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SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL DERECHO CIVIL

Coordinacin General Javier Armando Huerta Ortega
Coordinador de la Publicacin Oreste Roca Mendoza
Coordinadora de Eventos Acadmicos Ch. Giovanna Quispe Llempn
Equipo de Trabajo: Julio Daneri Toledo
Pro Iure Ediciones Lima Per 2010
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TEMA I: DERECHO A LA PROPIEDAD
Expediente N 0008-2003-AI/TC-Lima
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 11 das del mes de noviembre de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos singulares de los magistrados Aguirre Roca y Bardelli Lartirigoyen.
ASUNTO
Accin de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero, en representacin de 5,728 ciudadanos, contra el artculo 4 del Decreto de Urgencia N. 140-2001.
ANTECEDENTES
Los recurrentes, con fecha 16 de julio de 2003, interponen accin de inconstitucionalidad contra el artculo 4 del Decreto de Urgencia N. 140-2001, por considerar que vulnera el inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin, as como los derechos fundamentales a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa, a la libertad de contratacin y a la propiedad, consagrados en la Constitucin Poltica vigente.
Alegan que la disposicin fue expedida sin cumplir los supuestos habilitantes previstos en el inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin, dado que, en los das de su promulgacin, no exista ninguna situacin extraordinaria o de excepcional gravedad en el pas en el sector econmico o
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financiero; y que en el contenido de la norma no se hace alusin a ningn evento o circunstancia extraordinaria.
Asimismo, refieren que el artculo 4 de la norma impugnada permite que mediante decreto supremo se puedan fijar tarifas mnimas para la prestacin del servicio de transporte terrestre nacional e internacional de pasajeros y carga, lo que supone una delegacin de facultades prohibida por la Constitucin; que dicha delegacin ha sido asumida por el Decreto Supremo N. 021-2003MTC, publicado el 14 de mayo de 2003, que estableci precios mnimos para el transporte; que, en virtud de ello, todos los contratos de transporte sufrieron la intromisin del Estado, pues los precios de dicho servicio ya no pudieron fijarse libremente de acuerdo a la oferta y la demanda; y, finalmente, que los derechos constitucionales de contenido econmico son afectados si es el Estado quien, sin una motivacin razonable, impone las condiciones contractuales en variables tan importantes como el precio o el valor de los bienes y servicios.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros y apoderado especial del Poder Ejecutivo, contesta la demanda manifestando que la norma impugnada es constitucional, pues en todo momento precisa que las medidas adoptadas sern extraordinarias y basadas en estudios tcnicos; que el Decreto de Urgencia N. 140-2001 no ha vulnerado derechos fundamentales, y solamente los ha limitado; que, con su expedicin, el Estado afrontaba una emergencia econmica motivada por el bloqueo de carreteras y una huelga en el sector transporte, estableciendo una barrera mnima obligatoria a partir de la cual se fija el precio del transporte libremente, lo cual resulta razonable; y que la disposicin cuestionada no ha efectuado ninguna delegacin normativa en los decretos supremos, sino que stos nicamente han reglamentado la norma.
FUNDAMENTOS 1. Delimitacin del petitorio 1. Los recurrentes interponen la presente accin de inconstitucionalidad contra el artculo 4 del Decreto de Urgencia N. 140-2001, alegando que ste fue expedido fuera de los supuestos
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establecidos en el inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin, dado que segn afirman- no exista ninguna situacin extraordinaria o excepcional en materia econmica o financiera que lo justifique. Asimismo, refieren que la disposicin cuestionada contraviene diversos dispositivos constitucionales que consagran el modelo econmico adoptado por la Carta Fundamental, toda vez que (...) no existe libre competencia, ni libertad de empresa, y mucho menos economa de mercado, si es el Estado quien impone las condiciones contractuales en aspectos tan importantes como el precio o valor de los bienes y servicios (...).
Sostienen que no existe sustento ni justificacin razonable para que el Poder Ejecutivo desconozca las libertades y derechos constitucionales a la libertad de empresa, a la libertad de contratacin y a la propiedad. Adicionalmente, sealan que la norma cuestionada est viciada de inconstitucionalidad por permitir que un decreto supremo sea el instrumento jurdico mediante el cual se decidan medidas extraordinarias.
2. La Constitucin econmica 2. El Tribunal Constitucional estima que, tal como aparece planteada la cuestin controvertida, resulta pertinente analizar el modelo econmico consagrado por la Constitucin, y, ante todo, destacar la importancia que reviste la inclusin de un rgimen econmico en la Carta Fundamental.
3. No es ajeno a este Colegiado el hecho de que cierto sector de la doctrina y de la propia comunidad econmica cuestione la conveniencia de incluir en el texto constitucional normas orientadas a establecer las pautas bsicas sobre las que debe fundarse el rgimen econmico de una sociedad. Y aunque no se expone de manera categrica, no es difcil deducir que en dichas crticas subyace el temor al supuesto riesgo de restar flexibilidad a un rgimen que, desde tal perspectiva, debe estar sometido al imperio del mercado.
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Al respecto, es necesario enfatizar que el verdadero riesgo sera que la recomposicin de las desigualdades sociales y econmicas quede librada a la supuesta eficiencia de un mercado que, por razones de distinta ndole, se instituye desde una indiscutible disparidad entre los distintos agentes y operadores de la economa.
En efecto, as como el excesivo poder poltico del Estado ha sido siempre un riesgo para la libertad humana, de la misma forma el poder privado propiciado por una sociedad corporativa constituye una grave y peligrosa amenaza para la regencia del principio de justicia. Norberto Bobbio precisa que (...) por debajo de la no libertad, como sujecin al poder del prncipe, hay una no libertad ms profunda ... y ms difcilmente extirpable: la no libertad como sumisin al aparato productivo y a las grandes organizaciones del consenso y del disenso que la sociedad corporativa inevitablemente genera en su seno (...). (Citado por Pedro de Vega en: Neoliberalismo y Estado. En: Pensamiento Constitucional. Ao. N. IV. N. 4, 1997, pg. 34). Por ello, no slo es saludable, sino imprescindible, consolidar al ms alto nivel jurdico y poltico las reglas macro que procuren una economa orientada hacia un Estado social y democrtico de derecho.
3. La Constitucin como unidad. Interpretacin institucional y social 4. Previamente al anlisis hermenutico del modelo econmico constitucional, conviene precisar que si bien es posible aplicar a la Norma Fundamental los criterios interpretativos propiamente aplicables a las normas de rango legal (a saber, los mtodos literal, sistemtico, histrico y sociolgico), no es menos cierto que la Constitucin posee tambin un importante contenido poltico, dado que incorpora no slo reglas imperativas de exigencia o eficacia inmediata o autoaplicativa, sino tambin un cmulo de disposiciones que propugnan el programa social del Estado, en una de cuyas vertientes principales se sita el rgimen econmico constitucional. Se trata pues, en buena cuenta, de la distincin a la que alude Robert Alexy, cuando subraya la existencia de normas constitucionales regla y normas constitucionales principio (Teora de los
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Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, segunda reimpresin, 2001). Entonces, a los clsicos criterios de interpretacin, deben sumarse aquellos que permitan concretar de mejor manera los principios que inspiran los postulados poltico-sociales y polticoeconmicos de la Carta. Por ello la pertinencia en proceder, por una parte, a una interpretacin institucional de sus clusulas y, por otra, a una social.
5. La interpretacin institucional permite identificar en las disposiciones constitucionales una lgica hermenutica unvoca, la que, desde luego, debe considerar a la persona humana como el prius tico y lgico del Estado social y democrtico de derecho. En efecto, las normas constitucionales no pueden ser comprendidas como tomos desprovistos de interrelacin, pues ello comportara conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemtica interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una lgica integradora uniforme.
Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan glosar la Carta Fundamental, pues, como afirma Manuel Garca Pelayo, lo significativo para la interpretacin no es la razn instrumental o la voluntad subjetiva del constituyente, sino la racionalidad y voluntad objetivas que se desprenden del texto. (Garca Pelayo, M. Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin. En la obra colectiva Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978, a cargo de M. Ramrez, Zaragoza, 1979, pg. 79). A tal propsito coadyuvan los principios interpretativos institucionales de unidad de la Constitucin, eficacia integradora y concordancia prctica.
Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de interpretacin institucional superior, permiten inferir lo que Peter Hberle denomina las cristalizaciones culturales subyacentes en todo texto jurdico, las que, sin duda, se encuentran contenidas tambin en la Constitucin Personal.
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Ninguna sociedad que se precie de mantener una slida identidad con el bien comn, puede soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el que es posible identificar un mnimo comn axiolgico, esto es, el punto de encuentro entre los valores bsicos de la comunidad. As, la Constitucin no se limita a ser un conjunto de textos jurdicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresin de un grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentacin (...) de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos. (...). De ah que los propios textos de la Constitucin deban ser literalmente cultivados (la voz cultura como sustantivo procede del verbo latino cultivare) para que devengan autntica Constitucin.. (Hberle, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Traduccin de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-35).
Consecuentemente, ser un imperativo de este Colegiado identificar los contenidos valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la erigen como la letra viva que plasma la propia esencia cultural de nuestra sociedad, y que son el fundamento tanto para reconocer las dificultades y contingencias del presente como para avizorar las eventuales soluciones a futuro.
Los fundamentos axiolgicos de la Constitucin -cuyo presupuesto ontolgico es la dignidad de la persona humana (artculo 1)-, son la expresin y la propia proyeccin de nuestra comunidad. De ah su importancia; y la necesidad inexorable de reconocerlos, desarrollarlos y ubicarlos en el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales.
En efecto, el ncleo duro de los derechos fundamentales, ms all de la materia concreta sobre la que versen, y al margen de la tcnica ponderativa que pueda aplicrseles, est imbuido de los valores superiores de nuestro orden constitucional. Y es que un derecho fundamental desprovisto de la raigambre tica que debe transitar nuestro sistema cultural, poco tendr siquiera de derecho, pues estar condenado al repudio social.
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6. Por su parte, la interpretacin social permite maximizar la eficiencia de los derechos econmicos, sociales y culturales en los hechos concretos, de modo tal que las normas programticas, en cuya concrecin reside la clave del bien comn, no aparezcan como una mera declaracin de buenas intenciones, sino como un compromiso con la sociedad dotado de metas claras y realistas. Es menester recordar que el artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, obliga a los Estados a actuar de manera individual y conjunta para alcanzar la efectividad de los derechos que dicho texto reconoce.
El artculo mencionado establece que (...) Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos.. El enunciado de dicho artculo, en lo sustancial, se repite en el artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
7. Desde tal perspectiva, bajo la directriz de la dignidad de la persona humana, valor por excelencia de nuestro orden constitucional, es primordial integrar el contenido social de la Repblica (artculo 43 la Constitucin); el material tico del principio democrtico, presente no slo como presupuesto de los derechos polticos, de lo que es ejemplo incuestionable el artculo 35 de la Ley Fundamental, sino tambin en el ejercicio de los derechos econmicos y sociales (v.g. el artculo 28); el principio de soberana popular (artculo 3 y 43); el principio de igualdad, especialmente en su vertiente sustancial, contenida de manera manifiesta en el artculo 59; y en el caso ms concreto de la economa, el principio de economa social de mercado (artculo 58), amn del bien comn.
8. Como resulta evidente, ningn mbito de la Carta Fundamental es ajeno a los criterios interpretativos expuestos, menos an las normas que dan forma y sustancia a lo que se ha
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convenido en denominar Constitucin econmica. Y es que dichas disposiciones suponen el establecimiento de un plexo normativo que tiene como finalidad configurar el mbito jurdico en el cual se desarrollar la actividad econmica de nuestro pas, y cuyo propsito es que la actuacin del Estado y los ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los fines del Estado social y democrtico de derecho.
De ah que el fundamento para la insercin de temas de carcter econmico dentro de una Constitucin, sea el sometimiento al valor de la justicia de las decisiones econmicas que incidan en la vida social, en la promocin y tuitividad de los derechos fundamentales de la persona, y en el aseguramiento del bien comn. En buena cuenta, la finalidad de tal incorporacin normativa es enfatizar la idea de que toda economa colectiva debe cumplir mnimos supuestos de justicia.
4. Sobre los principios constitucionales que informan al modelo econmico 9. La interpretacin interdependiente de la institucionalidad constitucional permitir aprehender adecuadamente el contenido y la finalidad del modelo econmico establecido en la Constitucin. Para ello, es preciso determinar previamente los principios bsicos de la estructura del sistema constitucional econmico.
4.1 El Estado peruano como Estado social y democrtico de derecho 10. El Estado peruano definido por la Constitucin de 1993, presenta las caractersticas bsicas de Estado social y democrtico de derecho. As se concluye de un anlisis conjunto de los artculos 3 y 43 de la Ley Fundamental. Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberana popular, separacin de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del pas se realiza en el marco de una economa social de mercado.
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4.1.a Fundamentos ideopolticos del Estado social y democrtico de derecho 11. El Estado social y democrtico de derecho no obvia los principios y derechos bsicos del Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotndolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca. As, no hay posibilidad de materializar la libertad si su establecimiento y garantas formales no van acompaados de unas condiciones existenciales mnimas que hagan posible su ejercicio real (Garca Pelayo, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporneo. Madrid: Editorial Alianza. 1980, pg. 26), lo que supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones polticas, fundamenten el sistema jurdico estadual y sustenten sus funciones.
Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los derechos fundamentales, su reconocimiento es una condicin para el ejercicio de la libertad, entendida como aquella condicin humana segn la cual ninguna persona se halla sujeta a coaccin derivada de la voluntad arbitraria de los dems (F.A. Hayek. Los fundamentos de la libertad. Ed. Unin. Madrid 1991, pg. 26).
La seguridad jurdica y la igualdad ante la ley, a su vez, son condiciones necesarias para el funcionamiento del Estado social y democrtico de derecho, y se configuran en un marco de condiciones vitales mnimas y de una posicin estadual vigilante a travs de rganos autnomos y transparentes que promuevan el desarrollo del pas en un marco de libre competencia e, igualmente, velen por el respeto de la dignidad de las personas.
4.1.b Aspectos teleolgicos del Estado social y democrtico de derecho 12. El Estado social y democrtico de derecho, como alternativa poltica frente al Estado liberal, asume los fundamentos de ste, pero adems le imprime funciones de carcter social. Pretende
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que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mnimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no slo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en armona con el bien comn, y dentro de los lmites de la ley.
La seguridad e igualdad jurdicas requieren de una estructura econmica adecuada que haga posible estos principios.
La configuracin del Estado social y democrtico de derecho requiere de dos aspectos bsicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participacin activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificacin del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando tornarse en obstculo para el desarrollo social.
La exgesis del rgimen econmico constitucional a la luz del principio del Estado social y democrtico de derecho (artculo 43 de la Constitucin), que encuentra en el bien comn (que es idntico al inters de la sociedad) su ratio fundamental, bien puede ser traducida en la expresin contenida en la Encclica Mater et magistra, segn la cual: En materia econmica es indispensable que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad como leyes supremas del orden social. (...). (Es necesario establecer) un orden jurdico, tanto nacional como internacional, que, bajo el influjo rector de la justicia social y por medio de un cuadro de instituciones pblicas o privadas, permita a los hombres dedicados a las tareas econmicas armonizar adecuadamente su propio inters particular con el bien comn. (Iters. Nros. 39-40).
4.1.c Supuestos fundamentales de nuestro Estado social y democrtico de derecho 13. Garca Pelayo asevera que esta modalidad estadual, histricamente, es el intento de adaptacin del Estado tradicional o Estado Liberal Mnimo a las condiciones sociales de la civilizacin
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industrial y post-industrial, con sus nuevos y complejos problemas, pero tambin con sus grandes posibilidades tcnicas, econmicas y organizativas, en un contexto de respeto a los derechos fundamentales. (Las transformaciones... Ibid, pg. 18).
Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos econmicos, sociales, polticos y jurdicos.
a) Supuestos econmicos La economa social de mercado es una condicin importante del Estado social y democrtico de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto est caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes: a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios. c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economa que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinnimo de progreso social.
b) Supuestos sociales Se trata del Estado de la integracin social, dado que se busca conciliar los intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema industrial. Al respecto, Garca Pelayo sostiene que la unidad entre el Estado social y la comunidad nacional hace posible otra caracterstica de dicho tipo de Estado, a saber, su capacidad para producir la integracin de la sociedad nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversin de una pluralidad en una
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unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminacin de las partes (Las Transformaciones... Op. Cit., pg. 45).
c) Supuestos polticos El Estado social y democrtico de derecho posibilita la integracin del Estado y la sociedad, as como la democratizacin del Estado. La democracia, por ello, constituye un elemento imprescindible del Estado.
Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una funcin dual: mtodo de organizacin poltica del Estado, es decir, mtodo de eleccin y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el mbito social. As, el principio democrtico no slo garantiza una serie de libertades polticas, sino que transita e informa todo el ordenamiento jurdico-poltico, desde el ejercicio de las libertades polticas, pasando por la libertad de eleccin propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del ncleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitucin no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una remisin al Estado democrtico de derecho como una fuente de interpretacin y tambin de identificacin de los derechos fundamentales de la persona (artculo 3 de la Constitucin), hace del principio democrtico uno que trasciende su connotacin primigeniamente poltica, para extenderse a todo mbito de la vida en comunidad. De este forma, nuestra Carta Fundamental lleva implcito el reconocimiento de una democracia econmica, social y cultural.
La vigencia de los principios democrticos asume vital importancia, dado que la satisfaccin razonable de las condiciones de existencia de la persona determina y condiciona la voluntad legtima de la nacin sobre el sistema estadual, consiguindose la estabilidad del Estado en todos sus elementos, y alcanzndose las metas propuestas en el modelo social.
La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede agotarse en sus funciones jurisdiccionales, de polica y de defensa del territorio; asimismo, que no puede limitar su actividad
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slo a garantizar la seguridad interior y exterior del pas. El Estado debe ser el ente integrador del orden poltico y social, y el regulador de la estructura social, que asegure el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas
d) Supuestos jurdicos En el Estado social y democrtico de derecho, el fenmeno jurdico no puede ser concebido como una regulacin de caractersticas estrictamente formales, sino como una de connotaciones sociales. El sistema jurdico derivado de esta modalidad estadual trasciende la regulacin formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos axiolgicos se plasmen en la vida cotidiana.
Dicha concepcin presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, los cuales propenden la realizacin material de la persona; esto es, el libre desenvolvimiento de la personalidad y el despliegue ms acabado de las potencialidades humanas sobre la base del principio de libertad.
4.2 Dignidad de la persona humana 14. sta se encuentra consagrada en el artculo 1 del texto constitucional, cuyo tenor es que la dignidad de la persona humana es el valor superior dentro del ordenamiento y, como tal, presupuesto ontolgico de todos los derechos fundamentales, incluyendo, desde luego, aquellos de contenido econmico. De este modo, no sern constitucionalmente adecuadas la explicacin y solucin de la problemtica econmica desde una perspectiva alejada de la dignidad humana, pues la persona no puede ser un medio para alcanzar una economa estable sino, por el contrario, debe ser la que auspicie la consecucin de un fin superior para el Estado y la sociedad; a saber, la consolidacin de la dignidad del hombre.
4.3 Igualdad 15. El orden constitucional econmico debe ser interpretado tambin a la luz del principio de igualdad, reconocido en el inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin. Sobre el particular, en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. N. 0001-2003-AI/TC y N. 0003-2002-AI/TC), este
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Tribunal precis que (...) el principio de igualdad en el Estado Constitucional, exige del legislador una vinculacin negativa o abstencionista y otra positiva o interventora (...). (...) La vinculacin negativa podr elucidarse desde la ya consolidada jurisprudencia de este Colegiado, cuya sucinta expresin es tratar igual a los que son iguales y distinto a los que son distintos, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocacin necesaria por la generalidad y la abstraccin, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a travs del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier ndole. Empero, emprender la interpretacin del derecho a la igualdad desde un criterio decimonnico, supondra reducir la proteccin constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razn por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes pblicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitucin.
Debe reconocerse tambin una vinculacin positiva del legislador con los derechos fundamentales, de forma tal que los poderes pblicos sean capaces de revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las condiciones de igualdad que pudieran estarse manifestando en la realidad social, a contracorriente de las aspiraciones constitucionales. Dicho juicio, desde luego, es aplicable tambin al mbito econmico, en el que, por mandato expreso de la Norma Fundamental, el Estado tiene la obligacin de adoptar las medidas orientadas a brindar oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad (artculo 59).
4. Economa social de mercado 16. A modo de conjuncin de los principios expuestos, e ingresando de manera ms concreta en la determinacin solidaria y social en la que se inspira el rgimen econmico de la Constitucin, el artculo 58 de la Carta precepta que aqul se ejerce en una economa social de mercado. La economa social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiolgicos y teleolgicos que inspiran a un Estado social y democrtico de derecho. En sta imperan los principios de libertad y promocin de la igualdad material dentro de un orden democrtico garantizado por el Estado. De
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all que L. Herhrd y Alfred Muller Armack afirmen que se trata de un orden en donde se asegura la competencia, y al mismo tiempo, la transformacin de la productividad individual en progreso social, beneficiando a todos, amn de estimular un diversificado sistema de proteccin social para los sectores econmicamente dbiles " (El orden del futuro. La economa social de mercado. Universidad de Buenos Aires, 1981).
Alude, pues, a la implantacin de una mecnica en la que "el proceso de decisin econmica est descentralizado y la coordinacin de los mltiples poderes individuales se hace a travs de las fuerzas automticas de la oferta y demanda reguladas por los precios". (Juergen B. Donges. Sistema econmico y Constitucin alemana. En: Constitucin y Economa, Madrid: 1977). Es decir, tanto como se opone a la economa de planificacin y direccin central, la economa social de mercado se opone tambin a la economa del leissez faire, en donde el Estado no puede ni debe inmiscuirse en el proceso econmico.
La economa social de mercado, como presupuesto consustancial del Estado Constitucional aparece como una tercera va entre el capitalismo y el socialismo ... (Peter Hberle. Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo. En: Pensamiento Constitucional. Ao. N. IV. N. 4, Lima 1997, pg. 25). Y es que, dado el carcter "social" del modelo econmico establecido en la Constitucin vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades econmicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el mbito de libertad reservado a los agentes econmicos.
4.5 Libre iniciativa privada 17. Otro principio que informa a la totalidad del modelo econmico es el de la libre iniciativa privada, prescrito en el artculo 58 de la Constitucin y que se encuentra directamente conectado con lo establecido en el inciso 17), artculo 2 del mismo texto, el cual establece el derecho fundamental de toda persona a participar, ya sea en forma individual o asociada, en la vida econmica de la Nacin. De ello se colige que toda persona natural o jurdica tiene derecho a emprender y
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desarrollar, con autonoma plena, la actividad econmica de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la produccin y al intercambio econmico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material.
Como expone Marcial Rubio Correa, dicho derecho tiene un contenido de libertad y otro de actuacin econmica, cuya expresin es que las personas son libres de realizar las actividades econmicas que mejor consideren para obtener los recursos de su vida cotidiana y de su capitalizacin (Estudio de la Constitucin Poltica de 1993, PUCP, Fondo Editorial, 1999).
18. La iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurdico; vale decir, por la Constitucin, los tratados internacionales y las leyes sobre la materia. Empero, con el mismo nfasis debe precisarse que dicho ordenamiento protege la libre iniciativa contra la injerencia de los poderes pblicos, respecto de lo que se considera como privativo de la autodeterminacin de los particulares.
4.6 La actuacin subsidiaria del Estado en la economa 19. Este principio puede concebirse en dos sentidos: vertical y horizontal. La subsidiariedad vertical se refiere a la relacin existente entre un ordenamiento mayor -que puede ser una organizacin nacional o central- y un ordenamiento menor -que pueden ser las organizaciones locales o regionales-, segn la cual el primero de ellos slo puede intervenir en aquellos mbitos que no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientacin guarda estrecha relacin con los servicios pblicos y el desarrollo econmico-social. Por su parte, la subsidiaridad horizontal esta referida a la relacin existente entre el Estado y la ciudadana, en la cual el cuerpo poltico, respetando la autonoma y la libre determinacin de los individuos, reduce la intervencin pblica a lo esencial.
A travs de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se constituye en un elemento de vital importancia para el Estado democrtico de derecho, ubicndose entre la esfera de la
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descentralizacin institucional y la autonoma de lo social, en cuanto principio que inspira un proceso de socializacin de los poderes pblicos. Consecuentemente, el principio de subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno como una tcnica decididamente til para lograr la pacificacin social o la resolucin de los conflictos mediante el respeto absoluto de los derechos y libertades individuales, y tiene como fin la reestructuracin del equilibrio entre lo pblico y lo privado segn una adecuada flexibilizacin que acenta la concepcin democrtica del ordenamiento estatal.
20. Entre los usos pragmticos que el trmino subsidiariedad puede tener en el mbito constitucional se tiene los tres siguientes:
a) El primero tiene que ver con el sentido horizontal del principio y est referido a la relacin clsica entre sociedad y Estado, entre libertad y autoridad, entre iniciativa privada y poder impositivo del Estado.
b) El segundo est relacionado con la teora de las fuentes del derecho objetivo, la misma que supone la titularidad del poder de normacin en el Estado-persona o bien en entes dotados de soberana. Por tanto, se entiende como la potestad que tienen los entes legitimados y competentes para la adopcin del acto de normar en forma autnoma y exclusiva, salvo en aquellos casos en los que el acto-fuente no logre, por s solo, conseguir los efectos jurdicos deseados, situaciones en las cuales existe la posibilidad de que la ley estatal intervenga.
c) El tercero, que tiene algunos elementos en comn con la materia de fuentes, es el que concierne a la organizacin administrativa o a los diversos niveles de expresin de las funciones y competencias pblicas. Est vinculado a la descentralizacin administrativa estructurada sobre la base de una articulacin diferente de las relaciones entre el ordenamiento mayor y el ordenamiento menor. Se trata, en suma, del principio de subsidiariedad entendido en sentido vertical.
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Ahora bien, estos usos no se consideran separados los unos de los otros, sino como momentos de una nica esencia que caracteriza la configuracin del ordenamiento estatal. En efecto, la subsidiariedad en el Derecho Constitucional est condicionada a la forma del Estado y a las relaciones entre gobernantes y gobernados, reguladas en el mbito de la disciplina econmica y de la produccin de los actos normativos -no ordenados desde una ptica jerrquica sino, ms bien, desde una estructura diversificada sobre la base axiolgica y valorativa-; y, tambin, a la organizacin vertical del Estado, que se distribuye segn formas mayores de descentralizacin administrativa a favor de los ordenamientos menores.
21. Sin perjuicio de lo expuesto, debe quedar claro que, aunque se postule el respeto de las libertades de los individuos y de los grupos, el principio de subsidiariedad no pone en discusin el papel y la importancia del Estado; por el contrario, se orienta a valorarlo, procediendo a una redefinicin y a una racionalizacin de los roles en la dinmica de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, entre lo pblico y lo privado.
Desde la perspectiva de una organizacin social inspirada en el principio de subsidiariedad, el Estado emerge como garante final del inters general, desde el momento en que su tarea consiste en la intervencin directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir, no estn en condiciones de hacerlo.
22. De este modo, el principio de subsidiariedad, ms que un mecanismo de defensa contra el Estado, resulta ser un instrumento para la conciliacin de conflictos; no se funda en una concepcin "opositiva" de la relacin entre Estado y sociedad, sino en una visin "integradora" y "consensual" del cuerpo social, cuyas partes, mediante vnculos de tipo subsidiario, se recomponen armnicamente en un proceso que gradualmente desciende desde el individuo hasta el Estado a travs de las formaciones sociales intermedias.
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23. A diferencia de la Constitucin de 1979, que no estableca claramente la subsidiariedad de la intervencin de los poderes pblicos en la economa, la actual Constitucin prescribe expresamente en su artculo 60 que " . Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional ". Se consagra as, el "principio de
subsidiariedad" de la actuacin del Estado en la economa, y se plantea el reconocimiento de la existencia de una funcin supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes econmicos, en aras del bien comn.
En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al fomento, estimulacin, coordinacin, complementacin, integracin o sustitucin, en va supletoria, complementaria o de reemplazo, de la libre iniciativa privada. La subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o de perfeccionamiento en materia econmica, que se justifica por la inaccin o defeccin de la iniciativa privada.
Debe enfatizarse que la intervencin de las autoridades pblicas en el campo econmico, por dilatada y profunda que sea, no slo no debe coartar la libre iniciativa de los particulares, sino que, por el contrario, ha de garantizar la expansin de esa libre iniciativa, y la de los derechos esenciales de la persona humana. Entre ellos hay que incluir el derecho y la obligacin de cada persona- de ser, normalmente, la primera responsable de su propia manutencin y de la de su familia, lo cual implica que los sistemas econmicos permitan y faciliten a cada ciudadano el libre y provechoso ejercicio de las actividades de produccin. (Encclica Mater et Magistra. Iter N. 55)
24. Dentro del marco establecido por el principio de subsidiariedad y en el ejercicio de su actividad econmica, el Estado, tal y conforme lo dispone el artculo 58, asume roles sociales en reas tales como el de la promocin del empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
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25. Asimismo, este principio debe ser interpretado en concordancia con otro de equivalente importancia, como es del pluralismo econmico (primer prrafo del artculo 60 de la Constitucin), que se ha desarrollado bajo el concepto de igualdad jurdica entre los competidores, y que constituye uno de los pilares del derecho de la competencia. Este rgimen de paridad al que se someten tanto las empresas pblicas como las privadas, constituye una garanta para el desenvolvimiento del tipo de mercado establecido en la Constitucin y la optimizacin de los principios y valores que fundamenten el Estado democrtico de derecho.
5. Libertades patrimoniales que garantizan el rgimen econmico 26. Tras la sumaria resea de los principios fundamentales sobre los que debe inspirarse el ejercicio hermenutico aplicado al marco econmico establecido en nuestra Carta Fundamental, cabe ahora detenerse en las libertades econmicas reconocidas en el mismo texto.
En efecto, el modelo econmico consignado en la Constitucin exige el reconocimiento y defensa de una pluralidad de libertades de carcter patrimonial, cuya configuracin binaria y simultnea es la de derechos subjetivos y garantas institucionales.
a) El derecho a la propiedad Establecido en los incisos 8) y 16) del artculo 2 de la Constitucin, es concebido como el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, la persona propietaria podr servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condicin conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armona con el bien comn y dentro de los limites establecidos por la ley; e incluso podr recuperarlo si alguien se ha apoderado de l sin derecho alguno.
Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres humanos; quedando stos habilitados para usar y disponer autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los
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mismos, as como tambin transmitirlos por donacin o herencia. Como tal, deviene en el atributo ms completo que se puede tener sobre una cosa.
Tal como se estableci en el histrico caso Campbell vs Holt, el concepto constitucional de la propiedad difiere y, ms an, amplia los contenidos que le confiere el derecho civil.
As, mientras que en este ltimo el objeto de la propiedad son las cosas u objetos materiales susceptibles de valoracin, para el derecho constitucional la propiedad no queda enclaustrada en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciacin econmica.
Al respecto, Gregorio Badeni (Instituciones de Derecho Constitucional. Buenos Aires: AdHoc,1997) comenta que incluye tanto a las cosas como a los bienes e intereses estimables econmicamente que puede poseer una persona. Comprende no solamente el dominio sobre las cosas, sino tambin la potestad de adquisicin, uso y disposicin de sus bienes tangibles e intangibles ... los intereses apreciables econmicamente que puede poseer el hombre fuera de si mismo, al margen de su vida y libertad de accin.
En lo esencial, se trata de un derecho cuyo origen no reside en la voluntad poltica del legislador estatal, sino en la propia naturaleza humana, que impulsa al individuo a ubicar bajo su mbito de accin y autoconsentimiento, el proceso de adquisicin, utilizacin y disposicin de diversos bienes de carcter patrimonial.
Ahora bien, la referencia al bien comn establecida en el artculo 70 de la Constitucin, es la que permite reconocer la funcin social que el orden reserva a la propiedad.
El funcionamiento del sistema econmico en armona con los principios constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines econmicos y sociales que su naturaleza exige. La
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propiedad no slo supone el derecho del propietario de generar con la explotacin del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de lmites externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitucin, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. As, en la propiedad no slo reside un derecho, sino tambin un deber: la obligacin de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrnseca, pues slo de esa manera estar garantizado el bien comn. Ello requerir la utilizacin de los bienes conforme a su destino natural en la economa.
Tal como refiere Haberle, (El Estado Constitucional, Mxico: UNAM, 2001) en la democracia pluralista, el bien comn idntico al inters pblico- es indispensable. Incorporando la necesaria referencia al bien comn en el desarrollo de la institucin de la propiedad, dicha libertad fundamental se convierte en parte integrante del inters pblico.
Ahora bien, nuestra Constitucin reconoce a la propiedad no slo como un derecho subjetivo (derecho individual), sino tambin como una garanta institucional (reconocimiento de su funcin social). Se trata, en efecto, de un instituto constitucionalmente garantizado. De modo que no puede aceptarse la tesis que concibe a los derechos fundamentales como derechos exclusivamente subjetivos, pues ello parte de la errnea idea de que aquellos son slo una nueva categorizacin de las libertades pblicas, tal como en su momento fueron concebidas en la Francia revolucionaria.
Pablo Ramella (Los Derechos Humanos. Buenos Aires: Depalma, 1980) precisa que la funcin social de la propiedad se traduce constitucionalmente en limitaciones al ejercicio de este derecho y en obligaciones a cargo del propietario, impuestas unas y otras en beneficio del bien comn. Dicho concepto obliga a que se armonice el inters del propietario con el de la comunidad; procedindose, para tal efecto, a que el Estado modere su ejercicio a travs de la reglamentacin.
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La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicacin del principio de justicia; es decir, dentro del Estado democrtico y social de derecho, la propiedad no se agota en un cometido individual, sino que se despliega hasta lograr una misin social, por cuanto sta debe ser usada tambin para la constitucin y ensanchamiento del bien comn.
El propietario dispondr, simultneamente, del poder de emplear su bien en procura de lograr la satisfaccin de sus expectativas e intereses propios y los de su entorno familiar; y el deber de encauzar el uso y disfrute del mismo en armona y consonancia con el bien comn de la colectividad a la que pertenece.
Al respecto, el Tribunal Constitucional espaol, en la sentencia STC/37/1987, ha precisado que: La Constitucin reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura como haz de facultades individuales, pero tambin y al mismo como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos de acuerdo con las leyes, en atencin a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categora de bienes objeto de dominio est llamado a cumplir (...).
En efecto, en el sistema constitucional personalista -caso de nuestra Constitucin- la propiedad privada no es ni puede ser en modo alguno absoluta, debido a que, al igual que los restantes derechos y libertades que dignifican al ser humano, la propiedad se encuentra sujeta a las limitaciones impuestos por el inters general, las que, sin embargo, nunca podran sustituir a la persona humana como titular de la libertad, as como tampoco imponer trabas intensas a su ejercicio que desconozcan la indemnidad de dicho derecho.
La doctrina del reconocimiento de la propiedad como una garanta institucional, ha sido tambin defendida por el Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Notarios de Junn, en la cual argument que el derecho a la propiedad no slo adquiere la categora constitucional de derecho fundamental, sino que su defensa y promocin se constituyen en garanta institucional para el desarrollo econmico ... . Empero, para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los
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trminos que nuestra Constitucin le reconoce y promueve, no es suficiente saberse titular del mismo por una cuestin de simple conviccin, sino que es imprescindible poder oponer su titularidad frente a terceros y generar, a partir de la seguridad jurdica que la oponibilidad otorga, las consecuencias econmicas que a ella le son consustanciales. Es decir, es necesario que el Estado cree las garanta que permitan institucionalizar el derecho ... .
Por cierto, la concepcin de la propiedad privada como una garanta institucional, no implica el desconocimiento de las garantas que, a su vez, deben ser instauradas a efectos de reconocer al propietario las facultades de oponibilidad del derecho. Y es que, al igual que la gran mayora de derechos fundamentales, la propiedad no mantiene ms la condicin de derecho absoluto. Al respecto, Jorge Avendao (El derecho de propiedad en la Constitucin. En: Thmis, N. 30, Lima, 1994) sostiene que la propiedad tiene limitaciones, impuestas por diversas razones. Las limitaciones a la propiedad son hoy tan importantes, como crecientes en extensin y nmero, y ello en relacin directa de la estimacin del inters pblico y del concepto social del dominio.
Evidentemente, dicha funcin social tan slo es aplicable a los bienes de produccin o a los bienes de servicio pblico, mas no as a los bienes de consumo o a los bienes de utilidad estrictamente privada, en los que slo es reconocible una utilidad estrictamente personal, en cuyo caso bastar abstenerse de aplicar la propiedad en perjuicio de la comunidad.
El ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto, e importa limitaciones legales que tienen por finalidad armonizar:
El derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte de los dems individuos.
El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades individuales. El derecho de propiedad individual con el orden pblico y el bien comn.
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b) El derecho a la libre contratacin Establecido en el inciso 14) del artculo 2 de la Constitucin, se concibe como el acuerdo o convencin de voluntades entre dos o ms personas naturales y/o jurdicas para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial. Dicho vnculo -fruto de la concertacin de voluntades- debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciacin econmica, tener fines lcitos y no contravenir las leyes de orden pblico.
Tal derecho garantiza, prima facie: Autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, as como la potestad de elegir al co-celebrante.
Autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de regulacin contractual.
A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un derecho relacional, pues, con su ejercicio, se ejecutan tambin otros derechos tales como la libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc.
c) La libertad de trabajo Establecida en el inciso 15) del artculo 2 de la Constitucin, se formula como el atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera desempear, disfrutando de su rendimiento econmico y satisfaccin espiritual; as como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto, dicha facultad autodeterminativa deber ser ejercida con sujecin a la ley. Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el orden pblico, la seguridad nacional, la salud y el inters pblico.
La Constitucin asegura el derecho de optar, a condicin de que sea lcita, por alguna actividad de carcter intelectual y/o fsica, con el objeto directo o indirecto de obtener un provecho material o
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espiritual; tal atributo se extiende a la potestad de posteriormente cambiar o cesar en dicha labor.
d) La libertad de empresa Consagrada por el artculo 59 de la Constitucin, se define como la facultad de poder elegir la organizacin y efectuar el desarrollo de una unidad de produccin de bienes o prestacin de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios.
La libertad de empresa tiene como marco una actuacin econmica autodeterminativa, lo cual implica que el modelo econmico social de mercado ser el fundamento de su actuacin, y simultneamente le impondr lmites a su accionar.
Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujecin a la ley -siendo sus limitaciones bsicas aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la moralidad o la preservacin del medio ambiente-, y su ejercicio deber respetar los diversos derechos de carcter socio-econmico que la Constitucin reconoce.
e) La libertad de comercio Establecida en el artculo 59 de la Constitucin, se trata de la facultad de elegir la organizacin y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderas o servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Debe ejercerse con sujecin a la ley.
Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el trfico de bienes lcitos, as como dedicarse a la prestacin de servicios al pblico no sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesin liberal.
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f) La libertad de industria Establecida en el artculo 59 de la Constitucin, es la facultad de elegir y obrar, segn propia determinacin, en el mbito de la actividad econmica cuyo objeto es la realizacin de un conjunto de operaciones para la obtencin y/o transformacin de uno o varios productos.
6. Los derechos de los consumidores y los usuarios 27. As como la Constitucin protege a los agentes econmicos encargados de establecer la oferta en el mercado, a partir del ejercicio de los derechos de libre empresa, comercio e industria, con igual nfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o el usuario.
28. El consumidor o usuario- es el fin de toda actividad econmica; es decir, es quien cierra el crculo econmico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a travs de la utilizacin de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata de una persona natural o jurdica que adquiere, utiliza o disfruta determinados productos (como consumidor) o servicios (como usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado.
29. Es indudable que la condicin de consumidor o usuario se produce a travs de la relacin que ste entabla con un agente proveedor -independientemente de su carcter pblico o privado-; sea en calidad de receptor o beneficiario de algn producto, sea en calidad de destinatario de alguna forma de servicio.
En consecuencia, la condicin de consumidor o usuario no es asignable a cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones generadas por el mercado, las cuales tienen como correlato la actuacin del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento.
El proveedor seria aquella persona natural o jurdica que, habitual o peridicamente, ofrece, distribuye, vende arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos y servicios
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30. La Constitucin prescribe en su artculo 65 la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, a travs de un derrotero jurdico binario; vale decir, establece un principio rector para la actuacin del Estado y, simultneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el artculo tiene la dimensin de una pauta bsica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuacin del Estado respecto a cualquier actividad econmica. As, el juicio estimativo y el juicio lgico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitucin reconoce la facultad de accin defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresin o desconocimiento de sus legtimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al Estado una actuacin determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectacin efectiva de los derechos de consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de accin contra el propio proveedor.
31. De acuerdo con lo establecido por el artculo 65 de la Constitucin, el Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genricas; a saber:
a) Garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que estn a su disposicin en el mercado. Ello implica la consignacin de datos veraces, suficientes, apropiados y fcilmente accesibles.
b) Vela por la salud y la seguridad de las personas su condicin de consumidoras o usuarias.
32. Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la informacin y a la proteccin de la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los nicos que traducen la real dimensin de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitucin. Es de verse que en la Constitucin existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo genricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresiones sucedneas.
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As, el artculo 3 de la Constitucin prev la individualizacin de "nuevos" derechos, en funcin de la aplicacin de la teora de los derechos innominados, all expuesta y sustentada.
Bajo tal premisa, el propio Estado, a travs de la Ley de Proteccin al Consumidor (Decreto Legislativo N. 716), no slo ha regulado los derechos vinculados con la informacin, salud y seguridad, sino que ha comprendido a otros de naturaleza anloga para los fines que contrae el artculo 65 de la Constitucin. Por ello, los derechos de acceso al mercado, a la proteccin de los intereses econmicos, a la reparacin por daos y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor, se erigen tambin en derechos fundamentales reconocidos a los consumidores y usuarios.
33. De lo expuesto, se desprende que la libre iniciativa privada y, concomitantemente, la libre competencia y dems libertades patrimoniales consagradas en la Constitucin y ejercitadas en el seno del mercado, presuponen necesariamente tres requisitos: a) La autodeterminacin de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad econmica; b) La autodeterminacin para elegir las circunstancia, modo y forma de ejercitar la actividad econmica; y, c) La igualdad de los competidores ante la ley.
A estos requisitos que determinan conjuntamente las garantas de defensa de los intereses individuales en la economa, se suman aquellos que garantizan el inters comunitario; a saber:
a) La sujecin a la Constitucin y a las leyes; b) El respeto de los derechos fundamentales; y, c) La proyeccin de cualquier actividad econmica hacia el bien comn.
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El ejercicio de toda actividad econmica puede limitarse. Si embargo, es preciso que las restricciones legales adoptadas no enerven esa legtima autonoma, as como tambin impidan a los operadores econmicos privados disear su propia estrategia para ofrecer, adquirir, vender o hasta permutar en el mercado. Ello, sin perjuicio de reconocer que incluso las medidas estatales que pretendan operar sobre el mbito de las libertades econmicas deben ser razonables y proporcionadas.
34. En suma, si bien la Constitucin garantiza el ejercicio de las libertades patrimoniales, en el marco de una economa social de mercado -donde estos derechos operan como garantas institucionales- implican el reconocimiento de la libertad de decidir no slo la creacin de unidades econmicas y su actividad en el mercado, sino tambin el establecimiento de los propios objetivos de stas, as como planificar y dirigir sus actividades de acuerdo a sus propios recursos y a las condiciones del mercado, teniendo siempre en consideracin que la actividad empresarial debe ejercerse con pleno respeto a los derechos fundamentales de los "otros" y con sujecin a la normativa que regula la participacin en el mercado.
7. Estado vigilante, garantista y corrector 35. Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del Estado, y el respeto al contenido esencial de las libertades econmicas, constituyen, bsicamente, lmites al poder estatal, la Constitucin reserva al Estado, respecto del mercado, una funcin supervisora y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es consecuencia de que, as como existe consenso en torno a las garantas que deben ser instauradas para reservar un mbito amplio de libertad para la actuacin de los individuos en el mercado, existe tambin la certeza de que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su funcin garantizadora y heterocompositiva.
Este Colegiado, en tal sentido, conviene con Pedro de Vega cuando puntualiza que el mercado no funcion nunca sin los correctivos y los apoyos del Estado, y que, ante la amenaza de
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conflictos sociales que el mercado no puede resolver ni soportar, y ante el riesgo permanente del caos interno, nada tiene de particular que se haga imprescindible recurrir al Estado como instrumento de regulacin y control, por ser la nica instancia capaz de crear las condiciones para que el sistema econmico obtenga la mnima lealtad de las masas. (Neoliberalismo y Estado. Op. cit., pg. 34-35).
36. La funcin reguladora del Estado se encuentra prevista en el artculo 58 de la Constitucin, cuyo tenor es que "la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura " Por su parte, el artculo 59 establece que el Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, comercio e industria.
37. Asimismo, el artculo 61 confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda prctica que limite la libre competencia, as como el abuso de las posiciones dominantes o monoplicas. De esta forma, nuestro texto fundamental no admite que un solo productor satisfaga la demanda de todos los consumidores o usuarios, pues ello, en los hechos, le permitira determinar el precio y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer recursos del consumidor o usuario. El Estado debe, asimismo, evitar la instauracin de posiciones dominantes, esto es, la existencia de escenarios econmicos en los que aparezca un agente con capacidad de actuacin independiente, es decir, con opcin de prescindencia de sus competidores, compradores y clientes o proveedores en funcin a factores tales como la participacin significativa de las empresas en los mercados respectivos, las peculiares caractersticas de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnolgico, etc.
En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislacin antimonoplica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia.
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38. De este modo y dentro del respeto a la libre iniciativa privada, la funcin orientadora del Estado tiene como propsito el desarrollo del pas, procurando que se materialice el componente social del modelo econmico previsto en la Constitucin.
39. Dicha funcin orientadora presenta, sustancialmente, las siguientes caractersticas: a) el Estado puede formular indicaciones, siempre que stas guarden directa relacin con la promocin del desarrollo del pas; b) los agentes econmicos tienen la plena y absoluta libertad para escoger las vas y los medios a travs de los cuales se pueden alcanzar los fines planteados por el Estado; y, c) el Estado debe estimular y promover la actuacin de los agentes econmicos.
40. El reconocimiento de estas funciones estatales, que aparecen como un poder-deber, se justifica porque el Estado no es slo una organizacin que interviene como garanta del ordenamiento jurdico, sino porque determina o participa en el establecimiento de las "reglas de juego", configurando de esta manera la vocacin finalista por el bien comn. Por ende, el Estado acta como regulador y catalizador de los procesos econmicos.
8. Acerca del rol de los organismos reguladores 41. Sabido es que nuestra legislacin, principalmente a travs de la Ley N. 27332, parcialmente modificada por la Ley N. 27632, ha conferido a los organismos reguladores de la inversin privada en los sectores pblicos, una misin de especial trascendencia para el correcto desenvolvimiento del mercado. A dichos organismos autnomos compete, dentro de sus correspondientes mbitos sectoriales, la supervisin, regulacin y fiscalizacin de las empresas que ofrecen servicios al pblico, as como la aplicacin de las sanciones a que hubiere lugar, en caso de que los oferentes de servicios contravengan las disposiciones legales y tcnicas que regulan su labor, o quebranten las reglas de mercado que garantizan una competencia eficiente y leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solucin de toda controversia que pudiera presentarse en el sector que les compete.
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La ley ha conferido a dichos organismos, adems, una funcin especfica: la responsabilidad de supervisar las actividades efectuadas al amparo del Decreto Legislativo N. 674; es decir, aquellos casos en los que existan privatizaciones o concesiones por parte del Estado a favor de empresas privadas (art. 4 de la Ley N. 27332). Se trata, pues, de una supervisin de las actividades postprivatizacin.
As, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en la funcin de suministrar el marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones, as como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de bienestar para los usuarios de los servicios bajo su supervisin.
42. Tal como ha quedado dicho, el absoluto abstencionismo estatal frente al desenvolvimiento del mercado, bajo la premisa de que la mejor regulacin de la economa es la no regulacin, es una falacia propia de las ideologas utilitaristas, que pretenden convertir al egosmo en una virtud y ae la solidaridad un vicio. Es por ello que al Estado le compete supervisar el correcto desenvolvimiento de la economa, previo convencimiento de la funcin social que ella cumple en la sociedad. Por tal razn, tendr como deber intervenir en aquellas circunstancias en que los encargados de servir al pblico hubiesen olvidado que el beneficio individual que les depara la posesin y explotacin de un medio de produccin o de una empresa de servicio, pierde legitimidad si no se condice con la calidad y el costo razonable de lo ofertado. En buena cuenta, es menester enfatizar que la satisfaccin de las necesidades del consumidor y del usuario es el punto de referencia que debe tenerse en cuenta al momento de determinar el desenvolvimiento eficiente del mercado.
43. All radica la especial funcin que cumplen los organismos reguladores. Estos organismos tienen la obligacin de asumir la delicada misin que les ha sido asignada bajo principios de transparencia e imparcialidad. De la eficiente labor en sus respectivos sectores depende, en gran
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medida, que se genere verdadera competencia entre los distintos agentes econmicos, lo que redundar en beneficio de los usuarios.
En efecto, el control de los estndares de calidad del servicio, la razonabilidad del precio que se le asigne, el desarrollo sostenido del sector, la accin proactiva y efectiva en el cuidado del medio ambiente y la competencia tcnica, son conductas que deben ser asumidas por los organismos reguladores, sea mediante acciones ex ante -regulaciones previas-, o ex post -sanciones ejemplares que disuadan tanto al infractor como a los distintos competidores de atentar contra los valores de un mercado eficiente y humano-.
44. Los organismos reguladores deben hacer del usuario un partcipe de su funcionalidad, brindndole una atencin personalizada y capacitndolo en el ejercicio de los derechos que le son inherentes, en su calidad de pilar de la economa.
Los organismos reguladores no pueden funcionar aisladamente en la labor que les ha sido encomendada. A los usuarios compete, ante todo, la obligacin de hacerse respetar en el crculo econmico, informndose acerca de sus derechos. Y a las empresas que ofrecen servicios al pblico les corresponde el deber constitucional, legal y cvico de adecuar cada una de sus actividades a los designios de una economa social de mercado, en las cuales su beneficio personal no sea el punto de partida y finalidad de su actividad, sino la inevitable consecuencia de haber brindado un servicio digno, de calidad y a un costo razonable.
45. Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de precisar que existe una percepcin de que los rganos reguladores no estn defendiendo apropiadamente los derechos de los usuarios y consumidores (Exp. N. 005-2003-AI/TC). Son ampliamente conocidas las distintas denuncias existentes respecto a los continuos abusos cuyas vctimas son los usuarios de servicios pblicos otorgados en concesin a diversas entidades privadas.
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En la sentencia precitada, este Colegiado convino en exhortar al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo, a efectos de que asuman las medidas necesarias para que OSIPTEL asuma un efectivo control de las actividades que puedan ser atentatorias de la libre competencia en el mercado y que repercutan negativamente en la satisfaccin de las necesidades de los usuarios. Empero, los abusos presentados como consecuencia de determinadas posiciones dominantes en el mercado, no slo se suscitan en el sector de las telecomunicaciones, sino tambin en otros sectores en los que determinadas empresas privadas hacen caso omiso de las distintas quejas que los usuarios formulan.
Ante tales circunstancias, este Colegiado estima importante reiterar la exhortacin que en su momento se hiciera tanto al Poder Ejecutivo como al Legislativo, respecto de entidades como OSIPTEL e INDECOPI (Exp. N. 0005-2003-AI/TC, Fund. Jur. N. 41), y hacerla extensiva a organismos como OSINERG, OSITRAN y SUNASS. En tal sentido, recomienda la adopcin de las medidas legales y administrativas necesarias, a fin de que estas entidades funcionen y acten adecuadamente en la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, consagrados expresamente por nuestro ordenamiento jurdico.
9. Anlisis de la constitucionalidad del artculo 4 del Decreto de Urgencia N. 140-2001 46. Expuestos los principios y derechos que informan al rgimen econmico, corresponde ahora precisar si el artculo 4 del Decreto de Urgencia N. 140-2001 contraviene alguno de dichos principios y derechos.
47. El artculo 4 del Decreto de Urgencia N. 140-2001, establece que, excepcionalmente, por razones de inters nacional o necesidad pblica, el Estado mediante Decreto Supremo (...) podr fijar tarifas mnimas para la prestacin del servicio de transporte terrestre nacional e internacional de pasajeros y carga (...). Adicionalmente, establece que (...). Esta intervencin tendr carcter extraordinario y su plazo ser determinado en el Decreto Supremo respectivo, no pudiendo ser mayor a seis meses. (...).. Este dispositivo, como es de verse, autoriza al Estado a
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fijar el precio mnimo del servicio de transporte de pasajeros y carga, lo que, sin duda, es una intervencin directa en el funcionamiento del mercado.
48. Del anlisis de los considerandos del Decreto de Urgencia sub exmine, se colige que los fines de la norma son, por un lado, preservar la salud y la seguridad de los usuarios de los servicios de transporte de pasajeros y mercancas, y, por otro, corregir las distorsiones que afecten la competencia del mercado formal por la presencia masiva de empresas informales; esto es, de empresas que no cuentan con la autorizacin correspondiente para brindar el servicio y/o incumplen obligaciones de carcter tributario.
49. Tal como ha quedado dicho, uno de los principios rectores que informan al rgimen econmico de la Constitucin es la funcin reguladora supletoria del Estado. Ello porque la economa social de mercado no puede ser confundida con los regmenes de economa mixta, planificada o interventora.
La labor del cuerpo poltico, en el contexto de un Estado social y democrtico de derecho, no puede ser asociada a la idea de que tenga por regla incidir en la esfera de libertad de los agentes econmicos. Su intervencin, en lo que al funcionamiento de regular del mercado se refiere, debe configurarse como excepcional. Y es que toda regulacin estatal debe justificarse por la presencia de una falla del mercado, es decir, por una situacin en la que el libre juego de la oferta y la demanda y el rgimen de libre competencia impidan alcanzar una asignacin eficiente de recursos, lesionando intereses pblicos.
50. Debe tenerse en cuenta, asimismo, el papel de los precios de los bienes y los servicios, y su importancia decisiva para el adecuado desenvolvimiento del mercado.
En circunstancias comunes, el precio no es sino el resultado de las decisiones racionales adoptadas por ofertantes y usuarios. Cuando su fijacin no es artificial, sino estricta consecuencia del intercambio fluido de bienes y servicios, el precio brinda informacin valiosa a los agentes
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econmicos, tanto en lo que respecta a la escasez relativa de los recursos, como a las condiciones de la oferta y la demanda.
Del mismo modo, la informacin contenida en la fijacin del precio en un mercado libre incentiva a las empresas a aumentar su eficiencia, a reducir sus costos y a mejorar la calidad de los productos que ofrece, en beneficio de los usuarios y consumidores.
51. Este Colegiado considera que la constitucionalidad o inconstitucionalidad del artculo 4 del Decreto de Urgencia N. 140-2001, debe ser evaluada a la luz del test de proporcionalidad. En efecto, si bien tanto la proteccin de la salud y de la seguridad de los usuarios, as como la defensa de la libre competencia, constituyen fines constitucionalmente legtimos, ello no basta para concluir la constitucionalidad de la disposicin impugnada. Resulta imprescindible determinar la adecuacin de la medida adoptada (fijacin de precios mnimos) a los referidos fines, as como analizar la necesidad que impuls la asuncin de dicha medida.
52. Con el propsito de evaluar la adecuacin de la medida a los fines perseguidos, debe tenerse en cuenta que toda fijacin mnima de precios prev implcitamente, como un efecto prctico, que generar un aumento promedio de los precios en el mercado. Puede presumirse, asimismo, que ello producir una reduccin de la demanda, y una sustitucin en el mercado de las opciones formales por las informales, esto es, por aquellas que, desenvolvindose en la ilegalidad, no asumen el precio mnimo tarifario como una obligacin.
Por otra parte, no puede soslayarse que dado que para las autoridades competentes resulta ms sencillo fiscalizar a las empresas formalmente autorizadas que a aquellas informales, se genera una desincentivacin hacia la formalizacin, pues se asume que ello reducira la capacidad de establecer precios por debajo de los mrgenes fijados administrativamente.
Todo lo dicho permite abrigar dudas razonables respecto de la idoneidad de medidas como la fijacin de precios mnimos en los servicios en aras de evitar la informalidad y la baja calidad de
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los mismos. Empero, esta circunstancia analizada en sentido abstracto y no a la luz de un caso concreto no permite sancionar la inconstitucionalidad de la norma, puesto que toda duda razonable obliga a este Colegiado a presumir la constitucionalidad de la ley.
53. Se pueden extraer conclusiones bastante ms categricas si se procede a determinar la necesidad de la medida adoptada. En efecto, una de las condiciones imprescindibles que debe comportar toda medida limitativa de la libre competencia, es aquella referida al mnimo costo. Corresponde, pues, determinar si no existan medidas que, siendo igualmente adecuadas a efectos de conseguir los objetivos constitucionalmente legtimos, no resultaban siendo menos restrictivas de los derechos fundamentales de contenido econmico.
Al respecto, es evidente que un programa de empadronamiento de vehculos, una intensificacin en las acciones de fiscalizacin tributaria, una definicin clara de estndares de calidad mnimos, un programa de revisin tcnica de unidades, as como una severa poltica sancionadora de la informalidad y el incumplimiento de los requisitos mnimos de calidad en el servicio de transporte, son medidas menos limitativas de las libertades econmicas, e incluso ms adecuadas, a efectos de proteger la salud y la seguridad ciudadana y defender la libre competencia.
54. A mayor abundamiento, el hecho de que, con fecha 31 de mayo del presente ao, el Poder Ejecutivo haya expedido el Decreto Supremo N. 026-2003-MTC, que reabri el Registro Nacional de Transporte Terrestre de Mercancas para personas naturales y jurdicas dedicadas a este servicio, iniciando con ello un agresivo programa de empadronamiento de vehculos, permite afirmar a este Tribunal que no existi una poltica razonable y progresiva emprendida por el Estado con el propsito de revertir la situacin de informalidad existente, prefirindose la adopcin de medidas sumamente restrictivas de la libre competencia, para recin luego adoptar medidas bastante ms proporcionales a efectos de proteger distintos bienes constitucionales, lo que a todas luces resulta arbitrario.
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55. Por tales razones, el Tribunal Constitucional considera que el artculo 4 del Decreto de Urgencia N. 040-2001 vulnera el principio de proporcionalidad que debe informar a todo acto que restrinja derechos fundamentales, siendo, por ello, inconstitucional.
10. Decretos de urgencia y Estado Constitucional 56. Por otra parte, los recurrentes no slo han cuestionado la constitucionalidad del Decreto de Urgencia N. 140-2001 desde un punto de vista estrictamente material, sino tambin desde un punto de vista formal, pues entienden que la norma cuestionada ha sido dictada fuera de los supuestos que el inciso 19) del artculo 118 exige para su legitimacin. Corresponde, pues, analizar dicho este extremo de la demanda.
57. Es un lugar comn reconocer, dentro de la teora constitucional, que el principio de la divisin de poderes (reconocido en el tercer prrafo del artculo 43 de la Constitucin) no se condice ms con una tesis monovalente de las funciones correspondientes a cada uno de los poderes del Estado, segn la cual, a cada uno de ellos corresponde una funcin especfica no susceptible de ser ejercida por los dems, bajo cargo de quebrantar el principio de independencia y autonoma de los poderes estaduales que sirve de garanta contra la instauracin del Estado absoluto.
En efecto, hoy se reconoce que esta garanta no supone una frrea impenetrabilidad entre los poderes estatales, sino un equilibrio entre los mismos, expresado en la mutua fiscalizacin y colaboracin. De ah que el ejercicio de la funcin legislativa (por antonomasia, parlamentaria) por parte del ejecutivo, no sea, per se, contraria al Estado social y democrtico de derecho, siempre que sea llevada a cabo conforme con las reglas que, para dicho efecto, contemple la propia Carta Fundamental. As, pues, tratndose de la impugnacin de normas con rango legal expedidas por el Ejecutivo, adems de la evaluacin de su constitucionalidad sustancial, esto es, de su compatibilidad con los requisitos de orden material exigidos por la Ley Fundamental, resulta de particular relevancia la evaluacin de su constitucionalidad formal; es decir, de su adecuacin a los criterios de ndole procedimental establecidos en la propia Constitucin.
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58. En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son tanto previos como posteriores a su promulgacin. As, el requisito ex ante est constituido por el refrendo del Presidente del Consejo de Ministros (inciso 3 del artculo 123 de la Constitucin), mientras que el requisito ex post lo constituye la obligacin del Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la Repblica, de acuerdo con lo previsto por el inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin, en concordancia con el procedimiento contralor a cargo del Parlamento, contemplado en la norma de desarrollo constitucional contenida en el artculo 91 del Reglamento del Congreso.
Del anlisis de autos, es posible concluir que el Decreto de Urgencia N. 140-2001 ha sido expedido en observancia de las reglas formales constitucionalmente previstas en nuestro ordenamiento.
59. En lo que respecta a los criterios sustanciales, la legitimidad de los decretos de urgencia debe ser determinada sobre la base de la evaluacin de criterios endgenos y exgenos a la norma, es decir, del anlisis de la materia que regula y de las circunstancias externas que justifiquen su dictado. En cuanto al primer tpico, el propio inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin establece que los decretos de urgencia deben versar sobre materia econmica y financiera.
Este requisito, interpretado bajo el umbral del principio de separacin de poderes, exige que dicha materia sea el contenido y no el continente de la disposicin, pues, en sentido estricto, pocas son las cuestiones que, en ltima instancia, no sean reconducibles hacia el factor econmico, quedando, en todo caso, proscrita, por imperativo del propio parmetro de control constitucional, la materia tributaria (prrafo tercero del artculo 74 de la Constitucin). Empero, escapara a los criterios de razonabilidad exigir que el tenor econmico sea tanto el medio como el fin de la norma, pues en el comn de los casos la adopcin de medidas econmicas no es sino la va que auspicia la consecucin de metas de otra ndole, fundamentalmente sociales.
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El anlisis conjunto de las disposiciones del Decreto de Urgencia N. 140-2001, permite concluir que ste versa sobre materia econmica, pues adopta medidas que inciden en el mercado (suspensin de importacin de vehculos de determinadas caractersticas y establecimiento de tarifas mnimas), con el propsito de alcanzar mejoras en la seguridad y proteger la salud de los usuarios del transporte pblico. En tal sentido, la norma trata sobre la materia constitucionalmente exigida.
60. Asunto distinto, sin embargo, es determinar si las circunstancias fcticas que, aunque ajenas al contenido propio de la norma, sirvieron de justificacin a su promulgacin, respondan a las exigencias previstas por el inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin, interpretado sistemticamente con el inciso c) del artculo 91 del Reglamento del Congreso. De dicha interpretacin se desprende que el decreto de urgencia debe responder a los siguientes criterios:
a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atencin al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la voluntad de la norma misma, sino de datos fcticos previos a su promulgacin y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional espaol -criterio que este Colegiado sustancialmente comparte- que en principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los rganos polticos determinar cundo la situacin, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma (STC N. 29/1982, F.J. N. 3).
b) Necesidad: Las circunstancias, adems, debern ser de naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicacin del procedimiento parlamentario para la expedicin de leyes (iniciativa, debate, aprobacin y sancin), pudiera impedir la prevencin de daos o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables.
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c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa.
d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. Nros. 0001-2003-AI/TC y 00032003-AI/TC, F.J. N. 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin, debe ser el inters nacional el que justifique la aplicacin de la medida concreta. Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicacin de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad.
e) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculacin inmediata entre la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En tal sentido, este Tribunal comparte el criterio de su homlogo espaol cuando afirma que la facultad del Ejecutivo de expedir decretos de urgencia no le autoriza a incluir en l cualquier gnero de disposiciones: ni aquellas que por su contenido y de manera evidente, no guarden relacin alguna (...) con la situacin que se trata de afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por su estructura misma, independientemente de su contenido, no modifican de manera instantnea la situacin jurdica existente, pues de ellas difcilmente podr predicarse la justificacin de la extraordinaria y urgente necesidad (STC N. 29/1982, F.J. N. 3).
Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicacin produzcan deben surgir del contenido mismo del decreto de urgencia y no de acciones diferidas en el tiempo o, menos an, de delegaciones normativas, pues ello sera incongruente con una supuesta situacin excepcionalmente delicada.
61. La aplicacin de estos criterios al caso del Decreto de Urgencia N. 140-2001, demuestra que ste es inconstitucional por los siguientes motivos:
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a) Aun cuando este Colegiado reconozca que la situacin del transporte pblico nacional requiere de medidas orientadas a su formalizacin y a la mejora de la calidad y la seguridad del servicio brindado al usuario, ella, en el particular caso que nos ocupa, dista mucho de ser una que ostente las caractersticas de excepcionalidad, imprevisibilidad y urgencia a las que se ha hecho referencia.
b) Ello, a su vez, supone la irrazonabilidad de afirmar que, en este caso, constitua un eventual peligro esperar la aplicacin del procedimiento parlamentario para regular las medidas idneas orientadas a revertir la situacin.
c) Y, principalmente, resulta constitucionalmente inadmisible que el artculo 4 de la norma impugnada delegue en normas de inferior rango, como son los decretos supremos, la regulacin de medidas extraordinarias, las cuales se encuentran constitucionalmente reservadas como contenido del propio decreto de urgencia, dada su calidad de norma excepcional con rango de ley.
62. Esta sentencia no afecta las atribuciones que, de acuerdo a ley, le corresponden a la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
Declarando
FUNDADA
la
presente
demanda de
inconstitucionalidad;
en
consecuencia,
inconstitucional el Decreto de Urgencia N. 140-2001. Exhorta al Poder Ejecutivo a proceder conforme a lo expresado en el Fundamento N. 45., supra. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
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SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REY TERRY AGUIRRE ROCA REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCA TOMA
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Roberto Nesta Brero
FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA
Concordando con el FALLO o parte dispositiva de la Sentencia de autos, cmpleme precisar, con el debido y recproco respeto por la opinin de mis distinguidos colegas, que mis fundamentos son, bsica y principalmente, los que aparecen en sus FUNDAMENTOS Nos 55 (donde se resumen las consecuencias de la vulneracin del principio de proporcionalidad) y 61, en sus apartados a), b) y c); dejando expresa constancia de que tales FUDAMENTOS recogen los homlogos de la demanda que tambin hago mos esto es, en sntesis, los corrientes en sus pargrafos 5.1 y ss.(respecto de los llamados presupuestos habilitantes del Decreto de Urgencia impugnado); 5.2 y ss. y concordantes (respecto de las violaciones sustantivas de los artculos 58, 59, 62 y 70 de la Constitucin); y 5.3 (respecto de la delegacin de facultades constitucionalmente indelegables).
En lo que se refiere al extenso prembulo filosfico-jurdico, que cubre 25 de las 31pp. de la Sentencia, no obstante simpatizar, a grandes rasgos, con su perspectiva y enfoque, me abstengo, ahora, de emitir opinin.
SR AGUIRRE ROCA
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Ms de de 5,0000 Ciudaddanos
FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO JUAN BAUTISTA BARDELLI LARTIRIGOYEN
Si bien concuerdo con el sentido del fallo, con el debido respeto a mis honorables colegas, debo precisar que, en mi concepto, las razones fundamentales por las que la demanda debe ser estimada, residen en el hecho de que el Decreto de Urgencia N. 140-2001 ha sido expedido sin que exista circunstancia alguna de carcter extraordinario o excepcional que lo justifique, presupuesto que se constituye en elemento sine qua non para la legitimidad de todo Decreto de Urgencia, tal como lo estipula el inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin. Esta inconstitucionalidad se hace an ms evidente desde que la propia norma con rango de ley impugnada, delega en normas infralegales la adopcin de las supuestas medidas extraordinarias, delegacin que deviene en proscrita si nos atenemos a una adecuada interpretacin de la disposicin constitucional aludida.
S. BARDELLI LARTIRIGOYEN
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Expediente N 3773-2004-AA/TC-Huaura
Lorenzo Cruz Camillo

