repblica dentre cidados maiores de trinta e cinco anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada. Esses Procuradores Judiciais, nas respectivas reas, desempenham, concomitantemente, as funes de Advogado e Representante da Unio (CPC, art. 12, I). Exercem
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privativamente a representao da Unio perante o Poder Judicirio - federal e estadual recebendo citaes e intimaes em nome da Fazenda Pblica Federal, praticando todos os atos processuais na causa e exercendo as demais atribuies que lhes so conferidas pela lei. As Procuradorias Administrativas so rgos superiores (no independentes nem autnomos) de representao e defesa da Unio em assuntos extrajudiciais. Dentre essas destaca-se a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, integrada no Ministrio da Fazenda e chefiada por um Procurador Geral, nomeado em comisso, pelo critrio de confiana e livre escolha, entre bacharis em Direito, subordinado diretamente ao titular da pasta. A Procuradoria-Geral tem competncia para: a) realizar o servio jurdico no Ministrio da Fazenda; b) apurar e inscrever a dvida ativa da Unio; c) examinar previamente a legalidade dos contratos, acordos, ajustes ou convnios que interessem Fazenda Nacional; d) representar a Fazenda Nacional nos Conselhos de Contribuintes, Superior de Tarifas, de Terras da Unio e noutros rgos de deliberao coletiva, quando no se reservar tal atribuio ao Ministro de Estado; e) representar a Unio nas assemblias-gerais das sociedades de economia mista e outras entidades de cujo capital ela participe. Ao Procurador-Geral da Fazenda Nacional, dentre outras atribuies conferidas pelo Dec.-lei 147/67, compete, ainda, exercer as de Consultor Jurdico do Ministro da Fazenda. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional compreende um rgo central, com jurisdio sobre todo o Pas, e rgos com jurisdio regional (um no Distrito Federal e um em cada Estado) subordinados diretamente ao rgo central (Dec.-lei 147/67, art. 2). Atualmente, nos termos do art. 131, 3, da CF de 1988, "na execuo da dvida ativa de natureza tributria, a representao da Unio cabe Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei". Por esta disposio, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional recebeu, por exceo, atribuio de cobrar, judicialmente, as dvidas ativas de natureza tributria da Unio, o que foi reforado pelo art. 29, 5, do ADCT. Os rgos Autnomos, na sistemtica do Dec.-lei 200/67, so desmembramentos da Administrao direta que no chegam a se erigir em pessoa jurdica mas gozam de certa autonomia administrativa e financeira para o desempenho de suas atribuies especficas, sujeitos sempre a superviso ministerial. A concesso dessa autonomia faz-se por decreto do Presidente da Repblica relativamente aos servios, institutos e estabelecimentos incumbidos de atividades de pesquisa, ensino ou de carter industrial, comercial ou agrcola que, por suas peculiaridades de organizao e funcionamento, exijam tratamento diverso do aplicvel aos demais rgos da Administrao direta (Dec.-lei 200/67, art. 172, com a redao dada pelo Dec.-lei 900/69). Fixando a autonomia no grau conveniente aos interesses e necessidades do rgo autnomo, o Presidente da Repblica poder instituir-lhe fundos especiais de natureza contbil, a cujo crdito se levaro todos os recursos vinculados s suas atividades, oramentrios e extraoramentrios, inclusive a receita prpria. Os rgos Autnomos, que se apresentam com as mais variadas estruturas, finalidades e denominaes, constituem um meio-termo entre o servio estatal (centralizado) e o servio autrquico (descentralizado), pois continuam integrando a Administrao direta, como peas de seu mecanismo governamental, isoladas mas conjugadas com a ao do Ministrio a que ficam vinculados, mas no subordinados. Os Entes de Cooperao so pessoas de Direito Privado, criados ou autorizados por lei, geridos em conformidade com seus estatutos, geralmente aprovados por decreto, podendo ser subvencionados pela Unio ou arrecadar em seu favor contribuies parafiscais para prestar servio de interesse social ou de utilidade pblica, sem, entretanto, figurarem entre os rgos da Administrao direta ou entre as entidades da indireta. Realmente, os Entes de Cooperao, na sistemtica da Lei da Reforma, no se enquadram entre os rgos integrados na Administrao direta nem entre as entidades compreendidas na Administrao indireta (autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia mista, exclusivamente). Todavia, existem, e em grande nmero, na Administrao federal, cooperando com o Governo na realizao de atividades tcnicas, cientficas, educacionais, assistenciais e outras que refogem dos misteres burocrticos das reparties estatais centralizadas. Dai por que preferimos agrup-los sob a denominao genrica de Entes de Cooperao. Exemplo tpico de Entes de Cooperao encontramos nos Servios Sociais Autnomos (Servio Social da Indstria - SESI; Servio Social do Comrcio - SESC; Servio Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI; Servio Nacional de Aprendizagem Comercial SENAC) e nas entidades disciplinadoras das profisses liberais (Ordens e Conselhos Profissionais), a que se refere o Dec.-lei 968, de 13.10.69. E entendemos que os Entes de Cooperao devam ligar-se de algum modo a um rgo administrativo, de preferncia o Ministrio em cuja rea se enquadrar sua principal atividade, uma vez que se submetem a fiscalizao federal, nos termos da legislao pertinente a cada um deles (Dec.-lei 200/67, art. 183; Dec.-lei 968/ 69, art 1, pargrafo nico), e, utilizando