En Lima, a los 25 das del mes de enero de 2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con asistencia de los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Lorenzo Cruz Camillo contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 77, su fecha 14 de octubre de 2004, que declar improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 3 de mayo de 2004, don Lorenzo Cruz Camillo interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Distrital de Aucallama (provincia de Huaral), solicitando que se declare inaplicable la Resolucin de Alcalda N. 027/2004-MDA del 10 de febrero de 2004, mediante la cual se aprueban los planos de Lotizacin, Ubicacin y Memoria Descriptiva de la Asociacin Centro Poblado Los Gramadales, que se ubica en la Carretera Panamericana Norte Km. 72, Variante Pasamayo, y que dispone ilegalmente que la demandada tramite ante el Proyecto Especial de Titulacin de Tierras y Catastro Rural, las acciones correspondientes para formalizar la transferencia del rea total de la Unidad Catastral N. 11293 (erradamente se consigna 11253) a sta, con el fin de regularizar la situacin jurdica de propiedad del rea consignada a la
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Asociacin Centro Poblado Los Gramadales. Alega que tal proceder desconoce que en dichos terrenos existen dos asociaciones: la citada en la resolucin materia de impugnacin y la Asociacin de Poseedores Los Gramadales de Aucallama (a la cual pertenece), lo que evidentemente vulnera su derecho constitucional de posesin y propiedad.
Sostiene que mediante Resolucin Ministerial N. 0211-2003-AG, expedida por el Ministerio de Agricultura con fecha 04 de marzo de 2003, se declar la ineficacia y prdida de ejecutoriedad de la Resolucin Directoral N. 566-87-AG/DR-VI-L de fecha 20 de agosto de 1987, emitida por la Ex Regin Agraria VI y modificada por la Resolucin Directoral N. 537-88-DGRA/AR, emitida por la Ex Direccin General de Reforma Agraria con fecha 28 de octubre de 1988, en la parte que corresponde a la adjudicacin de la integridad de la Unidad Catastral N. 11293 de 9.68 Ha. de extensin y a 1252 Ha. de la Unidad Catastral N. 11462, ubicadas en el distrito de Aucallama, provincia de Huaral, las que revierte al dominio del Ministerio de Agricultura. Refiere que esta misma Resolucin Ministerial dispone que el Proyecto Especial de Titulacin de Tierras y Catastro Rural efectuar las acciones necesarias para transferir a la Municipalidad Provincial de Huaral el rea total de la Unidad Catastral N. 11293, para regularizar la situacin jurdica de quienes vienen ocupando con fines de vivienda dicho predio, agregando que con estas Resoluciones Ministeriales estaba asegurado su derecho posesorio y de vivienda; y que, sin embargo, con la Resolucin de Alcalda N. 027/2004-MDA del 10 de febrero de 2004, que dispone regularizar la situacin jurdica de propiedad del rea a la Asociacin Centro Poblado Los Gramadales, se desconoce su derecho de posesin y propiedad que viene ejerciendo en el Lote N. 03 de la Mza. C de la Asociacin de Vivienda Los Gramadales de Aucallama, por ms de diez aos, y que permita que est expedito para gozar de la propiedad del inmueble referido, que ahora se pretende irregularmente transferir a la Asociacin Centro Poblado Gramadales de Aucallama. Seala, finalmente, que el Alcalde de la accionada ha procedido a efectuar trabajos de aplanamiento de calles y avenidas, y ha considerado, segn el plano aprobado mediante resolucin que impugna, su lote como una calle.
La Municipalidad Distrital de Aucallama deduce la excepcin de caducidad y contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente, alegando que ha emitido la resolucin cuestionada
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en uso de sus facultades conferidas por Ley Orgnica de Municipalidades, cumpliendo con regular las extensiones de tierras de su jurisdiccin, sin que ello constituya la afectacin o un agravio a los que supuestamente estn poseyendo las tierras, pues con la resolucin en discusin no se ha desconocido derechos posesorios de quienes vienen conduciendo su lote.
El Juzgado Civil de Huaral, con fecha 26 de mayo de 2004, declara improcedente la demanda, por considerar que la va del amparo no es la idnea para ventilar la controversia, aadiendo que el actor no ha acreditado fehacientemente el derecho de propiedad, sino que, en funcin del derecho de posesin que aduce ejercer, pretende tener un expectaticio derecho de propiedad, no siendo el derecho de posesin uno constitucional.
La recurrida confirma la apelada, esencialmente por sus mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se declare inaplicable al demandante la Resolucin de Alcalda N. 027/2004-MDA del 10 de febrero de 2004, mediante la cual se aprueban indebidamente los planos de Lotizacin, Ubicacin y Memoria descriptiva de la Asociacin Centro Poblado Los Gramadales, que se ubica en la Carretera Panamericana Norte Km. 72 Variante Pasamayo, disponiendo ilegalmente que la demandada Municipalidad Distrital de Aucallama tramite ante el Proyecto Especial de Titulacin de Tierras y Catastro Rural, las acciones correspondientes para formalizar la transferencia a sta, del rea total de la Unidad Catastral N. 11293 (erradamente se consigna 11253), para regularizar la situacin jurdica de propiedad del rea de la Asociacin Centro Poblado Los Gramadales, desconociendo a la Asociacin Poseedores de Los Gramadales de Aucallama, alegndose la vulneracin del derecho constitucional de posesin, propiedad y de acceso en igualdad de condiciones al futuro derecho de propiedad.
2. Merituados los argumentos de las partes as como las instrumentales obrantes en el expediente, este Colegiado considera que la presente va no resulta idnea para dilucidar la pretensin
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reclamada, habida cuenta de que: a) el recurrente reconoce expresamente en su demanda que nicamente ostenta el derecho de posesin sobre los terrenos que invoca y no especficamente un derecho de propiedad, el que, por el contrario y segn alega, slo tendra carcter expectaticio. Dicha afirmacin se corrobora a fojas 10 de autos, en donde se aprecia el Certificado de Posesin otorgado al actor con fecha 29 de junio de 2002 por la Asociacin de Poseedores de los Gramadales de Aucallama, y a fojas 13, en la que corre la Constancia de Posesin otorgada al recurrente por el Teniente Gobernador del distrito de Aucallama; b) no estando definido el derecho de propiedad del recurrente, queda claro que aquello por lo que se reclama mediante la presente va es especficamente el derecho de posesin, bajo el argumento de que este habra sido reconocido por determinadas resoluciones administrativas, hipotticamente irrevocables por otras posteriores; c) este Colegiado ha sealado en reiterada jurisprudencia que si bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y proteccin constitucional de conformidad con lo establecido en nuestra Constitucin Poltica del Estado, no todos los aspectos de dicho atributo fundamental pueden considerarse de relevancia constitucional. Es esto ltimo lo que sucede precisamente con la posesin que, no obstante configurarse como uno de los elementos que integra la propiedad, no pertenece al ncleo duro o contenido esencial de la misma, careciendo por tanto de proteccin en sede constitucional, limitndose su reconocimiento y eventual tutela a los supuestos y mecanismos que la ley, a travs de los procesos ordinarios, establece; d) dentro del contexto descrito y no habindose acreditado afectacin del contenido esencial del derecho de propiedad, la presente demanda constitucional debe declararse improcedente, sin perjuicio de reconocer que la eventual lesin del derecho de posesin por el que se reclama pueda merecer sustanciacin y reparacin mediante los mecanismos establecidos por los procesos ordinarios.
3. Por otro lado, este Colegiado considera pertinente puntualizar, en prospectiva de futuras demandas constitucionales referidas al derecho de propiedad, que lo que constitucionalmente resulta amparable de dicho atributo fundamental est constituido esencialmente y como se puso de relieve en la sentencia recada en el Exp. N. 008-2003-AI/TC (Fundamento 26), por los elementos que la integran en su rol tanto de instituto sobre el que el Estado interviene bajo determinados supuestos, como de derecho individual de libre autodeterminacin. Con lo primero
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se garantiza que el poder estatal o corporativo no invada los mbitos de la propiedad fuera de lo permisiblemente aceptado por la Norma Fundamental. Con lo segundo, que la propiedad pueda responder a los supuestos mnimos de uso, usufructo y disposicin. Por otra parte y vista la existencia de una variada e ilimitada gama de bienes sobre los que puede configurarse la propiedad (urbanos, rurales, muebles inmuebles, materiales, inmateriales, pblicos, privados, etc.), puede hablarse de diversos estatutos de la misma, los que, no obstante asumir matices particulares para cada caso, no significan que la propiedad deje de ser una sola y que, por tanto, no pueda predicarse respecto de la misma elementos de comn configuracin. Corresponder, en todo caso, a la magistratura constitucional, la construccin de los perfiles correspondientes a un contenido esencial del derecho a la propiedad que, de cara a lo postulado por nuestro ordenamiento fundamental, pueda predicarse como comn denominador de las diversas clases o manifestaciones de la misma. Dentro de dicho contexto, queda claro que la posesin no est referida a dicho contenido esencial y por tanto fundamental, sino a un contenido estrictamente legal cuya definicin y tratamiento se ubica fuera de los supuestos constitucionalmente relevantes, los que, como lo establece el artculo 5, inciso 1) del Cdigo Procesal Constitucional (Ley N. 28237) no corresponden ser tramitados o verificados mediante la va procesal constitucional.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda interpuesta, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho del recurrente de acudir a los procesos judiciales ordinarios establecidos con el objeto de tutelar la posesin.
Publquese y notifquese. SS BARDELLI LARTIRIGOYEN / VERGARA GOTELLI / LANDA ARROYO

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Mximo Yauri Salazar Y ms de 5 000 Ciudadanos

En Lima, a los 23 das del mes setiembre de 2004, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Accin de inconstitucionalidad interpuesta por don Mximo Yauri Salazar y ms de 5000 ciudadanos contra la Ley N. 27816, que declara de necesidad pblica la expropiacin de un terreno para el levantamiento de un rea de proteccin funcional del Radio Observatorio de Jicamarca.
ANTECEDENTES
El demandante solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 27816, por considerar que dicha norma afecta la prohibicin de dictar leyes especiales en razn de las personas y el principio de no discriminacin. La violacin de los preceptos constitucionales que contienen dichos mandatos prohibitivos, a su juicio, se ha producido ya que:
A/. La cosa regulada por la Ley N. 27816 es la declaracin de necesidad pblica de la expropiacin de un terreno de 1,900 hectreas, cuya finalidad es levantar un rea de proteccin funcional del
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Radio Observatorio de Jicamarca a cargo del Instituto Geofsico del Per. Al determinar los terrenos materia de expropiacin, el legislador ha actuado selectivamente al expropiar terrenos de personas como la Comunidad Campesina de Jicamarca y el Relleno Sanitario de Huaycoloro, que no afectan de modo alguno el funcionamiento del Radio Observatorio.
B/. Se exonera del rea de expropiacin a la Refinera de Zinc de Cajamarquilla, que colinda con el Radio Observatorio de Jicamarca, a pesar de que existe un estudio de impacto ambiental que la califica como principal responsable del deterioro de la Antena del Radio Observatorio por sus actividades hipercontaminantes. Asimismo, se exonera a los terrenos donde se encuentra la mina y la planta de la empresa Unin de Concreteras UNICON, las cuales producen interferencias radioelctricas. Ambos hechos constituyen una clara discriminacin de tipo econmico, afectndose terrenos que nada tienen que ver con el Radio Observatorio de Jicamarca, pues estn en quebradas distintas y con un cerco natural de cerros que impide todo contacto.
Por su parte, el apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda y solicita que se declare infundada, ya que:
A/. El derecho de propiedad no es absoluto, pues el artculo 70 de la Constitucin establece la facultad del legislador de expropiar, bajo ciertos supuestos. Uno de dichos supuestos o condicionantes es que la expropiacin tenga como finalidad satisfacer una necesidad pblica, nico elemento cuya ausencia convertira la ley en inconstitucional. A su juicio, tal requisito ha sido cumplido, como se desprende de la exposicin de motivos de la Ley N. 27816, reproducida literalmente en el Dictamen del 11 de junio de 2002, emitido en el Proyecto de Ley N. 2680-2001-CR de la Comisin de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin del Congreso de la Repblica.
B/. El tema planteado no puede discutirse a travs de la accin de inconstitucionalidad, puesto que, en realidad, lo que se estara debatiendo es si la expropiacin practicada debi ser ms amplia que la
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sealada por la ley en su artculo 2; es decir, que la pretensin no tendra por objeto cuestionar la ley expropiatoria, sino el por qu no se efectu en otros terrenos.
C/. La ley no personaliza las propiedades ni las personas que deben ser afectadas por la expropiacin, pues la nica finalidad de la ley es, por razones de necesidad pblica manifiestamente demostrada, levantar un rea de proteccin para el normal y perfecto funcionamiento del observatorio de Jicamarca. Adems, no slo se expropia a los comuneros de Jicamarca, sino tambin a distintas personas naturales y jurdicas, as como a las concesiones mineras otorgadas dentro del rea de expropiacin y dems propiedades que seala el artculo 6 de la misma ley impugnada.
Realizada la audiencia pblica, la causa ha quedado al voto.
FUNDAMENTOS 1. Delimitacin del petitorio
1. Los recurrentes interponen la presente accin de inconstitucionalidad contra la Ley N. 27616, que declara de necesidad pblica la expropiacin de un terreno para el levantamiento de un rea de proteccin funcional del Radio Observatorio de Jicamarca, por considerar que con su expedicin se han violado los artculos 2, inciso 2, y 103 de la Constitucin Poltica del Estado.
2. Derecho de propiedad y expropiacin
2. El derecho de propiedad se encuentra reconocido por el artculo 2, inciso 16 de la Constitucin, segn el cual: Toda persona tiene derecho: 16) A la propiedad (...); as como por su artculo 70, a tenor del cual: El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza.
Como cualquier derecho fundamental, el de propiedad no es un derecho absoluto, pues se encuentra limitado por disposiciones constitucionales expresas o por delimitaciones tcitas.
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3. Sin embargo, la privacin de la propiedad, como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado, no constituye un supuesto de limitacin del derecho, sino de sacrificio del mismo. La diferencia es muy importante, ya que, a diferencia de lo que es propio de un supuesto de limitacin o regulacin del derecho de propiedad, que no es indemnizable, el efecto inmediato del ejercicio de la potestad expropiatoria es afectar el ncleo dominical de la propiedad, por lo que, de conformidad con el artculo 70 de la Constitucin, su eficacia est condicionada al pago previo, en efectivo, de la indemnizacin correspondiente.
4. El artculo 70 de la Constitucin establece, en principio, y como regla general, que: nadie puede ser privado de su propiedad; pero, a la vez, prev que, excepcionalmente, se puede privar de ella por causas de seguridad nacional o necesidad pblica. Privar de la propiedad supone despojar o sacrificar a su titular las potestades que concede la propiedad de algo. Como tal, supone un ataque exterior (al derecho), en virtud de fundamentos distintos de los que sostiene su propio contenido, normal o reducido (Eduardo Garca de Enterra, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Madrid, Civitas, 2000, pg. 340).
5. La expropiacin consiste en una potestad que se concretiza en un acto de derecho pblico por el cual el Estado priva coactivamente a un particular, o a un grupo de ellos, de la titularidad de un determinado bien. Para ello, es preciso que el Poder Legislativo lo declare, mediante ley, y sobre la base de la existencia de una causa real y apremiante de seguridad nacional o necesidad pblica.
Dado que la expropiacin compromete seriamente la titularidad de la propiedad de bien, la Constitucin ha establecido una serie de garantas para que se lleve a cabo el ejercicio de esta potestad.
6. Segn el artculo 70 de la Constitucin, el ejercicio de la potestad expropiatoria:
a) Debe obedecer a exigencias de seguridad nacional o necesidad pblica;

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b) Est sujeto a una reserva de ley absoluta, es decir, debe declararse mediante una ley expedida por el Congreso de la Repblica;
c) Supone la obligacin del Estado de pagar, en efectivo, la indemnizacin justipreciada que compense el precio del bien materia de expropiacin.
7. En el caso de autos, el 13 de agosto de 2002 se public en el diario oficial El Peruano la Ley N. 27816, cuyo artculo 1 dispone:
Declrase de necesidad pblica la expropiacin del terreno de 1,900 hectreas, ubicado en la quebrada de Jicamarca, parte en el distrito de Lurigancho-Chosica, provincia de Lima, y parte en el distrito de San Antonio de Chaclla, provincia de Huarochir, ambos en el departamento de Lima (...).
8. El Tribunal Constitucional considera que la Ley N. 27816 respeta las garantas mnimas contempladas en el artculo 70 de la Norma Suprema. A saber:
a) El principio de reserva de ley absoluta. En efecto, la expropiacin de los terrenos aludidos en la demanda fue autorizada por una ley formal, expedida por el Congreso de la Repblica.
b) La indemnizacin justipreciada. En efecto, el artculo 5 de la Ley N. 27816 dispone que dicho pago se establecer en trato directo o procedimiento judicial, y que ser efectuado por el Ministerio de Educacin con los recursos que para tal efecto disponga.
c) La necesidad pblica. El mismo artculo 1 de la Ley N. 27816, despus de describir el rea objeto de la expropiacin, estableci que el propsito de sta, es decir, la necesidad pblica que la legitimaba, era el de destinar dicho bien al (...) levantamiento de un rea de proteccin funcional para el Radio Observatorio de Jicamarca.
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9. El Tribunal Constitucional considera que la causa expropiatoria satisface el requisito de necesidad pblica exigido por el artculo 70 de la Constitucin, a tenor de lo expuesto en la contestacin de la demanda y, particularmente, de la exposicin de motivos de la ley impugnada. En efecto, en la exposicin de motivos se destacan los aportes cientficos del Radio Observatorio de Jicamarca y la trascendencia de esos aportes para el conocimiento de la circulacin atmosfrica y para la seguridad nacional y mundial. Asimismo, se consignan cules son los requerimientos mnimos para el funcionamiento del Radio Observatorio:
(...) una zona de libre interferencia y ruidos de radio que compitan con las seales que se quieren detectar; un ambiente libre de polvo para preservar sus valiosos instrumentos electrnicos.
Por ello, y dada la importancia del Observatorio y de los elementos necesarios para su conservacin, el Congreso concluy que:
(...)la presencia de actividad humana industrial en las proximidades del Radio Observatorio de Jicamarca genera factores perturbadores elctricos que interfieran con las ondas de radio (...). Todo lo cual puede provocar a corto plazo distorsiones en el funcionamiento de dicha instalacin y su cierre definitivo, lo cual constituira una irreparable prdida para nuestro pas y su rezago en la posibilidad de continuar aportando en esta importante actividad de sumo inters para la humanidad. De ah que La norma propuesta plantea declarar de necesidad pblica la expropiacin de 1,900 hectreas para el funcionamiento y establecimiento de un rea de proteccin funcional para el Radio Observatorio de Jicamarca, as como se deje sin efecto los denuncios y petitorios mineros que existan sobre el rea materia de expropiacin.
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3. Prohibicin constitucional de expedir leyes especiales: excepcin por la naturaleza de las cosas.
10. No obstante, los demandantes fundamentan su pretensin en la violacin de dos artculos constitucionales que estn estrechamente vinculados. Por un lado, el artculo 103, que establece que: Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la diferencia de personas; y, por otro, el artculo 2, inciso 2, segn el cual: Toda persona tiene derecho: 2) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. Aducen que la ley es inconstitucional porque es una norma especial, dado que se ha expedido en razn de las personas afectados con la expropiacin.
11. Sobre el particular, este Tribunal, en la STC N. 0018-2003-AI/TC, seal que: Las normas se caracterizan por tener un mandato impersonal; ergo, no tienen en cuenta la singularidad de las personas obligadas a su cumplimiento. La ley debe contener pautas de carcter general que sean de inters comn y resultantes de la convivencia social, cuyo cumplimiento sea obligatorio para todos, es decir, erga omnes.
Nuestro ordenamiento permite la expedicin leyes especiales siempre y cuando no hayan sido elaboradas tomando como referencia el status de la persona o personas sobre las que recae su mandato; en la precitada STC N. este Colegiado precis que: Dentro de ese contexto, slo por excepcin es viable la creacin de una regla especial, la misma que no se ampara en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder poltico, sino en la naturaleza o razn de los hechos, sucesos o acontecimientos que ameriten una regulacin particular o no genrica. Es decir, una ley especial de por s regla excepcional en el ordenamiento jurdico nacional se ampara en las especficas caractersticas, propiedades, exigencias o calidades de determinados asuntos no generales en el seno de la sociedad. Las leyes especiales hacen referencia especfica a lo particular, singular o privativo de una materia. Su denominacin se ampara en lo sui gneris de su contenido y en su apartamiento de las reglas genricas.
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12. Asimismo, en la STC N. 0001/0003-2003-AI/TC, este Tribunal declar que: (...) el concepto naturaleza de las cosas no puede ser entendido en su sentido coloquial, es decir, como un objeto fsico, sino como todo elemento vinculado a la juridicidad inmanente pero legalmente real, objetivo e intrnsecamente vinculado a las relaciones interpersonales. Esto es, que la norma especial debe enfocarse en las relaciones intersubjetivas, mas no en los sujetos de aquellas relaciones.
Es por ello que la inconstitucionalidad de una disposicin con carcter especial no se deduce de su condicin de norma sui gneris, es decir, porque regule una situacin especfica, sino de su contenido discriminatorio o no.
13. Los demandantes consideran que la medida adoptada por el Estado viola el derecho a la igualdad de los afectados con la expropiacin, pues no responde a criterios objetivos; a su juicio, no se ha tomado en cuenta que existen otras propiedades que tambin debieron haber sido afectadas para proteger el radio protegido, si es que el propsito era mantener un rea de resguardo para el Radio Observatorio de Jicamarca. En concreto, alegan que no se ha respetado el derecho a la igualdad, tras exonerar(se) de esta privacin (de) la propiedad del rea del terreno que ocupa la Refinera de Zinc de Cajarmarquilla que colinda con el Radio Observatorio de Jicamarca, a sabiendas de que existen estudios de impacto ambiental elaborados por la Direccin General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud (...) toda vez que realiza actividades hipercontaminentes (...).
14. As las cosas, el Tribunal Constitucional considera que la impugnacin de la Ley N. 27816, en realidad, no radica en que el dispositivo prevea un determinado mbito territorial como afectado por la expropiacin, sino en que supuestamente omiti comprender otros, tambin necesarios de incorporarse si es que en verdad se quera optimizar el buen funcionamiento del Radio Observatorio de Jicamarca.
15. Ante supuestos de esa naturaleza, y si se acreditase la violacin del mandato de prohibicin de tratamiento discriminatorio, el Tribunal Constitucional se encontrara frente a dos alternativas:
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a) La primera, declarar la inconstitucionalidad de la disposicin que contiene la omisin [norma implcita]. Tal declaracin de inconstitucionalidad, sin embargo, producira que en ella se comprenda a la norma expresa, derivada de la disposicin impugnada, que no es inconstitucional.
En el caso, de optar por una decisin as, adems de dicha consecuencia, la declaracin de inconstitucionalidad generara paradjicamente un efecto igual o mayor de inconstitucionalidad, puesto que, de declararse la invalidez de la expropiacin efectuada, se obstaculizara el adecuado funcionamiento del Radio Observatorio de Jicamarca, dado que las perturbaciones que justificaron la medida reapareceran.
b) La segunda, expedir una sentencia aditiva, cuyo uso normalmente se justifica en aquellos supuestos en los que la omisin eventualmente inconstitucional no puede ser reparada mediante la interpretacin de la misma disposicin, sino a travs de la integracin a los datos normativos ofrecidos por el ordenamiento jurdico en su totalidad y, particularmente, el inciso 2), artculo 2 de la Constitucin, que prohbe tratamientos discriminatorios *sentencias a rima obligada como son conocidas en el derecho italiano, y sobre las que este Tribunal se refiri en la STC N. 0010-2002AI/TC].
En el caso que se analiza, el problema que extraara la expedicin de una sentencia de esta naturaleza se deriva de las exigencias del principio de reserva de ley absoluta en materia expropiatoria, las cuales estn previstas en el artculo 70 de la Constitucin. Como se ha expuesto en el Fundamento N. 6 de esta sentencia, la expropiacin de un bien slo puede efectuarse en virtud de una ley en sentido formal, es decir, expedida por el Congreso de la Repblica, de manera que una sentencia de este Tribunal no podra incorporar un bien que no haya sido expresamente previsto en la ley expropiatoria.
16. En todo caso, frente a ninguna de estas 2 opciones se encuentra este Tribunal para resolver la demanda de inconstitucionalidad planteada. En efecto, como este Colegiado lo ha enfatizado en
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diversas ocasiones, para plantear un supuesto de tratamiento discriminatorio basado en la diferencia de personas es preciso que se proponga un tertium comparationis vlido, esto es, un trmino de comparacin que sea suficiente y adecuado, a partir del cual sea posible constatar que, ante situaciones fcticas iguales, uno de los sujetos de la relacin ha sufrido un trato diferente, sin mediar razones objetivas y razonables que lo legitimen [STC N.os 0015-2002-AI; 0183-2002-AA/TC; 05522002-AA/TC, entre otras].
17. En el caso, el Tribunal estima que el trmino de comparacin no es vlido, por las siguientes razones:
a) Los demandantes han sostenido que se viol el derecho de igualdad, tras exonerar(se) de esta privacin (de) la propiedad del rea del terreno que ocupa la Refinera de Zinc de Cajarmarquilla que colinda con el Radio Observatorio de Jicamarca, a sabiendas de que existen estudios de impacto ambiental elaborados por la Direccin General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud (...) toda vez que realiza actividades hipercontaminentes (...). No obstante, ni la exposicin de motivos ni el artculo 1 de la Ley N. 27816, justifican la expropiacin en el dao al medio ambiente que pudiera generar, sino en la necesidad de garantizar un rea de proteccin funcional para el Radio Observatorio de Jicamarca.
b) El artculo 2 de la Ley N. 27816 no identifica a los sujetos pasivos de la expropiacin ni tampoco determina que los nicos expropiados sean la Comunidad Campesina de Jicamarca [y el Relleno Sanitario de Huaycoloro]. Simplemente consigna la ubicacin, linderos y medidas perimtricas del inmueble a expropiar, que adems comprende, conforme seala su artculo 6, las concesiones mineras as como los petitorios y/o denuncios mineros que cuentan con autos de amparo, y otros. Y, como lo ha acreditado el Congreso de la Repblica, el trato impersonal otorgado a los sujetos pasivos de la expropiacin ha quedado corroborado con la identificacin de las personas naturales y jurdicas realizada por el artculo 3 de la Resolucin Suprema N. 022-2003-ED, que, por cierto, no comprende en forma exclusiva y excluyente a los comuneros de la Comunidad Campesina de Jicamarca.
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Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.
Publquese y notifquese.
SS.
ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCA TOMA
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Expediente N 0050-2004-PI/TC-Lima 0051-2004-PI/TC, 0004-2005-PI/TC y 0007-2005-PI/TC (ACUMULADOS)
Colegio de Abogados del Cusco
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 7 de marzo de 2005
VISTAS
Las demandas de inconstitucionalidad signadas con los nmeros 004-2005-PI y 007-2005-PI, presentadas por don Vctor Lazo Crdenas y don Ral Vizcardo Otazo, cada una en representacin de ms de 5,000 ciudadanos, contra diversos artculos de la Ley N. 28389 y la Ley N. 28449; y,
ATENDIENDO A
1. Que, conforme lo establece el artculo 117 del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional puede, en cualquier momento, disponer la acumulacin de procesos cuando estos sean conexos.
2. Que con fechas 17 de diciembre de 2004 y 22 de diciembre de 2004, respectivamente, el Tribunal Constitucional resolvi admitir las demandas presentadas por el Colegio de Abogados del Cusco (Exp. N. 0050-2004-PI/TC) y por el Colegio de Abogados del Callao (Exp. N. 0051-2004-PI/TC).
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3. Que las presentes demandas contienen sustancialmente el mismo petitorio que las acotadas en el prrafo anterior, por lo que les resultan aplicables las consideraciones expuestas por este Colegiado cuando evalu su admisibilidad.
4. Que siendo la norma impugnada una ley de reforma constitucional, es pertinente evaluar si este Tribunal es competente para admitir la demanda interpuesta y ejercer el control de constitucionalidad sobre la ley. En primer lugar, porque ella no se encuentra expresamente enumerada en el artculo 200, inciso 4 de la Constitucin como supuesto normativo pasible de impugnacin. En segundo lugar, porque cuando el Congreso del Repblica expide una ley de reforma constitucional, lo hace en ejercicio del poder de reforma constitucional que le confa el artculo 206 de la Norma Suprema, desplegando su capacidad de modificar elementos de la propia Constitucin, que es el parmetro de control de este Colegiado, conforme al artculo 1 de la Ley N. 28301 Orgnica del Tribunal Constitucional.
5. Que, respecto al primer tema, este Tribunal ha precisado anteriormente que la lista de normas contempladas en el artculo 200, inciso 4 de la Constitucin, como susceptibles de ser impugnadas en un proceso de inconstitucionalidad, tiene un carcter estrictamente enunciativo, mas no taxativo (STC N. 0010-2002-AI/TC, Fundamento N. 21). Un criterio distinto implicara reconocer la existencia de normas eventualmente infractoras del ordenamiento constitucional y que, sin embargo, se encuentran exentas de ser sometidas a un juicio de constitucionalidad, lo que a todas luces resulta inaceptable.
6. Que conviene enfatizar que es deber de este Colegiado preservar la supremaca jurdica de la Constitucin, haciendo respetar los valores constitucionales funcin valorativa, expulsando la norma contraria a la Constitucin funcin pacificadora, y restableciendo la racionalidad y unidad del ordenamiento jurdico-constitucional funcin racionalizadora.
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7. Que, por otra parte, a pesar de que, como qued dicho, las leyes de reforma constitucional tienen la capacidad de incorporarse e innovar la Constitucin (parmetro y no objeto de control en un proceso de inconstitucionalidad), este Tribunal considera que es posible asignar a tales leyes la calidad de fuentes normativas susceptibles de control de validez, debido a que, si bien es cierto que la Constitucin es creacin de un Poder Constituyente, tambin lo es que las leyes de reforma constitucional son creacin de un Poder Constituyente Constituido y,
consecuentemente, restringido en su actuacin por los lmites jurdicos contemplados con antelacin por la fuente que lo constituye.
8. Que este Colegiado ha tenido oportunidad de advertir que el poder de reforma constitucional se encuentra sometido tanto a lmites formales como materiales. Mientras que los primeros aluden a los requisitos competenciales y de procedimiento para que la reforma prospere, los segundos se refieren a los valores materiales y principios fundamentales que confieren identidad y constituyen la esencia del texto constitucional, pudiendo ser tanto expresos como implcitos (STC N. 0014-2002-AI/TC, Fundamentos 71 y ss.).
9. Que, por todo lo dicho, una ley de reforma constitucional s es susceptible de ser impugnada en un proceso de inconstitucionalidad.
10. Que en las demandas se solicita, adicionalmente, que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 28449 por conexidad o consecuencia con el petitorio principal; al respecto es de aplicacin el artculo 78 del Cdigo Procesal Constitucionalidad, que dispone que el Tribunal Constitucional, dado el caso, est facultado para evaluar la constitucionalidad de las normas conexas a la que se impugna en la parte principal del petitorio.
11. Que las demandas han sido interpuestas dentro del plazo previsto en el artculo 100 del Cdigo Procesal Constitucional.
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12. Que, asimismo, las demandas cumplen con los requisitos sealados en los artculos 99, 101 y 102 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
1. ADMITIR a trmite las demandas de inconstitucionalidad interpuestas por ms de 5,000 ciudadanos contra las Leyes Nos 28389 y 28449.
2. ACUMULAR las demandas de inconstitucionalidad signadas con los nmeros 0050-2004-PI/TC, 0051-2004-PI/TC, 0004-2005-PI/TC y 0007-2005-PI/TC, quedando subsistente el nmero 00502004-PI/TC por ser el que ingres al Tribunal Constitucional en primer lugar.
3. De conformidad con el artculo 107 del Cdigo Procesal Constitucional, crrase traslado de la demanda al Congreso de la Repblica, contabilizndose el plazo para la contestacin de la demanda a partir del da siguiente de la notificacin de la presente resolucin.
4. A los otroses: Tnganse presentes.
SS. ALVA ORLANDINI /BARDELLI LARTIRIGOYEN / GONZALES OJEDA / GARCA TOMA / VERGARA GOTELLI / LANDA ARROYO
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TEMA II - SOBRE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DAO
EXP. N. 04193-2007-PA/TC-Lima
Leandra Basilia Tamayo Ramos

Lima, 10 de diciembre de 2008
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Leandra Basilia Tamayo Ramos contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 46 del segundo cuaderno, su fecha 13 de marzo de 2007, que confirmando la apelada rechaz in lmine y declara improcedente la amparo de autos; y,
ATENDIENDO A
1.
Que con fecha 7 de abril de 2006 la recurrente interpone demanda de amparo contra los magistrados integrantes de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, a fin de que se declare la nulidad de la resolucin s/n derivada de la Casacin N. 31592005, del 10 de enero de 2006, que declara improcedente dicho recurso, y que en consecuencia se ordene a la referida Sala emita nuevo pronunciamiento admitiendo el recurso de casacin. Alega que dicha resolucin vulnera su derecho al debido proceso en la modalidad de derecho a obtener resoluciones motivadas.
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2. Que con fecha 10 de mayo de 2006 la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima rechaza in limine y declara improcedente la demanda en aplicacin del artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional. La sala revisora confirma la apelada por los mismos fundamentos.
3.
Que de autos fluye que la cuestionada resolucin deriva de un proceso por indemnizacin. La recurrente alega que se afect su derecho al debido proceso porque se consider como culpa leve y no como culpa inexcusable el hecho que el mdico olvidara un corte de gasa en su cuerpo durante una intervencin quirrgica, y porque no se han aplicado de los artculos 1321 y 1985 del Cdigo Civil para determinar la cuanta de la indemnizacin.
4.
Que sin embargo de la cuestionada resolucin se aprecia que la Sala emplazada sostuvo que la denuncia
() no puede ser amparada, por cuanto, se encuentra referida a cuestiones de hecho y probanza que implican el reexamen de los medios probatorios, lo cual es ajeno a los fines del recurso de casacin, previstos en el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil. Adems, la recurrente en el caso de las numerales 1319 y 1321 del Cdigo Civil, no seala cual es el nexo causal entre los hechos y dichas normas, limitndose a narrar acontecimientos producidos en la relacin jurdica sustantiva. Por ltimo, en el caso del artculo 1985 del Cdigo Sustantivo, no explica cul es su pertinencia al caso de autos, estando a que las instancias de mrito han circunscrito el presente caso a las normas de responsabilidad contractual.
5.
Que de lo expuesto se aprecia que la recurrente pretende cuestionar una decisin judicial en la que, luego de efectuarse la valoracin respectiva, se ha determinado que el mdico ha incurrido en culpa leve por omitir funciones de diligencia ordinaria y que el juez estableci el monto del resarcimiento del dao con valoracin equitativa.
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6. Que sobre el particular el Tribunal Constitucional debe recordar que el proceso de amparo contra resoluciones judiciales tiene circunscrito su mbito de competencia a la proteccin de aquellos derechos fundamentales que se encuentren directamente afectados por una decisin judicial, no resultando procedente cuando se pretenda cuestionar decisiones de exclusiva competencia de los jueces ordinarios.
7.
Que en tal lnea este Tribunal estima que la fundamentacin del RAC debe ser desestimada toda vez que pretende que el juez constitucional se pronuncie sobre la valoracin realizada por la Sala emplazada respecto a los hechos ocurridos y las pruebas presentadas, pretensin que, por su propia naturaleza, ya fue discutida en la respectiva instancia judicial ordinaria, y que no puede ser examinada en este proceso constitucional, salvo que exista una conducta manifiestamente irrazonable que no es el caso.
8.
Que por tanto al no encontrarse los hechos y el petitorio de la demanda relacionados de manera directa con el contenido constitucional del derecho invocado, debe confirmarse el auto de rechazo lminar y en consecuencia declarar la improcedencia de la demanda en atencin al artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publquese y notifquese. SS. VERGARA GOTELLI / LANDA ARROYO/ MESA RAMREZ / BEAUMONT CALLIRGOS / ETO CRUZ
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TEMA III SOBRE ARBITRAJE
Expediente N. 4972-2006-PA/TC-La Libertad
Corporacin Meier S.A.C.. y Persolar S.A.C.