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"dinheiros pblicos", como o so as contribuies parafiscais, devem "justificar seu bom e regular emprego na conformidade das leis, regulamentos e normas emanadas das autoridades administrativas competentes" (Dec.-lei 200/67, art. 93). Mas essa vinculao h de ser sempre mais tnue do que aquela que, nos termos do Dec.-lei 200/67, sujeita os entes da Administrao indireta a superviso dos respectivos Ministros de Estado. A finalidade precpua do Estado a prestao de servios coletividade, visando a promover o bem-estar geral. Mas, para atingi-la, necessita de meios adequados, materiais e humanos, que, em seu conjunto, constituem a mquina administrativa, cujo funcionamento demanda uma certa parcela, s vezes muito grande, desses meios a ela exclusivamente dedicada. Da se v que o Estado, ou, melhor, a Administrao, exercita duas espcies de atividades: as atividades-fins e as atividades-meios, aquelas empregadas na consecuo do seu objetivo especfico, e, estas, na organizao, acionamento e manuteno da infra-estrutura administrativa, sem a qual as primeiras no podem ser realizadas. bvio que as atividades-fins, constituindo a razo de ser do Estado, so as mais importantes, no podendo ser subordinadas s atividades-meios. As atividades-meios, que o Estatuto da Reforma preferiu denominar atividades auxiliares, segundo a lio de eminentes estudiosos da matria, so aquelas comuns a toda a Administrao, como as relacionadas com o pessoal e a execuo oramentria, ao passo que as atividades-fins so especficas de um determinado rgo, individualizando-o no conjunto dos demais rgos administrativos. Foi exatamente esse o conceito de atividade auxiliar adotado pelo legislador da Reforma, como se infere do art. 30 do Dec.-lei 200/67. As atividades auxiliares, de acordo com a nova orientao administrativa, sero organizadas sob a forma de sistema, por ato do Poder Executivo, desde que, a seu critrio, necessitem de coordenao central. Os servios que integram determinado sistema ficam sujeitos a orientao normativa, a superviso tcnica e a fiscalizao do respectivo rgo central, sem prejuzo de sua subordinao hierrquica ao rgo maior a cuja estrutura pertencerem. O Chefe do rgo central de cada sistema o responsvel pelo fiel cumprimento das leis e regulamentos a ele pertinentes e por seu funcionamento eficiente e coordenado. Aos responsveis pelos demais rgos do sistema (setoriais e regionais), sujeitos ao normativa, orientadora e fiscalizadora do rgo central, incumbe atuar de modo a obter o mximo rendimento e a reduzir os custos operacionais da Administrao. Com essas diretrizes, a Reforma no s possibilita a disciplina e harmonizao das atividades auxiliares em toda a Administrao, atravs da efetiva e especializada atuao de um rgo de cpula em cada sistema, como alivia o Presidente da Repblica e os Ministros de Estado de tarefas at certo ponto estranhas as suas funes especficas, voltadas ao desenvolvimento econmico-social do Pas e segurana nacional. No quer isso dizer que os sistemas de servios auxiliares escapam ao controle do Presidente e dos Ministros, para atuar autnoma e arbitrariamente na consecuo de seus objetivos sob a chefia do rgo central. Absolutamente, no. O rgo central, assim como os demais rgos do sistema, est integrado na estrutura da Administrao direta, subordinado, portanto, superviso ministerial (ou presidencial, se for o caso), na forma do art. 25 do Dec.-lei 200/67, mesmo porque a rea de competncia de cada sistema constitui parte da rea de competncia de um Ministrio ou de rgo subordinado diretamente Presidncia da Repblica (a administrao financeira, contabilidade e auditoria e os servios gerais, p. ex., so da competncia do Ministrio da Fazenda; o planejamento e oramento, da Secretaria de Planejamento). Por outro lado, as diretrizes expedidas pelo rgo central no uso de sua funo normativa devem conformar-se s leis e regulamentos decretados pelos Poderes competentes, bem como s portarias e instrues baixadas pelo Ministro de Estado a que se subordina, no exerccio de suas atribuies constitucionais e legais, o que limita a discricionariedade e evita a arbitrariedade do rgo superior do sistema. Finalmente, visando a evitar que esse rgo se isole no exerccio de suas funes, deixando de considerar contribuies de outros rgos integrantes do sistema e de atender a peculiaridades imprescindveis, prev o Estatuto da Reforma a criao de uma Comisso de Coordenao junto a cada sistema, com atribuies e composio definidas em decreto. A administrao estadual acha-se estruturada em simetria com a administrao federal, atenta ao mandamento constitucional de observncia, pelos Estados federados, dos princpios estabelecidos na Constituio da Repblica (arts. 25 a 28) e s normas da Lei Complementar 20, de 1.7.74, relativamente ao atendimento dos princpios fundamentais adotados pela Reforma Administrativa (prembulo e art. 19). Da por que em todos os Estados-membros que integram a Repblica Federativa do Brasil a organizao administrativa idntica em suas linhas mestras, variando apenas em mincias de adequao as peculiaridades regionais. Para essa uniformidade concorrem decisivamente as reservas da Unio, que legisla, privativamente, para todo o territrio nacional, sobre Direito Civil, Comercial, Penal, Processual, Eleitoral, Agrrio, Martimo, Aeronutico, Espacial e do Trabalho e outros assuntos previstos nos incs. II a XXIX do art. 22 da CF.