En Chiclayo, a los 4 das del mes de agosto de 2006, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Garca Toma, Landa Arroyo y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia,
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Corporacin Meier S.A.C. y Persolar S.A.C. contra la resolucin emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 1390, su fecha 31 de Enero del 2005, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 3 de Febrero del 2005, las recurrentes, debidamente representadas por don Fernando Donet Valle, interponen demanda de amparo contra Aristocrat Technologies INC y Aristocrat International PTY Limited, solicitando que se determine la incompatibilidad constitucional por el uso abusivo del derecho y se declaren inaplicables: a) la Clusula 20.3 del Contrato de Otorgamiento de Licencia, Prestacin de Servicios y Transferencia de Know-How; b) La Clusula 18.3 del Contrato de Transferencia de Equipos, y c) La Clusula 19 del Contrato de Compraventa de Mquinas Tragamonedas. Arguyen que en los tres casos descritos se les pretende someter
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compulsivamente a un arbitraje de derecho, vulnerando de este modo sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a contratar con fines lcitos, a la contratacin vlida segn las normas vigentes, a la proscripcin del abuso del derecho, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
Manifiestan las recurrentes que en los meses de Noviembre y Diciembre del 2001 y posteriormente en Enero del 2002 suscribieron con las demandadas tres contratos de compraventa de mquinas tragamonedas y kits de conversin, con el compromiso, por parte de las demandadas, de sufragar los costos de importacin y nacionalizacin de las mquinas en el pas; que posteriormente y durante el desarrollo de la relacin contractual surgieron una serie de incumplimientos por parte de las demandadas que motivaron la celebracin de tres nuevos contratos, los cuales constan en tres escrituras pblicas celebradas con fecha 17 de Noviembre del 2003 (Krdex N.os 101987, 101988 y 101986, respectivamente). Aducen que los referidos contratos son de prestaciones recprocas, encontrndose estrechamente vinculados entre s, pues tanto la compraventa de las mquinas tragamonedas como el software necesario para su funcionamiento y actualizacin traeran consigo un nivel constante de ingresos a las empresas, en la medida en que la produccin de cada mquina depende de su actualizacin a travs de los kits de conversin adquiridos a las demandadas. Sostienen asimismo que las partes contratantes convinieron en que las obligaciones contradas seran ejecutadas directamente o a travs de las empresas afiliadas a cada grupo empresarial, en cuyo caso el cumplimiento y exigibilidad de las mismas estaran a cargo de aquellas. Refieren tambin que a posteriori de tales compromisos las demandadas incumplieron las obligaciones estipuladas en el contrato de software, el contrato de equipos y el contrato de opcin, situacin que oblig a interponer una medida cautelar fuera de proceso, en la que se ha ordenado la suspensin de parte de sus obligaciones de pago, con lo que queda acreditado que tales contratos no son bajo ningn punto de vista incuestionables. En el contexto descrito y en cuanto a los contratos mismos, alegan las recurrentes que estos se encuentran plagados de clasulas abusivas y desproporcionadas, lesivas del principio de igualdad y, lo ms delicado, pretenden obligarlas a aceptar que sus reclamos frente a los mismos solo pueden realizarse a travs de la va arbitral, a la cual han tenido que recurrir, sin que ello represente garanta alguna para sus derechos.
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Las empresas emplazadas se apersonan en el proceso deduciendo las excepciones de incompetencia y de prescripcin extintiva. Por otra parte, y en cuanto al fondo, contestan la demanda negndola y contradicindola fundamentalmente por considerar que, aunque es cierto que los demandantes obtuvieron una medida cautelar en su favor, ella no tiene carcter definitivo pues conforme lo establece la resolucin que la sustenta, la misma solo podr durar hasta el pronunciamiento definitivo que habr de emitirse en el proceso arbitral, el que, sin embargo, ahora se pretende detener a travs de la demanda constitucional planteada. Precisan asimismo que si los demandantes consideraban que los contratos que suscribieron resultaban lesivos a sus derechos fundamentales, debieron interponer inmediatamente el proceso constitucional y no esperar a que surgiera una controversia que iba a ser dilucidada ante la jurisdiccin arbitral, para recin acudir al proceso constitucional. Puntualizan, finalmente, que los aspectos que los demandantes pretenden cuestionar (aspectos de naturaleza comercial y civil) no forman parte del contenido constitucionalmente protegido de los derechos reclamados, pudiendo en todo caso discutirse a travs de los procesos ordinarios y no a travs del amparo, que tiene carcter residual.
El Segundo Juzgado Especializado Civil de Trujillo, con fecha 18 de Abril del 2005, declara infundadas las excepciones propuestas y fundada la demanda de amparo, considerando que si bien los contratos suscritos por las partes contienen una serie de obligaciones y contraprestaciones de ndole civil y comercial, el conjunto de dichas relaciones no deben exceder los estndares mnimos que garantizan las normas vigentes. Por otra parte, argumenta que el reconocimiento constitucional de la instancia arbitral no significa que dicho fuero haya recibido competencias exclusivas y excluyentes, poderes extraterritoriales y competencias irrevisables por el Poder Judicial, habindose acreditado que en el presente caso existe una evidente situacin de abuso del derecho por parte de las demandadas.
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La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, estimando que para acreditar el carcter compulsivo de los contratos suscritos se requerira una estacin probatoria adecuada, lo que no es posible mediante el ejercicio de los procesos constitucionales.
FUNDAMENTOS
Petitorio
Segn fluye del petitorio de la demanda, se solicita que se determine la incompatibilidad constitucional por sometimiento compulsivo a la jurisdiccin arbitral de determinadas clusulas contractuales suscritas entre las empresas demandantes, Corporacin Meier S.A.C. y Persolar S.AC., y las empresas demandadas, Aristocrat Technologies INC y Aristocrat International PTY Limited, especficamente: a) La Clusula 20.3 del Contrato de Otorgamiento de Licencia, Prestacin de Servicios y Transferencia de Know-How; b) La Clusula 18.3 del Contrato de Transferencia de Equipos, y c) La Clusula 19 del Contrato de Compraventa de Mquinas Tragamonedas. A juicio de las recurrentes, en los tres casos descritos, se les ha sometido compulsivamente a un arbitraje de derecho, vulnerando sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a contratar con fines lcitos, a la contratacin vlida segn las normas vigentes, a la proscripcin del abuso del derecho, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
Del contenido de la demanda interpuesta, se aprecia que el presente proceso se interpone para cuestionar el contenido de especficas clusulas contractuales que resultaran lesivas de los derechos constitucionales de las empresas recurrentes. Incluso, y como se precisa textualmente, se estarian desconociendo los derechos que les asisten a las recurrentes como empresas suscriptoras de los contratos de prestaciones recprocas mencionados, a travs del pretendido cobro de sumas de dinero por prestaciones no recibidas, y haciendo un ejercicio abusivo del derecho al pretender imponerse un arbitraje basado en clusulas ilegales incumplidas por las demandadas.
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Aspectos de relevancia constitucional
Este Colegiado, antes de pronunciarse sobre la procedencia o no de la demanda interpuesta, considera pertinente examinar por separados dos aspectos de relevancia: a) Si los derechos fundamentales son, en todos los casos, invocables por las personas jurdicas; b) Si pueden concretizarse los supuestos de procedencia del proceso constitucional frente a la llamada jurisdiccin arbitral. En el presente supuesto y al margen del resultado al que finalmente se llegue, ambos extremos, como otros de suyo colaterales, resultan esenciales para la comprensin de causas como la presente, a la par que necesarios a tomar en cuenta de cara a posteriores controversias constitucionales.
La titularidad primaria de los derechos fundamentales
En lo que respecta al primer extremo a dilucidar, considera este Colegiado, a la luz de lo que viene siendo jurisprudencia uniforme y reiterada que, cuando la Constitucin proclama o reconoce los derechos fundamentales, lo hace preferentemente o antes que nada pensando en la persona humana, esto es, en el ser humano fsica y moralmente individualizado. Hacia l se encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades y, por tanto, es l quien primordialmente puede invocar su respeto y proteccin a ttulo subjetivo.
El citado reconocimiento, de suyo trascendente, no significa, sin embargo, que la alusin mayoritariamente perfilada por la Carta Fundamental desdibuje o ponga en entredicho la presencia del concebido o ser humano en formacin, ya que, como lo postula directamente el inciso 1 de su artculo 2, este ltimo, al margen de su particular posicin o estatus, es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece, lo que evidentemente y a la luz de lo expresamente contemplado por el ordenamiento, supone ratificarle la condicin indiscutible de titular de los atributos esenciales.
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Siendo la lgica de la norma fundamental la descrita puede concluirse que, en principio, tanto la persona humana (el ser humano nacido) como el concebido (el ser humano que est por nacer) representan los titulares principales de los derechos fundamentales, siendo, por otra parte, y para efectos de lo que la norma constitucional postula, objetivos esenciales tanto del Estado como de la Sociedad, tal como se deduce tanto de su artculo 1 como del artculo 44.
Los derechos fundamentales y las personas jurdicas
En el contexto descrito y aun cuando resulte evidente que la Constitucin se refiere preferentemente a la persona humana (como tambin y, por extensin, al concebido), ello no significa que los derechos solo puedan encontrarse subjetivamente vinculados con aquella considerada stricto sensu de modo individual. Es evidente que la existencia y permisibilidad jurdica, de lo que se ha venido en denominar personas jurdicas o morales, plantea, por de pronto, y en la lgica de dirimir controversias como la presente, la necesidad de precisar el estatus jurdico de estas ltimas en relacin con los derechos fundamentales. Conviene precisar que, aunque esta discusin no era necesaria en el marco de la Carta de 1979, pues desde su propio texto dispensaba una respuesta expresa y concluyente (artculo 3), no ocurre lo mismo con la vigente Constitucin de 1993, que, como se sabe, guarda silencio sobre dicha materia.
Este Colegiado, sin entrar a definir lo que son las personas jurdicas en el sentido en que se les concibe por el ordenamiento infraconstitucional, parte de la constatacin que su presencia, en la casi totalidad de oportunidades, responde al ejercicio de un derecho atribuible a toda persona natural. Se trata, en efecto, y especficamente hablando, del derecho de participar en forma individual o asociada en la vida poltica, econmica, social y cultural de la nacin, tal cual se proclama en el inciso 17 del artculo 2 de la Constitucin. A juicio de este Tribunal, toda persona jurdica, salvo situaciones excepcionales, se constituye como una organizacin de personas naturales que persiguen uno o varios fines, pero que, para efectos de la personera que las justifica en el mundo de las relaciones jurdicas, adopta una individualidad propia; esto es, la
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forma de un ente que opera como centro de imputacin de obligaciones, pero tambin, y con igual relevancia, de derechos.
En la lgica de que toda persona jurdica tiene o retiene para s un conjunto de derechos, encuentra un primer fundamento la posibilidad de que aquellos de carcter fundamental les resulten aplicables. En el plano constitucional, por otra parte, existen a juicio de este Colegiado dos criterios esenciales que permiten justificar dicha premisa: a) La necesidad de garantizar el antes citado derecho a la participacin de toda persona en forma individual o asociada en la vida de la nacin, y b) La necesidad de que el principio del Estado democrtico de derecho e, incluso, el de dignidad de la persona, permitan considerar un derecho al reconocimiento y tutela jurdica en el orden constitucional de las personas jurdicas.
Con respecto a lo primero, queda claro que si a toda persona natural se la habilita para que pueda participar en forma individual o asociada, mediantes diversas variantes de organizacin (principalmente personas jurdicas) es porque estas ltimas retienen para s una multiplicidad de derechos fundamentales. En otras palabras, el ejercicio del derecho a la participacin en forma asociada (Derecho de asociacin) solo puede resultar coherente cuando la propia Constitucin no niega sino que, antes bien, permite la existencia de derechos fundamentales que garanticen su eficacia. No existe otra conclusin posible, pues de lo contrario se tendra que admitir un absurdo como el de un derecho que, siendo fundamental en su reconocimiento y estructura, carezca, no obstante, de incidencias o garantas en el orden constitucional.
Con respecto a lo segundo, este Colegiado considera que el no reconocimiento expreso de derechos fundamentales sobre las personas jurdicas no significa tampoco y en modo alguno negar dicha posibilidad, pues la sola existencia de un Estado democrtico de derecho supone dotar de garantas a las instituciones por l reconocidas. Por otra parte, porque quienes integran las personas jurdicas retienen para s un interminable repertorio de derechos fundamentales nacidos de su propia condicin de seres dignos, no siendo posible que dicho estatus, en esencia natural, se vea minimizado o, peor an, desconocido, cuando se forma parte de una persona
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jurdica o moral. En tales circunstancias, queda claro que sin perjuicio de los atributos expresos que acompaan a cada persona individual que decide organizarse, puede hablarse de un derecho no enumerado al reconocimiento y tutela de las personas jurdicas, sustentado en los citados principios del Estado democrtico de derecho y correlativamente de la dignidad de la persona.
Este Colegiado considera pertinente advertir que cuando se habla de las personas jurdicas en el sentido y forma que aqu se viene describiendo, fundamentalmente se entiende a la organizacin de sujetos privados o, en estricto, a las personas jurdicas de derecho privado, debindose puntualizar que, por el contrario, el estatus jurdico de las llamadas personas jurdicas de derecho pblico (esto es, la que pertenecen o actan a nombre del Estado) no necesariamente y en todos los casos resultara el mismo que aqu se ha desarrollado, aun cuando respecto del mismo pueda tambin predicarse, bajo determinados supuestos, una cierta incidencia de los derechos
fundamentales que en su momento debido corresponder tambin precisar.
Los derechos invocables por las personas jurdicas
Siendo constitucionalmente legtimo el reconocimiento de derechos fundamentales sobre las personas jurdicas, conviene puntualizar que tal consideracin tampoco significa ni debe interpretarse como que todos los atributos, facultades y libertades reconocidas sobre la persona natural sean los mismos que corresponden a la persona jurdica. En dicho nivel resulta evidente que los derechos objeto de invocacin solo pueden ser aquellos compatibles con la naturaleza o caractersticas de cada organizacin de individuos, incidencia que, por de pronto, impone en el juez constitucional el rol de merituador de cada caso, segn las caractersticas o particularidades que le acompaan. No se trata, en otras palabras, de una recepcin automtica, sino de una que toma en cuenta la particularidad del derecho invocado, su incidencia a nivel de la persona jurdica y las circunstancias especiales propias de cada caso concreto.
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En medio del contexto descrito y aun cuando no se pretende ensayar aqu una enumeracin taxativa de los derechos que puedan resultar compatibles con la naturaleza o estatus de las personas jurdicas, cabe admitirse, entre otros, y desde una perspectiva simplemente enunciativa, los siguientes:
a) El derecho a la igualdad ante la ley (Artculos 2, incisos 2, 60, 63) b) Las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento. El derecho
a fundar medios de comunicacin (Artculo 2, inciso 4)
c) El derecho de acceso a la informacin pblica (Artculo 2, inciso 5) d) El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria (Artculo 2, inciso 5, prrafo
segundo)
e) El derecho a la autodeterminacin informativa (Artculo 2, inciso 6) f) El derecho a la buena reputacin (Artculo 2, inciso 7) g) La libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica (Artculo 2, inciso 8) h) La inviolabilidad de domicilio (Artculo 2, inciso 9) i) El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados (Artculo 2,
inciso 10)
j) La libertad de residencia (Artculo 2, inciso 11) k) El derecho de reunin (Artculo 2, inciso 12) l) El derecho de asociacin (Artculo 2, inciso 13) m) La libertad de contratacin (Artculo 2, inciso 14) n) La libertad de trabajo (Artculo 2, inciso 15, y Artculo 59) o) El derecho de propiedad (Artculo 2, inciso 16) p) El derecho a la participacin en la vida de la nacin (Artculo 2, inciso 17) q) El derecho de peticin (Artculo 2, inciso 20) r) El derecho a la nacionalidad (Artculo 2, inciso 21) s) El derecho a la inafectacin de todo impuesto que afecte bienes, actividades o servicios
propios en el caso de las universidades, institutos superiores y dems centros educativos
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(Artculo 19)
t) La libertad de iniciativa privada (Artculo 58) u) La libertad de empresa, comercio e industria (Artculo 59) v) La libre competencia (Artculo 61) w) La prohibicin de confiscatoriedad tributaria (Artculo 74) x) El derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (Artculo 139, inciso 3)
Graficadas las cosas del modo descrito, queda claro que, en principio, y para casos como el presente, resulta perfectamente legtimo poder acudir al proceso constitucional como una manifestacin que asume el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Naturalmente, y como inmediatamente se ver, dicha facultad deber quedar condicionada a los propios supuestos previstos por la ley, de conformidad con la Constitucin, contexto dentro del cual se plantea el siguiente tema de discusin.
Los supuestos de procedencia del proceso constitucional contra la jurisdiccin arbitral
Este Colegiado considera pertinente reiterar que aunque resulta perfectamente legtimo acudir al proceso constitucional a efectos de cuestionar el carcter lesivo de los actos expedidos por la jurisdiccin arbitral, tal cual se puso de manifiesto, entre otros, en el fundamento 23 de la sentencia recada en el Exp. 6167-2005-PHC/TC (Caso Fernando Cantuarias Salaverry), ello solo es posible cuando all se obre de modo arbitrario, y por dems inconstitucional. As tambin, el control constitucional slo proceder a posteriori.
En el contexto descrito y en la lgica de concretizar de un modo ms aproximativo los supuestos en que se habilitara el control constitucional sobre la jurisdiccin arbitral, este Tribunal estima oportuno enfatizar que, desde un punto de vista casustico, seran entre otras tres las situaciones o hiptesis principales en las que podra configurarse la citada variable fiscalizadora: a) Cuando la jurisdiccin arbitral vulnera o amenaza cualquiera de los componentes formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva (debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.). Esta causal slo
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puede ser incocada una vez que se haya agotado la va previa; b) Cuando la jurisdiccin arbitral resulta impuesta ilcitamente, de modo compulsivo o unilateral sobre una persona (esto es, sin su autorizacin), como frmula de solucin de sus conflictos o de las situaciones que le incumben; c) Cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdiccin arbitral, esta verse sobre materias absolutamente indisponibles (derechos fundamentales, temas penales, etc.).
En lo que respecta a la primera hiptesis, este Colegiado no tiene sino que reiterar los criterios de control constitucional que suelen invocarse en el caso de procesos constitucionales contra resoluciones judiciales. Lo dicho, en otras palabras, quiere significar que as como ocurre respecto de otras variables jurisdiccionales, y principalmente de la judicial, en el caso del supuesto examinado, la jurisdiccin arbitral podr ser enjuiciada constitucionalmente cuando vulnere o amenace cualquiera de los componentes de la tutela jurisdiccional efectiva (derecho de acceso a la jurisdiccin o eficacia de lo decidido) o aquellos otros que integran el debido proceso; sea en su dimensin formal o procedimental (jurisdiccin predeterminada, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivacin resolutoria, etc.); sea en su dimensin sustantiva o material (estndares de razonabilidad y proporcionalidad), elementos todos estos a los que, por lo dems y como bien se sabe, el Cdigo Procesal Constitucional se refiere bajo la aproximacin conceptual de tutela procesal efectiva (Artculo 4).
En lo que respecta a la segunda hiptesis enunciada, queda claro que la naturaleza de la jurisdiccin arbitral es en esencia facultativa para el caso de los particulares o sujetos privados. Desde dicha perspectiva, es evidente que toda situacin en que se le pretenda articular con carcter obligatorio o sin consentimiento expreso de quienes suscriban un contrato, se constituir en un fenmeno abiertamente inconstitucional, que habilitar con toda legitimidad el ejercicio de la jurisdiccin constitucional. Lo sealado, en otras palabras, lleva implcita la regla de que los particulares no pueden ser despojados de su derecho a que sus conflictos o controversias sean prima facie ventilados ante la jurisdiccin ordinaria, de manera tal que solo ser en situaciones excepcionales, nacidas de su propia voluntad, en que se habilitar el ejercicio de la jurisdiccin arbitral.
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Finalmente, y en lo que respecta a la tercera hiptesis de control, este Colegiado estima que, aun cuando la jurisdiccin arbitral tenga su origen en el consentimiento de quienes participan de una relacin contractual, ello de ninguna manera justificar el que hacia su estructura se reconduzcan asuntos por su propia naturaleza indisponibles por los propios sujetos participantes de dicha relacin. Es eso precisamente lo que ocurre cuando se trata de derechos fundamentales que, como se sabe, no pueden ser objeto de negociacin alguna ni siquiera en los casos en que exista la voluntad expresa de prescindir de los mismos o alterarlos en todo o parte de su contenido. Es eso tambin lo que sucede, por citar otros supuestos, con las materias penales o incluso con las materias tributarias en las que el Estado de ninguna manera puede renunciar a su capacidad de control y sancin.
El caso planteado
En el caso de autos, se aprecia que el propsito del proceso planteado no reside en discutir lo que se viene haciendo en la jurisdiccin arbitral; tampoco en denunciar una imposicin unilateral a la que los recurrentes hayan sido forzados o inducidos sin su conocimiento expreso; mucho menos en la posibilidad de que el arbitraje tenga que ver con materias indisponibles. En el presente caso se trata, conforme se ha precisado al inicio, de discutir el alcance de clusulas contractuales de contenido civil y comercial, por lo dems incuestionablemente aceptadas de manera voluntaria por las empresas recurrentes va la celebracin de contratos de naturaleza eminentemente privada. Por otra parte, el que las clusulas referidas versen sobre la posibilidad de someter al arbitraje los conflictos derivados de los contratos respectivos, no cambia en nada las cosas, pues, como ya se adelant, no estamos stricto sensu en ninguna de las tres hiptesis anteriormente referidas.
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Si, al revs de lo sealado en el fundamento precedente, se pudiese discutir el contenido o los alcances de cualquier clusula contractual va el presente proceso de amparo constitucional, se desvirtuara por completo el alcance de este ltimo, que, como bien se sabe, solo se encuentra limitado a la tutela de urgencia de los derechos fundamentales, antes que a la discusin de los temas eminentemente ordinarios. Cabe, por lo dems, aadir que si bien la libertad de
contratacin tiene un indiscutible reconocimiento constitucional, no todos los aspectos que integran su contenido pueden considerarse de absoluta relevancia constitucional. En dicho contexto queda claro que la discusin de temas como los que plantean las empresas recurrentes mediante la presente demanda, sin perjuicio de requerir de una estacin probatoria adecuada, corresponden ser ventilados a travs del ejercicio de los procesos de carcter ordinario, siendo aplicable en tales circunstancias la previsin contenida en el inciso 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional.
Sustentacin en la jurisprudencia precedente.
Este Colegiado considera pertinente puntualizar, que los criterios desarrollados por la presente sentencia (especialmente los que figuran en los fundamentos 13 a 14 y 17 a 20) se sustentan en la jurisprudencia precedentemente establecida por este mismo Tribunal, constituyendo de conformidad con el Artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, parte de su doctrina constitucional vinculante, a tomarse en cuenta por todos los jueces y tribunales de la Repblica, debiendo en todo caso, y sin perjuicio de lo resuelto, incorporarse expresamente a su parte resolutiva.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
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HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo interpuesta.
SS. GARCA TOMA LANDA ARROYO MESA RAMREZ
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TEMA IV - SOBRE EL DAO AL PROYECTO DE LA PERSONA JURIDICA
Expediente N 05659-2007-AA/TC-Lima
Lima Airport Partners S.R.L.

Lima, 30 de noviembre de 2009
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por Lima Airport Partners S.R.L. contra la resolucin de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, obrante a fojas 1108 del segundo cuaderno, su fecha 22 de noviembre de 2006, que declara improcedente la demanda de amparo; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 16 de noviembre de 2005, el recurrente interpone demanda de amparo contra don Ral A. Wiener F., con la finalidad que se ordene, respecto de la publicacin del libro titulado Un fraude en tres letras: LAP: i) la paralizacin definitiva de su distribucin, difusin o circulacin gratuita u onerosa de la informacin total o parcial que contenga; ii) la recoleccin y retiro de las ediciones que ya se encuentran en el mercado; y, iii) que el autor de la publicacin se abstenga de reimprimir, reeditar, o reproducir su contenido total o parcialmente, en una obra bajo el mismo ttulo o bajo cualquier otro ttulo. A su juicio, es mediante el contenido de dicho libro que el autor vulnera sus derechos a la buena reputacin y a la imagen.
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2. Que el Quincuagsimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 25 de noviembre de 2005, declar improcedente la demanda, por considerar que el demandado ha ejercido sus libertades de opinin e informacin reconocidas en la Constitucin y que por tanto, si la demandante se siente agraviada por la publicacin cuestionada, debe hacer valer su derecho en la va judicial respectiva.
3. Que la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 22 de noviembre de 2006, confirma la apelada por considerar que la tramitacin de la demanda se encuentra condicionada a la probanza de hechos complejos que por su naturaleza solo pueden ser merituados al interior de los procesos ordinarios.
4. Que de acuerdo con lo que aparece en la demanda, la vulneracin a que se refiere la demandante respecto de sus derechos a la buena reputacin y a la imagen, es consecuencia de la publicacin que realiz el demandado del libro Un fraude en tres letras: LAP. En efecto, sostiene que, en la medida en que su contenido hace referencia a hechos, afirmaciones y opiniones que inducen negativamente a la opinin pblica respecto de su origen y desarrollo econmico, se est creando una imagen que la perjudica en su rol como empresa frente a la sociedad.
5. Que el rechazo liminar de una demanda es una opcin a la que slo cabe acudir en aquellos casos en los que, adems de configurarse las causales de improcedencia reconocidas en el Artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, estas lo sean de forma evidente o manifiesta. En el presente caso y dada la naturaleza de la afectacin invocada y las implicancias de una controversia como la presente que requiere esclarecerse tras el previo conocimiento de la posicin asumida por la parte demandada, este Colegiado considera incorrecto el rechazo liminar producido tanto a nivel de primera como de segunda instancia judicial. Bajo tal supuesto, y habindose producido un quebrantamiento de forma como consecuencia del rechazo liminar referido, se hace necesario disponer la nulidad parcial de los autos y la readmisin de la demanda a fin de que, tras configurarse la litis y examinados los medios probatorios del caso, se pueda dilucidar la
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controversia planteada. Resulta, por consiguiente, de aplicacin el segundo prrafo del artculo 20 del Cdigo Procesal Constitucional.
RESUELVE, con el fundamento de voto, adjunto, del magistrado Landa Arroyo
Declarar la nulidad de lo actuado a partir de fojas 1014, a fin de que se d trmite a la demanda y se cumpla con el emplazamiento del demandado.
SS
LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ
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Expediente N 05659-2007-AA/TC-Lima
Lima Airport Partners S.R.L.
FUNDAMENTO DEL VOTO DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO
En el proceso constitucional de amparo de autos, el recurso de agravio constitucional interpuesto debe ser declarada FUNDADO, por lo tanto, NULO de todo lo actuado desde las fojas 1014, y corresponde que se d la trmite la demanda planteada.
La sustentacin a la posicin asumida se puede encontrar en diversos fundamentos:
1. El accionante considera que con la publicacin del Libro titulado Un fraude en tres letras: LAP, se han vulnerado sus derechos a la buena reputacin y a la imagen, impidiendo que Lima Airport Partners S.R.L., concesionaria del Aeropuerto Internacional Jorge Chvez, mantenga su figura pblica de forma inclume. La demanda fue declarada improcedente liminarmente por el Quincuagsimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, aplicando el artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional, respuesta de la judicatura que fue confirmada por la sala superior competente.
1. Sobre el derecho invocado
2. Este Colegiado debe dejar sentado que el derecho invocado por la parte accionante es el honor, por ms que se presente como buena reputacin e imagen. En virtud de la aplicacin del iura novit curia [artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional], este Tribunal
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considera que el juez de primera instancia debe analizar el caso con relacin a la supuesta vulneracin del derecho fundamental al honor.
3. Este Colegiado ha dejado de adscribirse a la postura fctica recogida en la Constitucin [artculo 2, inciso 7)] y en la jurisprudencia antigua [STC N. 0018-96-AI/TC, S-331]. La consideracin de honor subjetivo o interno (honor propiamente dicho u honra) y de honor objetivo o externo (buena reputacin o buen nombre -tal vez por dicho motivo, su concepto fue incluido en la demanda-) ha sido superada en vista de las dificultades de coherencia con relacin al principioderecho de igualdad [artculo 2, inciso 2) de la Constitucin].
4. El honor es un derecho nico que engloba tambin la buena reputacin reconocida constitucionalmente. As lo ha postulado tambin el Cdigo Procesal Constitucional [artculo 37., inciso 8), del Cdigo Procesal Constitucional], que deja de mencionar la buena reputacin. Y si bien tiene una base en la dignidad humana, y por lo tanto se cuestionara su reconocimiento a favor de la persona jurdica, el honor se ha entendido como (...) la capacidad de aparecer ante los dems en condiciones de semejanza, lo que permite la participacin en los sistemas sociales y corresponde ser establecido por la persona en su libre determinacin (...) *fundamento 14.b de la STC N. 3362-2004-PA/TC, que goza de la calidad de precedente vinculante]. Protege a su titular contra el escarnecimiento o la humillacin, ante s o antes los dems, incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades comunicativas [fundamento 3 de la STC N. 0446-2002-AA/TC], al significar un ataque injustificado a su contenido. Forma parte de la imagen humana (quizs por ello el equvoco de incluir en la demanda el cuestionamiento a la imagen) [fundamento 14.b de la STC N. 3362-2004-PA/TC].
5. A partir de los conceptos vertidos, este Colegiado retoma el tema sobre la inclusin de la proteccin del honor a favor de las personas jurdicas. Es cierto que en jurisprudencia tal reconocimiento existe, pero lo hace relacionndolo con buena reputacin [fundamento 6 de la STC N. 0905-2001-AA/TC], incluso es imposible desligar la dignidad humana de la proteccin del honor. Entonces, cmo as una persona jurdica como la demandante puede tener derecho al
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honor? El honor, como concepto nico, tambin es aplicable a las personas jurdicas. Si su capacidad para interactuar en la sociedad se ve mellada, debe originarse la defensa del honor.
2. Sobre la existencia de una va igualmente satisfactoria
6. Que este Tribunal no comparte los pronunciamientos de las instancias judiciales, dado que la va igualmente satisfactoria al proceso de amparo representa la existencia de otro proceso que logre solventar las mismas pretensiones y en condiciones similares- que se pueden conseguir en aqul. Cuando la persona plantea una demanda de amparo desea la tutela de un derecho fundamental especfico en clave subjetiva, incluso la salvaguardia de un status objetivo. El accionante desea la tutela efectiva de sus derechos e intereses en cuanto al honor, y a partir de tal determinacin, se ha de retornar al estado anterior al momento de la vulneracin del derecho (accin precisa o amenaza). Desde una perspectiva subjetiva-sustantiva de la subsidiariedad del amparo, del anlisis de las circunstancias del caso, deriva la necesidad de una solucin rpida para evitar que el dao se torne irreparable: factor de urgencia. Entonces, la pregunta que debera este Colegiado responder es si la pretensin que subyace la demanda puede ser conseguida en otros tipos de procesos.
7. En el mbito sancionador, la referencia del Cdigo Penal es que configurado uno de los delitos tipificados como injuria, calumnia o difamacin, que afectan el bien jurdico honor, el agente activo del delito (...) ser reprimido (...) con una determinada pena [artculos 130, 131 y 132 del Cdigo Penal]. Si bien la norma constitucional hace mencin a una tutela penal ante las violacin en el ejercicio de las libertades informativas [segundo prrafo del artculo 2, inciso 4 de la Constitucin], sta cobra sentido si se analiza el debate constituyente de la Constitucin de 1979, ocassio legis en el cual se deseaba poner coto a los excesos sucedidos en los gobiernos militares de los aos setenta, cuando a travs de Estatutos de Prensa se pen de manera particular las acciones realizadas por los medios de comunicacin social, no como delito comn. se es el sentido a ser asumido por la norma citada: como la constitucionalizacin de una proteccin necesaria en su momento. El artculo mencionado casi es reproducido en la
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Constitucin actual. Sin embargo, su regulacin no presupone que solamente a travs de la tipificacin de delitos se realiza la proteccin del derecho fundamental al honor.
8. Que, en tal sentido, en este caso, la va penal no configura una va igualmente satisfactoria al proceso de amparo, pues mientras que en el primero se busca determinar la eventual responsabilidad penal del inculpado e imponer, de ser el caso, la correspondiente sancin penal; en el segundo, esto es, en el amparo, se persigue tutelar derechos constitucionales y, de ser el caso, reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin del derecho; lo que es en ltima instancia lo que la actora solicita.
9. Que, en consecuencia, este Tribunal considera que las instancias precedentes han incurrido en un error de apreciacin debido a que no se presentan los supuestos habilitantes del rechazo in lmine de la demanda previstos en el artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, siendo necesario que sea admitida a trmite para que los emplazados hagan valer su derecho de contradiccin y puedan presentar los medios probatorios que estimen pertinentes a fin de acreditar que no se han vulnerado los derechos constitucionales a la buena reputacin y a la imagen de la accionante; motivo por el cual se debe estimar el recurso de agravio constitucional y, revocando la resolucin recurrida, disponer que el juez a quo admita a trmite la demanda.
3. Sobre las consecuencias de una sentencia declarada fundada con relacin a la violacin del derecho al honor
10. Las instancias judiciales, justamente al declarar la improcedencia in limine, aseveran que la nica forma de tutelar el honor de la persona, se da a travs de la sancin por los delitos cometidos. Sin embargo, este Colegiado en pos de lograr una verdadera salvaguardia del derecho fundamental en juego realiza una reflexin sobre cmo hacerlo efectivo, tras una vulneracin declarada en sede constitucional. Cuando la Constitucin reconoce la viabilidad del uso del amparo (y de los otros procesos de libertad) para proteger derechos fundamentales no decide cmo debe realizarse la reposicin. Tan slo seala contra qu situacin precisa se puede plantear: (...)
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procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin (...) *artculo 200, inciso 2) de la Constitucin].
11. La forma en que el juez del proceso de amparo interviene ante la constatacin de tal situacin es expuesta con claridad en el Cdigo Procesal Constitucional, referido a la finalidad que cumple dentro del sistema constitucional de tutela de derechos fundamentales, la cual es la proteccin de los derechos constitucionales, y lo hace (...) reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional (...) *artculo 1+. Entonces, la pregunta que fluye ante ello es qu significa reponer el derecho al estado anterior al de la vulneracin concreta o amenaza a ella.
12. En algunos casos es particularmente sencillo llegar a la reposicin o restitucin del derecho conculcado. Por ejemplo, ante una detencin arbitraria, el mandato sera dejar en libertad a la persona; frente a una suspensin irregular de la pensin, el pensionista podra volver a recibir su pensin; o cuando existe un despido arbitrario, lo que convendra es la reposicin a su centro de labores. Soluciones de este tipo seran especialmente difciles en el caso del honor. Cmo llegar a situaciones anteriores a la vulneracin del honor? O mejor dicho, qu significa reposicin al estado anterior a la violacin en este caso? Declarada fundada la demanda, en la legislacin procesal constitucional precedente se poda condenar al responsable (...) a una indemnizacin por el dao causado (...) *artculo 11 de la Ley N. 23506, Ley de Habeas Corpus y Amparo.+, configurando legal que ahora no est presente en el Cdigo Procesal Constitucional, razn por la cual los jueces constitucionales no han utilizado este apremio como forma de lograr la mencionada reposicin. Dentro de la normatividad constitucional actual, cabran dos opciones adicionales, las cuales deben ser analizadas con precisin por parte del juzgador a quo.
13. La primera es que el medio de comunicacin social rectifique la informacin equvoca. Con relacin a ello, surgen dos problemas. Uno est relacionado en que tal correccin no ha sido pedida, siendo adems materia de tutela por parte de un derecho especfico, como es el derecho
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a la rectificacin, el cual requiere la presentacin de un documento de fecha cierta para ser procedente la demanda. De esta forma, si (...) no se acredita la remisin de una solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente al director del rgano de comunicacin o, a falta de ste, a quien haga sus veces, para que rectifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes *artculo 47 del Cdigo Procesal Constitucional+. Es cierto que una de las formas para tutelar el honor sera a travs de la rectificacin, pero no es la nica; es ms el accionante debe postularla con claridad, previo cumplimiento de los requisitos exigidos.
14. Otra posibilidad que podra contener una forma de satisfaccin, antes que reposicin, podra ser que el semanario no pueda realizar comentario alguno que involucre una afectacin al derecho al honor de la accionante. Sin embargo, una respuesta de este tipo afectara directamente el mandato constitucional recogido en la Constitucin: Toda persona tiene derecho: A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley (...) *artculo 2, inciso 4 de la Constitucin]. No obstante, no hay posibilidad de censura previa alguna [Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La ltima Tentacin de Cristo, Olmedo Bustos y otros vs. Chile, de 5 de febrero de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas], sin sustento alguno de una posible afectacin posterior. Incluyo en algn momento se derog una norma del proceso penal, segn la cual Formulada la denuncia, y en tanto no se defina la situacin jurdica del denunciado o inculpado, las partes no harn uso de los medios de comunicacin social para referirse a sus respectivas personas y/o al hecho o dicho imputado, relacionados con el proceso. Si esta prohibicin fuere transgredida, el inculpado a que se refiere el prrafo anterior, ser considerado como reiterante; y el ofendido, incurrir en la comisin de delito contra el honor. En este caso, el Juez proceder a la acumulacin *segundo prrafo del artculo 317 del Cdigo de Procedimientos Penales], y que haba llegado a este Tribunal para su declaratoria de inconstitucionalidad [STC N. 0020-96-I/TC, S-333]. Distinto sera el caso en que una situacin concreta amerita un control judicial previo ante una amenaza de violacin de un derecho
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fundamental [artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional], siempre y cuando se justifique judicialmente el por qu de la intervencin [fundamento 18 de la STC N. 2262-2004-HC/TC].
15. De lo sealado, a travs del presente proceso de amparo, no se podra rectificar, siempre y cuando el juez decidiese declarar fundada la demanda, lo sealado en el libro Un fraude en tres letras: LAP al afectado ni prohibir un discurso en caso no haya una amenaza concreta. Ante tal paradoja, este Colegiado tiene la necesidad de hacer efectivo un derecho fundamental, como es el honor, y buscar mecanismos que hagan ciertamente vlido su ejercicio y una proscripcin a su violacin. En tal sentido, y en concordancia con la interpretacin amplia que debe hacerse de un derecho fundamental, retomando los contenidos de las normas internacionales e incluso decisiones de organismos que velan por los derechos humanos [cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional], debe procurarse una tutela efectiva frente a las vulneraciones a este derecho. Si bien en sede supranacional existe una remisin expresa a soluciones de ndole legal [artculo 12.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; artculo V de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y artculo 11.3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos], sta hace hincapi en la formulacin de medidas ciertas y concretas que pueda condecir contra una proteccin debida contra los ataques abusivos [artculo 12.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; artculo V de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artculo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y, artculo 11.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos].
16. Ratificada la necesidad de encontrar soluciones efectivas contra la violacin del honor, ms all de las que se pueden encontrar en sede infraconstitucional, este Colegiado busca darle un contenido propio al significado de la reposicin, ms an si la propia norma procesal obliga a emitir una sentencia en que luego de determinar la vulneracin de un derecho fundamental, tambin deba sealar el mandato concreto que se est ordenando [artculo 17, inciso 5) del Cdigo Procesal Constitucional]. Tomando en cuenta que la jurisdiccin interna debe estar acorde con la respuesta internacional, entonces es lgico que se pueda tomar como parmetro para
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entender el concepto reposicin los mecanismos que utiliza la Corte Interamericana de Derechos Humanos para salvaguardar derechos fundamentales.
17. No tiene sentido que, por ejemplo, el Tribunal Constitucional realice un mandato restrictivo de tutela del honor, si la persona -jurdica, como en el presente caso- pueda acudir a la instancia supranacional para conseguir una forma de resguardo ms amplio y tuitivo. Por tanto, este Colegiado tomando en consideracin la naturaleza del derecho conculcado y la situacin concreta del caso planteado, podr utilizar mecanismos de reposicin, ms amplios que el mero retorno a la situacin anterior a la produccin de la violacin del derecho.
18. Cuando se determinan las competencias de la Corte Interamericana, luego de determinarse la afectacin de algn derecho tutelado, lo que busca es que (...) se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada *artculo 63 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos]. Entonces, en determinados supuestos, podr entenderse la reposicin al estado anterior a la violacin de un derecho fundamental como una garanta para el goce de tal derecho.
19. Si bien la indemnizacin actualmente no est presente en el Cdigo Procesal Constitucional, es viable que el juez constitucional proponga su aplicacin, y que incluso pueda proponer soluciones inventivas que permitan realmente el ejercicio de derechos. De las diversas formas en que la Corte ha determinado las reparaciones en las sentencias emitidas, que incluye indemnizacin por daos y perjuicios y dao moral, costas, reparacin frente al proyecto de vida, deber de justicia, entre otras, resalta las satisfacciones, como mecanismo que busca preservar el prestigio de la vctima ante la propia comunidad, resaltndose las disculpas pblicas, construccin de monumentos o la imposicin de ponerle sus nombres a calles o plazas, incluso podran proponerse la publicacin de dichas disculpas en diarios de la colectividad, o la publicacin de la sentencia a cuenta del accionado. Formas de reponer al estado anterior a la vulneracin del
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derecho fundamental al honor deben ser propuestas por el juez de primera instancia, en caso declarase fundada la demanda.
Por estas consideraciones, considero que debe declararse FUNDADO el recurso de agravio constitucional; en consecuencia, revocar la resolucin recurrida, declarar la nulidad de todo lo actuado desde las fojas 1014 y ordenar al juez a quo admitir a trmite la demanda.
S.
LANDA ARROYO
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TEMA V - SOBRE LA INMUTABILIDAD DE LA CLAUSULA PENAL
Expediente N. 05311-2007-PA/TC-Lima
Compaia Distribuidora S.A.
RAZN DE RELATORA En la causa 05311-2007-AA/TC , seguida por la Compaa Distribuidora S.A. contra el Tribunal Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliacin Comercial del Per y otro, se ha conformado sentencia con los votos de los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, quienes han fallado declarando fundada la demanda y ordenando un nuevo procedimiento de arbitraje para determinar, de manera preliminar, si se cumpli el trmite previo, a fin de establecer, luego de interpretado el cuarto prrafo de la clusula 8.1.7. del contrato de compraventa, quin es el sujeto legitimado para interponer la demanda arbitral. Se adjuntan los votos de los magistrados firmantes, as como el voto singular del magistrado Landa Arroyo.

En Lima, a los 5 das del mes de octubre de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia sentencia
ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Compaa Distribuidora S.A.- CODISA-, representada por Rogelio Grados Garca, contra la resolucin de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 1152, su fecha 4 de abril de 2007, que revocando la apelada, declar improcedente la demanda de amparo interpuesta
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VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS RICARDO BEAUMONT CALLIRGOS Y GERARDO ETO CRUZ
En el proceso constitucional de amparo interpuesto por Compaa Distribuidora SA. (CODISA) contra el Tribunal Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliacin Comercial del Per (CEARCO) conformado por los rbitros Jacobo Rey Elmore, Rafael Villegas Cerro y Ulises Montoya Alberti y con conocimiento de la Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE), estimamos pertinente precisar las razones por las que a nuestro juicio, consideramos que la demanda interpuesta debe ser declara fundada en parte y en consecuencia inaplicable el Laudo de Derecho, expedido con fecha 12 de agosto de 2004, y corregido por Resolucin N 20, de fecha 20 de agosto de 2004.
Las razones que sustentan nuestra posicin se resumen en lo siguiente:
ANTECEDENTES DEL CASO
1). Con fecha 13 de setiembre de 2004 la Compaa Distribuidora S.A. (CODISA), interpone demanda de amparo contra el Tribunal Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliacin Comercial del Per (CEARCO) conformado por los rbitros Jacobo Rey Elmore, Rafael Villegas Cerro y Ulises Montoya Alberti y con conocimiento de la Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE). Solicita se declare inaplicable o se deje sin efecto el Laudo de Derecho, expedido con fecha 12 de agosto de 2004, y corregido por Resolucin N 20, de fecha 20 de agosto de 2004, mediante el cual se declara fundada la demanda arbitral, y se dispone que la empresa recurrente pague a favor de Corporacin Financiera
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de Desarrollo (COFIDE) la suma de $/. 36000 000.00 (Treinta y seis Millones de Dlares Americanos) por concepto de penalidad, pues habra incumplido con lo establecido en la clusula octava de los cuatro contratos de compra venta que suscribi con dicha entidad, esto es, promover la inversin de las unidades hoteleras de Chimbote, Huaraz-Monterrey, Ica e Iquitos, en su calidad de compradora de las mismas.
2). Segn refiere la demandante, el procedimiento arbitral se habra desarrollado de manera irregular, vulnerndose sus derechos constitucionales al debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que no se habran observado las acciones y requisitos sealados en el convenio arbitral, pues no se efectu la negociacin a la que las partes deban acudir antes de aplicar la clusula penal. Refiere asimismo que no se habra saneado el procedimiento arbitral y se habra consentido la actuacin de COFIDE sin tener sta legitimidad activa para obrar, puesto que a su criterio la nica facultada para exigir la penalidad, sera en cualquier caso, la Direccin Nacional de Turismo mas no as la primera de las sealadas. Igualmente, se habra aplicado indebidamente el derogado Decreto Ley 25935 por encima de la vigente ley General de Arbitraje -Ley 26572-; se habra impuesto una penalidad draconiana, que resulta desde su origen nula ipso iure; y, finalmente, no se habran merituado las pruebas aportadas por CODISA con relacin a la falta de legitimidad para obrar activa de COFIDE y aquellas que demuestran fehacientemente que no existe incumplimiento de inversin en las unidades hoteleras.
3). Corporacin Financiera de Desarrollo contesta la demanda solicitando que la misma sea declarada improcedente o infundada en su oportunidad en aplicacin del inciso 3 del artculo 6 de la Ley N 23506, al considerar que la empresa demandante habra optado por la va ordinaria al haber interpuesto recurso de anulacin del laudo. Por su parte, los rbitros Rafael Villegas Cerro y Ulises Montoya Alberti de manera conjunta, as como el rbitro Jacobo Rey Elmore, por separado, contestan la demanda manifestando en esencia, que el procedimiento arbitral cumpli con todos los requisitos necesarios desde su instalacin hasta la expedicin del Laudo. Asimismo manifiestan que existe un procedimiento idneo para la defensa del derecho invocado el mismo que est constituido por el recurso de anulacin del laudo, por lo que solicitan que la demanda sea declarada improcedente.
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4). Mediante Resolucin de fecha 24 de marzo de 2006, el 38 Juzgado Civil de Lima declara infundada la demanda de amparo, estableciendo que los argumentos de la recurrente carecen de veracidad puesto que el Tribunal Arbitral s se ha pronunciado respecto a la etapa negocial a la que deben recurrir las partes antes de ir a la va arbitral; que al ser COFIDE el vendedor de las unidades hoteleras y por tanto el acreedor de la obligacin requerida (cumplimiento del compromiso de inversin), es esta entidad quien tiene derecho para exigir la penalidad de acuerdo al artculo 1342 del Cdigo Civil. As mismo, con relacin a la aplicacin del derogado Decreto Ley, ello se habra producido debido a que el Tribunal Arbitral al momento de instalarse seal que las disposiciones aplicables al convenio arbitral seran las dispuestas en la ley ahora derogada, por ser la vigente a la fecha de celebracin del contrato mencionado. Finalmente, con relacin al cuestionamiento sobre la supuesta falta de valoracin probatoria, el rgano judicial estableci que ello no puede cuestionarse en la va del proceso de amparo.
5). Mediante Resolucin de fecha 04 de abril de 2007, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, sin entrar a analizar el fondo del asunto, revoca la sentencia y reformndola, la declara improcedente, tras considerar que no se habra cumplido con la exigencia de agotar la va previa para la procedencia del amparo conforme al artculo 45 del Cdigo Procesal Constitucional, y que la empresa recurrente carecera de inters para obrar, al haber interpuesto, en forma paralela a la demanda de amparo, un recurso de anulacin de laudo arbitral en la va ordinaria, el mismo que ha sido admitido por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.
CONSIDERACIONES DE LOS MAGISTRADOS QUE SUSCRIBEN.
Petitorio
6). Conforme aparece del petitorio de la demanda, el objeto del presente proceso constitucional se dirige a que se declare inaplicable o se deje sin efecto el Laudo de Derecho expedido con fecha 12 de agosto de 2004, y corregido por Resolucin N 20, de fecha 20 de agosto de 2004, mediante el cual se
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declara fundada la demanda arbitral, disponiendo que la empresa hoy recurrente pague a favor de Corporacin Financiera de Desarrollo -COFIDE- la suma de US$ 36 000 000.00 (trentisis millones de dlares norteamericanos) por concepto de penalidad, pues habra incumplido con lo establecido en la clusula octava de los cuatro contratos de compra venta que suscribi con dicha entidad, esto es, promover la inversin de las unidades hoteleras de Chimbote, Huaraz-Monterrey, Ica e Iquitos, en su calidad de compradora de las mismas.
Sobre el agotamiento de la va previa en el mbito arbitral y la presuncin a favor de la continuidad del proceso.
7). De manera preliminar a la dilucidacin de la controversia y en tanto la recurrida ha invocado como argumento desestimatorio central, un supuesto incumplimiento en la regla de agotamiento de la va previa, estimamos pertinente pronunciarnos sobre dicho extremo. A este respecto, consideramos que la aseveracin de la cual parte la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el sentido de que no se agotaron los recursos judiciales resulta incorrecta habida cuenta que la presente demanda de amparo fue interpuesta con fecha 13 de Septiembre del 2004, esto es, antes de la entrada en vigor del Cdigo Procesal Constitucional, momento en el cual, no exista regla alguna que desde la perspectiva del proceso constitucional impusiera a la demandante el agotamiento de alguna variable o modalidad de va previa. Tampoco y por otra parte resultara pertinente invocar las reglas desarrolladas en Sentencias como las recadas en los Expedientes N 06167-2005-HC/TC o N 41952006-AA/TC pues las mismas fueron instituidas con fecha muy posterior a la interposicin de la presente demanda, lo que supone que si antecedentes jurisprudenciales o legislativos se trata slo existira como referencia, la Sentencia recaida en el Expediente N 189-1999-AA/TC y lo previsto en su da por el Artculo 6 inciso 2 de la Ley N 23506 modificada por la Ley N 27053, debindose apreciar que en ninguno de los citados supuestos resultaba procedente exigir agotamiento de va previa o recurso judicial alguno. En otras palabras, quien cuestionara una decisin arbitral emitida como consecuencia de un proceso irregular poda hacerlo de modo directo o inmediato como en efecto, ha ocurrido en el presente caso.
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8). La respuesta por tanto, ms all de la frmula actualmente existente en materia de control constitucional sobre las decisiones arbitrales, no puede ser otra que una de carcter permisivo, es decir tendiente a eximir a la entidad recurrente del consabido agotamiento, ello en atencin no slo al principio de temporalidad, sino en aplicacin de la regla pro actione que obliga a presumir a favor de la continuidad del proceso en caso de duda o incertidumbre sobre el cumplimiento de las condiciones de procedibilidad de la demanda.
Aspectos a dilucidar en el presente caso
9). De acuerdo con lo que aparece en el petitorio de la demanda es el Laudo de Derecho, expedido con fecha 12 de agosto de 2004 as como su correccin realizada mediante Resolucin N 20, de fecha 20 de agosto de 2004, los que resultan vulneratorios de sus derechos constitucionales. A este respecto y en la medida en que han sido argumentadas una serie de observaciones respecto de la forma y modo en que dicho laudo ha sido emitido procede analizar por separado cada uno de dichos extremos, consistentes en a) No se ha dado observancia a las acciones y requisitos preprocedimentales sealados en el convenio arbitral, b) Se ha permitido la actuacin de COFIDE sin tener dicha entidad legitimidad para obrar activa, c) Se ha procedido a aplicar indebidamente al procedimiento arbitral un Decreto Ley derogado, y d) Se ha procedido a imponer una penalidad draconiana sin tomar en cuenta el carcter nulo ipso iure de la clusula penal.
Los requisitos previos al procedimiento arbitral.
10). Respecto de la primera de las observaciones efectuadas por la demandante, consta en efecto, que de conformidad con la previsin contemplada en la Clusula Dcimo Octava del Contrato de Compraventa realizado con fecha 05 de Julio de 1995 entre la Empresa Nacional de Turismo S.A. (ENTURPERU S.A.) y la Compaa Distribuidora S.A. (CODISA), obrante de fojas 35 a 91 de los autos, cualquier controversia o discrepancia respecto de la ejecucin, interpretacin o cumplimiento del citado contrato requera como paso previo a cualquier opcin o alternativa arbitral, una negociacin de buena fe entre las partes a llevarse a cabo durante el lapso mximo de 30 das calendario.
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11). De los autos y sobre todo del raciocinio utilizado por el laudo objeto de cuestionamiento no se aprecia sin embargo respuesta o merituacin alguna en torno de la presente observacin. Pretender en medio de dicho contexto que porque COFIDE (en su condicin de interesada en la resolucin de una eventual controversia ) le remite a CODISA una Carta Notarial con fecha 24 de Julio de 1998, por ese motivo ya se habra cumplido con el tramite preprocesal antes sealado, resulta a todas luces insuficiente, pues la idea de la negociacin preliminar no es la de una simple advertencia frente a un hipottico incumplimiento de lo acordado contractualmente, sino un imperativo vital a los efectos de prevenir una futura controversia.
12). Debe quedar plenamente establecido que no por tratarse de una etapa de carcter pre procesal, quiere ello significar que las reglas incorporadas a un contrato tengan un carcter meramente indicativo. Aquellas son ley para las partes y si por consiguiente y de acuerdo con estas ltimas, existe una etapa de previas negociaciones, aquellas asumen un efecto plenamente vinculante respecto de las partes que generaron dicha relacin. Su inobservancia por tanto es analogable a la vulneracin que opera cundo se desacata el llamado procedimiento preestablecido por la ley en cuanto variante del debido proceso.
La participacin de COFIDE en el proceso arbitral.
13). En relacin con la segunda de las observaciones formuladas, consideramos los suscritos que la participacin de COFIDE en el proceso arbitral materia de la presente demanda no resulta en principio cuestionable. En efecto, an cuando se puede argumentar que la presentacin de un reclamo requiere una serie de formalidades de orden legal (las que en todo caso y examinadas desde una perspectiva estrictamente constitucional, tampoco justificaran per se la intervencin de la judicatura constitucional mientras no se vulnere en forma directa algn derecho fundamental) no deja de ser menos cierto que conforme aparece de la Clusula Dcimo Sptima del ya citado Contrato de Compraventa, se estableci que con expreso consentimiento del comprador ( es decir, de la hoy demandante) y de los propietarios de los inmuebles otorgados en hipoteca (en este caso, de la
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Empresa Nacional de Turismo) se procede a una cesin de posicin contractual en favor de COFIDE. En tales circunstancias, resulta perfectamente razonable que quien haya impulsado el proceso arbitral sea la entidad descrita y no como lo pretende la demandante de amparo, necesariamente la Empresa Nacional de Turismo. Optar por lo dems, por una tsis en contrario supondra colocar a COFIDE en una posicin absolutamente nominal o irrelevante a todas luces incompatible con los roles asignados por el Contrato de Compra Venta.
Sobre la Ley aplicable al proceso arbitral.
14). El tercer aspecto que ha originado cuestionamientos por parte de la demandante se circunscribe a considerar que dentro del proceso arbitral se habra procedido a aplicar un Decreto Ley derogado. Dicha objecin sin embargo y al igual que la precedente tampoco genera conviccin. En efecto, ms all de la discusin sobre el momento en que se inicia el proceso arbitral (sea que se contabilice desde la instalacin del Tribunal Arbitral o desde el momento de la suscripcin del Convenio Arbitral), lo real e indiscutible es que con sujecin estricta a lo previsto en el Tercer Apartado de la Clusula Dcimo Octava del tantas veces citado Contrato de Compraventa, las partes convinieron que de iniciase un proceso arbitral ste quedara sujeto a las estipulaciones que los rbitros puedan considerar conveniente o en su defecto, a lo previsto en la Ley General de Arbitraje N 25935, vigente al momento de celebrarse dicho acuerdo.
15). La justificacin del proceder descrito no resulta por lo dems irrazonable o arbitraria pues al suscribirse un determinado contrato, las partes intervinientes juzgan pertinente someterse a determinadas reglas de juego en el caso de que sea necesario someterse a un eventual arbitraje. Dichas reglas son las que en el momento del contrato se conocen y se aceptan como frmula de solucin de conflictos, resultando por el contrario absurdo pretender que tales reglas puedan alterarse so pretexto de una futura modificacin (como ocurri en el presente caso con la Nueva Ley de Arbitraje N 26572) y que las incidencias de la misma (de tal modificacin) tengan que necesariamente aplicarse sobre quienes suscribieron un contrato bajo otro tipo de criterios.
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16). Los Magistrados que suscriben no consideran por tanto, que por haberse aplicado el Decreto Ley N 25935 (anterior Ley de Arbitraje) y no la Ley N 26572 (nueva Ley de arbitraje) puedan haberse visto afectados los derechos fundamentales de la parte quejosa.
La aplicacin de una penalidad excesiva. El abuso del derecho en el mbito constitucional.
17). La ltima observacin que realiza la entidad demandante s merece especial atencin. En efecto, de acuerdo con la misma, el contrato de Compraventa habra previsto una Clusula Penal absolutamente draconiana o de imposible cumplimiento en la prctica.
18). Conforme se aprecia de la Clusula Octava del tantas veces citado Contrato de Compra Venta, la entidad recurrente se comprometi al cumplimiento de una serie de obligaciones. Por otra parte y como garanta frente a una eventual inobservancia de las mismas, se estableci expresamente, una penalidad o frmula de tipo sancionador con implicancias de tipo econmico.
19). Que se encuentre incorporada una clusula de carcter penal como previsin sancionadora frente a eventuales incumplimientos de las obligaciones asumidas por las partes, no es algo que por principio pueda considerarse arbitrario. Lo arbitrario o lesivo resultara si quedasen acreditadas eventuales implicancias sobre derechos fundamentales, sea por que estas resultan irrazonables, sea porque las mismas devienen en desproporcionadas.
20). Los suscritos Magistrados estamos plenamente convencidos que an cuando las partes que participan de una relacin contractual tienen la plena y absoluta capacidad para negociar de la forma ms adecuada a sus intereses, ello no significa que dicho proceso de negociacin resulte lesivo a los derechos fundamentales o a los bienes jurdicos de relevancia. Ni por la forma en que se negocia ni por el resultado en que se concluye, es pues aceptable que una relacin contractual devenga en contraria a las finalidades u objetivos que persigue la Constitucin.
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21). Tampoco ni mucho menos puede aceptarse que porque una de las partes haya convenido en forma tcita o expresa que una determinada obligacin le resulta plenamente vinculante, aquella se torne absolutamente indiscutible, pues al margen de que su contenido incida o no en temas de estricta constitucionalidad, no puede convalidarse que el ejercicio de un derecho fundamental (en este caso la libertad de contratacin) se instrumentalice de tal manera que se convierta en una fuente legitimadora de los excesos. Nuestra Constitucin ha sido terminante en proscribir el abuso del derecho de acuerdo con la previsin contenida en el ltimo prrafo de su Artculo 103, tesis que como es obvio, no solo debe entenderse como proyectada sobre el mbito de los derechos subjetivos de orden legal, sino incluso sobre el de los propios derechos fundamentales, los que para ser correcta o legtimamente ejercidos no pueden desvirtuar las finalidades previstas para ellos desde la propia Constitucin.
22). En el caso de autos y segn se observa de la antes citada clusula penal, el eventual atraso en la inversin correspondiente a cada unidad hotelera (eran cuatro en total) por parte de la compradora (actual demandante) se cuantifica en el orden de los $/. 100,000 (Cien mil Dlares Americanos) mensuales, que operan en forma acumulativa y sin el establecimiento de tope alguno. Consecuencia de dicho temperamento y estando a la fecha en que se suscribe el contrato (05 de Julio de 1995) y la fecha en que es emitido el laudo arbitral objeto de cuestionamiento (12 de Agosto del 2004) la cifra a pagarse por parte de la demandantes ascendera a los $/. 36000,000 Millones de Dlares Americanos, cifra esta ltima que incluso tendra que ser mucho ms actualizada (y por supuesto, mucho mas ampliada) por efectos del transcurso del tiempo.
23). Pretender que una desproporcin de la naturaleza sealada (desproporcin tomando en cuenta el precio real y conjunto de los cuatro hoteles) pueda pasar por inadvertida y que incluso, se torne en ilimitada, es algo que no puede de ninguna manera legitimarse. En dicho contexto, el argumento utilizado en el laudo y que gira en torno la existencia de un proceso judicial (cuatro en total) destinado a debatir la validez de la clusula penal (Fundamento Decimocuarto del Laudo), resulta a todas luces impertinente, cuando lo importante no es la determinacin de dicha validez sino el monto arbitrario establecido en la misma. La Jurisdiccin arbitral ha sido instituida precisamente para servir
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como mecanismo de resolucin de incidencias como las descritas, pero si por el contrario y como ocurre en el caso de autos, dicha jurisdiccin renuncia al anlisis de algo tan elemental, so pretexto a consideraciones como las mencionadas, resulta plenamente legitima como necesaria, la revisin de su contenido por conducto de la jurisdiccin constitucional. En tales circunstancias, no se trata pues y vale la pena precisarlo, de una desvirtuacin de las facultades reconocidas sobre la jurisdiccin arbitral sino de una necesaria concurrencia tutelar como la dispensada por conducto del amparo arbitral.
24). Nuestro Colegiado a lo largo de su jurisprudencia ha sido muy cuidadoso de no entrometerse en las esferas de la autonoma de la voluntad, tanto ms cuando estas cuentan con el aval de una jurisdiccin especializada como la arbitral, empero, ello no quiere significar que en amparo de tal modalidad de resolucin de conflictos, puedan asumirse posiciones manifiestamente contrarias a los derechos fundamentales, como las que se acreditan con el extremo del laudo objeto de cuestionamiento.
Tratamiento de la prueba en el proceso arbitral cuestionado.
25). Un aspecto final que tampoco ha sido tomado en cuenta por el laudo, pero que debe rescatarse con especial nfasis es el relativo a los medios probatorios actuados en el proceso arbitral. Si bien COFIDE present un Informe Pericial emitido por Pnez, Chacaliaza, Barreda S.C. de acuerdo con el cual la demandante no habra invertido lo necesario en las cuatro unidades hoteleras que le fueron adjudicadas, esta ltima ofreci un Informe contrapuesto evacuado por Roldan & Ramirez
Contadores segn el cual se habra invertido por parte de CODISA la cantidad de $/. 2118,890.00 Dlares Americanos, restando nicamente por abonar un monto mnimo de $/. 201,111.11 Dlares Americanos. En dicho contexto y siendo evidente no solo el contraste entre las conclusiones de ambas pericias de parte sino la notoria incidencia que ante un supuesto incumplimiento se generara tras la aplicacin de la anteriormente citada clusula penal, lo razonable o compatible con el sentido comn era exigir una pericia dirimente, opcin que sin embargo y en ningn momento fue tomada en
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cuenta por el Tribunal Arbitral, denotndose por el contrario y con el citado comportamiento un notorio proceder parcializado.
26). Los suscritos Magistrados hemos de reiterar que el proceso arbitral no puede ser un pretexto para desvincularse de los derechos que la Constitucin reconoce. Evidentemente, una cosa es que se tenga la capacidad para decidir las controversias derivadas de relaciones estrictamente privadas y otra distinta que so pretexto de las mismas y del fuero especializado en el que se les dilucida, puedan convalidarse criterios opuestos a los que la Constitucin y su cuadro de valores materiales, postulan. En tales circunstancias es pues, como ocurre en el presente caso, el juzgador constitucional quien tiene la ltima palabra
SS
BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ
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VOTO DIRIMENTE DEL MAGISTRADO MESA RAMREZ

Llamado por ley a dirimir la discordia producida en el presente caso, debo sealar que me adhiero al voto de los magistrados Beaumont Callirgos y Eto Cruz; no obstante, sin perjuicio de ello, manifiesto, a travs de este voto, mi parecer sobre la cuestin planteada por la demanda, la que sustento en las siguientes razones:
1.. Delimitacin del petitorio y de la controversia
1.
La Sociedad demandante pretende que se declare nulo el Laudo de Derecho, de fecha 12 de agosto de 2004, expedido por el Tribunal Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliacin Comercial del Per (en adelante, el Tribunal Arbitral), que le ordena abonar la suma de treinta seis millones de dlares americanos por concepto de penalidad; as como el procedimiento arbitral que le inici la Corporacin Financiera de Desarrollo S.A. (en adelante, la Corporacin) y que concluy con el laudo referido, por considerar que dichos actos vulneran sus derechos al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva y de defensa.
Refiere que el Tribunal Arbitral ha afectado su derecho al debido proceso porque admiti a trmite la demanda arbitral interpuesta por la Corporacin sin tener en cuenta que, conforme a la clusula dcimo octava del contrato de compraventa suscrito con la Empresa Nacional de Turismo S.A., antes de iniciarse el procedimiento arbitral las partes, por un plazo no mayor de treinta das calendarios, deban negociar de buena fe cualquier controversia o
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discrepancia respecto a la ejecucin, interpretacin o aplicacin de los contratos, lo que no se ha hecho, y que a pesar de que tal omisin fue oportunamente puesta en conocimiento del Tribunal Arbitral, ste no hizo caso de ello.
Asimismo, seala que se han vulnerado sus derechos al debido proceso y de defensa, debido a que el Tribunal Arbitral admiti a trmite la demanda arbitral interpuesta por la Corporacin cuando sta no se encontraba legitimada para postularla, toda vez que en la sub-clusula 8.1.7 del contrato de compraventa se establece que la legitimada para exigir la penalidad convenida es la Direccin Nacional de Turismo, y no la Corporacin.
En sentido similar, manifiesta que el Tribunal Arbitral tambin ha vulnerado su derecho al debido proceso porque no ha valorado debidamente las pruebas aportadas al procedimiento arbitral, toda vez que a pesar de que ha demostrado que en cumplimiento del contrato de compraventa referido realiz las inversiones pactadas en las unidades hoteleras, ste consider que no haba cumplido con dicha obligacin.
Finalmente, manifiesta que la clusula penal del contrato de compraventa amenaza con vulnerar su derecho de propiedad debido a que establece una penalidad ascendente a cien mil dlares americanos mensuales en caso de que no cumpla los compromisos de inversin, lo cual resulta irrazonable y jurdicamente imposible de cumplir, adems de constituir un abuso del derecho.
2.
As planteado el objeto del presente proceso, considero que la dilucidacin de la exige determinar si la actuacin del Tribunal Arbitral ha afectado el derecho al debido proceso de la Sociedad demandante; concretamente:
a. Si antes de admitir a trmite la demanda arbitral, el Tribunal Arbitral debi exigir que se acreditara que previamente entre las partes se negocio de buena fe lo peticionado en la demanda. b. Si la demanda arbitral fue interpuesta por un sujeto que no se encontraba legitimado para ello.
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c. Si el Tribunal Arbitral omiti valorar las pruebas que demostraban que la Sociedad demandante haba cumplido con sus compromisos de inversin.
De otra parte, tambin corresponde establecer si la clusula penal contenida en el contrato de compraventa referido, en efecto, amenaza con vulnerar el derecho de propiedad de la Sociedad demandante, y por ende, si dicha clusula es el resultado del ejercicio abusivo del derecho a la libertad de contratacin.
.2. Trmites previos al proceso arbitral
3.
En el mbito judicial, el derecho al debido proceso garantiza, entre otras cosas, que los rganos judiciales, al momento de resolver una controversia, sigan el procedimiento preestablecido por la ley, pues caso contrario este derecho se vera afectado.
Dicho situacin en el mbito judicial, si bien resulta imperativa debido a que viene impuesta no slo por la ley sino tambin por el derecho al debido proceso, en el mbito arbitral adquiere una particularidad, consistente en que las partes, antes de someter la controversia al juez o tribunal arbitral, pueden pactar vlidamente la realizacin de algn trmite previo, siempre que no resulte arbitrario, irrazonable o imposible de efectuar.
En este contexto, los trmites previos al proceso arbitral, al ser producto de la autonoma de la voluntad de las partes, devienen exigibles por el juez o tribunal arbitral antes de admitir a trmite la demanda arbitral e iniciar el proceso, toda vez que se constituyen en requisitos de procedibilidad, que si no resultan arbitrarios, irrazonables o imposibles de realizar, tienen que cumplirse por formar parte del procedimiento preestablecido por las partes, que de una manera particular estara tutelado por el derecho al debido proceso.
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4. Pues bien, teniendo presente ello estimo pertinente precisar que en la clusula dcimo octava del contrato de compraventa, obrante de fojas 35 a 89, se pact lo siguiente:
18.1 Toda controversia o discrepancia respecto la ejecucin, interpretacin o cumplimiento del presente contrato que no pueda ser resuelta por las partes despus de su negociacin en buena fe por un periodo no mayor de treinta (30) das calendarios ser llevada a un arbitraje con la notificacin escrita por una parte a la otra para acogerse a la presente.
5.
Del tenor literal de la clusula transcrita puede concluirse que las partes del contrato de compraventa pactaron que deban cumplir un trmite previo antes de iniciar un proceso arbitral para exigir la ejecucin, interpretacin o cumplimiento del contrato referido.
Al respecto, debo sealar que de la valoracin de las pruebas obrantes en autos que se refieren al proceso arbitral no se advierte que la parte que considera incumplido el contrato de compraventa haya realizado el trmite previo que fue pactado en la clusula dcimo octava del mismo contrato, razn por la cual resulta vlido concluir que por este hecho se ha afectado el derecho al debido proceso de la Sociedad demandante.
Es ms, en el acta de instalacin del Tribunal Arbitral, de fecha 21 de abril de 2004, obrante de fojas 8 a 12, no se menciona que la parte supuestamente afectada por el incumplimiento del contrato efectu el trmite previo referido. En sentido similar, tengo que sealar que en ninguno de los fundamentos del Laudo de Derecho, de fecha 12 de agosto de 2004, obrante de fojas 282 a 300, se indica, al menos de manera tangencial, que se hubiese cumplido el trmite previo pactado en el contrato de compraventa referido.
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.3. Legitimacin activa y debido proceso
6.
Por otra parte, y con relacin a la legitimacin activa, debo precisar que aunque la apreciacin de cundo concurre un inters legtimo, y por ende la legitimacin activa para recurrir, es, en principio, cuestin de legalidad ordinaria que compete a los rganos judiciales, la justicia constitucional debe determinar ello siempre que se alegue la afectacin del derecho al debido proceso, bien porque la demanda podra ser interpuesta por un sujeto que no tiene legitimacin activa, bien porque podra ser rechazada bajo el argumento de la falta de legitimacin activa.
7.
Para resolver este punto considero pertinente resear el cuarto prrafo de la clusula 8.1.7 del contrato de compraventa, cuyo texto dice:
En caso de incumplimiento en los alcances propuestos en la Oferta Econmica respecto de los Compromisos de Inversin, la Direccin Nacional de Turismo aplicar al COMPRADOR la penalidad a cargo de este que ser de US$ 100,000 mensuales hasta el total cumplimiento del compromiso de inversin.
8.
Teniendo presente el tenor literal de la clusula transcrita, considero que en el presente proceso no puede determinarse ni concluirse, de manera irrefutable, que la Direccin Nacional de Turismo sea el sujeto legitimado para demandar, va arbitraje, el pago de la penalidad o que la Corporacin no sea el sujeto legitimado para interponer la demanda arbitral, pues, a mi consideracin, todo va a depender de la interpretacin que se realice de la frase la Direccin Nacional de Turismo aplicar al COMPRADOR la penalidad, lo cual, estimo, debe efectuarse en el mismo proceso arbitral.
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.4. Prueba y debido proceso
9.
La utilizacin de los medios de prueba pertinentes para la defensa o resolucin del caso constituye una de las manifestaciones del ejercicio de los derechos a la prueba y de defensa, ambos derechos integrantes del debido proceso, que resulta vulnerado cuando los rganos judiciales no actan o practican la prueba admitida oportunamente, o cuando inmotivadamente no admiten pruebas relevantes para la decisin final, o cuando, con una interpretacin y aplicacin arbitraria e irrazonable de la legalidad la rechazan.
10.
En sentido similar, considero que el derecho a la prueba se vulnera cuando se demuestra que entre los hechos que se quisieron probar y no se puede hacerlo y las pruebas inadmitidas, existe la probabilidad razonable de que la resolucin final del proceso poda haber sido favorable a las pretensiones de haberse aceptado y practicado la prueba propuesta.
11.
Por este motivo, no le corresponde a los rganos que forman parte de la jurisdiccin constitucional revisar la valoracin de las pruebas a travs de las cuales el rgano judicial alcanza su ntima conviccin, sino nicamente controlar la razonabilidad del discurso que enlaza la actividad probatoria y el relato fctico que de ella resulta, porque el proceso de amparo no es un recurso de apelacin, ni el Tribunal Constitucional una tercera instancia.
12.
Sobre la base de lo precisado y luego de revisados los fundamentos del Laudo de Derecho, estimo que ste ha vulnerado el derecho a la prueba de la Sociedad demandante y le ha generado una situacin de indefensin, debido a que el Tribunal Arbitral acogi la demanda arbitral interpuesta teniendo presente slo el informe pericial presentado por la Corporacin, lo cual resulta arbitrario, si se tiene en cuenta que la Sociedad demandante present un informe que contradeca y rebata lo sealado por el informe pericial de la Corporacin.
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En efecto, en el informe pericial presentado por la Sociedad demandante se menciona que sta habra cumplido con sus compromisos de inversin. Por tanto, teniendo presente ello, considero que el Tribunal Arbitral actu de manera parcializada, pues en el laudo referido no argumenta ni explica porqu valor nicamente el informe pericial presentado por la Corporacin para estimar la demanda, pues pudo haber hecho todo lo contrario si es que hubiera desestimado la demanda valorando nicamente el informe pericial presentado por la Sociedad demandante.
As, si el Tribunal Arbitral tena dos pericias contradictorias, por sentido comn, racional e imparcializado, debi haber mandado a actuar una pericia dirimente a efectos de tener la suficiente certeza y conviccin al momento de fallar, lo cual no sucedi en el presente caso. Es ms, el Tribunal Arbitral pudo haber realizado una inspeccin en los hoteles para verificar si el compromiso de inversin haba sido, o no, cumplido.
.5. Clusula penal y abuso del derecho
13.
Finalmente, corresponde evaluar la constitucionalidad del cuarto prrafo de la clusula 8.1.7 del contrato de compraventa, reseada en el fundamento 7, supra. Para determinar si la clusula penal pactada amenaza con vulnerar el derecho de propiedad, estimo pertinente hacer dos precisiones; la primera referida al contrato como producto-resultado de la autonoma de la voluntad y la segunda referida al abuso del derecho.
14.
La celebracin de un contrato presupone un acuerdo o concierto de voluntades entre las partes que lo suscriben en su condicin de seres libres y dignos, las cuales, se presume, actan con plena capacidad, en ejercicio de su autonoma y en igualdad de condiciones.
No obstante ello, en materia contractual se pueden presentar supuestos en los cuales una parte abusando de su posicin dominante, ejerza abusivamente su derecho a la libertad de configuracin interna del contrato, al momento de redactar clusulas penales excesivamente
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onerosas en su monto o que redundan en dao para la parte que se vio precisada a adherir a sus condiciones.
En dichos casos, el artculo 1346 del Cdigo Civil, aplicable tambin al proceso arbitral, prev que el juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida.
15.
Por lo tanto, teniendo presente el monto que se pact como clusula penal, estimo que ste resulta excesivamente oneroso y que, por ello, constituye una amenaza cierta e inminente de vulneracin del derecho de propiedad de la Sociedad demandante en caso se exija, supuesto que ha sucedido en el proceso arbitral. Por dicha razn, considero que la exigencia del monto de la clusula penal constituye una confiscacin encubierta que no debe ser permitida ni avalada, toda vez que el artculo 103 de la Constitucin prescribe que no se ampara el abuso del derecho y, en el caso de autos, se demuestra claramente que la redaccin de la clusula constituye un ejercicio abusivo e ilegtimo del derecho a la libertad de configuracin interna del contrato.
Consecuentemente, estimo que en el nuevo proceso de arbitraje que se lleve a cabo, el Tribunal Arbitral deber evaluar, como uno de los puntos a resolver, la reduccin del monto de la clusula penal conforme al artculo 1346 del Cdigo Civil.
Por las razones detalladas, considero que debe estimarse la demanda y ordenarse que en el nuevo procedimiento de arbitraje que se realice se determine de manera preliminar si se cumpli el trmite previo, pues en caso contrario no se podr admitir a trmite la demanda. En segundo trmino, y estimando que la primera cuestin sea satisfecha, tendr que establecerse, luego de interpretado el cuarto prrafo de la clusula 8.1.7 del contrato de compraventa, quin es el sujeto legitimado para interponer la demanda arbitral. En tercer trmino, considero que el monto de la clusula penal debe ser reducido conforme al artculo 1346 del Cdigo Civil. Finalmente, soy de la opinin que el Tribunal
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Arbitral actu todos los medios de prueba pertinentes para dilucidar el incumplimiento alegado por la Corporacin, y no slo valerse de los informes periciales que las partes presenten.
Sr. MESA RAMREZ
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VOTO DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO
Mediante el presente voto y con el debido respeto dejo constancia que considero debe declararse IMPROCEDENTE la demanda de amparo; sealando como fundamentos los motivos que a continuacin expreso:
I.
FUNDAMENTOS
1. Con fecha 13 de setiembre de 2004 la Compaa Distribuidora S.A. -CODISA-, interpone demanda de amparo contra el Tribunal Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliacin Comercial del Per contra -CEARCO-, solicitando se declare inaplicable o se deje sin efecto el Laudo de Derecho, expedido con fecha 12 de agosto de 2004, y corregido por Resolucin N 20, de fecha 20 de agosto de 2004, el cual declara fundada la demanda arbitral, disponiendo que la empresa recurrente pague a favor de Corporacin Financiera de Desarrollo -COFIDE- la suma de US$ 36 000 000.00 (trentisis millones de dlares norteamericanos) por concepto de penalidad, pues habra incumplido con lo establecido en la clusula octava de los cuatro contratos de compra venta que suscribi con dicha empresa, esto es, promover la inversin de las unidades hoteleras de Chimbote, Huaraz-Monterrey, Ica e Iquitos, en su calidad de compradora de las mismas.
Segn refiere, dicho procedimiento arbitral se habra desarrollado de manera irregular, violndose sus derechos constitucionales al debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que, no se habran observado las acciones y requisitos sealados en el convenio arbitral, pues no se
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efectu la negociacin a la que las partes deban acudir antes de aplicar la clusula penal. Refiere asimismo que no se habra saneado el procedimiento arbitral y se habra consentido la actuacin de COFIDE sin tener sta legitimidad activa para obrar, puesto que a su criterio la nica facultada para exigir la penalidad, sera en cualquier caso, la Direccin Nacional de Turismo y no la vendedora de las unidades hoteleras. Igualmente, se habra aplicado indebidamente el derogado Decreto Ley 25935 por encima de la vigente ley General de Arbitraje -Ley 26572-; se habra impuesto una penalidad draconiana, que resulta desde su origen nulo ipso iure; y, finalmente, no se habran merituado las pruebas aportadas por CODISA con relacin a la falta de legitimidad para obrar activa de COFIDE y aquellas que demuestran fehacientemente que no existe incumplimiento de inversin en las unidades hoteleras.
2. A fojas 512, COFIDE contesta la demanda solicitando que la misma sea declarada improcedente o infundada en su oportunidad en aplicacin del inciso 3 del artculo 6 de la Ley N 23506, al considerar que la empresa demandante habra optado por la va ordinaria al haber interpuesto recurso de anulacin del laudo. Por su parte, a fojas 557 los rbitros Rafael Villegas Cerro y Ulises Montoya Alberti contestan la demanda manifestando que el procedimiento arbitral cumpli con todos los requisitos necesarios desde su instalacin hasta la expedicin del Laudo. Asimismo manifiesta que existe un procedimiento idneo para la defensa del derecho invocado el mismo que est constituido por el recurso de anulacin del laudo, por lo que solicitan que la demanda sea declarada improcedente.
3. Mediante Resolucin de fecha 24 de marzo de 2006, el 38 Juzgado Civil de Lima declara infundada la demanda de amparo, estableciendo que los argumentos de la recurrente carecen de veracidad puesto que el Tribunal Arbitral s se ha pronunciado respecto a la etapa negocial a la que deben recurrir las partes antes de ir a la va arbitral; que al ser COFIDE el vendedor de las unidades hoteleras y por tanto el acreedor de la obligacin requerida (cumplimiento del
compromiso de inversin), es aquella entidad quien tiene derecho para exigir la penalidad de acuerdo al artculo 1342 del Cdigo Civil. As mismo, con relacin a la aplicacin del derogado Decreto Ley, ello se habra producido debido a que el Tribunal Arbitral al momento de instalarse
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seal que las disposiciones aplicables al convenio arbitral seran las dispuestas en la ley ahora derogada, por ser la vigente a la fecha de celebracin del contrato mencionado. Finalmente, con relacin al cuestionamiento sobre la supuesta falta de valoracin probatoria, el rgano judicial estableci que ello puede cuestionarse en la va del proceso de amparo.
4. Mediante Resolucin de fecha 04 de abril de 2007, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, sin entrar a analizar el fondo del asunto, revoca la sentencia y reformndola, la declara improcedente, tras considerar que no se habra cumplido con la exigencia de agotar la va previa para la procedencia del amparo conforme al artculo 45 del Cdigo Procesal Constitucional, y que la empresa recurrente carecera de inters para obrar, al haber interpuesto, en forma paralela a la demanda de amparo, un recurso de anulacin de laudo arbitral en la va ordinaria, el mismo que ha sido admitido por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.
5. El objeto de la presente demanda de amparo es que se declare inaplicable o se deje sin efecto el Laudo de Derecho, expedido con fecha 12 de agosto de 2004, y corregido por Resolucin N 20, de fecha 20 de agosto de 2004, en el procedimiento arbitral seguido por Corporacin Financiera de Desarrollo COFIDE- contra la recurrente. El referido laudo declar fundada la demanda arbitral, disponiendo que la empresa recurrente pague a favor de COFIDE, la suma de US$ 36 000 000.00 por concepto de penalidad, pues habra incumplido con lo establecido en la clusula octava de los cuatro contratos de compra venta, esto es, promover la inversin en estas unidades hoteleras de Chimbote, Huaraz-Monterrey, Ica e Iquitos, en calidad de compradora de stas. La empresa recurrente alega la afectacin de sus derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva.
6. Tal como se advierte, el presente proceso fue iniciado en el marco de la legislacin procesal anterior a la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, por lo que conviene establecer, antes de responder a las cuestiones planteadas, el marco normativo procesal aplicable al presente caso. Sobre el particular, este Colegiado ha establecido que las normas del Cdigo Procesal
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Constitucional son aplicables incluso a procesos en trmite, conforme a su Segunda Disposicin Final, siempre que de su aplicacin no se desprenda afectacin a la tutela jurisdiccional efectiva (STC N 3771-2004-HC/TC). En consecuencia, el presente proceso se regir, en esta instancia, por la reglas del referido Cdigo Procesal Constitucional.
7. Con relacin al cuestionamiento de un laudo arbitral a travs del proceso constitucional de amparo, este Colegiado ha establecido una serie de restricciones procesales a efectos de no convertir el proceso de amparo en una instancia de simple apelacin del laudo arbitral. En tal sentido, en la STC N 4195-2006-AA/TC, FJ 4 este Colegiado precis algunas reglas para el control constitucional de un Laudo Arbitral, el cual es extraordinario y subsidiario, estableciendo que la demanda de amparo contra un laudo arbitral resulta improcedente:
a) (..) cuando se cuestione actuaciones previas a la expedicin del laudo. En tales casos, se deber esperar la culminacin del proceso arbitral.; b) Aun habiendo culminado el proceso arbitral, conforme al literal anterior, el amparo ser improcedente cuando no se agote la va previa, de ser pertinente la interposicin de los recursos respectivos (apelacin o anulacin), de acuerdo a lo establecido en los fundamentos 2 y 3 supra. c) (...) cuando se cuestione la interpretacin realizada por el Tribunal Arbitral respecto a normas legales, siempre que de tales interpretaciones no se desprenda un agravio manifiesto a la tutela procesal o al debido proceso. En todo caso, frente a la duda razonable de dos posibles interpretaciones de un mismo dispositivo legal, el juez constitucional debe asumir que la propuesta por los rbitros es la ms conveniente tanto para la solucin del conflicto como para fortalecer la institucin del arbitraje. d) La valoracin y calificacin de los hechos y circunstancias sometidas a arbitraje son de exclusiva competencia de los rbitros, los que deben resolver conforme a las reglas del arbitraje, salvo que se advierta una arbitrariedad manifiesta en dicha valoracin o calificacin que pueda constatarse de la simple lectura de las piezas que se adjuntan al
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proceso, sin que sea necesaria una actividad probatoria adicional que no es posible en el proceso de amparo. e) Quien alega la violacin de un derecho constitucional que resulte de una arbitraria interpretacin de normas o hechos producidos en el trmite del arbitraje, deber acreditarlos de manera objetiva y especfica, precisando en qu ha consistido dicha irregularidad, as como el documento o pieza procesal en el que se constata dicha vulneracin.
8. En el caso materia de anlisis, conforme se desprende de la demanda, los hechos en los que la empresa recurrente sustenta la violacin de sus derechos, se encuentran referidas a las causales de improcedencia contenidas en los puntos c) y d). En efecto, cuando la demandante cuestiona la aplicacin indebida de un Decreto Ley Derogado est cuestionando la interpretacin realizada por el Tribunal Arbitral respecto a normas legales; por su parte, cuando aduce que las pruebas aportadas por sta no han sido merituadas en el procedimiento arbitral, est cuestionando la valoracin y calificacin de los hechos y circunstancias sometidas a arbitraje, lo cual conforme se ha mencionado, es competencia exclusiva de los rbitros y no puede ser materia de revisin mediante el proceso de amparo. Respecto a la alegacin de que no se habra observado los requisitos procedimentales previos al arbitraje ni se habra saneado vlidamente el procedimiento arbitral y que se habra admitido la participacin de COFIDE en el proceso como demandante, sin tener legitimidad para obrar activa, se puede concluir que tales hechos, si bien no se subsumen en ninguna de las causales establecidas supra, al ser aspectos meramente procedimentales, no inciden sobre el contenido constitucionalmente protegido de ningn derecho fundamental por lo cual tampoco, estos supuestos seran revisables a travs del proceso de amparo.
9. Siendo as, la demanda resulta improcedente, toda vez que los hechos que se denuncian como agravio a los derechos de la empresa recurrente, no constituyen objeto de un proceso de amparo contra laudo arbitral al no estar referidos al mbito constitucionalmente protegido de los
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derechos que han sido invocados, tal como lo precisa el artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional.
10. Valga aadir, con el debido respeto por la opinin de los Magistrados de este Tribunal, que consideramos que resulta inadecuada la precisin referida en el fundamento 7 del voto singular que se acompaa a la presente resolucin, en la que se determina que no resulta pertinente invocar las reglas desarrolladas en Sentencias como las recadas en los Expedientes N 061672005-HC/TC o N 4195-2006-AA/TC pues las mismas fueron instituidas con fecha muy posterior a la interposicin de la presente demanda, lo que supone que si antecedentes jurisprudenciales o legislativos se trata slo existira como referencia, la sentencia recaida en el Expediente N 1891999-AA/TC y lo previsto en su da por el artculo 6 inciso 2 de la Ley N 23506 modificada por la Ley N 27053, debindose apreciar que en ninguno de los citados supuestos resultaba procedente exigir agotamiento de va previa o recurso judicial alguno. En otras palabras, quien cuestionara una decisin arbitral emitida como consecuencia de un proceso irregular poda hacerlo de modo directo o inmediato como en efecto, ha ocurrido en el presente caso.
11. De tal manera, cabe recordar que conforme se ha establecido expresamente en la Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal Constitucional que Las normas procesales previstas por el presente Cdigo son de aplicacin inmediata, incluso a los procesos en trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieran empezado.
12. En tal sentido se ha pronunciado este Tribunal en doctrina jurisprudencial, como es el caso de la STC del Exp. N 02982-2007-PA/TC, donde se dispone que:
Con relacin a la vigencia de las normas 9. Que en cuanto a la vigencia de las normas, sin lugar a dudas el recurrente incurre en error al considerar que a su caso concreto deba aplicarse el segundo prrafo de la Segunda
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Disposicin Transitoria y Derogatoria del Cdigo Procesal Constitucional, que literalmente expresa:Las normas procesales previstas por el presente Cdigo son de aplicacin inmediata, incluso a los procesos en trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior las reglas de competencia y los plazos que hubieren empezado. La primera parte dispone una regla general: Las normas procesales previstas por el presente Cdigo son de aplicacin inmediata. As pues, a partir del 1 de diciembre de 2004 todo el Cdigo Procesal Constitucional entr en vigencia, de manera que los justiciables deban adecuar su conducta a sus normas. Es evidente que el legislador quiso restringir el acceso del amparo para el cuestionamiento de resoluciones judiciales, estableciendo un plazo de treinta das hbiles, menor al normal de sesenta das hbiles. Tal limitacin impuesta por el legislador es total y plenamente legtima. El recurrente se encontraba en este primer supuesto ya que quera interponer una demanda de amparo contra una resolucin judicial. Durante el tiempo en que poda hacerlo la ley fue derogada y se estableci un plazo menor. En el mismo primer prrafo citado tambin se establece una regla especial que reitera la aplicacin inmediata de las normas del Cdigo Procesal Constitucional incluso a los procesos en trmite. 10. Que en el presente caso el 28 de diciembre de 2004, fecha en que el recurrente interpone la demanda, no exista ningn proceso en trmite, de manera que la norma aplicable sigue siendo la norma vigente desde el 1 de diciembre de 2004 que es el Cdigo Procesal Constitucional.
Ahora bien, la segunda parte de la norma en comentario establece una regla de excepcin pero referida evidentemente a la aplicacin de las normas del Cdigo Procesal Constitucional a los procesos en trmite, es decir, a los procesos iniciados cuando estaba vigente la Ley N. 23506 (esto es a las demandas interpuestas con anterioridad al 1 de diciembre de 2004). El presente caso no se haba iniciado bajo la vigencia de la antigua Ley de Hbeas Corpus y Amparo sino cuando el Cdigo Procesal Constitucional ya estaba en vigencia. Y el Cdigo establece: Sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior: las reglas de
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competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieren empezado. 11. Que esta norma se refiere a la aplicacin ultractiva de las normas de la Ley N. 23506 a los procesos ya iniciados en supuestos puntuales y especficos, toda vez que conforme a la regla de la segunda disposicin final del Cdigo Procesal Constitucional, sus normas se aplican incluso a los procesos en trmite. Tales supuestos especficos son: a) Reglas de competencia de procesos iniciados con la Ley N. 23506. b) Medios impugnatorios interpuestos. Evidentemente, se refiere a un proceso ya iniciado cuando el Cdigo Procesal Constitucional entr en vigencia. Al momento de interposicin de la demanda, 28 de diciembre de 2004, no exista el proceso. c) Los actos procesales con principio de ejecucin. Al momento de interposicin de la demanda no haba proceso. d) Los plazos que hubieran empezado. Qu plazos? Evidentemente los plazos del proceso previo, que en el presente caso no exista. 12. Que entonces el plazo que antes estableca la Ley N. 23506 para interponer una demanda de amparo contra una resolucin judicial era de 60 das hbiles. Tal plazo fue reducido a 30 das hbiles por el nuevo Cdigo Procesal Constitucional. El accionante interpuso la demanda el 28 de diciembre de 2004, cuando estaba plenamente vigente la nueva norma procesal constitucional. Por ello la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima y la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica aplicaron correctamente el texto de la Ley.
II.
CONCLUSIN
Por lo expuesto, el suscrito es de la opinin que se declare IMPROCEDENTE la demanda de amparo de autos.
S. LANDA ARROYO
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TEMA VI - SOBRE LA AUTONOMIA PRIVADA
Expediente N. 2670-2002-AA/TC-Lima
Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo y Otras