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Em todos os Estados-membros o Poder Executivo exercido, unipessoalmente, pelo Governador, auxiliado por Secretrios de Estado. Variam as Secretarias em nmero, denominao e atribuies, mas todas elas constituem rgos dirigentes da administrao estadual, cabendo aos respectivos Secretrios funes de superviso, atravs de orientao, coordenao e controle das atividades dos rgos inferiores, como ocorre com os Ministros de Estado. Os demais rgos assemelham-se tambm aos da organizao federal e desempenham funes equivalentes, na rbita estadual. Alm dos servios de competncia exclusiva do Estado-membro, algumas atividades federais so realizadas pelo funcionalismo estadual, por delegao ou em convnio com a Unio. O Estado-membro decreta, arrecada e aplica os tributos de sua competncia e participa da arrecadao de certos impostos da competncia da Unio. Organiza sua Justia nos moldes do Poder Judicirio federal e compe sua Assemblia Legislativa dentro dos princpios parlamentares adotados pela Unio, salvo quanto bicameralidade, que incompatvel com a estrutura unitria do territrio estadual. O Municpio brasileiro entidade estatal integrante da Federao. Essa integrao uma peculiaridade nossa, pois em nenhum outro Estado Soberano se encontra o Municpio como pea do regime federativo constitucionalmente reconhecida. Dessa posio singular do nosso Municpio que resulta sua autonomia poltico-administrativa, diversamente do que ocorre nas demais Federaes, em que os Municpios so circunscries territoriais meramente administrativas. A autonomia do Municpio brasileiro est assegurada na Constituio da Repblica para todos os assuntos de seu interesse local (art. 30) e se expressa sob o trplice aspecto poltico (composio eletiva do governo e edio das normas locais), administrativo (organizao e execuo dos servios pblicos locais) e financeiro (decretao, arrecadao e aplicao dos tributos municipais). Dentro desse esquema que se realiza a administrao municipal, atravs da Prefeitura, como rgo executivo, e da Cmara de Vereadores, como rgo legislativo. Essa composio uniforme para todos os Municpios, variando apenas o nmero de Vereadores. O Prefeito, o Vice-Prefeito e os Vereadores so agentes polticos, eleitos conjuntamente, por sufrgio universal, direto e secreto, para uma legislatura de quatro anos. Aos Estados-membros compete a criao de seus Municpios, mediante consulta plebiscitria s populaes diretamente interessadas (CF, art. 18, 4). A organizao poltico-administrativa feita pelo prprio Municpio, por lei orgnica local, votada na forma do art. 29 da CF. A administrao municipal dirigida pelo Prefeito, que, unipessoalmente, como Chefe do Executivo local, comanda, supervisiona e coordena os servios de peculiar interesse do Municpio, auxiliado por Secretrios Municipais ou Diretores de Departamento, conforme a organizao da Prefeitura e a maior ou menor desconcentrao de suas atividades, sendo permitida, ainda, a criao das autarquias e entidades paraestatais, visando descentralizao administrativa. O Prefeito responde, agora, por crime comum e crime de responsabilidade, perante o Tribunal de Justia (CF, art. 29, VIII) e, por infraes poltico-administrativas, perante a Cmara de Vereadores, na forma estabelecida pelo Dec.-lei 201, de 27.2.67, ou pelas leis orgnicas municipais. Para fins de administrao local, o Municpio pode dividir seu territrio em bairros e outras circunscries, dotando-os de subprefeituras, administraes circunscricionais e outras reparties que facilitem a execuo dos servios pblicos, mas sempre integrados na Prefeitura e subordinados ao Prefeito, que o Chefe supremo de toda a administrao municipal, a ser exercida segundo os preceitos constitucionais e legais superiores e as normas locais prprias do Municpio. As leis locais so votadas pela Cmara de Vereadores, rgo colegiado, com funo legislativa precpua para todos os assuntos de peculiar interesse do Municpio e funes complementares de fiscalizao e controle da conduta poltico-administrativa do Prefeito (julgamento de suas contas, cassao de mandato etc.), de assessoramento governamental (indicaes ao Executivo) e de administrao de seus servios auxiliares (organizao interna da Cmara). A remunerao do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores ser fixada pela Cmara Municipal em cada legislatura para a subsequente, nos termos da lei orgnica local, atendido o disposto nos arts. 29, VI e VII, 37, XI, 150, II, 153, III, e 153, 2, I, da CF. A atual Constituio dispe que "os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de Municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum" (art. 25, 3).