En Lima, a los 30 das del mes de enero de 2004, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Rey Terry, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo y otras contra la sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 2618, su fecha 23 de setiembre de 2002, que declara improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 18 de enero de 2002, las cooperativas de trabajo y fomento del empleo Santo Domingo, Desafo Laboral, Dinamic Complement Works, Selectum, Integracin Dinmica, La Exclusiva, Millennium, San Carlos y Santo Domingo de la Amazona; interponen accin de amparo contra el Congreso de la Repblica y el Ministerio de Trabajo y Promocin Social, con el objeto de que se declare inaplicable a su caso la Segunda Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N.
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27626; se respeten los trminos de los contratos celebrados con las empresas usuarias con anterioridad a la vigencia de la norma cuestionada; y que las entidades demandadas o cualquier otra autoridad se abstengan de exigirles a ellas o a sus clientes, las empresas usuarias, la adecuacin de los contratos suscritos con anterioridad a la vigencia de la norma cuya inaplicacin solicitan. Alegan que se vienen vulnerando sus derechos constitucionales a la contratacin, a la inmutabilidad de los trminos contractuales y a la libertad de empresa.
Manifiestan que, por su propia naturaleza, son empresas autogestionarias constituidas, dirigidas y de propiedad exclusiva de los trabajadores; que quienes las integran reciben la denominacin de socios trabajadores, pues ellos son los nicos dueos, los que conforman sus diversos rganos y quienes participan de las ganancias o prdidas que puedan tener sus empresas; que no existe en su interior la figura del empleador, puesto que los socios trabajadores son la cooperativa, y si una norma se
dictara en relacin con las cooperativas, seran los trabajadores, y no los inversionistas, los afectados.
Agregan, por otra parte, que tampoco operan como las llamadas services, pues mientras estas son sociedades comerciales constituidas por inversionistas que contratan trabajadores para destacarlos a empresas usuarias, ellas no contratan trabajadores, sino que los asocian con el fin de prestar servicios a sus clientes (empresas usuarias) mediante el destaque de sus socios trabajadores. Adems, precisan que la prestacin correspondiente se materializa a travs de contratos de locacin de servicios, sin perjuicio de otros que puedan existir; que dichos servicios normalmente se prestan en las unidades de produccin o reas o actividades requeridas por el cliente (empresa usuaria) y que, por lo general, han venido desarrollndose en la actividad principal que la empresa realiza, as como en algunos aspectos temporales, accesorios o complementarios, lo que no ha ofrecido mayor problema, pues las limitaciones legales siempre se circunscribieron a las actividades temporales, mas no a las principales, as como al nmero de trabajadores por destacar. Aaden que, a pesar de que en los ltimos aos, las cooperativas de trabajo y fomento del empleo han celebrado cientos de contratos con empresas usuarias con el fin de prestarles servicios permanentes vinculados a su actividad principal, realizando inversiones y contrayendo diversas obligaciones, la ley cuestionada ha generado una serie de inconstitucionalidades, como el hecho de crear una barrera de acceso absoluta, consistente en la
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prohibicin de prestar servicios permanentes, o diversas barreras de acceso limitado, como exigirles un nuevo registro, capitales mnimos, fianzas, responsabilidad solidaria con la empresa usuaria, etc.; y que lo ms grave de todo es que se atenta contra sus contratos vigentes, pues se los deja sin efecto al obligarlos a su adecuacin a los alcances de la ley en cuestin, producindose de este modo una intervencin estatal abusiva en las relaciones jurdicas privadas.
Durante el transcurso del proceso, se incorporan las cooperativas de trabajo y fomento del empleo Libertad LTDA. y Laborcoop LTDA., haciendo suyos los fundamentos expuestos en la demanda.
El Procurador Pblico del Estado a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Trabajo y Promocin Social contesta la demanda negndola y contradicindola, aduciendo que no se ha vulnerado ningn derecho constitucional, pues la Ley N. 27626 se promulg para regular la intermediacin laboral del rgimen laboral de la actividad privada, as como para tutelar adecuadamente los derechos de los trabajadores, ya que, como se aprecia de los contratos de trabajo celebrados entre las cooperativas demandantes y las diferentes empresas usuarias, algunos son supuestos contratos de trabajo bajo la modalidad de locacin de servicios, regulada por el Cdigo Civil, con lo cual, en realidad, se desnaturaliza el verdadero contrato de trabajo y se vulneran los derechos adquiridos de los trabajadores. Agrega que ha sido por razones de necesidad pblica que se han regulado las actividades de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores; que con la disposicin impugnada no se cambian los trminos de los contratos suscritos con anterioridad a la vigencia de la ley, sino que nicamente se les exige la adecuacin de los contratos a los propios estatutos de las cooperativas, y que, por lo dems, contradictoriamente se vienen incumpliendo.
El Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales del Poder Legislativo deduce la excepcin de oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda, y, en cuanto al fondo, niega y contradice la demanda alegando que no procede el amparo contra normas legales; que la va del amparo no es la idnea al requerirse la actuacin de diversos medios probatorios, y que todas las empresas se encuentran sujetas a las normas constitucionales, debiendo prevalecer el inters general
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sobre el particular, lo que significa que en el presente caso no se han vulnerado derechos constitucionales.
El Cuadragsimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 8 de abril de 2002, declara infundada la excepcin propuesta e improcedente la accin de amparo, por considerar que en el caso de autos no se cumplen los presupuestos del control difuso, ya que no existe acto alguno que demuestre ser aplicativo de la norma legal cuestionada; aadiendo que el amparo no es la va idnea para impugnar en abstracto la validez de una norma jurdica.
La recurrida confirma la apelada en el extremo en que se declara improcedente la demanda, por considerar que la humanizacin del contrato implica concebirlo como un medio integrador, armonizador y cooperador en las relaciones sociales, y no como vehculo de explotacin, imposicin o abuso de una parte sobre la otra; que en dicho contexto, resulta evidente que, frente a circunstancias graves, el legislador puede merituar la posibilidad de intervenir en las relaciones jurdicas en curso de ejecucin; que, por otra parte, el caso examinado se ajusta a la primera parte del artculo 62 de la Constitucin, respecto a los contratos celebrados entre particulares, distinta de la segunda, referida a los llamados contratos leyes; sealando que mientras que en estos interviene el Estado de forma limitada, en aquellos interviene con el objeto de que no se contravengan las leyes de orden pblico, criterio que debe ser concordado con lo dispuesto en el artculo 2, inciso 14), de la misma norma fundamental y lo normado en el Cdigo Civil; y que la norma cuya inaplicacin se pretende no viola el derecho de contratar con fines lcitos, ni el derecho al trabajo, sino que favorece los intereses y derechos que las propias demandantes dicen representar, evitando la tercerizacin laboral e impidiendo la desnaturalizacin de las verdaderas caractersticas y alcances de todo contrato de trabajo.
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FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se declare inaplicable a las cooperativas recurrentes la Segunda Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N. 27626; que se respeten los trminos de los contratos celebrados con las empresas usuarias con anterioridad a la vigencia de la norma cuestionada; y que las entidades demandadas o cualquier otra autoridad se abstengan de exigir a las cooperativas demandantes o a sus clientes (las empresas usuarias) la adecuacin de los contratos suscritos con anterioridad a la vigencia de la norma cuya inaplicacin se solicita. Se alega la vulneracin de los derechos constitucionales a la contratacin, a la inmutabilidad de los trminos contractuales y a la libertad de empresa.
2. De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia y dado que ya se ha discutido en sede judicial el argumento de que no procede el amparo contra normas legales, as como el carcter autoaplicativo, o no, de la norma impugnada, este Colegiado considera necesario precisar lo siguiente: en la medida en que la disposicin cuestionada establece un plazo determinado para que las empresas usuarias (y, por extensin, las cooperativas recurrentes) procedan a adecuarse a los alcances de dicha normatividad, generando, en caso de incumplimiento, especficos efectos jurdicos, as como sanciones, queda claro que, por sus alcances, se trata, en el supuesto examinado, de una norma de naturaleza autoaplicativa que, como tal, no requiere de actos concretos de aplicacin, ya que desde su sola entrada en vigencia genera una serie de obligaciones a sus destinatarios. Por consiguiente y en razn de que este Tribunal ha sealado que, tratndose de normas autoaplicativas, no opera la prohibicin de interponer demandas de amparo contra leyes, debe desestimarse el argumento referido a una presunta inexistencia de algn requisito de procedibilidad, encontrndose el Tribunal en condiciones de resolver sobre el fondo del asunto controvertido.
3. Merituados los argumentos de las partes, as como las instrumentales obrantes en el expediente, este Colegiado considera que la presente demanda resulta desestimable por las siguientes
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razones: a) la Segunda Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N. 27626 ha establecido que Las empresas usuarias que hayan celebrado contratos de intermediacin laboral fuera de los supuestos previstos en la presente ley gozarn de un plazo de 90 (noventa) das naturales a partir de la publicacin de la presente Ley para proceder a la adecuacin correspondiente. Vencido el plazo anterior, si no se hubieran adecuado a las normas establecidas por la presente, se entender que los trabajadores destacados fuera de los supuestos de esta norma tienen contrato de trabajo con la empresa usuaria desde el inicio del destaque, sin perjuicio de la sancin correspondiente tanto a esta empresa como a la respectiva entidad; b) la mencionada norma se adscribe a un marco normativo general que, como su nombre lo indica, pretende regular la intermediacin laboral del rgimen laboral de la actividad privada, especficamente el referido a las empresas especiales de servicios (services) y a las cooperativas de trabajadores, con el objeto de tutelar los derechos de los trabajadores. No tendra, en tal sentido, otro propsito que no fuera el de otorgar un rgimen de seguridades para quienes, en su condicin de trabajadores, pertenezcan a cualquiera de las modalidades organizativas sealadas en la norma; c) aunque la discusin central que se ha planteado en el presente proceso gira en torno a determinar si el rgimen normativo establecido en la norma cuestionada lesiona o no la libertad contractual y la inmutabilidad de los trminos contractuales, este Colegiado considera que ello parte de un supuesto que de antemano debe descartarse: que los contratos en cuanto tales impiden, en lo absoluto, todo tipo de intervencionismo estatal; d) si bien el artculo 62 de la Constitucin establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar segn las normas vigentes al momento del contrato y que los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposicin necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artculo 2, inciso 14), que reconoce el derecho a la contratacin con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. Por consiguiente, y a despecho de lo que pueda suponer una conclusin apresurada, es necesaria una lectura sistemtica de la Constitucin que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratacin no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no slo por lmites explcitos, sino tambin implcitos; e) lmites explcitos a la contratacin, conforme a la norma pertinente, son la licitud como objetivo de todo contrato y
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el respeto a las normas de orden pblico. Lmites implcitos, en cambio, seran las restricciones del derecho de contratacin frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por ms respetable que parezca, puede operar sin ningn referente valorativo, significara no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalizacin de los derechos; f) en el contexto descrito, la norma cuestionada pretende revertir el uso indiscriminado que se ha venido haciendo de determinadas modalidades contractuales en desmedro de lo que deben representar verdaderos contratos de trabajo. De las abundantes instrumentales obrantes en el expediente, se puede apreciar que lo que han hecho las cooperativas recurrentes y las empresas usuarias, no es precisamente facilitar, so pretexto de la existencia de contratos, el establecimiento de relaciones jurdicas en las que al trabajador se le garantizan todos y cada uno de los derechos laborales, sino incorporar modalidades sustitutorias (tpicos contratos de naturaleza civil) en las que no quedan explcitas las condiciones en las que estos van a prestar sus servicios, ni mucho menos la garanta de que todos sus derechos van a ser reconocidos; g) si como se ha precisado con anterioridad, el contrato se transforma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales o no permite garantizarlos del modo ms adecuado, no cabe la menor duda de que el objetivo de licitud predicado por la norma fundamental se ve vulnerado, a lo que se suma el hecho de facilitar que derechos que se consideran constitucionalmente adquiridos e irrenunciables, puedan verse vaciados de contenido. Ya que ello se ha venido observando a raz del proceder de las cooperativas recurrentes y las empresas usuarias, el Estado no slo tena la facultad, sino el deber de intervenir creando una normativa que resultara compatible con los derechos laborales del trabajador. Por consiguiente y desde la perspectiva anteriormente descrita, no cabe considerar que la adecuacin acorde con los alcances de la norma impugnada vulnere derechos constitucionales como los invocados en la demanda; h) debe quedar establecido, en todo caso, que cuando este Colegiado considera que la norma cuestionada es compatible con la Constitucin y particularmente con el derecho de contratacin, no est diciendo que todas las intervenciones del Estado sean constitucionalmente vlidas, sino solamente puntualizando que, en el caso concreto, no se observa un proceder irrazonable, sino plenamente justificado.
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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar improcedente la demanda y, reformndola, la declara INFUNDADA. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY GONZALES OJEDA GARCA TOMA
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL
Expediente N 047-2004-AI/TC
SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Del 24 de abril de 2006
Jos Claver Nina-Quispe Hernndez, en representacin del Gobierno Regional de San Martn (demandante) contra el Congreso de la Repblica (demandado)
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Jos Claver Nina-Quispe Hernndez, en representacin del Gobierno Regional de San Martn, contra la Ley N. 27971 (Ley que faculta el nombramiento de los profesores aprobados en el concurso pblico autorizado por la Ley N. 27971)
Magistrados presentes: GARCA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO
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SUMARIO
I. II. II. IV.
Asunto Datos generales Normas sujetas a control de constitucionalidad Antecedentes
a. Demanda b. Contestacin de la demanda V. VI. 1. Materias constitucionalmente relevantes Fundamentos Delimitacin del petitorio
2. Consideraciones previas sobre el sistema de fuentes diseado por la Constitucin 2.1. La Constitucin como fuente de derecho y el sistema de fuentes del derecho peruano 2.1.1. La Constitucin y las fuentes del derecho 2.1.1.1. La Constitucin como norma jurdica 2.1.1.2. La Constitucin como fuente de derecho 2.1.1.3. La Constitucin como fuente de fuentes 2.1.2. La Constitucin como fuente de derecho: modo de produccin jurdica 2.1.3. Las fuentes de derecho reguladas por la Constitucin: modos de produccin jurdica 2.1.3.1. Fuentes normativas o formas normativas 2.1.3.1.1. Fuentes normativas o formas normativas con rango de ley 2.1.3.1.1.1. Las leyes 2.1.3.1.1.2. Resoluciones legislativas 2.1.3.1.1.3. Tratados 2.1.3.1.1.4. Reglamento del Congreso 2.1.3.1.1.5. Decretos legislativos 2.1.3.1.1.6. Decretos de urgencia 2.1.3.1.1.7. Las Ordenanzas regionales
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2.1.3.1.1.8. Las Ordenanzas municipales 2.1.3.1.2. Fuentes normativas con rango distinto a la ley 2.1.3.2. La jurisprudencia 2.1.3.3. La costumbre 2.1.3.4. Los principios generales del derecho 2.1.3.5. El contrato (autonoma de la voluntad) 2.1.3.6. La doctrina 2.2. Principios de ordenacin del sistema de fuentes 2.2.1. La normatividad sistmica y la coherencia normativa 2.2.1.1. Principios que resuelven las antinomias 2.2.1.1.2. Clasificacin de las antinomias 2.2.1.1.3. Las consecuencias contradictorias 2.2.1.1.4. Principios aplicables para la resolucin de antinomias 2.2.1.2. El principio de jerarqua 2.2.1.3. El principio de competencia 2.2.2. La plenitud jurdica 2.2.2.1. Las reglas de aseguramiento de la plenitud jurdica 2.2.2.1. La conexin jurdica de la plenitud jurdica 3. Parmetro de control y escrutinio de constitucionalidad de la Ley N. 27971 por violacin del
artculo 103 de la Constitucin 3.1. Alegatos del Gobierno Regional de San Martn 3.2. Alegatos del Congreso de la Repblica 3.3. Apreciaciones del Tribunal Constitucional 3.3.1. El artculo 103 de la Constitucin como parmetro de control y la realizacin del
escrutinio bajo el principio de jerarqua normativa 3.3.2. 3.3.3. 3.3.4. Constitucin y derogacin de las leyes por desuetudo Vigencia de la ley y derogacin tcita El cese de vigencia de una norma por vencimiento de su plazo
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4. Control de constitucionalidad de la Ley N. 27971 por violacin de la autonoma de los gobiernos regionales 4.1. Alegatos del Gobierno Regional de San Martn 4.2. Alegatos del Congreso de la Repblica 4.3. Apreciacin del Tribunal Constitucional 4.3.1. Requisitos de aplicacin del criterio "ley posterior deroga ley anterior" para resolver una antinomia entre normas de similar jerarqua 4.3.2. El reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos regionales tras la entrada en
vigencia de la Ley de Reforma Constitucional N. 27680 4.3.2.1. La repblica del Per como Estado unitario y descentralizado 4.3.2.2. El Estado regional y pluralidad de subsistemas normativos 4.3.2.3. Relacin entre las fuentes de los subsistemas normativos del Estado regional y el principio de competencia 4.3.2.4. Principio de competencia e infraccin indirecta de la Constitucin 4.3.2.5. Infraccin indirecta de la Constitucin y bloque de constitucionalidad 4.3.3. Reparto constitucional en materia en nombramiento de profesores de colegios estatales
4.3.3.1. Reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos regionales en materia de educacin 4.3.3.2. La Ley N. 27971 y proceso de nombramiento de los profesores que ganaron el
concurso pblico realizado al amparo de la Ley N. 27491 IV. Fallo
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Expediente N . 0047-2004-AI/TC-Lima
Gobierno Regional de San Martn
En Lima, a los 24 das del mes de abril de 2006, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Garca Toma, Presidente; Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
I.
ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Jos Claver Nina-Quispe Hernndez, en representacin del Gobierno Regional de San Martn, contra la Ley N. 27971, publicada el 23 de mayo de 2003 en el diario oficial El Peruano.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso: Proceso de inconstitucionalidad. Demandante: Jos Claver NinaQuispe Hernndez, en representacin del Gobierno Regional de San Martn. Norma sometida a control: La Ley N. 27971, que faculta el nombramiento de los profesores aprobados en el Concurso Pblico autorizado por Ley N. 27491. Bienes constitucionales cuya afectacin se alega: a. Principio de irretroactividad de la ley, previsto en el artculo 103 de la Constitucin.
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b. Autonoma regional en materia educativa, garantizada por los artculos 16 y 191 de la Constitucin. Petitorio Que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 27971, que faculta al Ministerio de Educacin para asignar las plazas obtenidas de acuerdo al Concurso Pblico convocado conforme a la Ley N. 27491.
III. NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Se ha impugnado la inconstitucionalidad de la Ley N. 27971, Ley que faculta el nombramiento de los profesores aprobados en el Concurso Pblico autorizado por la Ley N. 27491. Las disposiciones que la integran son: "Artculo 1.- Objeto Autorzase al Ministerio de Educacin la continuacin del proceso de nombramiento de los profesores con ttulo pedaggico, en las plazas vacantes presupuestadas y de acuerdo a un riguroso orden de mritos, entre los que obtuvieron calificacin aprobatoria en el concurso pblico autorizado por la Ley N. 27491. Artculo 2.- De las plazas vacantes El nombramiento a que hace referencia el artculo precedente se efectuar en las plazas docentes establecidas como orgnicas por la Ley N. 27491, que no llegaron a ser cubiertas en el concurso pblico respectivo, as como en las plazas vacantes no reportadas y en las generadas por reasignacin, cese, promocin y separacin definitiva del servicio, identificadas a la fecha de vigencia de la presente Ley. Artculo 3.- De la validez del cambio de jurisdiccin Los profesores que se encuentren comprendidos en el artculo 1 de la presente Ley, podrn ser nombrados en las plazas de los centros y programas educativos de su misma o diferente jurisdiccin a la del rgano intermedio en que originalmente postularon. Artculo 4.- De las especialidades Los profesores cuyo ttulo pedaggico comprenda dos especialidades, o posean dos ttulos pedaggicos, podrn ser nombrados en cualquiera de las especialidades o ttulos acreditados.
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Artculo 5.- Del cambio de modalidad Si la especialidad del ttulo pedaggico lo permite, el profesor podr ser nombrado en una modalidad educativa diferente a la que postul en el concurso pblico referido en el artculo 1 de la presente Ley. Artculo 6.- De los Institutos y Escuelas Superiores y de la Educacin Tcnica Sin perjuicio de lo establecido en los artculos precedentes, en el caso de los Institutos y Escuelas Superiores, as como en las especialidades de las reas tcnicas de Educacin Secundaria y de la Modalidad de Educacin Ocupacional, podrn ser nombrados los profesionales de las especialidades correspondientes, con ttulo universitario que acrediten tener como mnimo cinco aos de servicio en la especialidad requerida. Artculo 7.- De la reglamentacin El Ministerio de Educacin queda encargado de la reglamentacin en un plazo no mayor de 30 (treinta) das calendario contados a partir de la vigencia de la presente Ley, para que dicte las normas reglamentarias que permitan su cumplimiento. Artculo 8.- De la derogacin Derguense y/o djense sin efecto las disposiciones legales o administrativas que se opongan a la presente Ley".
IV. ANTECEDENTES
A.
Demanda
Con fecha 23 de noviembre de 2004, el Gobierno Regional de San Martn interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N. 27971 (publicada en el diario oficial El Peruano el 23 de mayo de 2003), que faculta el nombramiento de los profesores aprobados en el Concurso Pblico autorizado por la Ley N. 27491. Sostiene que la Ley N. 27491 (publicada el 29 de junio de 2001, a la que, a su vez, hace alusin la ley impugnada) tena un plazo de ejecucin de 60 das, el cual venci, por lo que habra cado en desuso y, por ende, habra perdido vigencia. Refiere que la ley impugnada al disponer, mediante su artculo 1, que se ejecute la Ley N. 27491, viola el artculo 103 de la Constitucin, puesto que estara
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retrotrayendo sus efectos hacia el momento en que la Ley N. 27491 perdi vigencia, esto es, a los 60 das siguientes a su publicacin en el diario oficial El Peruano. De otro lado, refiere que la ley impugnada vulnera la autonoma regional en los mbitos poltico y administrativo, por cuanto considera que, de acuerdo al artculo 191 de la Constitucin, y los artculos 46 y 47, literal a), de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, es de competencia exclusiva de los gobiernos regionales el nombramiento de los maestros en sus respectivas plazas. Aade que dentro de las competencias exclusivas del gobierno nacional, estipuladas en el artculo 26 de la Ley N. 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin, no se contempla la de nombrar al personal de las regiones, entre ellas, la de la Regin San Martn. Asimismo, argumenta que de acuerdo al artculo 27, numerales 1 y 2 de Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, las competencias y funciones sectoriales han sido transferidas a los gobiernos regionales. Adems, seala que la ley impugnada desconoce el principio de subsidiariedad que rige la descentralizacin, previsto en el artculo 4 de la Ley de Bases de la Descentralizacin.
B.
Contestacin de demanda
El Congreso de la Repblica contesta la demanda el 19 de enero de 2005, solicitando que se la declare infundada, alegando que la derogacin por desuso no existe en nuestro ordenamiento jurdico; asimismo, aduce que la Ley N. 27491 fue derogada por la ley impugnada, de modo que no tiene efectos retroactivos. Refiere que la controversia presentada no es de naturaleza constitucional, sino que se resuelve aplicando los criterios para resolver antinomias entre normas de la misma jerarqua, esto es, ley posterior deroga la anterior y ley especial deroga ley general. Con relacin a la vulneracin de la autonoma regional alegada, sostiene que el Estado peruano es uno unitario y descentralizado, en el que se ha previsto de manera enunciativa las competencias de los gobiernos locales y regionales; y que la autonoma con la que estos gobiernos cuentan, como lo ha subrayado el Tribunal Constitucional, no es sinnimo de autarqua. Asimismo, refiere que el propsito de la ley cuestionada es que sea el gobierno nacional el encargado de nombrar a los profesores de los colegios nacionales en sus respectivas plazas; que es competencia del Congreso establecer, dentro del mbito de la Constitucin, las dems competencias delegables a los gobiernos regionales; y que la
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competencia en materia educativa que se ha asignado a favor del gobierno nacional, es un mandato que debe ser acatado por los gobiernos regionales. Finalmente, con relacin al artculo 26 de la Ley de Bases de Descentralizacin, que segn los demandantes no habra contemplado como competencia exclusiva del gobierno nacional el nombramiento del personal de los gobiernos regionales, expresa que las competencias all previstas no son taxativas, pues pueden serle asignadas en virtud de una ley.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
1. 2.
Delimitacin del petitorio. Con carcter previo al anlisis del presente caso desarrollar una serie de
consideraciones relacionadas al sistema de fuentes del derecho que disea la Constitucin. 3. Diferenciacin de los vicios que contendra la Ley N. 27971. Al efecto, habr de
determinarse: a) Si la ley impugnada vulnera el principio de no retroactividad de las normas contemplado
en el artculo 103 de la Constitucin de 1993. Para ello, a su vez, ha de precisarse: a.1. Cul es el parmetro de control y el principio con el cual se efecta el control de constitucionalidad cuando se alega una infraccin directa de la Constitucin? b) Si la Ley N. 27971, al disponer la continuacin de un proceso iniciado al amparo de la
Ley N. 27491, incurre en una aplicacin retroactiva. Para ello se dilucidar: b.1. Si el no cumplimiento de la Ley N. 27491 la puede derogar. b.2. Si la Ley N. 27971 derog tcitamente a la Ley N. 27491. b.3. Si la Ley N. 27491 fue derogada por vencimiento del plazo en ella contemplado. 4. Si la expedicin de la Ley N. 27971 viola la autonoma de los gobiernos regionales, al
autorizar al Ministerio de Educacin continuar con el proceso de nombramiento de profesores de colegios estatales. Para ello, ser preciso analizar, a su vez:
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a) Si la eventual colisin entre la Ley N. 27971, la Ley de Bases de la Descentralizacin y la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales se resuelve conforme a los criterios de ley posterior deroga ley anterior y ley especial deroga ley general. b) El reparto de competencias, en materia de educacin, entre el gobierno nacional y los
gobiernos regionales, luego de la Reforma Constitucional del Captulo XIV de la Constitucin. Para ello ser preciso determinar: b.1. Cules son las caractersticas de la configuracin de la repblica del Per como un Estado unitario y descentralizado. b.2 Cul es la fisonoma del ordenamiento jurdico del Estado unitario y descentralizado. b.3. Cmo y cundo opera el principio de competencia para solucionar las antinomias entre los diversos subsistemas normativos del Estado unitario y descentralizado. b.4. Cul es la importancia del principio de competencia para determinar una infraccin indirecta de la Constitucin. b.5 Cul es y cmo est conformado el parmetro de control del proceso de inconstitucionalidad cuando se alegue una infraccin indirecta de la Constitucin. c) Cul es el reparto constitucional (Constitucin y bloque de constitucionalidad) entre
gobierno regional y gobierno nacional, en materia de nombramiento de profesores de colegios estatales. Para ello, a su vez, ser precisar, esclarecer: c.1. Cules son las competencias en materia de nombramiento de profesores
contempladas en el bloque de constitucionalidad a favor del gobierno nacional y los gobiernos regionales. c.2. Si la Ley N. 27971 dispuso que el nombramiento de profesores se realice al margen del bloque de constitucionalidad en materia de nombramiento de profesores de colegios estatales.
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VI. FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio 1. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 27971
(en adelante, "Ley impugnada", ley cuestionada o simplemente "la Ley"), expedida por el Congreso de la Repblica. Las disposiciones de la Ley impugnada son: Artculo 1.- Objeto Autorzase al Ministerio de Educacin la continuacin del proceso de nombramiento de los profesores con ttulo pedaggico, en las plazas vacantes presupuestadas y de acuerdo a un riguroso orden de mritos, entre los que obtuvieron calificacin aprobatoria en el concurso pblico autorizado por la Ley N. 27491. Artculo 2.- De las plazas vacantes El nombramiento a que hace referencia el artculo precedente se efectuar en las plazas docentes establecidas como orgnicas por la Ley N. 27491, que no llegaron a ser cubiertas en el concurso pblico respectivo, as como en las plazas vacantes no reportadas y en las generadas por reasignacin, cese, promocin y separacin definitiva del servicio, identificadas a la fecha de vigencia de la presente Ley. Artculo 3.- De la validez del cambio de jurisdiccin Los profesores que se encuentren comprendidos en el artculo 1 de la presente Ley, podrn ser nombrados en las plazas de los centros y programas educativos de su misma o diferente jurisdiccin a la del rgano intermedio en que originalmente postularon. Artculo 4.- De las especialidades Los profesores cuyo ttulo pedaggico comprenda dos especialidades, o posean dos ttulos pedaggicos, podrn ser nombrados en cualquiera de las especialidades o ttulos acreditados. Artculo 5.- Del cambio de modalidad Si la especialidad del ttulo pedaggico lo permite, el profesor podr ser nombrado en una modalidad educativa diferente a la que postul en el concurso pblico referido en el artculo 1 de la presente Ley.
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Artculo 6.- De los Institutos y Escuelas Superiores y de la Educacin Tcnica Sin perjuicio de lo establecido en los artculos precedentes, en el caso de los Institutos y Escuelas Superiores, as como en las especialidades de las reas tcnicas de Educacin Secundaria y de la Modalidad de Educacin Ocupacional, podrn ser nombrados los profesionales de las especialidades correspondientes, con ttulo universitario que acrediten tener como mnimo cinco aos de servicio en la especialidad requerida. Artculo 7.- De la reglamentacin El Ministerio de Educacin queda encargado de la reglamentacin en un plazo no mayor de 30 (treinta) das calendario contados a partir de la vigencia de la presente Ley, para que dicte las normas reglamentarias que permitan su cumplimiento. Artculo 8.- De la derogacin Derguense y/o djense sin efecto las disposiciones legales o administrativas que se opongan a la presente Ley". 2. Los motivos por los que a juicio del Gobierno Regional de San Martn debera declararse
la inconstitucionalidad de la Ley son dos: a) En primer lugar, porque vulnera el artculo 103 de la Constitucin Poltica del Estado. b) En segundo lugar, porque lesiona la autonoma de los gobiernos regionales contemplada en el artculo 191 de la Constitucin, misma que se habra vulnerado porque, a su vez, se transgredieron los artculos 46 y 47, literal "a", de la Ley N. 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales en adelante LOGR, as como el artculo 26 de la Ley de Bases de Descentralizacin en adelante LBD-, Ley N. 27783. 3. Aun cuando en la demanda o, a su turno, en la contestacin de sta, las partes no lo
hayan expresado inequvocamente, se desprende que los motivos por los cuales se impugna "la Ley" se refieren a dos modalidades distintas de infraccin de la Constitucin. As, cuando se cuestiona que ella habra violado el artculo 103 de la Constitucin, atribuyndosele efectos retroactivos, se plantea a este Tribunal que determine si existe un supuesto de infraccin "directa" de la Constitucin 1, esto es, si "la Ley" colisiona con el referido artculo 103 de la Norma Fundamental.
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4. Es diferente el caso del segundo motivo impugnatorio, donde la inconstitucionalidad alegada no se derivara de un juicio de compatibilidad entre "la Ley" y la Constitucin nicamente, sino de la vulneracin de diversas disposiciones de la LGR y la LBD, configurando, por tanto, un supuesto que el mismo artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional denomina como infraccin "indirecta" de la Constitucin. 5. Como se ver luego, la diferencia entre uno y otro no es intrascendente. Repercute en la
determinacin del parmetro de control y, a su vez, en los principios de ordenacin del sistema de fuentes con los cuales este Tribunal deber de absolver y dar una respuesta a la controversia constitucional planteada. 6. Por ello, con el objeto de que el hilo argumental resulte lo ms claro posible, el Tribunal
se pronunciar sobre cada uno de los extremos de la controversia, identificando en cada caso el parmetro de control que utilice. Antes, sin embargo, y dados los tpicos relacionados con el sistema de fuentes, es preciso que este Tribunal desarrolle el marco constitucional de las fuentes de derecho. 2. Consideraciones previas sobre el sistema de fuentes que disea la Constitucin 7. En el caso Sesenta y cuatro Congresistas de la Repblica contra la Ley N. 26285 (Exp.
N. 005-2003-AI/TC), el Tribunal Constitucional desarroll algunas consideraciones referidas al orden jurdico, a los principios de coherencia normativa, a la jerarqua piramidal de las normas y a los principios constituyentes de la estructura jerrquica de las normas. Complementando nuestra jurisprudencia, en esta oportunidad, y a propsito del presente caso, que tiene que ver con el principio de competencia en el sistema de fuentes, desarrollaremos, por un lado, el tema de la Constitucin como fuente de Derecho y el sistema de fuentes del Derecho que ella disea2 y por otro, los principios articuladores y ordenadores del sistema de fuentes. 2.1. La Constitucin como fuente de derecho y el sistema de fuentes del derecho peruano 2.1.1. La Constitucin y las fuentes del derecho 8. Si bien el estudio y anlisis del sistema de fuentes se desarrolla principalmente desde la
teora del derecho, como afirma Enrique lvarez Conde:
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Hoy da parece comnmente pacfico que la regulacin de las fuentes del Derecho se site en el campo de la teora de la Constitucin3. El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de comprobar la importancia y utilidad del anlisis y estudio del sistema de fuentes, sobre todo a partir de los diversos procesos constitucionales resueltos desde el inicio de su funcionamiento; en particular, los procesos de inconstitucionalidad. El mismo lvarez Conde justifica dicha postura argumentando que (la) propia configuracin de la Constitucin como norma jurdica suprema supone que sta se convierte no slo en autntica fuente del Derecho, sino en la norma delimitadora del sistema de fuentes4 En igual sentido, desde la Teora del Derecho se ha afirmado que: La incidencia de la Constitucin en el sistema de fuentes es doble, porque doble es su carcter de norma suprema y de norma que regula la produccin normativa.5 Consiguientemente, tres son las consideraciones que debemos tener en cuenta para abordar el tema en cuestin: la Constitucin como norma jurdica, la Constitucin como fuente de Derecho y la Constitucin como norma delimitadora del sistema de fuentes. 2.1.1.1. La Constitucin como norma jurdica 9. La Constitucin, en la medida que contiene normas jurdicas, es fuente del derecho.
Como bien expone Francisco Balaguer Callejn, la Constitucin contiene las normas fundamentales que estructuran el sistema jurdico y que actan como parmetro de validez del resto de las normas6. La Constitucin es la norma de normas que disciplina los procesos de produccin del resto de las normas y, por tanto, la produccin misma del orden normativo estatal. El reconocimiento de la Constitucin como norma jurdica vinculante y directamente aplicable constituye la premisa bsica para que se erija como fuente de Derecho y como fuente de fuentes. Si bien este Colegiado le ha reconocido la Constitucin7 el carcter de norma poltica, tambin ha tenido oportunidad de enfatizar en varias oportunidades su carcter normativo y vinculante. As, en el Caso Alberto Borea Odra y ms de 5000 ciudadanos, Exp. N. 0014-2003-AI/TC, afirm que:
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(...) la Constitucin es una norma jurdica. En efecto, si expresa la autorrepresentacin cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nacin, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posicin anloga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la representacin del pueblo polticamente soberano, lo asumir la Constitucin, que de esta forma pasar a convertirse en la norma jurdicamente suprema.8 En igual sentido, en otro caso sostuvo que: (La) Constitucin Poltica de la Repblica del Per ... toda ella posee fuerza normativa (...)9 Con relacin a la fuerza normativa y al contenido de la Constitucin, se precis que: La Constitucin es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante; por ende, la materia constitucional ser toda la contenida en ella, y lo constitucional derivar de su incorporacin en la Constitucin. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo de su funcionamiento, en la resolucin de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer ..., donde ha evaluado vulneraciones a la Constitucin de la ms diversa ndole y en las cuales el nico requisito para tal examen consista en que la controversia se fundara en una violacin de algn principio, valor o disposicin de la Constitucin.10 Pero el Tribunal Constitucional no slo se ha referido a la Constitucin como norma jurdica, sino que recientemente lo ha hecho desde una perspectiva objetivo-estructural y subjetivo institucional. As: La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivoestructural (artculo 51), como desde el subjetivo-institucional (artculos 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyeccin y concretizacin, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin). En consecuencia, pretender que la Constitucin no puede ser interpretada, no slo negara su condicin de norma jurdica en directa contravencin de sus artculos 38, 45 y 51, sino que desconocera las competencias inherentes del juez constitucional como operador del Derecho, y sera tan absurdo como pretender que el juez ordinario se encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla.11
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2.1.1.2. La Constitucin como fuente de Derecho 10. Con relacin a la Constitucin como fuente de nuestro derecho nacional12, debe remarcarse que constituye el fundamento de todo el orden jurdico y la ms importante fuente normativa. Al respecto, la doctrina apunta que: La Constitucin es la fuente suprema dentro del ordenamiento, que conforma el orden jurdico fundamental del Estado y de la sociedad.13 En cuanto norma suprema del ordenamiento, la Constitucin prevalece sobre todas las dems y en ese sentido condiciona el resto de las normas, por cuanto determina la invalidez de aquellas que formal o materialmente contradigan las prescripciones constitucionales.14 Es por ello que La Constitucin (...) termina convirtindose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier produccin normativa de los poderes pblicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata slo de una adhesin y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la tica, sino tambin de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurdicas. La infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea su origen, segn los alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto.15 2.1.1.3. La Constitucin como fuente de fuentes 11. En cuanto a la consideracin de que la Constitucin es la fuente de las fuentes de derecho y la que regula la produccin normativa16 o disciplina los modos de produccin de las fuentes, Francisco Balaguer Callejn apunta que sta es, (...) adems, la fuente que incorpora las normas fundacionales del ordenamiento mismo, a partir de las cuales se determinara la legitimidad del resto de las normas del sistema jurdico.17 En igual sentido, se ha sostenido que (...) la Constitucin tambin incide en el sistema de fuentes en la medida en que regula el proceso de produccin jurdica atribuyendo poderes normativos a distintos sujetos y asignando un valor
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especfico a las normas creadas por stos. Es decir, la Constitucin es la norma normarum del ordenamiento, aunque no todas las normas sobre la produccin jurdica estn contenidas en ella.18 Por su parte, este Colegiado sobre el tema ha expresado que la Constitucin: (...)ostenta el mximo nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas bsicas de convivencia social y poltica; adems de crear y regular el proceso de produccin de las dems normas del sistema jurdico nacional. En efecto, la Constitucin no slo es la norma jurdica suprema formal y esttica, sino tambin material y dinmica, por eso es la norma bsica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran. Es as que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicndose en el vrtice del ordenamiento jurdico. Desde all, la Constitucin exige no slo que no se cree legislacin contraria a sus disposiciones, sino que la aplicacin de tal legislacin se realice en armona con ella misma (interpretacin conforme con la Constitucin).19 Reseando, se desprende que la Constitucin, como fuente suprema: Crea los rganos encargados de la produccin normativa. Otorga competencias materiales. Determina los procedimientos para la elaboracin normativa. Establece los lmites materiales para la elaboracin normativa. Impone los contenidos normativos.
2.1.2. La Constitucin como fuente de derecho: modo de produccin jurdica 12. En el caso Colegio de Abogados del Cusco, este Tribunal trat ampliamente el tema del poder constituyente, y su condicin de titular para la creacin o produccin de la norma normarun de nuestro ordenamiento jurdico. En concreto, se dijo que: En trminos generales, suele considerarse como Poder Constituyente a la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberana, decide instituir un orden constitucional. Como expresa Ernst Bockenforde, el Poder Constituyente "es aquella fuerza y autoridad (poltica) capaz de crear, de sustentar y de cancelar la Constitucin en su pretensin normativa de validez. No es idntico al poder
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establecido del Estado, sino que lo precede" (E. Bockenforde, "Il potere costituente del popolo. Un concetto limite del diritto costituzionale", en G. Zagrebelsky, P. Portinaro y J. Luther (a cura di), Il futuro della Costituzione, Einaudi, Torino 1996, Pg. 234-235). Esta ltima (la Constitucin), por consiguiente, es su creacin, a la par que la norma jurdica fundamental, por ser la depositaria objetiva de las intenciones del Poder Constituyente, sea para dotar de organizacin al Estado, sea para reconocer derechos de la persona.20 Ms recientemente, en el caso de la reforma constitucional del rgimen pensionario, se dej establecido que: El Poder Constituyente originario, por ser previo y sin control jurdico, tiene la capacidad de realizar transmutaciones al texto constitucional, ya que este rgano representativo es el encargado de crear la Constitucin. Ello es as porque aparece como una entidad nica, extraordinaria e ilimitada formalmente.21 13. De otro lado, siendo el poder constituyente el plenipotenciario del pueblo, no puede establecerse con anterioridad un nico modo de produccin. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, conforme a la doctrina constitucional comparada, ha reconocido que existen algunas caractersticas del poder constituyente que pueden tambin ser consideradas como las reglas bsicas para la formulacin de una Constitucin: El Poder Constituyente responde, entre otras, a tres caractersticas: es nico, extraordinario e ilimitado. nico como consecuencia de que ningn otro poder o forma de organizacin, puede, en estricto, ejercer la funcin que aqul desempea. Se trata, por consiguiente, de un poder omnmodo, que no admite ningn poder paralelo en el ejercicio de sus atribuciones. Es, a su vez, extraordinario, en tanto que la responsabilidad por l ejercida, no es permanente sino excepcional; como tal, slo puede presentarse en momentos o circunstancias histricas muy especficas (como las de creacin o transformacin de la Constitucin). Es, finalmente, ilimitado, en tanto asume plenipotenciariamente todas las facultades, sin que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio, salvo las directamente vinculadas con las que se derivan de las valoraciones sociales dominantes.22 Como puede colegirse, el modo de produccin de una Constitucin obedece a las pautas o reglas que el propio poder constituyente se fije segn las circunstancias, lo que no sucede con la reforma de la
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Constitucin, puesto que, en el caso del Per, los artculos 32., inciso 1., y 206. de la Constitucin establecen las reglas bsicas para ello. Otorgando tal facultad al Congreso de la Repblica y al pueblo directamente a travs del referndum. Dichas disposiciones disponen: Artculo 32..- Pueden ser sometidas a referndum: (...) La reforma total o parcial de la Constitucin. Artculo 206..- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum. Puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la Repblica. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la Repblica, con aprobacin del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un nmero de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3.%) de la poblacin electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral. Sobre el artculo 206. de la Constitucin el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de sealar que: El Poder Constituyente se ha autolimitado en la actual Constitucin artculo 206 a travs del poder de revisin constitucional, lo que hace posible la existencia de una reforma constitucional, siempre y cuando se siga lo formal y materialmente establecido. (...) La existencia de un poder constituyente derivado implica la competencia del Congreso para reformar preceptos no esenciales de la Constitucin, conforme a lo previsto en su mismo texto. Por ello, se caracteriza por ser limitado jurdicamente y posterior.23 Asimismo, sobre el poder de reforma constitucional y su necesidad ha establecido que: Si el resultado de la tarea constituyente, prima facie, resulta aceptable en trminos sociales, como tpico producto de un esfuerzo en el tiempo, la evolucin que, por el contrario, experimenta la sociedad en la que la referida Constitucin se aplica, tiende a desvirtuar, con el paso de los aos, cualquier hipottico perfeccionismo. En dicho contexto, y ante la evidencia de constatar la presencia de vacos, incongruencias, inadaptaciones y todo tipo de omisiones en el texto de una Constitucin y
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la necesidad de que los mismos puedan quedar superados en algn momento, es que cobra legitimidad el llamado poder de reforma constitucional; que es, en esencia, aquel que se encarga de modificar, suprimir o enmendar una o ms disposiciones constitucionales.24 14. Si bien en el modelo constitucional peruano el poder de reforma constitucional es regulado por especficas disposiciones constitucionales, no es menos cierto que tal poder est limitado. Al respecto, este Colegiado ha establecido que: (...) al ser un poder creado y limitado, puede revisar la Constitucin, y adoptar aquellos preceptos que a lo largo de la vida constitucional requieren cambios en funcin a la realidad que regulan, pero no puede destruir la Constitucin, ni menos an vulnerar su esencia, o como se ha venido denominando, contenido fundamental.25 Segn esta lnea jurisprudencial, la reforma constitucional est sujeta a lmites formales y lmites materiales. Respecto a los primeros, se ha precisado que: Debe verificarse si se ha vulnerado el procedimiento exigido constitucionalmente, lo cual
constituira una afectacin a los lmites formales impuestos. Las normas de procedimiento no pueden ser objeto de reforma constitucional. Las modificaciones del texto constitucional realizadas por los rganos constituidos que se
producen fuera de los cauces previstos en la normativa constitucional, sern nulas e ineficaces. 26 Y en cuanto a los segundos, que: En trminos generales, debe sealarse tajantemente que el Congreso tampoco puede variar algunas cuestiones de fondo de la Constitucin. A ellas se les denomina lmites materiales, e imposibilitan ejercer el poder constituyente derivado a los rganos constituidos, con el fin de modificar las clusulas que el texto fundamental ha establecido como intangibles.27 Del mismo modo, con relacin a los lmites materiales del poder de reforma constitucional debemos considerar que pueden ser expresos o implcitos. A Ambos se les considera principios supremos del ordenamiento constitucional y son intangibles para el poder reformador de la Constitucin28. Sobre los lmites materiales expresos el Tribunal Constitucional ha sealado que el artculo 32. de la Constitucin reconoce como lmite expreso el impedimento de reducir o restringir los derechos fundamentales29. Y, en cuanto a los lmites materiales implcitos este colegiado ha subrayado como los ms importantes a la
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dignidad del hombre, la soberana del pueblo, el Estado democrtico de derecho, la forma republicana de gobierno y en general, el rgimen poltico y la forma del Estado30. 2.1.3. Las fuentes de derecho reguladas por la Constitucin: modos de produccin jurdica 15. El sistema de fuentes regulado por la Constitucin consagra diversos tipos normativos. Principalmente, las normas con rango de ley y aquellas de rango reglamentario. Entre las primeras, nuestro sistema jurdico consagra una serie de tipos normativos que, si bien tienen el mismo rango jurdico, difieren en su denominacin y en su modo de produccin. Al respecto, este Tribunal ha sealado que: (...) el inciso 4. del artculo 200. de la Constitucin establece las normas que, en el sistema de fuentes normativas diseado por ella, tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas.31 A continuacin desarrollaremos brevemente cada uno de los tipos normativos y lo que sobre ellos ha establecido el Tribunal Constitucional. 2.1.3.1. Fuentes normativas o formas normativas 2.1.3.1.1. Fuentes normativas o formas normativas con rango de ley 2.1.3.1.1.1. Las leyes 16. Pueden definirse como las prescripciones normativas generales y escritas emanadas del Congreso de la Repblica, conforme a un procedimiento prefijado por la Constitucin. Respecto a la ley como fuente de derecho este Colegiado ha precisado que: Con relacin a la fuente normativa denominada ley, en sentido material, deben tenerse presentes dos puntos. En primer lugar, su expedicin corresponde al Congreso de la Repblica conforme al inciso 1 del artculo 102 de la Constitucin, que establece que es atribucin del Congreso dar leyes. Atribucin que descansa en los principios de soberana poltica, consagrado en el artculo 45 de la Constitucin, que establece que el Poder emana del pueblo, y en el principio representativo reconocido en el artculo 43 de la Constitucin. Y en segundo lugar, que para la Constitucin la fuente normativa denominada ley comprende a las leyes ordinarias, las leyes orgnicas, las leyes de desarrollo constitucional y las que tienen una denominacin asignada directamente por la
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Constitucin y cuyas diferencias no radican en su jerarqua ni en el rgano que las expide, sino en su procedimiento de aprobacin y en las materias que regulan.32 Agregando que: (...) conforme al sistema de fuentes diseado por la Norma Suprema y a sus artculos 51., 200. inciso 4), 102. inciso 1) y 106., la categora normativa de leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgnicas, las cuales tiene la misma jerarqua jurdica.33 En efecto, atendiendo a los criterios jurisprudenciales expuestos respecto de la fuente o forma normativa ley, podemos considerar los siguientes tipos: Ley de reforma constitucional: Se trata de dispositivos que materializan la reforma de la Constitucin. Estn sujetas al procedimiento especial previsto en el artculo 206 de la Constitucin34. Ley ordinaria: Es la expedida por el Congreso de la Repblica (inciso 1. del artculo 102. de la Constitucin) y su modo de produccin est regulado por los artculos 105., 107., 108. y 109. de la Constitucin. En rigor puede normar cualquier materia, con excepcin de las reservadas a la ley orgnica conforme al artculo 106. de la Constitucin y las que sean materia exclusiva de los gobiernos regionales o municipales. Ahora bien, no debe confundirse el tipo de ley, en este caso ordinaria, con su denominacin. En efecto, contrariamente a lo que ocurre con la forma normativa ley y sus tipos bsicos (ley ordinaria y ley orgnica), la denominacin de la ley puede ser diversa y variada, sin que por ello se afecte el modo de produccin y el rgano que la expide. Al respecto, se ha acotado que: Este Colegiado estima tambin que el Congreso de la Repblica, al detentar la competencia exclusiva en la produccin de la fuente normativa de ley, goza de la autonoma inherente, en el marco de la Constitucin, del Reglamento del Congreso y de las leyes, para precisar la denominacin de las leyes que expide; as por ejemplo, el caso de la Ley N. 28175, que fue denominada Ley Marco del Empleo Pblico, hoy cuestionada por los demandantes. La facultad de otorgar una denominacin ha sido desarrollada por la Ley N. 26889, Ley Marco para la produccin y sistematizacin legislativa, cuyo artculo 3. dispone que: La Ley debe tener una denominacin oficial que exprese su alcance integral. La denominacin forma parte del texto oficial
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de la Ley y corresponde al Congreso de la Repblica asignrsela, salvo en los casos de Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia, en los cuales es el Poder Ejecutivo quien asigna la denominacin. En ese sentido, el Congreso de la Repblica e incluso el Poder Ejecutivo, en el caso de Decretos Legislativos, son competentes para asignar determinadas denominaciones cuando se trata de leyes que regulan aspectos generales sobre una materia a fin de sintetizar su alcance integral, empleando para ello las denominaciones de Ley de Bases, Ley Marco y Ley General, segn corresponda, pero que, en definitiva, constituyen la fuente normativa de ley expedida por el Congreso de la Repblica.35 Por otro lado, y siempre dentro del tipo de ley ordinaria, nuestra Constitucin establece algunos subtipos de la ley ordinaria, con especiales caractersticas, pero que en esencia mantienen la condicin de ley ordinaria porque su modo de produccin es el establecido por la Constitucin. As, por ejemplo, el artculo 104. de la Constitucin se refiere a la ley autoritativa, mediante la cual el Congreso de la Repblica delega al Poder Ejecutivo la facultad de legislar a travs de Decretos Legislativos. Dicha ley tiene dos elementos indispensables: la materia especfica a delegar y el plazo determinado para ejerce la delegacin. A su turno, conforme a los artculos 104. y 101., inciso 4., de la Constitucin, el Congreso de la Repblica no puede delegar al Poder Ejecutivo las materias relativas a reforma constitucional, aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la Repblica. En igual sentido puede hacerse mencin a la ley de organizacin y funciones de los ministerios a que se refiere el artculo 121. de la Constitucin, la cual es ley ordinaria. Ley de Presupuesto de la Repblica: Los artculos 78., 79. y 80. de la Constitucin especifican las particularidades del modo de produccin de la Ley de Presupuesto; se trata por ello de una ley distinta a la ley ordinaria y a la ley orgnica. Ley de la Cuenta General de la Repblica: El artculo 81. de la Constitucin establece el procedimiento para la aprobacin de este tipo de ley con caractersticas especiales.
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Ley Orgnica: Es expedida por el Congreso de la Repblica y su modo de produccin debe cumplir los requisitos formales y materiales previstos en el artculo 106. de la Constitucin. Con relacin a los requisitos formales dicho artculo dispone: Los proyectos de ley orgnica se tramitan como cualquier proyecto de ley y para su aprobacin o modificacin, se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso. Sobre los requisitos materiales el mismo artculo 106. prescribe: Mediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin, as como tambin las otras materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin. Al respecto, el Tribunal Constitucional, desde una perspectiva nmerus clausus, ha establecido que: Una segunda interpretacin del artculo 106., siempre desde la perspectiva nmerus clausus, es aquella que, partiendo del requisito material, propio del modelo de ley orgnica que disea la Constitucin, preserva el principio de unidad en la interpretacin de la Constitucin. En tal sentido, debe considerarse que el artculo 106. de la Constitucin prev dos rubros que deben regularse por ley orgnica: a) la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas por la Constitucin, las cuales comprenden aquellas con mencin expresa (las contempladas por los artculos 82., 84., 143., 150., 161. y 198. de la Constitucin), y aquellas que, debido a su relevancia constitucional, tambin gozan de tal calidad; ello porque la primera parte del artculo 106. de la Constitucin debe interpretarse coherentemente; y b) las otras materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin (dentro de estas ltimas se tiene a las contempladas en los artculos 31., 66. y 200. de la Constitucin).36 Respecto a la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas por la Constitucin con reserva de ley orgnica, que comprenden aquellas con mencin expresa (las contempladas por los artculos 82., 84., 143., 150., 161. y 198. de la Constitucin), y aquellas que, debido a su relevancia constitucional, tambin gozan de tal calidad, en el Caso Ley de la Polica Nacional del Per, Exp. N. 0022-2004-AI/TC, fundamentos 23 a 32, este Colegiado estableci que las entidades del Estado cuya estructura y funcionamiento deben ser regulados por ley orgnica son:
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Congreso de la Repblica, asumiendo que el reglamento del Congreso goza de naturaleza equivalente a ley orgnica.37 Poder Judicial. Poder Ejecutivo, slo en cuanto a las disposiciones relativas a los captulos IV y V del
Ttulo IV de la Constitucin (Presidencia de la Repblica y Consejo de Ministros), puesto que los ministerios deben ser regulados por ley de organizacin y funciones ley ordinaria, conforme al artculo 121. de la Constitucin. Jurado Nacional de Elecciones. Oficina Nacional de Procesos Electorales. Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil. Tribunal Constitucional. Defensora del Pueblo. Ministerio Pblico. Consejo Nacional de la Magistratura. Los gobiernos regionales Las municipalidades Superintendencia de Banca y Seguros. Contralora General de la Repblica. Banco Central de Reserva.
Las otras materias sujetas a reserva de ley orgnica a que se refieren los artculos 31., 66. y 200. de la Constitucin son: el derecho de ser elegido y de elegir libremente a sus representantes, las condiciones de utilizacin y otorgamiento a particulares de los recursos naturales y el ejercicio de las garantas constitucionales, respectivamente. Finalmente, debe precisarse sobre la ley de desarrollo de la Constitucin, expedida por el Congreso de la Repblica, y as denominada por la Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, que no constituye una categora especial de la forma normativa ley, sino que comprende tanto a la ley ordinaria como a la ley orgnica. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido:
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Con la expresin Ley de desarrollo constitucional, la Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin no ha creado una categora normativa especial entre las fuentes que tienen el rango de la ley. Tal expresin no alude a una categora unitaria de fuentes, sino a una diversidad de ellas, que tienen como elemento comn constituir un desarrollo de las materias previstas en diversos preceptos constitucionales, cuya reglamentacin la Norma Suprema ha encargado al legislador. Forman parte de su contenido natural las denominadas leyes orgnicas, en tanto que mediante ellas se regula la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin, y de otras materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin; as como las leyes ordinarias como las que demandan los artculos 7 y 27 de la Constitucin, por poner dos ejemplos, a las que se les ha encomendado la tarea de precisar los alcances de determinados derechos o instituciones constitucionalmente previstas. Ello significa, desde luego, que la condicin de leyes de desarrollo constitucional no se agotan en aquellas cuyas materias se ha previsto en la Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, esto es, a lo que all se alude como leyes en materia de descentralizacin y las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios pblicos; dado que sobre estas ltimas, la Constitucin slo ha exigido del legislador cierto grado de diligencia (prioridad) en su dictado.38 2.1.3.1.1.2. Resoluciones legislativas 17. Se trata de actos parlamentarios que generalmente regulan casos de manera particular y concreto. Representan la excepcin a la caracterstica de generalidad de la ley. Tienen rango de ley porque el inciso 1. del artculo 102. de la Constitucin y el artculo 4. del Reglamento del Congreso le confieren implcitamente una jerarqua homloga a la ley. En efecto, el artculo 102, inciso 1 de la Constitucin establece que son atribuciones del Congreso de la Repblica dar resoluciones legislativas. Conforme al artculo 72. del Reglamento del Congreso, mediante el procedimiento legislativo, se aprueban resoluciones legislativas y resoluciones legislativas de aprobacin de las normas reglamentarias internas del Congreso. Por tanto, existen dos tipos de resoluciones legislativas, cuyas particularidades sern distinguidas en el presente apartado.
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El artculo 75. del mencionado reglamento establece que las proposiciones de resolucin legislativa se sujetarn a los mismos requisitos que los de ley, en lo que fuera aplicable. Conforme al artculo 76. del mismo Reglamento, las reglas para la presentacin de proposiciones de resoluciones legislativas son las siguientes: a) Las proposiciones de resolucin legislativa presentadas por el Poder Ejecutivo
estarn referidas a: Aprobacin de tratados conforme al artculo 56. de la Constitucin. Concesin de la prrroga del estado de sitio, la que deber contener la nmina
de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende, conforme al inciso 2. del artculo 137. de la Constitucin. Autorizacin del ingreso de tropas extranjeras al territorio de la Repblica sin
afectar la soberana nacional, conforme al inciso 8. del artculo 102. de la Constitucin. Declaracin de guerra y firma de la paz conforme al inciso 16. del artculo 118.
de la Constitucin. Autorizacin al Presidente de la Repblica para salir del pas, conforme al inciso
1. del artculo 102. de la Constitucin. b) Las proposiciones de resolucin legislativa presentadas por los Congresistas no
podrn versar sobre: Viajes al exterior del Presidente de la Repblica, prrroga del estado de sitio,
aprobacin de tratados internacionales, autorizacin del ingreso de tropas extranjeras ni declaracin de guerra y firma de la paz. En trminos generales, puede afirmarse que las materias citadas son las reguladas por las resoluciones legislativas del primer tipo, mencionadas en el artculo 72 del Reglamento del Congreso, cuya numeracin es correlativa a la de las leyes y que en la actualidad consta de cinco dgitos. Asimismo, mediante este tipo de resoluciones legislativas se conceden pensiones de gracia y se nombra a los directores del Banco Central de Reserva y al Defensor del Pueblo.
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Con relacin a las resoluciones legislativas de aprobacin de las normas reglamentarias internas del Congreso, conviene anotar que una de sus caractersticas es que su numeracin corresponde a cada ao y que se les denomina resoluciones legislativas del Congreso. Estas, adems de aprobar las normas reglamentarias internas, tambin se usan, debido a la prctica parlamentaria, para aprobar, entre otras cuestiones, los siguientes: Modificaciones al Reglamento del Congreso. La agenda legislativa del perodo anual de sesiones. Delegacin de facultades legislativas a la comisin permanente. Nombramiento de los magistrados del Tribunal Constitucional. Declaracin de la vacancia del Presidente de la Repblica, del Defensor del Pueblo y del
Contralor General de la Repblica. Declaracin de la formacin de causa conforme al artculo 100. de la Constitucin. Imposicin de la sancin de inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica. Autorizacin al Presidente del Congreso de la Repblica para desempear comisiones
extraordinarias de carcter internacional. Las resoluciones legislativas, de ambos tipos, son aprobadas por el pleno del Congreso, pero tambin lo pueden ser por la comisin permanente. 2.1.3.1.1.3. Tratados 18. Los tratados son expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus homlogos o con organismos extranacionales, y que se rigen por las normas, costumbres y fundamentos doctrinarios del derecho internacional. En puridad, expresan un acuerdo de voluntades entre sujetos de derecho internacional, es decir, entre Estados, organizaciones internacionales, o entre estos y aquellos. Como puede colegirse, implican un conjunto de reglas de comportamiento a futuro concertados por los sujetos de derecho internacional pblico. Son, por excelencia, la manifestacin ms objetiva de la vida de relacin de los miembros de la comunidad internacional.
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Los tratados reciben diversas denominaciones, establecidas en funcin de sus diferencias formales; a saber: convenios o acuerdos, protocolos, modus vivendi, actas, concordatos, compromisos, arreglos, cartas constitutivas, declaraciones, pactos, canje de notas, etc. 19. El tratado como forma normativa en el derecho interno tiene algunas caractersticas especiales que lo diferencian de las otras fuentes normativas. Ello porque, por un lado, los rganos de produccin de dicha fuente (esto es, los Estados y los organismos internacionales que celebran el tratado), desarrollan su actividad productora en el mbito del derecho internacional, y por otro, porque su modo de produccin (por ejemplo las reglas de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados negociacin, aprobacin y ratificacin) se rige por el derecho internacional pblico. 20. Los artculos 56. y 57. de la Constitucin distinguen internamente a los tratados celebrados por el Estado peruano de la manera siguiente: a) Tratados con habilitacin legislativa: Su contenido afecta disposiciones constitucionales; por
ende, deben ser aprobados por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificados por el Presidente de la Repblica. b) Tratados ordinarios: Son los que especficamente versan sobre derechos humanos; soberana,
dominio o integridad del Estado; defensa nacional u obligaciones financieras del Estado. Igualmente, se encuentran comprendidas bajo dicha denominacin aquellos tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificacin o derogacin de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecucin. Estos tratados deben ser necesariamente aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica. c) Convenios internacionales ejecutivos: Son aquellos que el Presidente de la Repblica puede
elaborar o ratificar o adherir sin el requisito de la aprobacin previa del Congreso, puesto que se refieren a materias no contempladas para los tratados ordinarios. La Constitucin seala que, efectuado el acto de celebracin, ratificacin o adhesin presidencial, se debe dar cuenta al Congreso. 21. A diferencia de las dems formas normativas que se producen en el mbito del derecho interno peruano, los tratados son fuente normativa, no porque se produzcan internamente, sino porque la
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Constitucin as lo dispone. Para ello, la Constitucin, a diferencia de las otras formas normativas, prev la tcnica de la recepcin o integracin de los tratados en el derecho interno peruano. As, el artculo 55. de la Constitucin dispone: Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Es la propia Constitucin, entonces, la que establece que los tratados internacionales son fuente de derecho en el ordenamiento jurdico peruano. Por mandato de la disposicin constitucional citada se produce una integracin o recepcin normativa del tratado.39 22. Adicionalmente cabe sealar que, si bien el artculo 55. de la Constitucin es una regla general para todos los tratados, ella misma establece una regla especial para los tratados de derechos humanos en el sistema de fuentes. En efecto, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin establece: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Por tanto, tales tratados constituyen parmetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a nuestro derecho nacional conforme al artculo 55. de la Constitucinsino que, adems, por mandato de ella misma, son incorporados a travs de la integracin o recepcin interpretativa 40. 2.1.3.1.1.4. Reglamento del Congreso 23. El artculo 94. de la Constitucin dispone que: El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley (...). Sobre ello el Tribunal Constitucional ha establecido que: (...) tal como lo establece expresamente el inciso 4) del artculo 200 de la Constitucin, este Colegiado es competente para controlar la constitucionalidad del Reglamento del Congreso. En efecto, toda diferencia doctrinaria que pudiera existir respecto al lugar que ocupa el Reglamento del Congreso en el sistema de fuentes del derecho, no tiene lugar en el ordenamiento jurdico peruano, ya que la propia Carta Fundamental, en la disposicin recin citada, ha establecido que dicha norma
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tiene rango de ley. Se trata, pues, de una fuente primaria del derecho y, como tal, slo se somete a la Constitucin.41 24. En igual sentido se manifest respecto al Reglamento del Congreso, que este no slo tiene fuerza de ley, sino tambin naturaleza de ley orgnica. Ms precisamente: (...) la estructura y funcionamiento de los Poderes del Estado gozan de reserva de ley orgnica de acuerdo a los siguientes criterios. En el caso del Congreso de la Repblica, prima facie, debe considerarse que, conforme al artculo 94. de la Constitucin, el Congreso de la Repblica se regula por su reglamento, que tiene fuerza de ley, constituyendo este hecho una excepcin a la regla de que, en principio, los Poderes del Estado se regulan por ley orgnica. Sin embargo, es pacfico asumir que dicho reglamento goza de naturaleza equivalente a la ley orgnica.42 2.1.3.1.1.5. Decretos Legislativos 25. Esta forma normativa de fuente con rango de ley est prevista en el artculo 104. de la Constitucin, que establece: El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia especfica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisin Permanente. Los decretos legislativos estn sometidos, en cuanto a su promulgacin, publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente de cada decreto legislativo. El decreto legislativo tiene al Poder Ejecutivo como rgano productor. Sin embargo, el Congreso de la Repblica tambin tiene una intervencin indirecta, toda vez que fija la materia y el plazo de la delegacin. Como ya se precis anteriormente, los artculos 104. y 101., inciso 4, de la Constitucin establecen que el Congreso de la Repblica no puede delegar al Poder Ejecutivo las materias relativas a reforma constitucional, aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la Repblica. Por ello, la regulacin a travs de este tipo normativo, el decreto legislativo, est limitada directamente por la Constitucin y tambin por la ley autoritativa. Poda darse el caso de que el Congreso de la Repblica delegue una materia prohibida, con lo cual no slo ser inconstitucional la
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ley autoritativa, sino tambin el decreto legislativo que regula la materia en cuestin. De otro lado, tambin puede darse el caso de que la ley autoritativa delegue una materia permitida por la Constitucin y, sin embargo, el decreto legislativo se exceda en la materia delegada, con lo cual, en este caso tambin se configurar un supuesto de inconstitucionalidad por vulneracin del artculo 104. de la Constitucin. 2.1.3.1.1.6. Decretos de urgencia 26. Respecto de esta fuente normativa, el inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin establece que corresponde al Presidente de la Repblica: Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia. Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha referido a los requisitos formales y materiales para la expedicin de los Decretos de Urgencia, estableciendo que: En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son tanto previos como posteriores a su promulgacin. As, el requisito ex ante est constituido por el refrendo del Presidente del Consejo de Ministros (inciso 3 del artculo 123 de la Constitucin), mientras que el requisito ex post lo constituye la obligacin del Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la Repblica, de acuerdo con lo previsto por el inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin, en concordancia con el procedimiento contralor a cargo del Parlamento, contemplado en la norma de desarrollo constitucional contenida en el artculo 91 del Reglamento del Congreso.43 Respecto a los requisitos materiales para la produccin, deben tenerse en cuenta los siguientes: (...) la legitimidad de los decretos de urgencia debe ser determinada sobre la base de la evaluacin de criterios endgenos y exgenos a la norma, es decir, del anlisis de la materia que regula y de las circunstancias externas que justifiquen su dictado. En cuanto al primer tpico, el propio inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin establece que los decretos de urgencia deben versar sobre materia econmica y financiera. Este requisito, interpretado bajo el umbral del principio de separacin de poderes, exige que dicha materia sea el contenido y no el continente de la disposicin, pues, en sentido estricto, pocas son las cuestiones que, en ltima instancia, no sean reconducibles hacia el factor econmico, quedando, en
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todo caso, proscrita, por imperativo del propio parmetro de control constitucional, la materia tributaria (prrafo tercero del artculo 74 de la Constitucin). Empero, escapara a los criterios de razonabilidad exigir que el tenor econmico sea tanto el medio como el fin de la norma, pues en el comn de los casos la adopcin de medidas econmicas no es sino la va que auspicia la consecucin de metas de otra ndole, fundamentalmente sociales.44 27. Si bien es cierto que los requisitos formales y materiales son indispensables para la produccin de los decretos de urgencia, no lo es menos que, como se seal en el caso citado, el Tribunal Constitucional ha reconocido las existencia de determinados criterios para evaluar, caso por caso, si las circunstancias fcticas que sirvieron de justificacin para la expedicin del decreto de urgencia respondan a las exigencias previstas por el inciso 19 del artculo 118. de la Constitucin y por el inciso c) del artculo 91. del Reglamento del Congreso. Tales criterios son: a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atencin al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la voluntad de la norma misma, sino de datos fcticos previos a su promulgacin y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional espaol -criterio que este Colegiado sustancialmente comparte- que en principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los rganos polticos determinar cundo la situacin, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma (STC N. 29/1982, F.J. N. 3). b) Necesidad: Las circunstancias, adems, debern ser de naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicacin del procedimiento parlamentario para la expedicin de leyes (iniciativa, debate, aprobacin y sancin), pudiera impedir la prevencin de daos o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables. c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa. d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. Nros. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003AI/TC, F.J. N. 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin,
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debe ser el inters nacional el que justifique la aplicacin de la medida concreta. Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicacin de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad.45 Finalmente, el artculo 74 de la Constitucin dispone que los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria. Debe tenerse presente que, conforme al artculo 135. de la Constitucin, esta forma normativa con rango de ley ser la que el Poder Ejecutivo use para legislar en el interregno parlamentario, y de ella dar cuenta a la Comisin Permanente para que la examine y la eleve al Congreso, una vez que ste se instale. 2.1.3.1.1.7. Las ordenanzas regionales 28. El artculo 191. de la Constitucin dispone que los gobiernos regionales tienen autonoma poltica. El inciso 6. del artculo 192. de la Constitucin establece que los gobiernos regionales son competentes para dictar normas inherentes a la gestin regional. A su turno, el inciso 4 del artculo 200. de la Norma Suprema confiere rango de ley a las normas regionales de carcter general. Por tanto, sobre la base de su autonoma poltica, los gobiernos regionales se constituyen en los rganos productores de normas regionales de carcter general con rango de ley, las cuales en nuestro sistema de fuentes se denominan ordenanzas regionales, conforme al artculo 37. de la Ley N. 27867, Ley Orgnica de Regiones. Al respecto, el artculo 38. de la misma ley seala que: Las Ordenanzas Regionales norman asuntos de carcter general, la organizacin y la administracin del Gobierno Regional y reglamentan materias de su competencia. Con relacin a los gobiernos regionales como rganos productores de normas con rango de ley, este Colegiado ha referido que: La creacin de gobiernos regionales con competencias normativas comporta la introduccin de tantos subsistemas normativos como gobiernos regionales existan al interior del ordenamiento jurdico peruano. Tal derecho regional, sin embargo, tiene un mbito de vigencia y aplicacin delimitado territorialmente a la circunscripcin de cada gobierno regional, adems de encontrarse sometido a la Constitucin y a las leyes de desarrollo constitucional, particularmente, a la LBD y a la LOGR.46 Establecindose adicionalmente que: Dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artculo 200 4 de la Constitucin), no se encuentran jerrquicamente subordinadas a las leyes nacionales del Estado, por lo que para
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explicar su relacin con stas no hay que acudir al principio de jerarqua, sino al principio de competencia, pues tienen un mbito normativo competencial distinto. Lo cual no significa que ste pueda ser desintegrado, ni mucho menos, contrapuesto. De hecho segn se ha podido referir, y respecto de lo cual a continuacin se profundizar, en tanto existen leyes a las que la Constitucin ha delegado la determinacin de las competencias o lmites de las competencias de los distintos rganos constitucionales, los gobiernos regionales no pueden expedir ordenanzas que resulten contrarias a ellas, so pena de incurrir en un vicio de inconstitucionalidad indirecta.47 Por ltimo, en referencia a su validez, se ha precisado lo siguiente: En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto del marco normativo establecido tanto en la LBD como la LOGR, por lo que forman parte del parmetro de control en la presente causa.48 2.1.3.1.1.8. Las ordenanzas municipales 29. El artculo 194. de la Constitucin dispone que las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local y tienen autonoma poltica. A su turno, el inciso 4. del artculo 200. de la Constitucin confiere rango de ley a las ordenanzas municipales. Consecuentemente, la facultad normativa de las municipalidades que se deriva de la autonoma poltica tambin las convierte en rganos productores de normas generales en el mbito de sus competencias. La ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, dispone en su artculo 40. que: Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su competencia, son las normas de carcter general de mayor jerarqua en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organizacin interna, la regulacin, administracin y supervisin de los servicios pblicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa. Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los lmites establecidos por ley. Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripcin para su vigencia. 30. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido que: La fuerza o el valor de ley de estas normas se determina por el rango de ley que la propia Constitucin les otorga artculo 200, inciso 4 de la Constitucin. Se trata, por tanto, de normas que, aun cuando
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no provengan de una fuente formal como la parlamentaria, son equivalentes a las emitidas por ella y, como tales, se diferencian por el principio de competencia y no por el de jerarqua normativa. De este modo, la ordenanza, en tanto ley municipal, constituye un instrumento importante a travs del cual las municipalidades pueden ejercer y manifestar su autonoma.49 2.1.3.1.2. Fuentes normativas con rango distinto a la ley 31. El inciso 8. del artculo 118. de la Constitucin dispone que corresponde al Presidente de la Repblica: Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites dictar decretos y resoluciones. Conforme a la norma citada, el Presidente de la Repblica es el rgano constitucional encargado de producir los reglamentos, decretos y resoluciones. Sin embargo, para ejercer esta atribucin requiere de la intervencin de sus ministros, toda vez que, conforme al artculo 120. de la Constitucin, son nulos los actos del Presidente de la Repblica que carecen de refrendacin ministerial. Por tanto, la competencia para producir reglamentos de las leyes, decretos y resoluciones corresponde al Poder Ejecutivo, que en nuestro ordenamiento jurdico lo conforman el Presidente de la Repblica y el Consejo de Ministros. Por otro lado, dicha disposicin constitucional establece los lmites a la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, consistentes en que la fuente normativa denominada reglamento no debe transgredir ni desnaturalizar las leyes que pretende reglamentar. Estos mismos lmites, conforme al mandato constitucional, delimitan la expedicin de los decretos y resoluciones. Ahora bien, es necesario considerar que en nuestro modelo constitucional algunos rganos constitucionales tambin expiden reglamentos, y si bien, en rigor no son aquellos a los que alude el inciso 8 del artculo 118. de la Constitucin, es evidente que tales reglamentos tambin constituyen fuente normativa porque desarrollan diversos mbitos de sus leyes orgnicas o leyes de creacin. 2.1.3.2. La jurisprudencia 32. La Constitucin configura dos rganos jurisdiccionales, que si bien tienen competencias y mbitos propios de actuacin por mandato de la propia norma suprema, cumplen un rol decisivo en un Estado democrtico, que consiste bsicamente en solucionar por la va pacfica los conflictos jurdicos que se susciten entre los particulares y entre stos y el Estado. En efecto, en nuestra poca es pacfico
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sostener que un sistema jurdico que no cuente con las garantas jurisdiccionales necesarias para restablecer su vigencia cuando haya sido vulnerado, sencillamente carece de eficacia. En ese contexto, cabe sealar que dicha tarea est encomendada fundamentalmente al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional y, con sus particularidades, al Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral. As, el artculo 138. de la Constitucin dispone: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. Al respecto, este Colegiado ha afirmado que: Est fuera de duda que el Poder Judicial es el rgano estatal que tiene como principales funciones resolver los conflictos, ser el primer garante de los derechos fundamentales (...) canalizando las demandas sociales de justicia y evitando que stas se ejerzan fuera del marco legal vigente.50 33. Similar funcin, regida fundamentalmente por los principios de supremaca de la Constitucin y defensa de los derechos constitucionales, le compete al Tribunal Constitucional. En ese sentido, el artculo 201. de la Constitucin establece que: El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. Es autnomo e independiente. En efecto, el Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin, no es uno ms y esa es su principal funcin. Es autnomo e independiente y slo est limitado por la Constitucin, de la cual es su custodio y garante, porque as lo decidi el Poder Constituyente que le encomend tal tarea. Por tanto, si bien como rgano constitucional no es superior a los Poderes del Estado ni a otros rganos constitucionales, tampoco est subordinado a ninguno de ellos, pues es autnomo e independiente, y sus relaciones se dan en un marco de equivalencia e igualdad, de lealtad a la Constitucin, de firme defensa de la democracia y de equilibrio. En efecto, en nuestra poca el equilibrio no es solo entre poderes del Estado, puesto que las Constituciones modernas han creado rganos constitucionales autnomos que antes no existan. Tal principio tambin debe regir las relaciones entre los poderes del Estado y los rganos constitucionales y de estos ltimos entre s. Sin embargo, con igual nfasis debe tenerse presente que en el mbito de las competencias y funciones que el Poder Constituyente le encomend s ocupa un lugar privilegiado. En efecto, as como el Congreso de la Repblica cuando ejerce su funcin legislativa o la funcin contralora del Poder Ejecutivo, tiene primaca sobre los otros poderes u rganos constitucionales, de igual manera
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slo el Tribunal Constitucional, en sede jurisdiccional, declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas con rango de ley con efectos generales para todos, conforme al artculo 204. de la Constitucin, y resuelve los casos relativos a derechos constitucionales, confirindole el sistema jurdico una primaca a travs del precedente de la jurisdiccin constitucional51. De ah que en el mbito de sus competencias, el Tribunal Constitucional es un primus inter pares en relacin a los Poderes del Estado y los dems rganos constitucionales. En ese sentido, es claro que para la Constitucin tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional son rganos constitucionales productores de la fuente de derecho denominada jurisprudencia. Respecto de esta ltima se ha sostenido que: Jurisprudencia es la interpretacin judicial del derecho efectuada por los ms altos tribunales en relacin con los asuntos que a ellos corresponde, en un determinado contexto histrico, que tiene la virtualidad de vincular al tribunal que los efectu y a los jerrquicamente inferiores, cuando se discutan casos fctica y jurdicamente anlogos, siempre que tal interpretacin sea jurdicamente correcta (...). 52 34. Consecuentemente, en nuestro sistema jurdico la jurisprudencia tambin es fuente de derecho para la solucin de los casos concretos, obviamente dentro del marco de la Constitucin y de la normatividad vigente. Esta afirmacin se confirma cuando la propia Constitucin, en el inciso 8 del artculo 139., reconoce el principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. No requiere de una disposicin normativa expresa toda vez que dicha fuente deriva directamente de la funcin inherente a los rganos jurisdiccionales que la Constitucin configura. En efecto, es inherente a la funcin jurisdiccional la creacin de derecho a travs de la jurisprudencia. Por ejemplo, para el caso de la jurisprudencia constitucional, este colegiado ha establecido que: La nocin jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de decisiones o fallos constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a efectos de defender la superlegalidad, jerarqua, contenido y cabal cumplimiento de las normas pertenecientes al bloque de constitucionalidad. En ese orden de ideas, el precedente constitucional vinculante es aquella regla jurdica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y,
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que, por ende, deviene en parmetro normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga. El precedente constitucional tiene por su condicin de tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva comn que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes pblicos. En puridad, la fijacin de un precedente constitucional significa que ante la existencia de una sentencia con unos especficos fundamentos o argumentos y una decisin en un determinado sentido, ser obligatorio resolver los futuros casos semejantes segn los trminos de dicha sentencia.53 En ese sentido, debe enfatizarse que del artculo 103. de la Constitucin se deriva que las sentencias de inconstitucionalidad expedidas por el Tribunal Constitucional tienen rango de ley. 35. Precisamente, si bien la labor de interpretacin jurdica tiene diversos intrpretes, que en el mbito jurisdiccional es donde dicha actividad despliega todos sus efectos vinculantes. En efecto, si no fuera as, cul sera la diferencia entre la interpretacin jurdica de un particular y la de un juez? la labor interpretativa para resolver controversias constitucionales en el mbito de la jurisdiccin constitucional tiene en el Tribunal Constitucional a un intrprete privilegiado, puesto que tal condicin deriva directamente de la Constitucin. Al respecto, este Colegiado ha expresado: En tal sentido, si bien reconocemos la pluralidad de intrpretes jurdicos con relacin a la Constitucin, tambin reafirmamos el lugar privilegiado que ocupa el Tribunal Constitucional para efectuar una interpretacin de la Constitucin con carcter jurisdiccional y, sobre todo, vinculante para los poderes del Estado, rganos constitucionales, entidades pblicas, privadas y para los ciudadanos.54 36. Queda claro entonces que la jurisprudencia es una fuente de derecho que tambin tiene un fundamento constitucional a travs de los rganos jurisdiccionales que la producen. Asimismo, que la labor interpretativa que realizan todos los jueces, inherente a tal funcin, es la razn de ser de la actividad jurisdiccional, en sede constitucional u ordinaria, y que tiene su fundamento en el principio de independencia consagrado por la Constitucin en sus artculos 139., inciso 2 (Poder Judicial) y 201. (Tribunal Constitucional). Sin la interpretacin la actividad de los jueces estara condenada al
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fracaso, pues la Constitucin y la ley no pueden prever todos los casos posibles que presenta la realidad segn cada poca. 37. En los ltimos tiempos el Tribunal Constitucional ha tenido que resolver casos y problemas constitucionales (por ejemplo, en materia de inconstitucionalidades de normas con rango de ley), conforme a la Constitucin. As, a solicitud de miles de ciudadanos, de congresistas, del Poder Ejecutivo, del Poder Judicial, de diversos rganos constitucionales como la Defensora del Pueblo y el Ministerio Pblico entre otros, de colegios profesionales, gobiernos regionales y gobiernos municipales, este Colegiado se ve obligado a buscar, bajo el marco constitucional vigente, soluciones jurdicas que en muchos caso requieren de una interpretacin de las normas con rango de ley conforme a la Constitucin. 38.En tal sentido, de las 203 demandas de inconstitucionalidad planteadas ante este Tribunal, slo 12, es decir el 5.94%, han utilizado la tcnica de las sentencias interpretativas o manipulativas, que todos los Tribunales Constitucionales en el mundo aplican, precisamente para dar soluciones justas, equilibradas y ponderadas a los problemas constitucionales que requieren una solucin a solicitud de la ciudadana, de los poderes del Estado, de los rganos constitucionales autnomos y de los gobiernos regionales y municipales. Igualmente y con base en el principio de independencia funcional que la Constitucin le reconoce al Tribunal Constitucional, en slo 16 casos, incluyendo algunos de los 12 mencionados, se han formulado exhortaciones que se justifican plenamente, porque, qu sentido tiene que un rgano constitucional detecte un fallo, un vaco o deficiencia normativa y no los ponga en conocimiento del rgano competente para que los resuelva? 39.De ah que todo acto de los poderes pblicos u rganos constitucionales que pretenda restringir dicha funcin interpretativa no slo es uno que priva a los rganos jurisdiccionales de su funcin, sino que es inconstitucional. Es como si se estableciera que el Congreso no legisle, a pesar de que en base al principio de soberana poltica tiene un amplio margen de configuracin poltica de la ley, pero siempre dentro del parmetro de la Constitucin. No puede existir un rgano jurisdiccional limitado en la funcin interpretativa inherente a todo rgano jurisdiccional, a menos que esa restriccin derive directamente de la Constitucin. Hacerlo es vulnerar el equilibrio entre los poderes del Estado y los rganos constitucionales y, con ello, el sistema democrtico. Pretender limitar las funciones inherentes del Tribunal Constitucional sera como condenarlo a la inaccin por cumplir su deber.
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3.2.1.3.3. La costumbre 40. Esta nocin alude al conjunto de prcticas polticas jurdicas espontneas que han alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una comunidad poltica. Conviene enfatizar que la costumbre constitucional tiene una significacin de mayor envergadura que las prcticas juridizadas en el resto de las disciplinas jurdicas. Ello se explica porque la organizacin y funcionamiento del Estado es tal complejidad que se hace imposible que pueda ser total y exclusivamente regulada por la legislacin. Conforme al artculo 139. inciso 8 de la Constitucin, un principio de la funcin jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley, debiendo en tal caso aplicarse el derecho consuetudinario. Respecto del derecho consuetudinario la doctrina apunta que: Hay (...) una segunda categora de normas que se expresan siempre como prcticas sociales y nunca en forma de enunciados lingsticos escritos y publicados; son, en consecuencia, normas eficaces por definicin, y en ese sentido existentes; tambin pueden gozar de validez cuando renan determinadas condiciones exigidas por el sistema jurdico, pero no ha de ser necesariamente as. Esto significa que determinadas prcticas o usos sociales; en suma que determinados hechos son susceptibles de crear normas, de generar obligaciones (cuando menos, de exteriorizarlas), de manera que quien se aparte de los mismos puede padecer una consecuencia anloga a la que sufrira quien desconoce el mandato contenido en una prescripcin legal; tales prcticas o usos reciben el nombre de costumbre o, mejor, de Derecho consuetudinario.55 Los elementos que constituyen la costumbre son: a) Elemento material. Hace referencia a la prctica reiterada y constante, es decir, alude a la
duracin y reiteracin de conductas en el tiempo (consuetudo inveterate). b) Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una conciencia social acerca de la
obligatoriedad de una prctica reiterada y constante; es decir, alude a la conviccin generalizada respecto de la exigibilidad jurdica de dicha conducta (opinio iuris necesitatis). 41.Precisamente, gracias a la actividad interpretativa que desarrollan los rganos jurisdiccionales se han podido resolver importantes casos para la vida de la nacin. A modo de ejemplo, y no nico, debe mencionarse el caso planteado por un grupo de congresistas contra la letra del himno nacional. A fin
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de poder adoptar una solucin justa, ponderada y equilibrada, este Colegiado, recogiendo las tesis de los demandantes y demandados, recurri a la costumbre como fuente de derecho y gracias a ella arrib a una solucin equilibrada. As, se dijo que: Declarar que corresponde al Congreso de la Repblica determinar la o las estrofas del Himno Nacional del Per que deben ser tocadas y entonadas en los actos oficiales y pblicos. En tanto ello no se produzca mantiene su fuerza normativa la costumbre imperante.56 2.1.3.4. Los principios generales del derecho 42.Esta nocin alude a la pluralidad de postulados o proporciones con sentido y proyeccin normativa o deontolgica que, por tales, constituyen parte de ncleo central el sistema jurdico. Insertados de manera expresa o tcita dentro de aqul, estn destinados a asegurar la verificacin preceptiva de los valores o postulados tico-polticos, as como las proporciones de carcter tcnico-jurdico. Conforme al artculo 139., inciso 8 de la Constitucin, un principio de la funcin jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley, debiendo, en tal caso, aplicarse los principios generales del derecho. Conviene tener presente algunas aproximaciones generales. Reale ha mencionado que los principios generales del derecho corresponden a los principios monovalentes, es decir, que solo valen en el mbito de determinada ciencia.57 Por ende, (...) son conceptos bsicos que presentan diversa gradacin y diversa extensin, pues los hay que cubren todo el campo de la experiencia jurdica universal, mientras que otros se refieren a los ordenamientos jurdicos pertenecientes a una misma familia cultural, y otros son propios y especficos del Derecho patrio. (...) el ordenamiento jurdico nacional se distribuye en niveles o estratos normativos o sistemas de modelos jurdicos diversos y que corresponde a las diferentes regiones o esferas de la realidad social. Cada regin jurdica presupone, a su vez, directrices y conceptos bsicos que aseguran la unidad lgica de los institutos y figuras que la componen.58 Reale recomienda estudiar los principios generales segn la rama jurdica de que se trate. Por ejemplo a nivel de la doctrina nacional expresa que:
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(...) los principios generales del Derecho existen en diversos niveles del Derecho y que todos pueden ser utilizados para fines de integracin jurdica.59 As, el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece: Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano. 43.Los principios generales, en relacin a las normas y a los valores, han adquirido gran importancia para la interpretacin jurdica, adems de su indispensable aplicacin para fines de integracin jurdica. En ese contexto, un sector importante de la doctrina considera que los principios generales tambin pueden ser considerados como normas, aun cuando en algunos casos los principios no sean expresos. Hay casos en que los principios adoptan expresamente la estructura jurdica de normas; por ejemplo, cuando el principio es incorporado a la disposicin o texto normativo. En esa lnea se ha sostenido que los princpios son una clase de norma60. En cuanto a esta postura Bobbio precisa que: En mi opinin, los principios generales no son sino normas fundamentales o generalsimas del sistema, las normas ms generales. El nombre de principios llama a engao, tanto que es una vieja discusin entre los juristas si los princpios generales son normas. Para m es indudable que los principios generales son normas como todas las otras... Dos son los argumentos para sostener que los principios generales son normas, y ambos son vlidos: de acuerdo con el primero de ellos, si son normas aquellas que se deducen de los principios generales por medio de un procedimiento de generalizacin sucesiva, no se ve por qu estos no deban ser normas tambin... En segundo lugar, la funcin para la cual se deducen y se adoptan es la misma que se lleva a cabo para todas las normas, o sea la funcin de regular un caso. Con qu fin se deducen en caso de laguna? Es claro que para regular un comportamiento no regulado, pero, entonces sirven para el mismo fin que las normas expresas? Y, por qu no deberan ser normas?61 En este hilo argumental, especial mencin merecen los principios constitucionales. Sobre ellos se ha dicho que son instituciones con proyeccin normativa de los cuales se extraen reglas jurdicas y que han de deducirse de las reglas constitucionales62. Freixes y Remotti sealan que los principios constitucionales tienen las siguientes caractersticas estructurales: Son normas inferidas de una interpretacin operativa sobre las reglas constitucionales.
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Constituyen proyecciones normativas a partir de elementos reglados. Contienen grmenes de reglas indeterminadas, pero predictibles. Sus elementos estructurales son permanentes. Entre los principios no existe relacin jerrquica a nivel estructural.63 Los mismos autores sostienen que los principios constitucionales, en cuanto instituciones jurdicas con proyeccin normativa, cumplen una funcin informadora de todo el ordenamiento jurdico. Dicha funcin se concreta en que: Tienen eficacia directa. Permiten extraer reglas aplicables al caso concreto. Su funcin positiva consiste en informar el ordenamiento. La funcin negativa comporta que tengan fuerza derogatoria. Su interpretacin debe realizarse en forma complementaria e indisociable. Facilitan, a partir de su trasmutacin en reglas, la posibilidad operativa de una pluralidad de
opciones cuya eleccin concreta corresponde a criterios de poltica legislativa.64 Asimismo, en el plano de la teora del derecho y de la dogmtica constitucional, se ha precisado que: (...) los principios son normas, y los principios jurdicos son normas jurdicas: en palabras del Tribunal Constitucional, all donde la oposicin entre leyes anteriores y los princpios generales plasmados en la Constitucin sea irreductible, tales principios, en cuanto forman parte de la Constitucin, participan de la fuerza derogatoria de la misma, como no puede ser de otro modo(STC 4/1981, de 2 de febrero).65 2.1.3.5. El contrato (la autonoma de la voluntad) 44.La autonoma de la voluntad se refiere a la capacidad residual que permite a las personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su propia voluntad. Es la expresin de la volicin, tendente a la creacin de una norma jurdica con inters particular. El contrato, al expresar la autonoma de la voluntad como fuente de derecho tiene su fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales. El inciso 14. del artculo 2. de la Constitucin prescribe que toda persona tiene derecho: A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. A su turno, el artculo 62. de la Constitucin establece que:
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La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Por su parte, el inciso 3. del artculo 28. de la Constitucin dispone que: La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de los concertado. Como puede inferirse, las disposiciones constitucionales citadas confirman la tesis de que el contrato tambin es una fuente de derecho que tiene reconocimiento constitucional. Al respecto, este colegiado ha sealado: La nocin de contrato en el marco del Estado constitucional de derecho se remite al principio de autonoma de la voluntad, previsto en el artculo 2., inciso 24, literal a de la Constitucin (...). (...) el principio de autonoma de la voluntad no debe ser entendido de manera absoluta, sino dentro de los valores y principios constitucionales (...)66 A nivel de la doctrina nacional67 como extranjera68 se ha resaltado la importancia del negocio jurdico como fuerza generadora de normas jurdicas, admitiendo que la experiencia jurdica no solamente es regida por normas legales de carcter genrico, sino tambin por normas particulares e individualizadas. Para Reale, lo que caracteriza a la fuente negocial es la convergencia de los siguientes elementos: a) b) c) d) Manifestacin de voluntad de las personas legitimadas para hacerlo. Forma de querer que no contradiga la exigida por ley. Objeto lcito. Paridad, o al menos debida proporcin, entre los participantes de la relacin jurdica.69
2.1.3.6. La doctrina 45.Esta nocin alude al conjunto de estudios, anlisis y crticas que los peritos realizan con carcter cientfico, docente, etc. Dicha fuente se encuentra constituida por la teora cientfica y filosfica que describe y explica las instituciones, categoras y conceptos disciplinarios e indaga sobre los alcances, sentidos y formas de sistematizacin jurdica, constituyndose en uno de los engranajes claves de las fuerzas directrices del ordenamiento estatal.
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Si bien no podemos afirmar que esta fuente derive de la Constitucin, el Tribunal Constitucional y los diversos niveles jerrquicos del Poder Judicial recurren a la doctrina, nacional y extranjera, para respaldar, ilustrar, aclarar o precisar los fundamentos jurdicos que respaldarn los fallos que se sustentan en la Constitucin, en las normas aplicables al caso y en la jurisprudencia. Al respecto, Rubio Correa apunta que: (...) la doctrina ha sido recogida y citada intensamente por el Tribunal Constitucional, lo que muestra reconocimiento de esta fuente del Derecho. El Tribunal ha aceptado aportes tanto de la doctrina nacional como de la extranjera.70 2.2. Principios de ordenacin del sistema de fuentes 46. En el caso Sesenta y cuatro Congresistas de la Repblica contra la Ley N. 26285, Exp. N. 00052003-AI/TC, se reconoci y desarroll residualmente los principios de ordenacin diferente. Es evidente e inexorable que la vida coexistencial del hombre se encuentre regulada por disposiciones que contienen una mirada de normas. De all que dicha pluralidad no determinada, pero voluminosa, se vincule con el concepto de orden jurdico. El ordenamiento jurdico se conceptualiza como una pluralidad sistmica de normas aplicables en un espacio y lugar determinado, y se caracteriza por su normatividad sistmica y su plenitud hermtica. 2.2.1. La normatividad sistmica y la coherencia normativa 47. El ordenamiento jurdico implica un conjunto de normas vigentes vistas en su ordenacin formal y en su unidad de sentido. Dentro de todo ordenamiento se supone que hay un conjunto de conexiones entre diferentes proposiciones jurdicas: ms an, lo jurdico deviene en una normatividad sistmica ya que las citadas conexiones constituyen una exigencia lgico-inmanente o lgico-natural del sentido mismo de las instituciones jurdicas. En puridad, una norma jurdica slo adquiere sentido de tal por su adscripcin a un orden. Por tal consideracin, cada norma est condicionada sistmicamente por otras. El orden es la consecuencia de una previa construccin terica-instrumental. Al percibirse el derecho concreto aplicable en un lugar y espacio determinado como un orden coactivo, se acredita la conformacin de una totalidad normativa unitaria, coherente y ordenadora de la vida coexistencial en interferencia intersubjetiva.
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El ordenamiento conlleva la existencia de una normatividad sistmica, pues el derecho es una totalidad es decir, un conjunto de normas entre las cuales existe tanto una unidad como una disposicin determinada. Por ende, se le puede conceptualizar como el conjunto o unin de normas dispuestas y ordenadas con respecto a una norma fundamental y relacionadas coherentemente entre s. Esta normatividad sistmica se rige bajo el criterio de la unidad, ya que se encuentra constituida sobre la base de un escalonamiento jerrquico, tanto en la produccin como en la aplicacin de sus determinaciones coactivas. 48. De lo dicho se concluye que la normatividad sistmica descansa en la coherencia normativa. Dicha nocin implica la existencia de la unidad sistmica del orden jurdico, lo que, por ende, indica la existencia de una relacin de armona entre todas las normas que lo conforman. Asimismo, presupone una caracterstica permanente del ordenamiento que hace que este sea tal por constituir un todo pleno y unitario Ella alude a la necesaria e imprescindible compenetracin, compatibilidad y conexin axiolgica, ideolgica, lgica, etc., entre los deberes y derechos asignados; amn de las competencias y responsabilidades establecidas que derivan del plano genrico de las normas de un orden constitucional. 49. Ahora bien, el ordenamiento jurdico est compuesto por una diversidad de disposiciones o normas producidas por diversas fuentes, muchas de las cuales pueden llegar a contraponerse afectando la coherencia del ordenamiento71. Por ello existen en todo ordenamiento principios o criterios para subsanar estos conflictos. Desde el punto de vista del momento en que se realiza la coherencia, se distingue: (a) criterios que realizan la coherencia en el momento de produccin del Derecho. Y entre ellos, 1. los que conciernen directamente a la validez de los actos normativos y slo indirectamente a la de las disposiciones o normas producidas por ellos (es el caso del criterio de competencia). 2. los que estn directamente relacionados con la validez de las normas y disposiciones jurdicas (es el caso del criterio de jerarqua). (b) criterios que realizan la coherencia en el momento de aplicacin del Derecho. Son aquellos que versan directamente sobre las relaciones entre los distintos tipos de normas vlidas y que, por tanto,
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operan slo en el momento de aplicacin del Derecho, especialmente en la aplicacin judicial (es el supuesto de los criterios de especialidad, cronolgico y de prevalencia).72 50. Considerando el sistema de fuentes que disea nuestra Constitucin, y que sern relevantes para la solucin de la presente controversia, analizaremos los criterios, en nuestro caso principios, que realizan la coherencia del sistema jurdico en el siguiente orden: a) b) c) Principios que resuelven las antinomias. Principio de jerarqua. Principio de competencia.
2.2.1.1. Principios que resuelven las antinomias 51.Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo; es decir, la acreditacin de situaciones en las que dos o ms normas que tienen similar objeto prescriben soluciones incompatibles entre s, de forma tal que el cumplimiento o aplicacin de una de ellas implica la violacin de la otra, ya que la aplicacin simultnea de ambas normas resulta imposible. Como puede colegirse, la coherencia se afecta por la aparicin de las denominadas antinomias. Estas se generan por la existencia de dos normas que simultneamente plantean consecuencias jurdicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento. All, se cautela la existencia de dos o ms normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad entre s. La existencia de la antinomia se acredita en funcin de los tres presupuestos siguientes: Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad pertenezcan a un mismo
ordenamiento; o que se encuentren adscritas a rdenes distintos, pero, sujetas a relaciones de coordinacin o subordinacin (como el caso de una norma nacional y un precepto emanado del derecho internacional pblico). Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad tengan el mismo mbito de
validez (temporal, espacial, personal o material). El mbito temporal se refiere al lapso dentro del cual se encuentran vigentes las normas. El mbito espacial se refiere al territorio dentro del cual rigen las normas (local, regional, nacional o supranacional).
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El mbito personal se refiere a los status, roles y situaciones jurdicas que las normas asignan a los individuos. Tales los casos de nacionales o extranjeros; ciudadanos y pobladores del Estado; civiles y militares; funcionarios, servidores, usuarios, consumidores, vecinos; etc. El mbito material se refiere a la conducta descrita como exigible al destinatario de la norma. Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad pertenezcan, en principio, a la
misma categora normativa; es decir, tengan homloga equivalencia jerrquica. Como expresin de lo expuesto puede definirse la antinomia como aquella situacin en que dos normas pertenecientes al mismo ordenamiento y con la misma jerarqua normativa son incompatibles entre s, por tener el mismo mbito de validez. 2.2.1.1.2. Clasificacin de las antinomias 52. Las antinomias pueden ser clasificadas segn el tipo de conflicto que generan y su grado de relacin. a) Por el tipo de conflicto que generan
En esta hiptesis pueden ser observadas como: a.1.) Conflictos bilaterales-unilaterales Son bilaterales cuando el cumplimiento de cualquiera de las normas en conflicto implica la violacin de la otra. Tal el caso cuando se castiga y no se castiga administrativamente una conducta. Son unilaterales cuando el cumplimiento de una de las normas en conflicto implica la violacin de la otra, mas no al revs. Tal el caso cuando se castiga penalmente con prisin efectiva al infractor que tiene ms de veinte aos, y en otra, se castiga al infractor que tiene la edad base de dieciocho aos. a.2.) Conflictos totales-parciales Son totales cuando el cumplimiento de una de las normas supone la violacin integral y entera de la otra. Son parciales cuando la aplicacin de una de las normas implica la violacin segmentada de la otra. a.3.) Conflictos necesarios y posibles Son necesarios cuando el cumplimiento de una de las normas implica irreversiblemente la violacin de la otra. Son posibles cuando el cumplimiento de una implica solo la eventualidad de la violacin de la otra. De acuerdo a esta clasificacin se pueden plantear las siguientes combinaciones:
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- Conflictos bilaterales, necesarios y totales. - Conflictos bilaterales, necesarios y parciales. - Conflictos bilaterales, parciales y necesarios respecto a una de las normas en conflicto y posibles respecto a la otra. - Conflictos bilaterales, parciales y solo posibles respecto a las dos normas en conflicto. - Conflictos unilaterales, parciales y posibles. En cambio, no caben los conflictos bilaterales, totales y posibles; ni tampoco los conflictos unilaterales, parciales y necesarios. b) Por su grado de relacin En esta hiptesis pueden ser observadas como: b.1.) Las antinomias directas Que aluden a dos normas que expresa, inequvoca y claramente se contradicen. b.2.) Las antinomias indirectas Cuando dos normas que sin tener referencia mutua entre s llegan a contradecirse. Dicha contradiccin se produce por la diferencia o dispersidad en los patrones axiolgicos o teleolgicos en que se sustentan, y se resuelve mediante alguno de los modos de integracin. 2.2.1.1.3. Las consecuencias contradictorias 53. La doctrina ha establecido las tres siguientes: a) Incompatibilidad entre una que manda hacer algo y otra que lo prohbe. b) Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que permite no hacerlo. c) Incompatibilidad entre una norma que prohbe hacer algo y otra que permite hacerlo. 2.2.1.1.4. Principios aplicables para la resolucin de antinomias 54. A lo largo de la historia del derecho la legislacin de cada pas ha establecido principios de esta naturaleza, ya sea de forma explcita o implcita. En relacin a ello, se pueden citar los diez siguientes: a) Principio de plazo de validez Esta regla seala que la norma tiene vigencia permanente hasta que otro precepto de su mismo o mayor nivel la modifique o derogue, salvo que el propio texto hubiere establecido un plazo fijo de validez.
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Excepcionalmente, puede presentarse el caso que una norma quede sin valor legal alguno, como consecuencia de una sentencia que declara su inconstitucionalidad. Este principio se sustenta en lo dispuesto por el artculo 103 de la Constitucin y en el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que sealan que: La ley solo se deroga por otra ley. b) Principio de posterioridad Esta regla dispone que una norma anterior en el tiempo queda derogada por la expedicin de otra con fecha posterior. Ello presume que cuando dos normas del mismo nivel tienen mandatos contradictorios o alternativos, primar la de ulterior vigencia en el tiempo. Dicho concepto se sustenta en el artculo 103 de la Constitucin y en el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. c) Principio de especificidad Esta regla dispone que un precepto de contenido especial prima sobre el de mero criterio general. Ello implica que cuando dos normas de similar jerarqua establecen disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto ms general de situacin y la otra a un aspecto restringido, prima esta en su campo especfico. En suma, se aplica la regla de lex posteriori generalis non derogat priori especialis (la ley posterior general no deroga a la anterior especial). Este criterio surge de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8) del artculo 139 de la Constitucin y en el artculo 8 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que dan fuerza de ley a los principios generales del derecho en los casos de lagunas normativas. d) Principio de favorabilidad Es una regla solo aplicable a materias de carcter penal, y supone aplicar la norma que ms favorezca al reo. Este criterio surge de lo dispuesto en el artculo 103 de la Constitucin. e) Principio de envo Esta regla es aplicable en los casos de ausencia de regulacin de un hecho, por parte de una norma que debi contemplarlo. Ante ello, se permite o faculta accionar a otro precepto que s lo prev. Debe advertirse que este principio solo se cumple cuando una norma se remite expresamente a otra, para cubrir su falta de regulacin. Es el caso de las normas del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
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f) Principio de subsidiariedad Esta es una regla por la cual un hecho se encuentra transitoria o provisionalmente regulado por una norma, hasta que se dicte o entre en vigencia otra que tendr un plazo de vida indeterminado. g) Principio de complementariedad Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regido parcialmente por una norma que requiere completarse con otra, para cubrir o llenar la regulacin de manera integral. Es el caso de la relacin existente entre una ley y su reglamento. h) Principio de suplementariedad Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regulado por una norma base, que otra posteriormente ampla y consolida. En puridad, el segundo precepto abarcar al primero sin suprimirlo. Tal el caso de lo establecido en el artculo 25 de la Constitucin que seala que la jornada ordinaria de trabajo fijada en ocho horas diarias o de cuarenta y ocho horas semanales, puede ser reducida por convenio colectivo o por ley. i) Principio de ultractividad expresa Esta regla es aplicable cuando el legislador determina de manera expresa que recobra vigencia una norma que anteriormente hubiere quedado sin efecto. En este sentido, la parte in fine del artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil la ha recogido con suma claridad. j) Principio de competencia excluyente Esta regla es aplicable cuando un rgano con facultades legislativas regula un mbito material de validez, el cual, por mandato expreso de la Constitucin o una ley orgnica, comprende nica y exclusivamente a dicho ente legisferante. Dicho principio se aplica de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8) del artculo 139 de la Constitucin y en el artculo 8 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. 2.2.1.2. El principio de jerarqua 55. La Constitucin contiene un conjunto de normas supremas porque estas irradian y esparcen los principios, valores y contenidos a todas las dems pautas jurdicas restantes. En esa perspectiva el principio de jerarqua deviene en el canon estructurado del ordenamiento estatal.
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El principio de jerarqua implica el sometimiento de los poderes pblicos a la Constitucin y al resto de normas jurdicas. Consecuentemente, como bien afirma Requena Lpez,73 es la imposicin de un modo de organizar las normas vigentes en un Estado, consistente en hacer depender la validez de unas sobre otras. As, una norma es jerrquicamente superior a otra cuando la validez de sta depende de aquella. Con referencia a este principio estructurado del sistema, el artculo 51. de la Constitucin dispone que: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. En ese sentido, el referido artculo afirma los principios de supremaca constitucional que supone una normativididad supra la Constitucin encargada de consignar la regulacin normativa bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad poltica. Como bien afirma Prez Royo,74 el mundo del derecho empieza en la Constitucin (...) no existe ni puede existir jurdicamente una voluntad superior a la Constitucin. La Constitucin es una especie de super ley, de norma normarum, que ocupa el vrtice de la pirmide normativa. 56. El principio de jerarqua puede ser comprendido desde dos perspectivas: a) La jerarqua basada en la cadena de validez de las normas. Al respecto, Requena Lpez
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seala que el principio de jerarqua hace depender la validez de una
norma sobre otra. Por ende, dicha validez se debe entender como la conformidad de una norma con referencia de otra u otras que sean jerrquicamente superiores. En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional ha expresado: El orden jurdico es un sistema orgnico, coherente e integrado jerrquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas.76 Agregando que: Con ello se postula una prelacin normativa con arreglo a la cual, las normas se diversifican en una pluralidad de categoras que se escalonan en consideracin a su rango jerrquico.
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Dicha estructuracin se debe a un escalonamiento sucesivo tanto en la produccin como en la aplicacin de las normas jurdicas. Esta jerarqua se fundamenta en el principio de subordinacin escalonada. As la norma inferior encuentra en la superior la razn de su validez; y, adems obtiene ese rasgo siempre que hubiese sido conocida por el rgano competente y mediante el procedimiento previamente establecido en la norma superior.77 b) La jerarqua basada en la fuerza jurdica distinta de las normas. Al respecto, se precisa que la fuerza o eficiencia de una fuente pueden definirse como su capacidad para incidir en el ordenamiento (...) creando derecho objetivo o modificando el ya existente, su potencialidad frente a las otras fuentes.78 Asimismo, exponen79 que mediante el concepto de fuerza jurdica atribuible a cada forma normativa se establece una ordenacin jerrquica del sistema de fondo, segn la cual las relaciones entre las fuentes se desarrollan conforme a dos reglas bsicas: 1. En virtud de su fuerza activa, una fuente puede modificar: a) cualquier disposicin o norma de fuerza inferior a la suya, y b) cualquier disposicin o norma de su misma fuerza. 2. En virtud de su fuerza pasiva, ninguna disposicin o norma puede modificarla por una fuente de fuerza inferior. 57.Hasta aqu nos encontramos con criterios formales para determinar la prevalencia de una fuente normativa sobre otra. Sin embargo, del concepto de fuerza pasiva deriva directamente una condicin de validez de las normas jurdicas, pero tambin, indirectamente, una condicin de validez de las disposiciones jurdicas en las que tales normas estn contenidas. En efecto, la fuerza pasiva de las normas supone que: Es invlida la norma cuyo contenido contradiga el contenido de otra norma de grado superior. A su vez, como una disposicin puede contener varias normas jurdicas (es decir es susceptible de varias interpretaciones), es invlida la disposicin que no contenga ni una sola norma (ni una sola interpretacin) vlida. Dicho de otro modo, es vlida la disposicin que contenga al menos una norma vlida.80 58. En ese sentido el Tribunal Constitucional ha establecido:
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La validez en materia de justicia constitucional, en cambio, es una categora relacionada con el principio de jerarqua normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. una norma con rango de ley) ser vlida slo en la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g. la Constitucin). Constatada la invalidez de la ley, por su incompatibilidad con la Carta Fundamental, corresponder declarar su inconstitucionalidad, cesando sus efectos a partir del da siguiente al de la publicacin de la sentencia de este Tribunal que as lo declarase (artculo 204 de la Constitucin), quedando impedida su aplicacin a los hechos iniciados mientras tuvo efecto, siempre que estos no hubiesen concluido, y, en su caso, podr permitirse la revisin de procesos fenecidos en los que fue aplicada la norma, si es que sta versaba sobre materia penal o tributaria (artculos 36 y 40 de la Ley N. 26435 Orgnica del Tribunal Constitucional).81 59. De lo expuesto se colige que el principio de jerarqua es el nico instrumento que permite garantizar la validez de las normas jurdicas categorialmente inferiores. Ergo, la invalidez es la consecuencia necesaria de la infraccin de tal principio. Los requisitos para que una norma pueda condicionar la validez de otra, imponindose jerrquicamente, son los siguientes: a) Relacin ordinamental La prelacin jerrquica aparece entre normas vigentes en un mismo ordenamiento constitucional. b) Conexin material La prelacin jerrquica aparece cuando existe un enlace de contenido, objeto o mbito de actuacin entre una norma superior y otra categorialmente inferior. c) Interseccin normativa. La prelacin jerrquica aparece cuando la legtima capacidad regulatoria de una norma contrara al mandato u ordenacin de contenidos de otra norma. En efecto, para que una norma categorialmente superior cumpla su funcin, es vital que no pueda ser desvirtuada por aquella cuya produccin regula. En resumen el principio de jerarqua implica la determinacin por una norma de la validez de otra, de all que la categorializacin o escalonamiento jerrquico se presente como el nico modo posible de organizar eficazmente el poder normativo del Estado. 60. El principio de jerarqua opera en los mbitos siguientes:
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a) La creacin de las normas. b) La abrogacin o derogacin de las normas. c) La aplicacin de las normas. El principio de jerarqua y el principio de competencia (que se abordar posteriormente) se complementan para estructurar el orden constitucional, definiendo las posibilidades y lmites del poder poltico. Como bien seala Fernndez Segado, la pirmide jurdica implica la existencia de una diversidad de normas entre las que se establece una jerarquizacin, de conformidad con la cual una norma situada en un rango inferior no puede oponerse a otra de superior rango. Ello, a su vez, implica que el ordenamiento adopte una estructura jerarquizada, en cuya cspide obviamente se sita la Constitucin.82 Ello denota la existencia de una clara correlacin entre la fuente de la que emana una norma, la forma que sta ha de adoptar y su fuerza jurdica. El precepto que regula la produccin normativa de un pas es una norma superior; mientras que la producida conforme a esa regulacin es la norma inferior. En toda estructura jerrquica existen tres tipos de normas, a saber, las normas productoras, las normas ejecutoras y las normas ejecutoras-productoras. Al respecto, veamos lo siguiente: Las normas productoras, en un sentido muy amplio, son aquellas que revelan la expresin y ejercicio de un poder legislativo (originario o derivado), que promueven y condicionan la expedicin de otras normas a las cuales se les asigna una jerarqua inferior. Es el caso de la Constitucin y de buena parte de las leyes. Las normas ejecutoras son aquellas que dan cumplimiento a lo dispuesto o establecido en una norma productora. Tal el caso de las resoluciones. Las normas ejecutoras-productoras son aquellas que realizan ambas tareas simultneamente. Tal el caso de una buena parte de las leyes y los decretos. 61. La pirmide jurdica nacional debe ser establecida en base a dos criterios rectores, a saber: a) Las categoras
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Son la expresin de un gnero normativo que ostenta una cualificacin de su contenido y una condicin preferente determinada por la Constitucin o por sus normas reglamentarias. Ellas provienen de una especie normativa; es decir, aluden a un conjunto de normas de contenido y valor semejante o anlogo (leyes, decretos, resoluciones, etc.). b) Los grados
Son los que exponen una jerarqua existente entre las normas pertenecientes a una misma categora. Tal el caso de las resoluciones (en cuyo orden decreciente aparecen las resoluciones supremas, las resoluciones ministeriales, las resoluciones viceministeriales, etc.) En nuestro ordenamiento existen las siguientes categora normativas y su subsecuentes grados: Primera categora Las normas constitucionales y las normas con rango constitucional 1er. grado : La Constitucin. 2do. grado : Leyes de reforma constitucional. 3er. grado : Tratados de derechos humanos. Al respecto, cabe sealar que el artculo 206 de la Constitucin es la norma que implcitamente establece la ubicacin categorial de las denominadas leyes constitucionales. De all su colocacin gradativamente inferior en relacin a la Constitucin en s misma. Segunda Categora Las leyes y las normas con rango o de ley. All aparecen las leyes, los tratados, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, el Reglamento del Congreso, las resoluciones legislativas, las ordenanzas regionales las ordenanzas municipales y las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley. En atencin a los criterios expuestos en el caso Marcelino Tineo Silva y ms de cinco mil ciudadanos [Expediente N 0010-2002-AI/TC] los decretos leyes se encuentran adscritos a dicha categora [cf. los prrafos 10 y ss. de dicha sentencia] Tercera categora Los decretos y las dems normas de contenido reglamentario.
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Cuarta categora Las resoluciones. 1er. grado: Las resoluciones ministeriales, las resoluciones de los rganos autnomos no descentralizados (Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Defensora del Pueblo, etc.). 2do. y dems grados descendentes: Las resoluciones dictadas con sujecin al respeto del rango jerrquico intrainstitucional. Quinta categora Los fallos jurisdiccionales y las normas convencionales. Debe sealarse finalmente que, conforme se estableci en el caso Sesenta y Cuatro Congresistas de la Repblica contra la Ley N. 26285, Exp. N. 005-2003-AI/TC, en esta materia resulta aplicable el principio de jerarqua funcional en el rgano legislativo. Esta regla seala que. a falta de una asignacin especfica de competencia, prima la norma producida por el funcionario u rgano legislativo funcional de rango superior. Su aplicacin se efecta preferentemente hacia el interior de un organismo. Este principio se deduce lgicamente de la estructura de jerarqua funcional operante en cada organismo pblico. As, en el gobierno central se debern tener en cuenta las normas generales previstas en los artculos 37 y ss. del Decreto Legislativo N. 560 Ley del Poder Ejecutivo; y, de manera particular, lo dispuesto por las leyes orgnicas. 2.2.1.3. El principio de competencia 62. Dicho principio implica la relacin existente entre normas de diferentes ordenamientos (internacional, nacional, regional, local). El principio de competencia afecta directamente el acto de produccin de la norma, siendo este lo que lo diferencia del principio de jerarqua, el cual concierne directamente a la validez de la norma. En ese orden de ideas, las normas de competencia son aquellas que de modos diversos establecen el mbito de materia sobre el que puede ejercerse una competencia normativa y que, en consecuencia, condicionan la validez de los actos normativos, y, derivadamente, la de las disposiciones o normas creadas por ellos83.
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Cabe sealar que no todas las normas se relacionan jerrquicamente, pues existen normas que se encuentran situadas en un pie de igualdad, al ubicarse en una misma categora o escaln jerrquico. En cambio existen otras que, a pesar de situarse en niveles jerrquicos distintos, no se disponen jerrquicamente entre s, sino en relacin con otras normas. Por ende, en el caso del principio de jerarqua la invalidacin de una norma se produce por el simple hecho de haberse regulado sobre una materia vedada. De all que dicho principio ayude a que el principio de jerarqua cumpla su rol coherencial. El principio de jerarqua es presupuesto del principio de competencia, ya que la invalidez de una norma que invade competencias surge en virtud de la violacin de aquella norma superior que anteladamente haba fijado la distribucin de competencias. El principio de competencias otorga ttulo habilitante para que un ordenamiento constitucional delimite extensin y alcances determinados. El principio de competencia84 no determina la nulidad de las normas que infringen, sino que devela la superioridad jerrquica de aquellas normas que tienen como objeto la delimitacin y reparto de materias o funciones. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que: El principio de competencia resulta fundamental para explicar las relaciones y articulaciones que se pudieran presentar entre normas jurdicas que tienen un mismo rango y, en ese sentido, ocupa un lugar central en la articulacin horizontal del sistema de fuentes del derecho diseado por la Constitucin.85 63. Respecto a las violaciones a los lmites competenciales para la produccin de normas, este Colegiado ha afirmado: (...) El Tribunal Constitucional, ha sostenido que entre los vicios que puede acarrear la declaracin de inconstitucionalidad de una Ley o una norma con rango de ley, se encuentra la transgresin de los lmites de orden competencial establecidos por la Constitucin. Dicho lmite se manifiesta de la siguiente manera: Objetivo, cuando la Constitucin ha establecido que una determinada fuente es apta, o no, para regular una materia determinada. Esta modalidad de lmite competencial, a su vez, puede ser de dos
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clases, segn la permisin o prohibicin que constitucionalmente se imponga a una fuente para regular una materia dada. Positivo, cuando la Constitucin declara que determinada fuente formal es apta para regular una materia determinada. As por ejemplo, el artculo 106 de la Constitucin precisa que la fuente denominada ley orgnica es competente para regular solo la estructura y el funcionamiento de los rganos constitucionales y de relevancia constitucional, esto es, las entidades del Estado previstas en la Constitucin, as como todas las materias cuya regulacin la Constitucin ha reservado a tal fuente. De ah que sera inconstitucional que una ley ordinaria pretenda regular materias reservadas a leyes orgnicas. Negativo, cuando la Constitucin establece que determinadas fuente formales del derecho no son aptas para regular determinadas materias. As, por ejemplo, el penltimo prrafo del artculo 74 de la Constitucin prohbe a la fuente denominada decretos de urgencia contener materia tributaria. Subjetivo, cuando la Constitucin establece que determinado rgano es competente para expedir una fuente determinada o, en su caso, ejercer una competencia dada.86 64.Con relacin a los conflictos de formas normativas del mismo rango o fuerza jurdica pero producidos por diferentes fuentes productoras, se ha expresado que: La articulacin de las fuentes en un ordenamiento de tal naturaleza que no puede efectuarse exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarqua, pues ste no permite dar respuesta coherente al conflicto que se pudiera presentar entre normas expedidas por el Gobierno Central y los gobiernos regionales, que cuentan con el mismo rango normativo. En efecto, si las normas regionales no son jerrquicamente subordinadas a las del Gobierno Central, su articulacin con stas no puede sustentarse en el principio de jerarqua, sino conforme al principio de competencia, segn el cual en el mbito competencial regional la norma regional termina excluyendo a la norma del Gobierno Central y, en general, a la de cualquier otro ordenamiento (v.g. del gobierno local). Como se expresa a contrario sensu en el artculo 36 de la Ley Orgnica de Regiones, las (...). normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al ordenamiento jurdico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro gobierno regional ni de los otros niveles de gobierno.87
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Pero esto no quiere decir que los principios de jerarqua y competencia no guarden relacin. Al respecto debe tenerse presente que: Cabe afirmar, sin embargo, que el principio de competencia es tributario del de jerarqua, pues si una entidad estatal puede incurrir en la expedicin de una norma invlida por invadir esferas competenciales previstas como ajenas por otra norma de su mismo rango, es porque la Norma Normarum (Constitucin), fuente normativa jerrquicamente superior a cualquier otra, reserv en sta la capacidad de regular la distribucin competencial.88 En tal sentido, el parmetro de control de constitucionalidad de las leyes o normas de su mismo rango, est integrado, siempre y en todos los casos, por la Constitucin. An cuando tambin puede encontrarse conformado por otras normas legales. Cuando dichas normas delimitan el mbito competencial de los distintos rganos constitucionales, adems del principio de jerarqua normativa, el principio de competencia es medular para determinar la validez o invalidez constitucional de las normas con rango de ley; mxime en aquellos Estados que, como el nuestro, son unitarios y descentralizados (artculo 43 de la Constitucin). Tal es el sentido del artculo 79 del CPConst., al establecer que Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.89 65.En el caso del ordenamiento jurdico nacional, determinado por nuestra Constitucin, para la aplicacin del criterio de competencia, cuando se trate de conflictos normativos entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales, es conveniente considerar la forma de Estado que configura nuestra Constitucin y el test de la competencia desarrollado por este Tribunal para el caso del Per. En efecto, con relacin a la forma de Estado se ha manifestado: La opcin adoptada por la Constitucin peruana al asumir la forma de Estado propia del Estado unitario y descentralizado, a travs del establecimiento de gobiernos regionales y locales dotados de autonoma, no slo incide en lo que es propio a la organizacin territorial del poder estatal, sino que se proyecta en el sistema de fuentes del derecho, planteando la necesidad de establecer la forma cmo stas deben articularse.90
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En torno al conflicto del reparto competencial del gobierno nacional y los gobiernos regionales, el Tribunal Constitucional ha establecido, con relacin al test de competencia, lo siguiente: De conformidad con dicho test, en primer lugar se debe analizar el principio de unidad. Luego, se debe ingresar propiamente en el anlisis del principio de competencia, relacionado con la lista de materias pormenorizada prevista en la Constitucin y en el bloque de constitucionalidad. Tambin cabe recurrir a las clusulas generales, es decir, las funciones generales conferidas a cada uno de los rganos constitucionales. Las competencias de los rganos constitucionales pueden ser: Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de organismos constitucionales. Sern positivas si son susceptibles de ser delegadas o negativas si son privativas del rgano respectivo, es decir, no slo exclusivas sino tambin excluyentes. Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas reas de atencin, repartindose responsabilidades entre dos o ms niveles de gobierno, actividad coherente con los principios de cooperacin y de tutela y control de los organismos constitucionales autnomos, segn se ver luego. Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerce de tomar decisiones sobre la materia o funcin delegada.91 El test de la competencia, para el caso del reparto competencial del gobierno nacional y los gobiernos regionales, debe tener en cuenta, tambin, entre los principios desarrollados en el caso Hoja de la Coca para la aplicacin del mencionado Test, el de taxatividad, segn el cual: Los gobiernos regionales no tienen ms competencias que aquellas que la Constitucin y las leyes orgnicas les hayan concedido. En otras palabras, los gobiernos regionales se encuentran sometidos al principio de taxatividad, de modo tal que aquellas competencias que no les han sido conferidas expresamente, corresponden al Gobierno Nacional (clusula de residualidad). El principio de taxatividad se desprende del segundo prrafo del artculo 192 de la Constitucin que establece cules son las competencias de los gobiernos regionales. Y se encuentra reforzado en el inciso 10) del mismo precepto constitucional, al establecerse que tambin son competentes para Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a ley. (subrayado agregado).92
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Es por ello que el test de la competencia y el principio de taxatividad, adems del principio de unidad del Estado, son indispensables para la solucin de casos relativos al reparto de competencias. As lo ha sostenido este Colegiado: En ese sentido, la articulacin de las fuentes del derecho regional, tanto con las fuentes del derecho nacional como con las del derecho local, exige que se delimiten los mbitos competenciales a travs de la tcnica constitucional del test de la competencia, postulada en el artculo 13 de la LBD al distinguir entre competencias exclusivas, compartidas y delegables. Ello es as puesto que no slo el mbito competencial constitucionalmente garantizado de los gobiernos regionales est supeditado a que su ejercicio se efecte en los trminos que establece la Constitucin y la ley (artculo 189 de la Constitucin), sino, adicionalmente, sin perder de vista que sus atribuciones deben realizarse en armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo (artculo 192 de la Constitucin), no pudiendo interferir en el ejercicio de las funciones y atribuciones de los gobiernos locales (artculo 191 de la Constitucin). De ah que el artculo 11 1 de la LBD establezca que los rganos con competencia normativa, como consecuencia del proceso de descentralizacin, se sujetan al ordenamiento jurdico establecido por la Constitucin y las leyes de la Repblica. Y, a su vez, el artculo 5 de la LOGR haya previsto que la misin de los gobiernos regionales es: (...) organizar y conducir la gestin pblica regional de acuerdo a sus competencias exclusivas, compartidas y delegadas, en el marco de las polticas nacionales, regionales y locales de desarrollo.93 2.2.2. La plenitud jurdica 66.Esta nocin significa que todo hecho de implicancia intersubjetiva se encuentra sometido al ordenamiento jurdico, aun cuando no haya alcanzado regulacin preceptiva. Dicha expresin hace referencia a una propiedad consustancial al ordenamiento jurdico para resolver cualquier conflicto que se le plantee. Se trata de aquella capacidad definitiva para encontrar respuesta a todas las controversias, aunque no todas tengan la respuesta expresamente regulada por una norma jurdica. El ordenamiento es completo en el sentido de que el Estado garantiza que todo conflicto de intereses que se presente tendr una solucin, aunque para ello se tenga que razonar a base de elementos ajenos al derecho positivo.
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En puridad, significa que todo ordenamiento debe considerarse hermtico y completo, esto es, sin vacos, por lo que estos solo existen como lagunas normativas, las cuales debern ser cubiertas. Un ordenamiento es pleno en la medida que contiene una norma, principio, valor o modo de integracin que, en buena cuenta, permite regular cualquier caso o situacin de naturaleza jurdica que se presente en la sociedad. 2.2.2.1. Las reglas de aseguramiento de la plenitud jurdica 67.La plenitud del orden jurdico se asegura mediante la utilizacin sucesiva y por descarte de los cuatro procedimientos siguientes: aplicacin de las reglas de enlace, aplicacin de las reglas de exclusin, aplicacin de las reglas de competencia circunscrita y aplicacin de los modos de integracin. a) Aplicacin de las reglas de enlace. El orden jurdico se asienta en una pluralidad de normas acopladas y empalmadas entre s, que permiten regular creativamente, por induccin o deduccin, cualquier situacin, hecho o acontecimiento de relevancia jurdica. b) Aplicacin de las reglas de exclusin. Cuando una norma ordena un comportamiento determinado, los dems no fijados en dicha regulacin se adscriben a la determinacin de una consecuencia jurdica por la va de la exclusin. Es decir, los casos no comprendidos por la norma se rigen por la asignacin de deberes o derechos basados en la exencin que esta prev. La regla de exencin se formula bajo el principio de que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, la cual se encuentra contemplada en el apartado a) del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin. Esta regla se aplica nica y exclusivamente para los ciudadanos, mas no opera para los funcionarios pblicos. c) Aplicacin de la regla de competencia circunscrita. Los funcionarios pblicos con poder de decisin solo pueden hacer aquello que especfica y concretamente les ha sido asignado como responsabilidad funcional en el marco de una norma jurdica. Por ende, aquello regulado fuera de este marco escapa de su mbito de accin. d) Aplicacin de los modos de integracin.
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Estos modos sealan las reglas que sirven de ltima fuente de solucin para cubrir o llenar las lagunas normativas. As, en defecto de la aplicacin de las reglas de enlace y exclusin aparecen los principios generales del derecho, la analoga y la equidad, como fontana tcnica de terminacin del problema derivado de un defecto o deficiencia normativa. Cabe admitir que los problemas de coherencia de un ordenamiento jurdico son consecuencia del exceso de normas; en tanto que los problemas de cuestionamiento de su plenitud son resultantes del defecto o la deficiencia de normas. 2.2.2.2. La conexin jurdica de la plenitud jurdica 68.Es claro y notorio que las normas jurdicas no tienen una vida independiente, sino que se encuentran enlazadas doblemente: - Enlace por relaciones de fundamentacin y derivacin. Las normas forman un todo homogneo estructurado jerrquicamente, al que se denomina ordenamiento. Este tipo de enlace se conoce como fundamentacin formal. - Enlace por el contenido de las normas. Las normas deben coincidir en virtud de la regla de implicacin (respeto de las categoras y grados de la jerarqua normativa). Este tipo de enlace se conoce como fundamentacin sustancial. La implicacin es una regla lgico-jurdica que consiste en la conexin existente entre una pluralidad de preceptos por el hecho de formar parte de un mismo orden y, adicionalmente, por su ubicacin en la pirmide jurdica, de conformidad con la jerarqua asignada por el propio sistema. De esta regla se pueden deducir los tres aspectos siguientes: a) Las normas individuales se encuentran en situacin implicativa respecto de las generales, ya que tanto el supuesto de hecho como los efectos jurdicos determinados en las primeras estn comprendidos en las segundas. b) Las normas generales con igual jerarqua se implican, en cuanto a su contenido, por el criterio de la relacin o conexin de lo particular a lo general. Tal el caso de las normas relativas a un tipo de contrato y las referentes a la contratacin in genere. c) Las normas generales de igual jerarqua adscritas a instituciones jurdicas distintas funcionan igualmente sobre la base del criterio de conexin de lo singular a lo comn. Ello porque se relacionan
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a travs de una norma superior a ellas (por ejemplo, las que rigen la compraventa y la donacin tienen su punto de contacto en las que se refieren a la contratacin en general). 69.Sobre la base del marco constitucional descrito, tocante a las fuentes de derecho y sus principios ordenadores y articuladores, se proceder al anlisis de las impugnaciones a la Ley cuestionada en el caso de autos. 3. Parmetro de control y escrutinio de constitucionalidad de la Ley N. 27971 por violacin del artculo 103 de la Constitucin 3.1. Alegatos del Gobierno Regional de San Martn 70. Conforme se ha expuesto en el Fundamento N. 2 de esta sentencia, el demandante considera que "la Ley" es inconstitucional porque habra vulnerado el artculo 103 de la Constitucin Poltica del Estado. A su juicio, la Ley impugnada ha retrotrado sus efectos en el tiempo para regular una materia que originalmente haba sido contemplada por la Ley N. 27491, y que para entonces ya no se encontraba vigente, por cuanto haba transcurrido el plazo de 60 das que ella fijaba para su ejecucin y sta no se haba materializado. 3.2. Alegatos del Congreso de la Repblica 71. Por su parte, el Congreso de la Repblica sostiene que esta afirmacin es un "despropsito jurdico", puesto que "no existe en nuestro ordenamiento jurdico la derogacin de una ley por desuso". En realidad, refiere, la Ley N. 27491 fue derogada por la ley que ahora se impugna. 3.3. Apreciaciones del Tribunal Constitucional 3.3.1. El artculo 103 de la Constitucin como parmetro de control y la realizacin del escrutino bajo el principio de jerarqua normativa 72. Si "la Ley" impugnada tiene o no efectos retroactivos, es una cuestin que este Tribunal debe resolver a la luz del artculo 103 de la Constitucin. Dicha disposicin constitucional constituye el parmetro o canon de control conforme al cual se analizar este primer motivo impugnatorio. Segn dicho precepto constitucional: Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero por razn de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos
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supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. 73. Asimismo, el Tribunal Constitucional considera que, tratndose de la alegacin de un supuesto de infraccin "directa" de la Constitucin, el principio de ordenacin del sistema de fuentes con el cual determinar si "la Ley" es, o no, constitucionalmente vlida, es el principio de jerarqua. Como este Tribunal sealara en la STC N. 0004-2004-AI/TC: La validez en materia de justicia constitucional es una categora normativa relacionada con el principio de jerarqua normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. una norma con rango de ley) ser vlida slo en la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g. la Constitucin). (fundamento. N. 2). 3.3.2. Constitucin y derogacin de las leyes por desuetudo 74. Como se ha expuesto en la demanda, la tesis segn la cual "la Ley" impugnada tendra efectos retroactivos se ha planteado como consecuencia de que, a juicio del demandante, sta habra revivido los efectos de la Ley N. 27491 que, en la fecha de promulgacin de aquella, ya no estaba vigente en nuestro ordenamiento jurdico, pues, al vencer el plazo que ella dispona para su ejecucin, cay en desuso. Segn el Gobierno Regional de San Martn: Plazo y vigencia de la Ley N. 27491 Del plazo para su cumplimiento.- Por el art. 5 de la citada ley, se otorga un plazo de 60 das naturales contados a partir de la vigencia de la ley, para darle pleno cumplimiento a sus disposiciones. Pero transcurrieron los 60 das, y vencido el plazo, no se implement, no se cumpli con la ley por lo que esta ley 27491, cay en desuso 94. 75. La cuestin relativa a si la desuetudo (o desuso) de una ley pueda culminar con su derogacin es una hiptesis de ineficacia de las normas jurdicas que en nuestro ordenamiento no tiene asidero. En efecto, el artculo 103 de la Constitucin, recordado en el fundamento N. 9 de esta sentencia, establece enfticamente que: La ley slo se deroga por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
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76. En nuestro ordenamiento jurdico, pues, no es admisible la derogacin de una ley ya sea por su desuso95 o, incluso, por la existencia de prcticas o costumbres contra legem. En la exclusin de la desuetudo como criterio para determinar la vigencia o derogacin de las leyes subyace la afirmacin de un principio nsito al Estado Constitucional de Derecho: el principio de seguridad jurdica, que es complemento esencial para el ejercicio de los derechos fundamentales, para el desarrollo de la vida en sociedad y una garanta consustancial de la conformacin de una sociedad libre y democrtica. 77. Con la proscripcin de la desuetudo, en efecto, la Constitucin procura evitar que las relaciones del ciudadano con el Estado y los particulares se quebrante por una situacin de incertidumbre sobre la vigencia de las normas al amparo de las cuales se realizan determinados actos. Se busca proteger al individuo de una de las posibles manifestaciones en que puede tomar cuerpo la arbitrariedad, siempre latente en un sistema normativo en el que no se sepa cul es el rgano competente para determinar si una norma cay en desuso, cundo sta se habra producido, o qu cantidad de sus destinatarios, que no cumplieron sus mandatos, son suficientes o necesarios para que sta se declare. El conocimiento de las normas jurdicas, as, no slo garantiza que el ciudadano tome consciencia no slo de lo que est permitido o prohibido, sino tambin del tiempo en que tal permisin o prohibicin est vigente. 78. Para la vigencia del Estado Constitucional de Derecho no es suficiente que los derechos esenciales de la persona se encuentren reconocidos solemnemente en la Constitucin. Debe garantizarse tambin que su ejercicio se realice en un marco de seguridad jurdica, pues sin ste no hay posibilidad de un ejercicio pleno de aquellos. 79. No siendo, entonces, constitucionalmente admisible la tesis de la derogacin por desuetudo de la Ley N. 27491, el argumento segn el cual la Ley cuestionada tendra efectos retroactivos porque habra dispuesto la ejecucin de la Ley N. 27491 cuando sta ya no estaba vigente, carecera de sustento. Tanto ms si ahora se entiende que, encontrndose vigente la Ley N. 27491, el artculo 1 de la Ley 27971 se limit simplemente a autorizar (...) al Ministerio de Educacin la continuacin del proceso de nombramiento de los profesores con ttulo pedaggico, en las plazas vacantes presupuestadas y de acuerdo a un riguroso orden de
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mritos, entre los que obtuvieron calificacin aprobatoria en el concurso pblico autorizado por la Ley N. 27491(...) (subrayado nuestro); precisando su artculo 2 que: El nombramiento a que hace referencia el artculo precedente se efectuar en las plazas docentes establecidas como orgnicas por la Ley N. 27491, que no llegaron a ser cubiertas en el concurso pblico respectivo, as como en las plazas vacantes no reportadas y en las generadas por reasignacin, cese, promocin y separacin definitiva del servicio, identificadas a la fecha de vigencia de la presente Ley. (negritas del Tribunal Constitucional). 2.3.3. Vigencia de la ley y derogacin tcita 80. No obstante, en la contestacin de la demanda, el Congreso de la Repblica ha sostenido que en realidad la Ley N. 27971 habra derogado (tcitamente) a la Ley N. 27491, pues a su juicio, aquella habra regulado ntegramente la anterior. En sus trminos, (...) la Ley N. 27491 no estuvo derogada por desuso sino fue derogada por laLey N. 27971 que es materia de la presente Accin de Inconstitucionalidad. Las formas de derogacin contempladas en nuestro ordenamiento pueden ser: la derogacin expresa y la tcita. Esta ltima se produce cuando existe incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior; o cuando la materia de sta (la norma anterior) es ntegramente regulada por aquella (la nueva norma). Por consiguiente, en este caso no se produce por ningn motivo la aprobacin de una ley con efectos retroactivos, sino ms bien la aplicacin de un principio que informa la estructura de nuestro ordenamiento jurdico: ley posterior deroga ley anterior96. 81. Este argumento no tendra mayor incidencia si es que no fuera porque tiene la virtualidad de reproponer, bajo otra causa petendi, el problema inicialmente planteado a este Tribunal. En efecto, si antes el argumento para que se declare la inconstitucionalidad de "la Ley" fue que sta tendra una vocacin de aplicacin retroactiva al disponer la continuacin de un proceso de nombramiento realizado al amparo de una ley derogada por desuetudo; ahora, la aseveracin de que efectivamente la Ley N. 27491 se encontrara derogada, aunque no por desuetudo, sino en forma tcita, obliga a que el Tribunal responda a las siguientes interrogantes: si fue derogada tcitamente por la Ley impugnada, como sta es capaz de autorizar que se contine un proceso de nombramiento
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realizado al amparo de una ley que ya no se encuentra vigente?; tiene, por ello, efectos retroactivos? 82. El artculo 103 de la Constitucin establece que "(...) una ley slo se deroga por otra ley". Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. Las formas que puede asumir la derogacin de una ley han sido precisadas por el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Y si bien las disposiciones de dicho Ttulo Preliminar tienen formalmente rango de ley, en la STC N. 2235-2004-AA/TC este Colegiado ha sostenido que algunas de ellas, como su artculo I, en realidad constituyen "normas materialmente constitucionales"97, puesto que su objeto es regular un aspecto vinculado con la creacin y vigencia de las normas jurdicas estatales98. 83. Dicho artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece que La ley se deroga slo por otra ley. La derogacin se produce por declaracin expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de sta es ntegramente regulada por aqulla. Por la derogacin de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado. En lo que aqu interesa, la derogacin de una ley puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando una ley posterior declara que la anterior ces en su vigencia. Es tcita cuando el objeto regulado por la ley vieja es incompatible con la efectuada por la ley nueva, o cuando la materia de aquella es regulada ntegramente por la ley nueva. 84. El Tribunal Constitucional considera que en ninguna de estas dos hiptesis se encuentra la Ley N. 27491. En primer lugar, "la Ley" cuestionada no contiene una declaracin expresa que derogue a la Ley N. 27491. Su artculo 8 contiene una clusula derogatoria de alcance general, en la que no se precisa que la Ley N. 27491 fue derogada luego de su entrada en vigencia. Tampoco ha sido derogada tcitamente, puesto que la Ley N. 27971 no regula la misma materia que la Ley N. 27491, ya sea de modo incompatible, ya porque la sustituya en forma ntegra. No contiene una regulacin incompatible, puesto que el nombramiento de profesores de colegios estatales al que se hace referencia en el artculo 1 de la Ley N. 27971, comprende a aquellos que (...) obtuvieron calificacin aprobatoria en el concurso pblico autorizado por la Ley N. 27491. Se trata, pues, de una disposicin que establece la "continuacin" de un proceso iniciado con la Ley N. 27491.
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85. Asimismo, puesto que se trata de la continuacin de un proceso iniciado con la entrada en vigencia de una ley anterior, en la que se dispone que su objeto (el nombramiento de profesores) se efecte respecto de aquellos que "obtuvieron calificacin aprobatoria en el concurso autorizado por la Ley N. 27491", el Tribunal tampoco considera que sea exacta la afirmacin de que la Ley N. 27971 haya sustituido integramente las disposiciones de la Ley N. 27491. No al menos en lo que atae a las reglas del concurso pblico, su realizacin misma y el status jurdico de quienes lo ganaron tras obtener una nota aprobatoria. Si de derogacin tcita puede hablarse, sta slo es predicable de las reglas del procedimiento de nombramiento de aquellos que en su momento, por diversas razones, no fueron nombrados, pese a obtener una calificacin aprobatoria. Nombramiento, por cierto, que debera realizarse de acuerdo con las nuevas reglas fijadas la Ley N. 27971 (artculo 2 y siguientes) as como las que, por va reglamentaria, el Ministerio de Educacin estableciese, conforme lo dispone el artculo 8 de la Ley impugnada. 86. Cualquiera fuera el caso, es claro que estas nuevas reglas no alcanzan en sus efectos a los profesores que ya fueron nombrados al amparo de la Ley N. 27491, por lo que el Tribunal Constitucional considera que la Ley N. 27971 no viola el artculo 103 de la Constitucin. 3.3.4. El cese de vigencia de una norma por vencimiento de su plazo 87. Cabe, no obstante lo anterior, advertir que, con independencia de tales supuestos, el cese de vigencia de una norma tambin puede obedecer al hecho de que ella misma haya previsto el lapso de su vigencia o, en su caso, su cese como consecuencia del agotamiento de su objeto. 88. El primer supuesto, relativo al plazo de vigencia de la Ley N. 27491, en cierta forma, ha sido alegado por el Gobierno Regional de San Martn, al sealar que, (...) el artculo 5 de la citada ley (...) otorga un plazo de 60 das naturales contados a partir de la vigencia de la ley para darle pleno cumplimiento a sus disposiciones (...) (...) y despus que la Ley N. 27491 haba cado en desuso, por vencimiento de su plazo, el Congreso dio la Ley N. 2797199 89. El artculo 5 de la Ley N. 27491 prev lo siguiente: Otrguese al Ministerio de Educacin un plazo no mayor de 60 (sesenta) das naturales contados a partir de la fecha de vigencia de la presente Ley, para dar pleno cumplimiento a sus disposiciones.
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90. A juicio del Tribunal, el plazo all establecido no es uno cuyo transcurso ponga fin a la vigencia de la Ley N. 27491. Su propsito era precisar que, dentro de l, el Ministerio de Educacin tena que realizar el proceso de gestin administrativa al que se refera el objeto de la referida Ley N. 27491. A saber, el contemplado en su artculo 1, segn el cual: Artculo 1.- Del objeto de la ley A partir de la vigencia de la presente Ley, aquellas plazas que se hubieran generado en el Sector Educacin, como consecuencia del crecimiento vegetativo, por la modificacin del Plan de Estudios o cualquier otra razn y que a la fecha de vigencia de la presente Ley se encuentren presupuestadas, se establecern como plazas orgnicas." 91. Los 60 das concedidos al Ministerio de Educacin constituan, pues, el plazo otorgado a ste para que determine cules eran las plazas presupuestadas que deberan establecerse como "orgnicas"100. Tambin para que el Ministerio de Educacin realice la reestructuracin administrativa a la que se refera su artculo 2, mediante el cual se autorizaba (...) al Ministerio de Educacin para reestructurar su Cuadro de Asignacin de Personal (CAP) y su Presupuesto Analtico de Personal (PAP), modificar los documentos de gestin que resulten pertinentes y, en coordinacin con los Ministerios de Economa y Finanzas y de la Presidencia, dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo precedente (...); as como la codificacin a la que se refera su artculo 4 En virtud de las atribuciones conferidas mediante el Decreto Supremo N. 011-2001-ED, el Ministerio de Educacin asignar un cdigo especfico a las plazas referidas en el Artculo 1 de la presente Ley. 92. Aunque es lcito imaginar que el plazo comprenda tambin la realizacin del concurso pblico, sin embargo, este Tribunal no considera que este mismo plazo se extienda para el proceso de nombramiento de los ganadores del concurso pblico de mritos. En efecto, la obligacin de nombrar a los ganadores del concurso pblico de mritos tiene como fundamento el resultado de dicho concurso pblico, y no el plazo para su ejecucin. Precisamente, el objeto de la Ley N. 27971, expresado en su artculo 1, es autorizar al Ministerio de Educacin para que contine el proceso de nombramiento "entre los que obtuvieron calificacin aprobatoria en el concurso pblico autorizado por la Ley N. 27491".
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93. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que la Ley N. 27971 no vulnera el artculo 103 de la Constitucin, por lo que este primer extremo de la pretensin debe desestimarse. 4. Control de constitucionalidad de la Ley N. 27971 por violacin de la autonoma de los gobiernos regionales 4.1. Alegatos del Gobierno Regional de San Martn 94. El demandante sostiene que con la expedicin de "la Ley", el Congreso transgredi el ordinal a) del artculo 47 de la LOGR, donde se regula las "Funciones en materia de educacin, cultura, ciencia, tecnologa, deporte y recreacin" de los gobiernos regionales. Segn dicho precepto legal, corresponde a los gobiernos regionales: a. Formular, aprobar, ejecutar, evaluar y administrar las polticas regionales de educacin, cultura, ciencia, tecnologa, deporte y recreacin de la regin. 95. Alega, asimismo, que "la Ley" impide que el Gobierno Regional de la Regin San Martn cumpla con el mandato constitucional del artculo 191, al otorgar facultades administrativas al Ministerio de Educacin que son de competencia exclusiva del Gobierno Regional. Agrega que hacia el 29 de abril de 2003, fecha en la que se expidi la ley impugnada, ya el Ministerio de Educacin no tena la competencia para nombrar al personal en las regiones, puesto que el artculo 26 de la LBD, para entonces ya vigente, no la haba previsto como una competencia exclusiva del gobierno nacional. 4.2. Alegatos del Congreso de la Repblica 96. El Congreso de la Repblica sostiene que el artculo 192 de la Constitucin no incluye entre las competencias de los gobiernos regionales el nombramiento del personal docente de los colegios nacionales, puesto que es una atribucin que debe realizarse conforme a las plazas orgnicas y presupuestadas en las leyes que aprueba el Congreso de la Repblica en un Estado unitario, en virtud del artculo 43 (de la Constitucin)101. 97. Aduce, asimismo, que las competencias exclusivas del gobierno nacional, si bien han sido precisadas por el artculo 26 de la LBD, no pueden considerarse como las nicas, pues all se deja a salvo la potestad residual (del Congreso) de que sea la ley conforme a la Constitucin Poltica del Estado la encargada de sealar otras competencias. Por ello, resulta vlido y legtimo que la ley cuestionada autorice al Ministerio de Educacin la continuacin del proceso de nombramiento de los profesores102.
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98. En virtud de lo que expone, considera que no se trata de un problema de naturaleza constitucional sino de una supuesta controversia en el mbito legal que encuentra su solucin en dos principios (...): ley posterior deroga ley anterior, ley especfica prima sobre la general103. 4.3. Apreciacin del Tribunal Constitucional 4.3.1. Requisitos de aplicacin del criterio ley posterior deroga ley anterior para resolver una antinomia entre normas de similar jerarqua 99. En la STC N. 0032-2004-AI/TC, este Tribunal ha afirmado que, en principio, la colisin de dos normas de jerarqua semejante genera (...) un tpico problema de antinomia (..), que se resuelve conforme a las tcnicas que existen en nuestro ordenamiento jurdico (v.g. ley especial deroga ley general, ley posterior deroga ley anterior, etc.)104. 100. Sin embargo, para que una antinoma semejante pueda ser resuelta bajo el criterio de lex
posterior derogat lex anterior, no slo es preciso que se trate de normas que tengan la misma jerarqua en el sistema de fuentes del derecho, sino, adems, que ambas hayan sido dictadas por autoridades normativas con competencia para regular la misma materia. Por ejemplo, que una materia haya sido regulada inicialmente mediante un decreto legislativo y, posteriormente, de modo distinto por una ley parlamentaria. Ausente un problema de competencia normativa en la regulacin de la misma materia, uno de los principios conforme a los cuales se puede resolver tal antinomia es, como lo ha expresado el Congreso de la Repblica, el criterio de ley posterior deroga ley anterior. 101. No es ese, por cierto, el problema que ha planteado el Gobierno Regional de San Martn. Al
contrario, el demandante ha solicitado que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 27971 porque sta se habra dictado vulnerando las normas que regulan el reparto competencial entre gobierno nacional y gobierno regional en materia de educacin. Es decir, alega que el Congreso de la Repblica no tena competencia para regular el nombramiento de profesores en el mbito regional. 102. Por ello, antes de resolver si este criterio ha de ser aceptado, o no, por este Tribunal, deber
precisarse el rgimen constitucional vigente al momento de expedirse la ley impugnada. 4.3.2. El reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos regionales luego de la entrada en vigencia de la Ley de Reforma Constitucional N. 27680
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103. La Ley N. 27491, cuyo proceso iniciado ordena continuar el artculo 1 de la Ley N. 27971, entr en vigencia al da siguiente de su publicacin, esto es, con fecha 30 de junio de 2001. 104. Para entonces, el captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin Poltica del Estado, denominado
"De la descentralizacin", no haba sido objeto de reforma constitucional, de modo que la competencia para nombrar profesores prevista en dicha Ley N. 27491 corresponda, tour court, al gobierno nacional, habida cuenta de la inexistencia de competencia normativa sobre dicha materia a favor de los gobiernos regionales. 105. Sin embargo, meses despus, exactamente el 7 de marzo de 2002, el Congreso de la
Repblica, siguiendo el procedimiento contemplado en el artculo 206 de la Constitucin, public la Ley de Reforma Constitucional N. 27680, cuyo artculo nico modific integralmente el captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin Poltica del Estado ("De la descentralizacin"), estableciendo en su artculo 188, que La descentralizacin es una forma de organizacin democrtica y constituye una poltica permanente de Estado, de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas. El proceso de descentralizacin se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignacin de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales. Los Poderes del Estado y los Organismos Autnomos as como el Presupuesto de la Repblica se descentralizan de acuerdo a ley. 106. Su artculo 189, por otra parte, despus de precisar cmo se encuentra distribuida
territorialmente la organizacin poltica de la repblica, estableci que la constitucin y organizacin del gobierno nacional, regional y local, se efecta (...) en los trminos que establece la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nacin. Entre tanto, su artculo 191, dispona que: Los gobiernos regionales tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y atribuciones. 107. Para finalmente precisar, su artculo 192, que:
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Los gobiernos regionales promueven el desarrollo y la economa regional, fomentan las inversiones, actividades y servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo. Son competentes para: 1. 2. Aprobar su organizacin interna y su presupuesto. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la
sociedad civil. 3. 4. Administrar sus bienes y rentas. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de su
responsabilidad. 5. Promover el desarrollo socioeconmico regional y ejecutar los planes y programas
correspondientes. 6. 7. Dictar las normas inherentes a la gestin regional. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquera, industria,
agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a ley.
8.
Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecucin de proyectos y
obras de infraestructura de alcance e impacto regional. 9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia.
10. Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a ley. 108. Con posterioridad a tal reforma constitucional, el Congreso de la Repblica aprob la Ley de
Bases de la Descentralizacin, N. 27783 (LBD), la misma que entr en vigencia al da siguiente de su publicacin, ocurrida el 20 de julio de 2002. 109. Asimismo, con fecha 18 de noviembre de 2002, se public en el diario oficial El Peruano la Ley
Orgnica de Gobiernos Regionales, Ley N. 27867 (LOGR). Esta, de conformidad con el nuevo reparto constitucional de competencias previsto por el Captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin (reformada), y desarrollada por la Ley de Bases de la Descentralizacin, regul el orden de competencias exclusivas, compartidas y delegadas de los gobiernos regionales.
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110. En ese sentido, dado que entre la expedicin de las Leyes N.os 27491 y 27971 media la aprobacin de la Ley de Reforma Constitucional N. 27680, que estableci un nuevo reparto de competencias entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales, el Tribunal Constitucional no acepta que el conflicto (eventual) entre la Ley N. 27971 y la LBD y la LOGR pueda resolverse conforme a los criterios de "ley posterior deroga ley anterior" o "ley especial deroga ley general", sugeridos por el Congreso de la Repblica. 111. Como veremos luego, el proceso de descentralizacin mediante la regionalizacin, previsto en
el actual Captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin de 1993, no slo tiene la virtualidad de haber reordenado la distribucin territorial del poder sino, tambin, de haber reestructurado el sistema de fuentes del ordenamiento jurdico peruano y los criterios de su articulacin. 112. En consecuencia, a los efectos de poder determinar si la Ley impugnada viola ese marco
competencial previsto por la Constitucin y las leyes de desarrollo constitucional, es preciso que este Tribunal se detenga en el anlisis de las caractersticas esenciales del proceso de regionalizacin. 4.3.2.1. La Repblica del Per como Estado unitario y descentralizado 113. Sobre las consecuencias de la Ley de Reforma Constitucional del Captulo XIV del Ttulo IV de la
Constitucin ya este Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse. As, seal que,
De conformidad con el artculo 43 de la Constitucin, el Estado peruano es unitario y descentralizado. Esta definicin, en primer trmino, excluye la posibilidad de que nuestro Estado sea concebido como un Estado unitario centralizado, en decir, como aquel en el que las actividades fundamentales se encuentran concentradas en un rgano nico. En el Estado unitario centralizado el poder central `domina a los poderes locales y particulares. No confiere poder a ningn otro rgano, simplemente, acrecienta su burocracia a travs de entidades directamente dependientes, a las que en todo momento puede subrogarse. Por lo general, en este tipo de Estado, no tiene cabida la resolucin de conflictos mediante el principio de competencia. La absoluta subordinacin orgnica al poder central se proyecta en una configuracin vertical del ordenamiento jurdico, de modo tal que, comnmente, las incompatibilidades entre las fuentes del Derecho son resueltas apelando al principio de jerarqua normativa o a las tcnicas que permiten resolver antinomias (entre dos normas del mismo rango)105.
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114. Asimismo, tuvo la oportunidad de precisar que, (...) siendo el Estado peruano un Estado unitario, sin embargo, ste no ha sido configurado como un Estado centralizado. En efecto, el tercer prrafo del artculo 43 de la Constitucin establece que el Estado unitario es de carcter descentralizado, entendiendo por descentralizacin, una forma de organizacin democrtica [y] una poltica permanente de Estado, de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas.106 La descentralizacin, tal como anota Prlot, responde, fundamentalmente, a las siguientes caractersticas: 1. Una pluralidad de rganos de decisin y de centros particulares de intereses; 2. Una direccin de estas instituciones por autoridades propias, de carcter dependiente o semiindependiente (reflejado con frecuencia en el modo de su designacin); 3. Una sujecin de estas autoridades a un control cualificado (tutela)107. "Por su parte, el artculo 189 de la Norma Fundamental, establece que El territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los trminos que establece la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado de la Nacin. Mientras que, tal como disponen los artculos 191 y 194 de la Constitucin, los gobiernos regionales y locales, respectivamente, gozan de autonoma poltica, econmica y administrativa"108. 115. En ese sentido, se record que,
Un anlisis conjunto de las referidas disposiciones permite sostener que el Estado peruano no es unitario descentralizado, sino unitario y descentralizado. La diferencia entre uno y otro caso no es un simple juego de palabras. Encierra profundas diferencias en lo que a la distribucin horizontal del poder respecta. Un Estado `unitario descentralizado es meramente un Estado unitario complejo, es decir, aquel en el que la descentralizacin solamente se presenta en un mbito administrativo, ms no en un mbito poltico. En dichos Estados, las entidades descentralizadas no gozan de verdadera autonoma, pues si bien tienen importantes potestades reglamentarias y ejecutivas, stas, finalmente, reducen su cometido a la ejecucin de las leyes estatales.
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Sin embargo, nuestra Constitucin no slo ha conferido a los gobiernos descentralizados (regiones y municipios) autonoma administrativa, sino tambin econmica, y, lo que es ms importante, autonoma poltica. Esta ltima se traduce, de un lado, en la eleccin de sus rganos por sufragio directo (artculo 191 de la Constitucin), y, de otro, en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artculo 1926 y 2004 de la Constitucin)109. 4.3.2.2. El Estado regional y pluralidad de subsistemas normativos 116. El Estado unitario y descentralizado regional presupone que la potestad normativa est
distribuida entre rganos nacionales y los gobiernos regionales y locales, puesto que la autonoma poltico-normativa otorgada conlleva la facultad de crear Derecho, y no slo de ejecutarlo. 117. Precisamente por ello, el Estado peruano no puede concebirse como un Estado unitario
descentralizado, es decir, como uno en el que la descentralizacin tan slo refleja una proyeccin estamentaria o administrativa de un nico ordenamiento jurdico a ejecutar. Se trata, por el contrario, de un Estado unitario y descentralizado, esto es, un Estado en el que la descentralizacin, al alcanzar una manifestacin poltico-normativa, acepta la convivencia de subsistemas normativos (nacional, regional y local). 118. En efecto, la creacin de gobiernos regionales y locales, cada uno con competencias
normativas propias, comporta la introduccin de tantos subsistemas normativos como gobiernos regionales y locales puedan existir. Este derecho regional y local, sin embargo, tienen un mbito de vigencia y aplicacin delimitado territorialmente a la circunscripcin de cada instancia de gobierno (regional o local) y, adems, se encuentra sometido a la Constitucin y a las leyes de desarrollo constitucional, particularmente a la LBD y a la LOGR. 119. Pero, al mismo tiempo, la reordenacin de la distribucin territorial del poder tiene la
propiedad de limitar la capacidad normativa del gobierno nacional. Si con relacin a los gobiernos regionales, este Tribunal ha recordado la necesidad de que las normas que estos puedan expedir no alteren "la unidad e integridad del Estado y de la Nacin" (artculo 189 de la Constitucin); no interfieran en las funciones y atribuciones de los gobiernos locales (artculo 191 de la Constitucin) y que las materias que ellas regulen deba realizarse "en armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo" (artculo 192 de la Constitucin), ahora, en relacin al gobierno nacional, debe remarcarse que ste no es enteramente libre para regular
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cualquier materia, sino que ha de sujetarse al reparto de competencias constitucional y legalmente establecidos, constituyendo este reparto un lmite de orden material y competencial para el ejercicio de su funcin legislativa. 4.3.2.3. Relacin entre las fuentes de los subsistemas normativos del Estado regional y el principio de competencia 120. Como tambin se expuso en la STC 0020-2005-PI/TC, un estado de cosas como el que se
presenta luego del rediseo del modelo de Estado unitario y descentralizado contemplado por la Constitucin de 1993, presupone que la articulacin de las fuentes que puedan expedir el gobierno nacional, regional y local, no se efecte exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarqua, en la medida que ste no permite dar una respuesta coherente al conflicto que se pudiera presentar entre normas expedidas por el gobierno central y el gobierno regional, dado su mismo rango normativo. 121. En efecto, si determinadas normas regionales no son jerrquicamente subordinadas a las del
gobierno central, su articulacin con stas no puede sustentarse bajo el principio de jerarqua, sino conforme al principio de competencia, segn el cual, en el mbito competencial de las regiones, la norma regional excluye a la norma del gobierno central y, en general, a la de cualquier otro ordenamiento (v.g. del gobierno local). A su vez, en el mbito de competencia del gobierno nacional, quedan excluidas las normas regionales y locales, y as sucesivamente. 122. Por ello, una adecuada articulacin de las fuentes del derecho regional, tanto con las fuentes
del derecho nacional como con las del derecho local, exige que se delimite los mbitos para los cuales cada una de ellas es competente. Obviamente, tal delimitacin no puede realizarse sino mediante el ya referido principio de competencia. 123. El principio de competencia, como tcnica de articulacin del sistema de fuentes, presupone
una pluralidad de autoridades normativas capaces de expedir normas que formalmente tienen el mismo rango, aunque, algunas veces, no tengan el mismo mbito de vigencia y aplicabilidad territorial. El principio de competencia consiste en asignar a determinadas clases de normas la regulacin nicamente de ciertas materias, de modo tal que la norma de que se trate es la nica que puede regularlas en concreto y, adems, slo puede ocuparse de ella. De ah, que, de acuerdo con el
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principio de jerarqua normativa, la invalidacin de una norma de menor jerarqua se produce cuando existe contradiccin con una norma superior; de conformidad con el principio de competencia, la norma deviene en nula por el simple hecho de regular una materia que est vedada para ser regulada por ella.110 124. En ese sentido, para que una antinomia entre dos normas del mismo rango sea resuelta
mediante el principio de competencia, es preciso que: a) Se trate de un conflicto entre dos fuentes cuya fuente de produccin proviene de distintos
rganos con competencia normativa; b) c) 125. Entre ambas, no exista una relacin jerrquica; y, Sus relaciones sean reguladas por una norma jerrquicamente superior. La resolucin de contradicciones normativas mediante el principio de competencia, por cierto,
no se superpone ni desplaza al principio de jerarqua normativa. Y es que la aplicacin del principio de competencia no slo presupone una antinomia entre dos fuentes del mismo rango, sino tambin que ambas se encuentren subordinadas jerrquicamente a una norma superior, como la Constitucin, que es la que establece, directa o indirectamente, la reparticin del mbito competencial de cada una de ellas, as como su mbito de vigencia espacial. 4.3.2.4. Principio de competencia e infraccin indirecta de la Constitucin 126. La ordenacin del sistema de fuentes del Estado unitario y descentralizado de la Constitucin
de 1993 bajo el principio de competencia, incide tambin en el control de validez constitucional confiado a este Tribunal. En efecto, si su aplicacin presupone que la validez constitucional de una norma con rango de ley quede sujeta al respeto del marco competencial previsto, es claro que un juicio adverso no slo ser consecuencia de su enjuiciamiento directo con la Constitucin, sino tambin de su confrontacin con las normas legales que fijan y concretizan el referido marco constitucional de competencias. 127. A tal hecho se refiere el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional como un supuesto de
"infraccin indirecta" de la Constitucin. sta se presenta cada vez que la disposicin impugnada transgrede los lmites (formales, materiales y competenciales) que otra fuente de su mismo rango estableci por reenvo de la Constitucin. En estos casos, el juicio de validez/invalidez no es consecuencia solamente de un juicio de compatibilidad entre la ley controlada y la Constitucin, sino
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tambin de la confrontacin con la norma legal que tuvo la competencia de imponer lmites por reenvo de la Constitucin. 4.3.2.5. Infraccin indirecta de la Constitucin y bloque de constitucionalidad 128. Por ello, en una hiptesis de infraccin indirecta, el parmetro de control, esto es, la norma de
referencia a partir de la cual el Tribunal evaluar la validez de la ley cuestionada, est integrado por la Constitucin, pero tambin por todas las leyes a las que esta confiri la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango. 129. Como se precis en la STC N. 0041-2004-AI/TC, con cita de la STC N. 0007-2002-AI/TC,
efectivamente, (...) en determinadas ocasiones, ese parmetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitucin y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condicin de normas sobre la produccin jurdica, en un doble sentido; por un lado, como normas sobre la forma de la produccin jurdica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como normas sobre el contenido de la normacin, es decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su contenido111. 130. Por esa razn se sostuvo que tales normas
(...) formarn parte del denominado `bloque de constitucionalidad, a pesar de que, desde luego, no gozan del mismo rango de la lex legum. En estos casos, las normas delegadas actan como normas interpuestas, de manera tal que su disconformidad con otras normas de su mismo rango, que sean impugnadas en un proceso de inconstitucionalidad, desencadena la invalidez constitucional de stas.112 131. Por todo ello, el juicio de validez constitucional que se realice sobre la Ley N. 27971
presupone que este Tribunal identifique las disposiciones constitucionales y legales que regulan la competencia del gobierno nacional y/o gobierno regional en materia de nombramiento de profesores de colegio estatales. 4.3.3. Reparto constitucional en materia de nombramiento de profesores de colegios estatales
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132. Se ha alegado que "la Ley" impugnada viola el artculo 191 de la Constitucin por haber transgredido, a su vez, los artculos 46 y 47, literal "a", de la LOGR Ley N. 27867, as como el artculo 26 de la LBD, Ley N. 27783. A juicio del demandante, cuando se dict la ley impugnada el gobierno nacional no tena competencia para nombrar profesores de colegios estatales, ya que sta habra sido transferida a los gobiernos regionales por la reordenacin del reparto de competencias por la Ley de Reforma Constitucional N. 27680, la LBD y la LOGR. 133. Antes de ingresar al anlisis del reparto competencial entre el gobierno nacional y los
gobiernos regionales en materia de educacin, es pertinente realizar, previamente, una puntualizacin referida a los tipos de competencia. 134. De acuerdo con las funciones generales conferidas a cada uno de los rganos constitucionales,
las competencias de dichos rganos pueden ser: a) Competencias exclusivas, es decir, aquellas materias asignadas en exclusividad a favor de organismos constitucionales, las cuales sern positivas si son susceptibles de ser delegadas, o negativas si son privativas del rgano respectivo, es decir, no slo exclusivas sino tambin excluyentes; b) Competencias compartidas o concurrentes, aquellas materias divididas en determinadas reas de atencin, repartindose responsabilidades entre dos o ms niveles de gobierno, actividad coherente con los principios de cooperacin y de tutela y control de los organismos constitucionales autnomos; y c) Competencias delegadas, aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o funcin delegada. 4.3.3.1. Reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos regionales en materia de educacin 135. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe precisar que cuando se expidi la Ley
impugnada, la competencia para nombrar profesores de colegios estatales no era de exclusividad del gobierno nacional, sino una compartida con los gobiernos regionales, por la modificacin constitucional efectuada al Captulo XIV de la Constitucin y su desarrollo mediante la LBD y la LOGR. 136. En efecto, el inciso 7) del artculo 192 de la Constitucin, modificado por Ley de Reforma
Constitucional N. 27680, establece como competencia de los gobiernos regionales, la de:
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Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, viabilidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a ley (...). (Subrayado agregado). 137. A su vez, el inciso a) del artculo 36 de la LBD, estableci que la competencia "compartida" de
los gobiernos regionales comprende: Educacin. Gestin de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a potenciar la formacin para el desarrollo. 138. La LOGR, en su ordinal "a" del artculo 10.2, dispuso que:
2. Son competencias compartidas, de acuerdo al artculo 36 de la Ley Orgnica de Bases de la Descentralizacin N. 27783, las siguientes: a. Educacin. Gestin de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a potenciar la formacin para el desarrollo. 139. Con tal propsito, el artculo 26 de la Ley del Poder Ejecutivo, Decreto Legislativo N. 560,
estableci que en materia de Educacin, El Ministerio de Educacin formula y evala las polticas de alcance nacional en materia de educacin, cultura, recreacin y deportes, y supervisa su cumplimiento. En coordinacin con los Gobiernos Regionales, formula los planes y programas que le corresponde en las materias de su competencia. 140. Idntica competencia normativa se ha previsto en el artculo 3 de la Ley Orgnica del
Ministerio de Educacin, en tanto que su artculo 4 establece que, El Ministerio de Educacin formula las polticas nacionales en materia de educacin (...), en armona con los planes de desarrollo y la poltica general del Estado. Supervisa y evala su cumplimiento y formula los planes y programas en materias de su competencia. (...) En lo que corresponda, el Ministerio de Educacin mantendr coordinacin permanente con las autoridades regionales y municipales. 141. En lo que se refiere a la competencia del nombramiento de docentes, la Ley General de
Educacin, N. 28044 (en adelante, LGE), establece que,

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El profesor, en las instituciones del Estado, se desarrolla profesionalmente en el marco de una carrera pblica docente y est comprendido en el respectivo escalafn. El ingreso a la carrera se realiza mediante concurso pblico. El ascenso y permanencia se da mediante un sistema de evaluacin que se rige por los criterios de formacin, idoneidad profesional, calidad de desempeo, reconocimiento de mritos y experiencia. La evaluacin se realiza descentralizadamente y con participacin de la comunidad educativa y la institucin gremial. Una ley especfica establece las caractersticas de la carrera pblica docente. 142. La misma LGE, en el mbito correspondiente a la "gestin del sector educativo", crea la
denominada "Unidad de Gestin Educativa Local", la cual, de conformidad con el artculo 73 de la misma LGE, (...) es una instancia de ejecucin descentralizada del Gobierno Regional con autonoma en el mbito de su competencia. Est a cargo de un Director que es designado previo concurso pblico, convocado por la Direccin Regional de Educacin respectiva. (...) Su jurisdiccin territorial es la provincia (...). 143. Dentro de las funciones asignadas a la Unidad de Gestin Educativa Local, las mismas que
debern realizarse conforme a los objetivos de la gestin educativa, se encuentran las siguientes: (...) g.- Conducir el proceso de evaluacin y de ingreso del personal docente y administrativo y desarrollar acciones de personal, atendiendo los requerimientos de la Institucin Educativa, en coordinacin con la Direccin Regional de Educacin(...) (art. 74). 144. Segn la LGE, dicha competencia debe ejercerse en armona con las funciones otorgadas a la
Direccin Regional de Educacin, que es (...) un rgano especializado del Gobierno Regional responsable del servicio educativo en el mbito de su circunscripcin territorial (...) (art. 76 LGE), y que tiene, entre otras finalidades, la de (...) Asegura(r) los servicios educativos y los programas de atencin integral con calidad y equidad en su mbito jurisdiccional, para lo cual coordina con las Unidades de Gestin Educativa Local y convoca la participacin de los diferentes actores sociales (art. 76 LGE)
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145. En ese sentido, se ha previsto, dentro del elenco de sus funciones, adems de las previstas en el artculo 47 de la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales, y "en el marco de la poltica educativa nacional", que corresponde a la Direccin Regional de Educacin (...) b) Formular, ejecutar y evaluar el presupuesto educativo de la regin en coordinacin con las Unidades de Gestin Educativas Locales (art. 77 LGE). 146. Dentro de ese marco, el artculo 80 de la LGE dispone que las funciones del Ministerio de
Educacin, se circunscriben a a) Definir, dirigir, regular y evaluar, en coordinacin con las regiones, la poltica educativa y
pedaggica nacional y establecer polticas especficas de equidad. b) Formular, aprobar, ejecutar y evaluar, de manera concertada, el Proyecto Educativo Nacional y
conducir el proceso de planificacin de la educacin (...) h) Definir las polticas sectoriales de personal, programas de mejoramiento del personal directivo,
docente y administrativo del sector e implementar la carrera pblica magisterial 147. En suma, una revisin del marco legal en materia de reparto competencial entre gobierno
nacional y gobiernos regionales en materia de nombramiento de profesores de colegios estatales, demuestra que la gestin de los servicios educativos, entre los cuales se encuentra la provisin de profesores para la prestacin del servicio pblico de educacin, es una competencia compartida que debe realizarse en forma coordinada entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales. 148. En ese sentido, si al gobierno nacional, mediante el Ministerio de Educacin, le corresponde
fijar las polticas sectoriales en materia de personal (incluido el personal docente), as como implementar la carrera pblica magisterial, a los gobiernos regionales les corresponde conducir, mediante su Unidad de Gestin Educativa Local y a travs de su Direccin Regional de Educacin, coordinadamente, el proceso de evaluacin y de ingreso del personal docente, atendiendo los requerimientos de cada institucin educativa. 149. De esta forma, entonces, el nombramiento de profesores en los colegios estatales est sujeto
a un procedimiento, por llamarlo as, "a cascadas", en el que cada uno de sus gestores desde el
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Ministerio de Educacin, pasando por el Gobierno Regional y culminando en la Unidad de Gestin Educativa Local tienen participacin y tareas especficas, que deben ejecutar en forma coordinada. 4.3.3.2. La Ley N. 27971 y el proceso de nombramiento de los profesores que ganaron el concurso pblico realizado al amparo de la Ley N. 27491 150. En el marco de tal reparto competencial, el artculo 7 de la Ley N. 27971 dispuso que el
Ministerio de Educacin dicte las normas complementarias que permitan el cumplimiento del objeto contemplado en su artculo 1, esto es, (...) la continuacin del proceso de nombramiento de los profesores con ttulo pedaggico, en las plazas vacantes presupuestadas y de acuerdo a un riguroso orden de mritos, entre los que obtuvieron calificacin aprobatoria en el concurso pblico autorizado por la Ley N. 27491. 151. El Reglamento de la Ley N. 27971 fue aprobado mediante Decreto Supremo N. 020-2003-ED,
establecindose los criterios para materializar el nombramiento a que se refiere el artculo 1 de la Ley N. 27971, as como el proceso mismo, sealando su artculo 11 que ste se realizara en tres etapas: a) Primera etapa: Se desarrollar en el mismo rgano intermedio al que originalmente postul el
solicitante. b) Segunda Etapa: Se desarrollar en otra Unidad de Gestin Educativa o Unidad de Servicios
Educativos dentro del mbito de la Direccin Regional de Educacin al que postul. c) Tercera Etapa: Se desarrollar en la Sede Central del Ministerio de Educacin para el mbito
nacional. 152. Dentro de la primera de las etapas, se contempl que el director del rgano Intermedio y/o
Desconcentrado deba adjudicar las plazas a todos aquellos que cumplieran con los requisitos previstos en la Ley N. 27971 y los artculos 2, 3, 4 y otros del Decreto Supremo N. 020-2003-ED; luego de lo cual procedera a emitir las resoluciones de nombramiento, as como enviar la relacin de profesores nombrados a la Unidad de Personal de la Oficina de Administracin de la sede central del Ministerio de Educacin. 153. Similar procedimiento de nombramiento, a cargo del director del rgano Intermedio y/o
Desconcentrado, se realizara en la segunda etapa con todos aquellos profesores que no fueron nombrados en la anterior (artculo 20 del Reglamento de la Ley N. 27971), alterndose esa regla en
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la tercera etapa, donde, de conformidad con el artculo 26 del mismo Reglamento, las solicitudes de nombramiento deberan dirigirse a la Oficina de Trmite Documentario del Ministerio de Educacin, la cual, al expedir las actas de adjudicacin, sin embargo, remitira a los referidos rganos intermedios para que sean estos los que procedan a emitir las resoluciones de nombramiento correspondiente (art. 26 del Reglamento). 154. En suma, si bien en la actualidad la Ley N. 27971 ha agotado todos sus efectos, conforme lo seala el Cuarto Considerando del Decreto Supremo N. 011-2004-ED113, el Tribunal Constitucional concluye en que la realizacin del proceso de nombramiento de docentes de colegios estatales previsto por el artculo 1 de la Ley N. 27971 se efectu conforme al marco competencial previsto por el artculo 192, inciso 7) de la Constitucin Poltica del Estado, as como de acuerdo con las normas legales que desarrollan el elenco de competencias compartidas sobre el mismo tema entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales, motivo por el cual debe tambin desestimarse la pretensin en ese extremo. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucional interpuesta contra la Ley N. 27971. Publquese y notifquese.
SS. GARCA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LATIRIGOYEN VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO
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Expediente N. 2185-2002-AA/TC-Lima
Instituto Superior Pedaggico Privado Vctor Andrs Belande