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O Distrito Federal, com a atual organizao poltico-administrativa um estado-menbro anmalo, entidade estatal portanto, e no apenas autarquia territorial, como o so os Territrios Federais. A sua condio de pessoa estatal emana da prpria Constituio da Repblica (art. 18), que lhe permite o uso de smbolos prprios (art. 13, 2). Sobre sua organizao polticoadministrativa, a mesma Constituio diz que "o Distrito Federal, vedada sua diviso em Municpios, reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos com interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros da Cmara Legislativa, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio". "Ao Distrito Federal so atribudas as competncias legislativas reservadas aos Estados e Municpios". "A eleio do Governador e do Vice-Governador, observadas as regras do art. 77, e dos Deputados Distritais coincidir com a dos Governadores e Deputados Estaduais, para mandato de igual durao". "Aos Deputados Distritais e Cmara Legislativa aplica-se o disposto no art. 27." "Lei federal dispor sobre a utilizao, pelo Governo do Distrito Federal, das polcias civil e militar e do corpo de bombeiros militar" (art. 32 e ). Entretanto, o Distrito Federal no Estado nem Municpio, constituindo uma entidade estatal anmala, ainda que, pelas novas disposies constitucionais, se assemelhe mais ao Estado, pois tem Poderes Legislativo, Judicirio e Executivo prprios. Pode, ainda, organizar seu sistema de ensino (art. 211), instituir o regime jurdico nico e planos de carreira de seus servidores (art. 39), arrecadar seus tributos (art. 155) e realizar os servios pblicos de sua competncia. O Poder Judicirio do Distrito Federal est organizado pela Lei federal 3.754, de 14.4.60, dispondo de um Tribunal de Justia, de Juzes de Direito e de Juzes Substitutos, perante os quais atua o Ministrio Pblico da Justia do Distrito Federal, chefiado por um Procurador-Geral de livre nomeao do Presidente da Repblica. O Distrito Federal no possui Municpios, constituindo a cidade de Braslia uma das oito regies em que foi dividido para fins administrativos, sem personalidade jurdica. Os Territrios Federais so pores do territrio nacional destacadas, por lei complementar, de um ou mais Estados-membros ou de territrio e erigidas em pessoas jurdicas de Direito Pblico Interno, para fins de desenvolvimento ou de segurana nacional. Se bem que referidos na Constituio da Repblica como integrantes da Unio (art. 18, 2), os Territrios Federais no so entidades estatais mas, sim, autarquias territoriais da Unio, porque no possuem autonomia poltica, administrativa e judiciria. Ao cuidar dos Territrios a nova Carta determina que sua criao, transformao em Estado ou reintegrao ao Estado de origem sero reguladas por lei complementar (art. 18, 2). Acrescenta, mais, que a lei dispor sobre sua organizao administrativa e judiciria, lei, essa, de iniciativa privativa do Presidente da Repblica (arts. 33, caput, e 61, 1, II, "b"). Os Territrios podero ser divididos em Municpios, os quais recebero, no que couber, o mesmo tratamento dos Municpios dos Estados-membros (art. 33, 1). O Governador de Territrio ser aprovado previamente, aps argio pblica, pelo Senado Federal (art. 52, III, "c"), e, como agente executivo da Unio, resta-lhe cumprir e fazer cumprir as leis e regulamentos federais pertinentes. FIM XX-xx-xx-xx-xx-XX
O resumo, numa seleo e transcrio dos pontos mais importantes, foi feito a partir da obra Direito Administrativo Brasileiro, de Hely Lopes Meirelles, 18 Edio. Ricardo Lcio Salim Nogueira, Bacharel em Direito pela FUPAC - Fundao Presidente Antnio Carlos Barbacena/MG, turma 1989/1992, Ps-graduado (latu sensu) em Direito Civil pela FUPAC/Grupo Prisma. Rsalim@prover.com.br

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