En Lima, a los 4 das del mes de agosto de 2004, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los seores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Revoredo Marsano y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por doa Alicia Chicchn de Horna contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 230, su fecha 1 de julio de 2002, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES Con fecha 17 de setiembre de 2001, el Instituto Superior Pedaggico Privado Vctor Andrs Belande, representado por doa Alicia Chicchn de Horna, interpone accin de amparo contra el Ministerio de Educacin con el objeto de que se le conceda autorizacin para desarrollar el Programa de Profesionalizacin. Manifiesta que, por Resolucin Ministerial N. 253-90-ED, del 2 de marzo de 1990, se aprob un convenio entre el Ministerio de Educacin y el Instituto recurrente, con el propsito de desarrollar programas de profesionalizacin de docentes sin ttulo pedaggico. Vencido el plazo del convenio, el recurrente solicit la renovacin al Ministerio de Educacin, lo cual no fue aceptado por ste. Posteriormente, la Jefatura de la Unidad de Tecnologa Educativa de la Direccin Departamental de Educacin de Lima emite el Informe N. 20A-J-UTE-DEL-96, pronuncindose a favor de la renovacin. Basndose en este informe, el Instituto reitera su solicitud en julio y diciembre de
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1999, la cual es desestimada por la Direccin Nacional de Formacin y Capacitacin Docente del Ministerio de Educacin, mediante el Oficio N. 0059-2000-DINFOCAD/UFOD y la Resolucin Directoral N. 355-2000-ED, del 14 de abril de 2000. Apelada sta, es confirmada por Resolucin Vice Ministerial N. 023-2001-ED, de fecha 2 de mayo de 2001. Alega que se vulnera su derecho a la libertad de enseanza.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Educacin contesta la demanda, alegando que la accin de amparo no es la va idnea para ventilar la controversia sino la accin contencioso-administrativa.
El Sexagsimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 22 de enero de 2002, declar improcedente la demanda, por considerar que se requiere de la actuacin de pruebas para dilucidar la controversia.
La recurrida confirm la apelada, por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. Como lo define el artculo 1351 del Cdigo Civil, el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Es un acto bilateral que emana de la manifestacin de voluntad coincidente de las partes. Uno de los elementos esenciales del contrato es, precisamente, la voluntad.
2. Este elemento se sustenta en el principio de la autonoma de la voluntad, que tiene un doble contenido: a) la libertad de contratar consagrada en los artculos 2., inciso 14), y 62. de la Constitucin Poltica del Per llamada tambin libertad de conclusin, que es la facultad de decidir cmo, cundo y con quin se contrata; y 2) la libertad contractual, tambin conocida como libertad de configuracin interna, que es la de determinar el contenido del contrato.
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3. La pretensin no se condice, pues, con el principio de autonoma de la voluntad, toda vez que, en el fondo, se pretende obligar al Ministerio de Educacin a renovar el convenio celebrado con el recurrente el ao 1990, lo cual importa desconocer su libertad de contratar, que, en ltima instancia, consiste en la libertad que tiene de celebrar o no el contrato. Por tanto, la decisin de la Administracin de no renovar el aludido convenio no vulnera los derechos constitucionales invocados.
4. La clusula 5 del convenio (fojas 31 y 32 del cuaderno del Tribunal Constitucional) estipula que ste podr renovarse a solicitud de una de las partes; en efecto, esto sera posible siempre y cuando la otra parte acepte voluntariamente la oferta, lo cual no ha sucedido en el presente caso.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
Declara INFUNDADA la accin de amparo.
SS.
ALVA ORLANDINI REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA
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Empresa de Transportes y Turismo Pullman Corona Real S.R.L.

En Lima, a los 23 das del mes de febrero de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los magistrados Garca Toma, presidente; Gonzales Ojeda, vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Empresa de Transportes y Turismo Pullman Corona Real S.R.L. contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 136, su fecha 3 de mayo de 2005, que declara improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 20 de mayo de 2004, la recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones a fin de que se declare inaplicable el Decreto Supremo N. 006-2004-MTC, del 20 de febrero de 2004, pues lo considera violatorio de sus derechos fundamentales de irretroactividad de la Ley, libertad de empresa y libertad de contratacin consagrados en la Constitucin. Solicita, como pretensin accesoria, que cese la amenaza que impide
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la prestacin del servicio de transporte terrestre interprovincial de personas en las rutas autorizadas por la Resolucin Directoral N. 1973-2000-MTC/15.18, del 9 de noviembre de 2000, y de las tarjetas de circulacin de los vehculos de placa de rodaje N.s VG-5639, VG-5472, VG-5531, VG-5345, VG4872, VG-4859, VG-4817 y VG-5811.
Sustenta su demanda manifestando que hasta mayo del ao 2000 estuvo permitida la actividad industrial de carrozado de mnibus sobre chasis de camin, y que el emplazado expidi hasta el ao 2001 Tarjetas de Circulacin a mnibus carrozados. Alega que por Resolucin Directoral N. 1973-2000-MTC/15.18, del 9 de noviembre de 2000, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones le otorg, por diez aos, la concesin de la ruta Lima-Huancayo y viceversa para prestar el servicio pblico de transporte terrestre interprovincial de pasajeros, y que, en virtud de dicha resolucin, la Direccin General de Circulacin Terrestre expidi las Tarjetas de Circulacin Vehicular N.os 016490, 012853, 012854, 012852, 011505, 011504 y 011503, correspondientes a las placas de rodaje N.os VG-5639, VG-5472, VG-5531, VG-5345, VG-4872, VG-4859 y VG-4817. Sin embargo, en forma inexplicable, con la publicacin en el diario oficial El Peruano del inconstitucional Decreto Supremo N. 006-2004-MTC se lesiona el principio de irretroactividad legal al precisar que la prestacin del servicio de transporte interprovincial de personas en mnibus carrozados sobre chasis de camin se encuentra expresamente prohibida desde el 16 de abril de 1995, cuando hasta antes de su entrada en vigencia no hubo norma expresa que lo prohibiera. Expresa, adems, que la cuestionada disposicin lesiona su derecho a la libertad de contratar, pues se afectan los contratos celebrados en su oportunidad segn las normas vigentes de compra de vehculos con chasis de camin para carrozados, as como su derecho a la libertad de empresa, que lo faculta a constituir e implementar empresas de acuerdo a las normas vigentes.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Transportes y Comunicaciones propone las excepciones de caducidad y de falta de agotamiento de la va administrativa, y contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente. Alega que la demandante no ha precisado cules son los actos u omisiones de cumplimiento obligatorio que, supuestamente, han violado sus derechos constitucionales; que ninguna autoridad, funcionario o
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trabajador del ministerio que representa ha realizado ningn acto o ha omitido un acto de cumplimiento obligatorio que amenace o haya amenazado los derechos constitucionales que invoca. Manifiesta, adems, que no hay amenaza alguna, pues al otorgarse la autorizacin para prestar el servicio de transporte terrestre interprovincial de personas mediante la Resolucin Directoral N. 1973-2000-mtc/15.18, y expedirse las respectivas tarjetas de circulacin para su flota operativa, los funcionarios de su representada no han hecho otra cosa que actuar en ejercicio de sus atribuciones y, por tanto, no existe violacin de derecho constitucional alguno.
El Cuadragsimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 28 de setiembre de 2004, desestim las excepciones propuestas, y declar improcedente la demanda, por estimar que el emplazado no ha vulnerado los derechos constitucionales invocados, sino que ha ponderado dos valores constitucionales : por un lado, el principio de la iniciativa privada que protege la actividad econmica de las empresas legalmente constituidas cuyo objeto social sea lcito; y, por otro, la seguridad e integridad de los usuarios de los servicios de transporte pblico, adoptando una solucin acorde con la Constitucin, esto es, permitir por plazo determinado la continuidad de la prestacin del servicio de transporte de pasajeros siempre que las empresas concesionarias de rutas cuenten con mnibus carrozados sobre chasis de camin que cumplan las normas tcnicas, a fin de no poner en riesgo la vida de los usuarios. Asimismo, porque la demandante ha pretendido cuestionar el decreto supremo en abstracto, lo que no est permitido por la Constitucin.
La recurrida confirm la apelada por considerar que, a las fechas de inscripcin de los vehculos de propiedad de la recurrente, las cuales datan de entre el 18 de abril de 2000 y el 28 de agosto de 2001, no se encontraba permitida la circulacin de mnibus ensamblados sobre chasis de vehculos de carga, pues los derogados Decretos Supremos N.os 013-98-MTC y 034-2001-MTC, vigentes en dichas fechas, regulaban tal prohibicin.
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FUNDAMENTOS Petitorio de la demanda
1.
El objeto de la demanda es que se declare inaplicable el Decreto Supremo N. 006-2004-MTC,
del 20 de febrero de 2004, pues la actora lo considera violatorio de sus derechos constitucionales de irretroactividad de la Ley, libertad de empresa y libertad de contratacin consagrados en la Constitucin. Solicita, como pretensin accesoria, que cese la amenaza que impida la prestacin del servicio de transporte terrestre interprovincial de personas en las rutas autorizadas por la Resolucin Directoral N. 1973-2000-MTC/15.18, del 9 de noviembre de 2000, y de las tarjetas de circulacin de los vehculos de placa de rodaje N.s VG-5639, VG-5472, VG-5531, VG-5345, VG-4872, VG-4859, VG4817 y VG-5811.
El Rol del Estado en la Economa segn la Constitucin de 1993
2.
En la STC N. 0008-2003-AI/TC, este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el
particular, analizando el modelo econmico consagrado por la Constitucin, los principios constitucionales que informan el modelo econmico Estado social y democrtico de derecho, dignidad de la persona humana, igualdad, economa social de mercado, libre iniciativa privada y actuacin subsidiaria del Estado en la economa, las libertades patrimoniales que garantizan el rgimen econmico los derechos a la propiedad y a la libre contratacin, las libertades de trabajo, de empresa, de comercio y de industria, los derechos de los consumidores y los usuarios, la funcin vigilante, garantista y correctora del Estado y, el rol de los organismos reguladores.
3.
Teniendo en cuenta que, en la referida sentencia, el modelo econmico consagrado por la Carta
de 1993 ha sido desarrollado en forma por dems extensa, no es el objetivo de este Colegiado reiterar lo que ya ha quedado dicho sino, antes bien, remitirse a aquellas pautas de interpretacin de los principios que inspiran nuestro rgimen econmico y que resultan pertinentes para efectos de resolver la controversia de autos.
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Consideraciones Preliminares
4.
De conformidad con los numerales 3 y 43 de la Constitucin de 1993, el Estado peruano
presenta las caractersticas del Estado Social y Democrtico de Derecho; conforme a ellas, pretende conseguir la mayor efectividad de los principios y derechos bsicos del Estado de Derecho tales como libertad, seguridad, propiedad e igualdad ante la ley dotndolos de una base y contenido material a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias sino que, por el contrario, guardan recproca implicancia.
5.
As, la configuracin del Estado Social y Democrtico de Derecho requiere no slo de la exigencia
de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos lo que exige una relacin directa de las posibilidades reales y objetivas del Estado con la activa participacin de los ciudadanos en el quehacer estatal sino, adems, su identificacin con los fines de su contenido social, a efectos de que pueda evaluar tanto los contextos que justifiquen su accionar, como aquellos que justifiquen su abstencin, evitando convertirse en un obstculo para el desarrollo social.
6.
En tal contexto, conforme al artculo 58 de la Ley Fundamental, nuestro rgimen econmico se
ejerce dentro de una economa social de mercado representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia y, por tanto, compatible con los fundamentos que inspiran a un Estado Social y Democrtico de Derecho.
El Principio de Subsidiariedad Econmica del Estado
7.
Conforme a lo anotado precedentemente y, dado el carcter social del modelo econmico
consagrado por la Carta de 1993, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades econmicas, sino que, como se explicar con posterioridad, tambin cuenta con una funcin supervisora y correctiva o reguladora. Sin embargo, ello no quiere decir, en modo alguno, que pueda interferir arbitraria e injustificadamente en el mbito de libertad reservado a los agentes econmicos.
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8. En efecto, conforme al Principio de Subsidiariedad Econmica del Estado o, lo que es lo mismo, la clusula de actuacin subsidiaria del Estado en la economa, consagrado en el artculo 60 de la Constitucin, dicho principio implica, de un lado, un lmite a la actividad estatal, pues no puede participar libremente en la actividad econmica, sino que slo lo puede hacer sujeto a la subsidiariedad, que debe ser entendida como una funcin supervisora y correctiva o reguladora del mercado; y, de otro, reconoce que hay mbitos que no pueden regularse nica y exclusivamente a partir del mercado, lo cual justifica la funcin de regulacin y proteccin con que cuenta el Estado.
9.
Sobre el particular, este Tribunal estableci que el principio de subsidiariedad tiene dos
dimensiones: una vertical, y otra horizontal. Conforme a la segunda de ellas, se impide que el Estado acte en el mbito que es propio de la sociedad civil, concepto que apoya la libertad de empresa y de mercado, y que slo reserva al Estado la funcin de supervisor y corrector.
10. Ello es as, pues el fundamento del principio de subsidiariedad parte del supuesto de que el Estado aparece como el garante final del inters general, desde el momento en que su tarea consiste en intervenir en forma directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, pero slo en aquellas situaciones en las que la colectividad y los grupos sociales a quienes corresponde, en primer trmino, la labor de intervencin no estn en condiciones de hacerlo.
11. De este modo, la Carta de 1993 ha consagrado la subsidiariedad de la intervencin de los poderes pblicos en la economa planteando el reconocimiento de la existencia de una funcin supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes econmicos en aras del bien comn, resultando ser, antes que un mecanismo de defensa contra el Estado, un instrumento para la conciliacin de conflictos.
La Funcin Reguladora del Estado 12. Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del Estado, y el respeto al contenido esencial de las libertades econmicas constituyen, bsicamente, lmites al poder estatal, la
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Constitucin reserva al Estado, respecto del mercado, una funcin supervisora y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es consecuencia de que, as como existe consenso en torno a las garantas que deben ser instauradas para reservar un mbito amplio de libertad para la actuacin de los individuos en el mercado, existe tambin la certeza de que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su funcin garantizadora y heterocompositiva.
13. As, vale reiterar lo establecido por este Colegiado en el Fundamento N. 35 de la STC N. 00082003-AI/TC, en el sentido que conviene con Pedro de Vega cuando puntualiza que el mercado no funcion nunca sin los correctivos y los apoyos del Estado, y que, ante la amenaza de conflictos sociales que el mercado no puede resolver ni soportar, y ante el riesgo permanente del caos interno, nada tiene de particular que se haga imprescindible recurrir al Estado como instrumento de regulacin y control, por ser la nica instancia capaz de crear las condiciones para que el sistema econmico obtenga la mnima lealtad de las masas. (Neoliberalismo y Estado. Op. cit., pg. 34-35).
14. La funcin reguladora del Estado se encuentra prevista en el artculo 58 de la Constitucin, cuyo tenor es que "La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura". Dicha disposicin se convierte en una finalidad constitucional expresa que se fundamenta en los principios de una economa social de mercado.
15. Por su parte, el artculo 59 establece que El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas *+".
16. De este modo y dentro del respeto a la libre iniciativa privada, el Estado tambin tiene una funcin orientadora, cuyo propsito es el desarrollo del pas, procurando que se materialice el componente social del modelo econmico previsto en la Constitucin.
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17. Dicha funcin orientadora presenta, sustancialmente, las siguientes caractersticas: a) el Estado puede formular indicaciones, siempre que stas guarden directa relacin con la promocin del desarrollo del pas; b) los agentes econmicos tienen la plena y absoluta libertad para escoger las vas y los medios a travs de los cuales se pueden alcanzar los fines planteados por el Estado; y, c) el Estado debe estimular y promover la actuacin de los agentes econmicos.
18. El reconocimiento de estas funciones estatales, que aparecen como un poder-deber, se justifica porque el Estado no es slo una organizacin que interviene como garanta del ordenamiento jurdico, sino porque determina o participa en el establecimiento de las "reglas de juego", configurando de esta manera la vocacin finalista por el bien comn. Por ende, el Estado acta como regulador y propiciador de los procesos econmicos.
Principio de Proteccin al Consumidor o Usuario
19. As como la Constitucin protege a los agentes econmicos encargados de establecer la oferta en el mercado, a partir del ejercicio de los derechos de libre empresa, comercio e industria, con igual nfasis protege al individuo generador de demanda; es decir, al consumidor o al usuario.
20. El consumidor o usuario- es el fin de toda actividad econmica; es decir, es quien cierra el crculo econmico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a travs de la utilizacin de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata de una persona natural o jurdica que adquiere, utiliza o disfruta determinados productos (como consumidor) o servicios (como usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado.
21. Es indudable que la condicin de consumidor o usuario se produce a travs de la relacin que ste entabla con un agente proveedor independientemente de su carcter pblico o privado; sea en calidad de receptor o beneficiario de algn producto, sea en calidad de destinatario de alguna forma de servicio. En consecuencia, la condicin de consumidor o usuario no es asignable a cualquier
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individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones generadas por el mercado, las cuales tienen como correlato la actuacin del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento. El proveedor, por su parte, es aquella persona natural o jurdica que, habitual o peridicamente, ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos o servicios.
22. La Constitucin prescribe, en su artculo 65, la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios a travs de un derrotero jurdico binario; vale decir que establece un principio rector para la actuacin del Estado y, simultneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el artculo tiene la dimensin de una pauta bsica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuacin del Estado respecto a cualquier actividad econmica. As, el juicio estimativo y el juicio lgico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitucin reconoce la facultad de accin defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresin o desconocimiento de sus legtimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al Estado una actuacin determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectacin efectiva de los derechos del consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de accin contra el propio proveedor.
23. De acuerdo con lo establecido por el artculo 65 de la Constitucin, el Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genricas, a saber:
a)
Garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que estn a su disposicin en
el mercado. Ello implica la consignacin de datos veraces, suficientes, apropiados y fcilmente accesibles.
b)
Vela por la salud y la seguridad de las personas en su condicin de consumidoras o usuarias.
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Procedencia del amparo contra normas legales autoaplicativas
24. Este Tribunal ha sostenido, en la STC N. 2308-2004-AA/TC, que el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin no contiene una prohibicin de cuestionarse mediante el amparo leyes que puedan ser lesivas en s mismas de derechos fundamentales, sino una simple limitacin, que pretende impedir que, a travs de un proceso cuyo objeto de proteccin son los derechos constitucionales, se pretenda impugnar en abstracto la validez constitucional de las normas con rango de ley.
25. De otro lado, tambin se ha establecido que una interpretacin sistemtica de los alcances de la restriccin contenida en el segundo prrafo del artculo 200, inciso 2), de la Constitucin, debe entenderse en el sentido de que no cabe, efectivamente, que mediante una demanda de amparo se cuestione una ley cuando el propsito de sta sea cuestionar su validez en abstracto, habida cuenta de que en el ordenamiento existen otros procesos, como el de Inconstitucionalidad o el popular, cuyo objeto precisamente es preservar la condicin de la Constitucin como Ley Suprema del Estado.
26. En la misma sentencia, este Colegiado tambin advirti la necesidad de distinguir entre lo que es propiamente un supuesto de amparo contra leyes de lo que es, en rigor, un supuesto de amparo contra actos sustentados en la aplicacin de una ley.
27. As, en relacin al primero de ellos, la procedencia de este instrumento procesal est supeditada a que la norma legal a la cual se le imputa el agravio sobre un derecho fundamental se trate de una norma operativa o denominada tambin de eficacia inmediata; esto es, aquella cuya aplicabilidad no se encuentre sujeta a la realizacin de algn acto posterior o a una eventual reglamentacin legislativa, en la medida que adquiere su eficacia plena en el mismo momento que entra en vigencia.
28. En tal caso, y siempre que stas normas afecten directamente derechos subjetivos constitucionales, el amparo s podr prosperar, no slo porque de optarse por una interpretacin
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literal del inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin Poltica del Estado se dejara en absoluta indefensin al particular afectado por un acto legislativo arbitrario; sino, adems, porque tratndose de una limitacin del derecho de acceso a la justicia constitucional, ste no puede interpretarse en forma extensiva, sino con una orientacin estrictamente restrictiva, esto es, en el sentido ms favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una decisin judicial que se pronuncie respecto de su pretensin.
29. Con relacin al segundo supuesto, basado en la procedencia de procesos de amparo contra actos basados en la aplicacin de un ley, se ha establecido que, en la medida de que se tratan de normas legales cuya eficacia y, por tanto, eventual lesin, se encuentra condicionada a la realizacin de actos posteriores de aplicacin, su procedencia ha de responder a los criterios que se indican a continuacin.
30. Por un lado, si se trata de una alegacin de amenaza de violacin, sta habr de ser cierta y de inminente realizacin. Cierta, ha dicho este Tribunal, quiere decir, posible de ejecutarse, tanto desde un punto de vista jurdico, como desde un punto de vista material o fctico. Y con la exigencia de que la amenaza sea tambin de inminente realizacin, este Tribunal ha expresado que ello supone su evidente cercana en el tiempo; es decir, actualidad del posible perjuicio cuya falta de atencin oportuna hara ilusoria su reparacin; y, de otro lado, tratndose de la alegacin de violacin, tras realizar actos de aplicacin concretos sustentados en una ley, como sucede en cualquier otra hiptesis del amparo, es preciso que stos efectivamente lesionen el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental.
31. En el caso en concreto, la actora cuestiona el Decreto Supremo N. 006-2004-MTC que, segn alega, retrotrae al ao 1995 la prohibicin de utilizar mnibus carrozados sobre chasis de camin y, por ende, resulta autoaplicativo, pues no se encuentra condicionado a la realizacin de algn tipo de acto.
32. Sin embargo y, si bien es cierto que, del tenor de la demanda, se aprecia que la empresa
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recurrente cuestiona, en su totalidad, el Decreto Supremo N. 006-2004-MTC, fluye de autos que las disposiciones que estima violatorias de los derechos constitucionales invocados son los artculos 1 y 2 de dicho decreto.
33. El artculo 1 del Decreto Supremo N. 006-2004-MTC establece:
Precsese que la actividad industrial de carrozado de mnibus sobre chasis originalmente destinado al transporte de mercancas con el propsito de destinarlo al transporte de personas se encuentra prohibida por el artculo 11 del Decreto Supremo N. 022-2002-MTC, en vigencia desde el 20 de mayo del 2002.
34. Por su parte, el artculo 2 del Decreto Supremo N. 006-2004-MTC establece:
Precsese que la prestacin del servicio de transporte interprovincial de personas en mnibus carrozados sobre chasis de camin se encuentra expresamente prohibida desde el 16 de abril de 1995, fecha en que entr en vigencia el Reglamento del Servicio Pblico de Transporte Interprovincial de Pasajeros por Carretera en mnibus, aprobado por Decreto Supremo N 05-95-MTC, derogado por el Reglamento Nacional de Administracin de Transportes, aprobado por Decreto Supremo N 0402001-MTC, que incluy similar prohibicin.
35. Respecto de la naturaleza de las normas impugnadas, este Tribunal concuerda con lo alegado por la recurrente, en la medida que se trata de normas operativas o denominadas tambin de eficacia inmediata; esto es, aquellas que estn dirigidas a destinatarios especficos y cuya aplicabilidad no se encuentra sujeta a la realizacin de algn acto posterior o a una eventual reglamentacin legislativa, en la medida que adquieren su eficacia plena en el mismo momento en que entran en vigencia.
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Delimitacin del Petitorio y Anlisis del Caso Concreto
36. Conforme a lo expuesto en el Fundamento N. 32, supra, an cuando del tenor de la demanda se aprecia que la empresa recurrente cuestiona el ntegro del Decreto Supremo N. 006-2004-MTC, de autos se advierte que las disposiciones que estima violatorias de los derechos constitucionales invocados son los artculos 1 y 2 de dicha norma legal. Por ende y, dada su evidente naturaleza autoaplicativa, es respecto de tales disposiciones que el Tribunal Constitucional emitir un pronunciamiento de fondo.
La alegada vulneracin del principio de irretroactividad de la ley
37. Al respecto, la recurrente alega que los artculos 1 y 2 del cuestionado Decreto Supremo N. 006-2004-MTC vulneran el principio de irretroactividad de la ley, pues pretenden establecer una supuesta prohibicin de la actividad de prestar servicios de transporte de pasajeros en mnibus carrozados sobre chasis de camin desde el 16 de abril de 1995. Expresa que las normas vigentes en aquel entonces Decretos Supremos N.s 05-95-MTC, 040-2001-MTC y 022-2002-MTC as como los actos administrativos expedidos por el Itintec hoy, Indecopi, la SUNARP y el propio Ministerio emplazado, destinados a expedir las Tarjetas de Circulacin y la resolucin de Concesin de Ruta, no establecan la prohibicin expresa de dicha forma de prestacin de servicios.
38. Conforme se aprecia de los impugnados artculos 1 y 2 del Decreto Supremo N. 006-2004-MTC cuyo tenor ha sido consignado en los Fundamentos N.os 33 y 34, supra, tales dispositivos regulan dos supuestos relacionados con la problemtica derivada de los mnibus ensamblados sobre chasis de vehculos de carga, a saber:
a)
De un lado, la actividad industrial de carrozado de mnibus sobre chasis originalmente
destinado al transporte de mercancas con el propsito de destinarlo al transporte de pasajeros, la

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cual se encuentra prohibida por el artculo 11 del Decreto Supremo N 022-2002-MTC, en vigencia desde el 20 de mayo del 2002.
b)
Y, de otro, la prestacin del servicio de transporte interprovincial de personas en mnibus
carrozados sobre chasis de camin, la cual se encuentra expresamente prohibida desde el 16 de abril de 1995, fecha en que entr en vigencia el Decreto Supremo N 05-95-MTC.
c)
As, la recurrente cuestiona la fecha de prohibicin del ejercicio de tales actividades, a partir de
la remisin a otros dispositivos legales de los aos 1995 y 2002 tras considerar retroactiva la aplicacin de los impugnados artculos 1 y 2 del Decreto Supremo N. 006-2004-MTC.
39. Respecto de la actividad industrial de carrozado de mnibus sobre chasis originalmente destinado al transporte de mercancas con el propsito de destinarlo al transporte de pasajeros, conviene sealar que el artculo 11 del Decreto Supremo N. 022-2002-MTC, su fecha 19 de mayo del 2002, estableci en forma expresa la prohibicin del ejercicio de dicha actividad, impedimento que estuvo vigente a partir del 20 de mayo del ao 2002.
40. En tal sentido, lo alegado por la recurrente en el sentido que se est aplicando retroactivamente el artculo 1 del Decreto Supremo N. 006-2004-MTC carece de sustento, toda vez que, conforme a lo expuesto, desde el 20 de mayo de 2002 estaba prohibida la actividad industrial de carrozado de mnibus sobre chasis originalmente destinado al transporte de mercancas con el propsito de destinarlo al transporte de pasajeros.
41. En cuanto a la prestacin del servicio de transporte interprovincial de personas en mnibus carrozados sobre chasis de camin, cabe sealar que los incisos p) y u) del artculo 1; el inciso a) del artculo 17; el inciso b) del artculo 27;el artculo 39; as como el inciso b) del artculo 74 del derogado Decreto Supremo N. 05-95-MTC, vigente desde el 16 de abril de 1995, disponan que la prestacin del servicio pblico de transporte terrestre interprovincial de pasajeros por carretera slo podra realizarse en aquellos mnibus habilitados para tal efecto, estableciendo que se efectuara
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mediante un vehculo autopropulsado, diseado y construido exclusivamente para el transporte de pasajeros y equipaje en el servicio interprovincial, y que deba tener un peso seco no menor de 8,500 k. y un peso bruto vehicular superior a los 12,000 k.
42. Tales caractersticas constituan un presupuesto especfico aplicable para el otorgamiento y ejercicio de todo tipo de concesin de rutas de transporte pblico interprovincial de pasajeros desde el 16 de abril del ao 1995, y fueron recogidas en los mismos trminos por la normatividad expedida con posterioridad al decreto supremo in comento.
43. En tal sentido, para este Tribunal queda claro que, desde el 16 de abril del ao 1995, fecha de entrada en vigencia del derogado Decreto Supremo N. 05-95-MTC, la prestacin del servicio de transporte interprovincial de pasajeros slo poda ser efectuado mediante vehculos diseados y construidos exclusivamente para tal finalidad, ms no por vehculos ensamblados sobre chasis de camin. Por tal razn, lo alegado por la actora, respecto de una supuesta aplicacin retroactiva del impugnado artculo 2 del decreto supremo, carece de sustento.
44. En efecto, los impugnados artculos 1 y 2 del Decreto Supremo N. 006-2004-MTC no son de carcter retroactivo, toda vez que las precisiones en ellos contenidas tienen sustento en los Decretos Supremos N.os 022-2002-MTC, del 19 de mayo de 2002, y 05-95-MTC, del 15 de abril de 1995, los cuales fueron expedidos con anterioridad a la vigencia del decreto supremo materia de autos. As, de conformidad con la Teora de los hechos cumplidos, recogida en el artculo 103 de la Constitucin y en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existente, desde su entrada en vigencia y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, por lo que las normas a las que hace remisin el Decreto Supremo cuestionado resultaban plenamente aplicables a la recurrente.
45. Consecuentemente con lo expuesto, y al no haberse acreditado la invocada afectacin del principio de irretroactividad de la ley, tal extremo de la demanda debe ser desestimado.
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La alegada violacin del derecho a la libertad de contratar
46. La empresa demandante alega que se vulnera su derecho a la libertad de contratar, pues mediante una norma posterior se afectan contratos celebrados en su oportunidad acordes con las disposiciones vigentes; esto es, se afecta el contrato de compra de vehculos adquiridos con chasis de camin para carrozados, cuando antes eran actividades lcitas. De igual manera, se afecta su contrato de constitucin, cuyo objeto era dedicarse a la actividad de transporte de personas sobre mnibus carrozados, cuando la autoridad del Estado peruano otorgaba las habilitaciones para prestar dicho servicio (sic).
47. Consagrado en el inciso 14) del artculo 2 de la Constitucin, el derecho a la libre contratacin se concibe como el acuerdo o convencin de voluntades entre dos o ms personas naturales y/o jurdicas para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial. Dicho vnculo fruto de la concertacin de voluntades debe versar sobre bienes o intereses que posean apreciacin econmica, tengan fines lcitos y no contravengan las leyes de orden pblico.
Tal derecho garantiza, prima facie:
Autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, as como la potestad de elegir al co-celebrante.
Autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de regulacin contractual.
48. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que los artculos 1 y 2 de la norma impugnada no tienen incidencia respecto de los contratos que en su oportunidad haya celebrado la recurrente, pues tales disposiciones no hacen sino reiterar las prohibiciones, de un lado, respecto de la actividad industrial de carrozado de mnibus sobre chasis originalmente destinado al transporte de
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mercancas con el propsito de destinarlo al transporte de personas; y, de otro, respecto de la prestacin del servicio de transporte interprovincial de personas en mnibus carrozados sobre chasis de camin.
49. En efecto, lo alegado por la recurrente carece de sustento, en la medida que las cuestionadas disposiciones no contienen referencia alguna respecto de la licitud, o ilicitud de los contratos de compra de vehculos adquiridos con chasis de camin para carrozados.
50. En cuanto a la supuesta afectacin del contrato de constitucin de la empresa, importa sealar que, de fojas 4 a 6 de autos, corre copia certificada de la Partida Electrnica N. 11211326 del Registro de Personas Jurdicas correspondiente a la actora, de la que se aprecia que su objeto social es, principalmente, el servicio de transporte pblico, privado, urbano e interprovincial turstico de pasajeros a nivel nacional e internacional, no habindose establecido, en forma especfica, las caractersticas originales o carrozados sobre chasis de camin con las que deban contar los vehculos (mnibus) destinados a la prestacin del servicio.
51. Consecuentemente y, al no haberse acreditado la invocada afectacin del derecho a la libre contratacin, tal extremo de la demanda debe ser desestimado.
La alegada violacin del derecho a la libertad de empresa
52. Expresa la demandante que se lesiona su derecho a la libertad de empresa, por cuanto con una disposicin posterior se le est prohibiendo continuar la actividad empresarial que comenz a realizar de conformidad con las normas vigentes al momento de constituir su empresa, adquirir los vehculos y ofrecer el servicio de transporte.
53. Consagrado por el artculo 59 de la Constitucin, el derecho a la libertad de empresa se define como la facultad de poder elegir la organizacin y efectuar el desarrollo de una unidad de produccin de bienes o prestacin de servicios para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. La
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libertad de empresa tiene como marco una actuacin econmica autodeterminativa, lo cual implica que el modelo econmico social de mercado ser el fundamento de su actuacin y, simultneamente, le impondr lmites a su accionar. Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujecin a la ley siendo sus limitaciones bsicas aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la moralidad o la preservacin del medio ambiente, y su ejercicio deber respetar los diversos derechos de carcter socio-econmico que la Constitucin reconoce.
54. Como ya ha sido explicado con anterioridad, los artculos 1 y 2 del decreto supremo materia de autos reiteran las prohibiciones anteriormente establecidas en el Decreto Supremo N. 05-95-MTC, desde el 16 de abril de 1995, y en el Decreto Supremo N. 022-2002-MTC, desde el 20 de mayo de 2002, respecto de la prestacin del servicio de transporte interprovincial de personas en mnibus carrozados sobre chasis de camin, y la actividad industrial de carrozado de mnibus sobre chasis originalmente destinado al transporte de mercancas con el propsito de destinarlo al transporte de pasajeros, respectivamente.
55. Sin embargo, conforme se aprecia de la Partida Electrnica N. 11211326 (fojas 4), la recurrente se constituy como una sociedad comercial de responsabilidad limitada por escritura pblica de fecha 25 de agosto de 2000, siendo su objeto social el servicio de transporte pblico, privado, urbano, e interprovincial turstico de pasajeros a nivel nacional e internacional, rubro que a la fecha de su constitucin slo poda ser realizado mediante vehculos diseados y construidos exclusivamente para el transporte de pasajeros ms no mediante mnibus carrozados sobre chasis de camin, actividad comercial que resultaba acorde con su objeto social, y que no se ha visto modificada por los impugnados artculos 1 y 2 del Decreto Supremo N. 006-2004-MTC.
56. De otro lado, como tambin ya ha sido anotado, las cuestionadas disposiciones tampoco prohiben la adquisicin de mnibus carrozados sobre chasis de camin, sino que restringen su utlizacin en la prestacin del servicio de transporte interprovincial de pasajeros, as como la actividad industrial de carrozado de mnibus sobre chasis de camin que no es precisamente el objeto social de la empresa recurrente.
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57. Tales restricciones no suponen, adems, la eliminacin del marco jurdico-comercial de la actividad de ofrecer la prestacin del servicio de transporte interprovincial de personas, a la que se dedica la empresa recurrente, ya que puede continuar ofreciendo el servicio en mnibus diseados y construidos exclusivamente para tal efecto, por lo que sus alegatos deben ser desestimados.
58. Por tanto, no estando acreditada la invocada afectacin del derecho a la libertad de empresa, tal extremo de la demanda tambin debe ser desestimado.
Alegatos finales de la empresa demandante
59. Al interponer el recurso de agravio constitucional, la recurrente manifiesta que las instancias precedentes han realizado una interpretacin restrictiva de las normas referidas a la definicin de mnibus y de los vehculos destinados al servicio de transporte, pues ni el inciso p) del artculo 1 del Decreto Supremo N. 05-95-MTC, el artculo 8 del Decreto Supremo N. 040-2001-MTC, el inciso 3.20) del artculo 3 del Decreto Supremo N. 013-98-MTC, como tampoco el inciso 1) del artculo 14 del Decreto Supremo N. 034-2001-MTC contienen una prohibicin expresa para la prestacin del servicio de pasajeros, por lo que dicho criterio atenta directamente contra el principio de legalidad, que establece que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe.
60. El principio de legalidad constituye una autntica garanta constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Social y Democrtico de Derecho. La Constitucin lo consagra en su artculo 2, inciso 24, literal d), al establecer que Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
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61. Sobre esta base, en la STC N. 0010-2002-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de legalidad exige no slo que por ley se establezcan los delitos, sino tambin que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas por la ley, prohibindose tanto la aplicacin por analoga, como tambin el uso de clusulas generales e indeterminadas en la tipificacin de las prohibiciones. A partir de esta consideracin del principio de legalidad y sus implicancias en la estructuracin del derecho penal moderno, tambin se estableci, en la STC N. 2050-2002-AA/TC, *...+ que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios bsicos del derecho sancionador, que no slo se aplican en el mbito del derecho penal, sino tambin en el del derecho administrativo sancionador *+. (Fundamento Jurdico N. 8).
62. En la misma STC N. 2050-2002-AA/TC tambin dispuso que *...+ no debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal "d" del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin, se satisface cuando se cumple con la previsin de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definicin de la conducta que la ley considera como falta *...+. El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los lmites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean stas penales o administrativas, estn redactadas con un nivel de precisin suficiente que permita comprender sin dificultad lo que se est proscribiendo bajo amenaza de sancin en una determinada disposicin legal.
63. En lo que al caso concreto se refiere, el artculo 2 del derogado Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial, Decreto Legislativo N. 420, del 4 de mayo de 1987, vigente a la fecha de constitucin de la empresa recurrente, estableca que El trnsito de personas, animales y vehculos en las vas de uso pblico es libre, pero est sujeto a la intervencin y reglamentacin de las autoridades competentes, para garanta y seguridad de los habitantes.
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64. Asimismo, el artculo 78 de la misma norma dispona que No deben circular los vehculos cuyas caractersticas y condiciones atenten contra la seguridad de las personas , bienes y la propia carga que transportan; mientras que el artculo 79 precisaba que Todo vehculo de transporte de personas y de carga debe reunir las condiciones bsicas de seguridad siguientes: a) Poseer parachoques delantero y posterior conforme a las disposiciones que establece el reglamento, o que su carrocera est construida en funcin de la seguridad.
65. Por su parte, la vigente Ley General de Transporte Terrestre N. 27181, del 8 de octubre de 1999, dispone en su artculo 3 que La accin estatal en materia de transporte terrestre se orienta a la satisfaccin de las necesidades de los usuarios y al resguardo de sus condiciones de seguridad y salud, as como la proteccin del ambiente y la comunidad en su conjunto; asimismo, el numeral 4.3 del artculo 4, establece que El Estado procura la proteccin de los intereses de los usuarios, el cuidado de la salud y seguridad de las personas y el resguardo del medio ambiente.
66. Conforme se aprecia de la normatividad antes reseada, en materia de regulacin del transporte de pasajeros, el Estado cuenta con un mayor campo de actuacin, dado que persigue la preservacin de otros valores constitucionales, como lo son, en el caso concreto, el cuidado de la salud, integridad fsica, seguridad y la vida misma de los usuarios. As fluye de todas aquellas disposiciones regulatorias del transporte terrestre de personas, cuyos objetivos constituyen un parmetro bajo el cual se regula su ejercicio.
67. En tal sentido, entiende este Tribunal que resulta vlido que mediante normas de inferior jerarqua a la Ley General de Transporte se disponga de medidas que conduzcan o procuren la proteccin de tales objetivos, tanto ms, cuando dichas disposiciones tienden a optimizar los derechos a la seguridad e integridad fsica de los usuarios, respecto de los cuales, la referida ley promueve su proteccin.
68. As, las normas aludidas por la empresa recurrente en el Fundamento N. 59, supra, no resultan
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violatorias del principio de legalidad, pues tanto el derogado Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial, como la vigente Ley General de Transporte Terrestre establecan, de modo suficientemente claro y preciso, no slo el marco de actuacin, sino tambin las caractersticas y condiciones bsicas de seguridad que deban reunir aquellos vehculos destinados al transporte de pasajeros.
Consideraciones Finales: El compromiso del Estado con el derecho a la vida
69. Conforme a lo expuesto en la STC N. 2945-2003-AA/TC, actualmente, la nocin de Estado social y democrtico de derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mnimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un lmite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que gua la actuacin positiva del Estado, el cual ahora est comprometido a cumplir con el encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad.
70. Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona est consagrada como un valor superior, y el Estado est obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyeccin; resulta el de mayor connotacin y se erige en el presupuesto ontolgico para el goce de los dems derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene intil ante la inexistencia de vida fsica de un titular al cual puedan serle reconocidos.
71. En anterior oportunidad STC N. 0318-1996-HC/TC este Tribunal tambin ha expuesto que la persona humana, por su dignidad, tiene derechos naturales anteriores a la sociedad y al Estado, inmanentes a s misma, los cuales han sido progresivamente reconocidos hasta hoy en su legislacin positiva como derechos humanos de carcter universal, entre los cuales el derecho a la vida resulta ser de primersimo orden e importancia, y se halla protegido inclusive a travs de tratados sobre drechos humanos que obligan al Per. Como es de verse, el derecho a la vida es el primer derecho de
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la persona humana reconocido por la Ley Fundamental; es, a decir de Enrique Bernales Ballesteros, el centro de todos los valores y el supuesto bsico de la existencia de un orden mnimo en la sociedad (La Constitucin de 1993 Anlisis Comparado; Lima, ICS Editores, 2a. Edicin, 1996, pp. 88).
72. En el caso sublitis, en el que se cuestiona la actividad estatal en materia de transporte terrestre de personas, por haber expedido el cuestionado Decreto Supremo N. 006-2004-MTC, queda claro que, si la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, y la persona est consagrada como un valor superior y, por ende, el Estado est obligado a protegerla, el cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida.
73. En tal sentido y, si bien es cierto, los individuos y las empresas gozan de un mbito de libertad para actuar en el mercado recurdese que conforme al artculo 58 de la Constitucin, la iniciativa privada es libre, sin embargo, ello no quiere decir que dicha libertad sea absoluta, pues tambin existe la certeza de que debe existir un Estado que mantiene una funcin supervisora y correctiva o reguladora. En tal sentido, este Tribunal estima que, ante los hechos que son de conocimiento de la opinin pblica, respecto de los peligros que representa el servicio de transporte de pasajeros en mnibus carrozados sobre chasis de camin, y los innumerables accidentes ocurridos en materia de transporte el Estado cuenta con un mayor campo de actuacin, en la medida que de por medio se encuentran otros valores constitucionales superiores como la seguridad, la integridad y, por ltimo, el derecho a la vida misma, el cual resulta ser de primersimo orden e importancia, pues es el primer derecho de la persona humana reconocido por la Ley Fundamental.
74. As, en vista de la controversia materia de estos autos, para el Tribunal Constitucional queda absolutamente claro, y por ello es necesario reiterar, que no slo no se ha acreditado la vulneracin de derecho constitucional alguno, sino que, conforme a lo expuesto en los Fundamentos N.os 7 a 18, y 69 a 71, supra, el Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida econmica de los particulares cuando la colectividad y los grupos sociales, a quienes corresponde, en primer trmino, la labor de intervencin, no estn en condiciones de hacerlo, a fin de garantizar otros bienes constitucionales en el caso, la integridad, la seguridad y la vida que pueden ponerse en riesgo y de
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hecho, as ha sucedido ante las imperfecciones del mercado y respecto de los cuales existe un mandato constitucional directo de promocin, en tanto actividad, y de proteccin, en cuanto a la sociedad en general se refiere. No debe perderse de vista, pues, que la actividad del Estado en materia de transporte y trnsito terrestre se orienta a la satisfaccin de las necesidades e intereses de los usuarios y procura el resguardo y cuidado de las condiciones de seguridad y la vida misma.
75. Y aunque ello no quiere decir, en modo alguno, que el Estado pueda interferir arbitraria e injustificadamente en el mbito de libertad reservado, en principio, a los agentes econmicos, es justamente en virtud de dicho postulado que, como consecuencia de la problemtica derivada de los mnibus ensamblados sobre chasis de vehculos de carga, se constituy, en el ao 2003, una Comisin ad hoc encargada de estudiar y proponer alternativas viables para solucionar tal situacin, la cual estuvo integrada por representantes del emplazado Ministerio de Transportes y Comunicaciones, de las Universidades Catlica del Per y Nacional de Ingeniera, del SENATI, de los propios gremios de transportistas y de la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios.
76. Dicha comisin determin segn fluye de la parte considerativa del decreto supremo cuestionado que la utilizacin de un chasis de camin para la fabricacin de un mnibus representa un alto riesgo para la seguridad en perjuicio de los usuarios del transporte y los propios transportistas, a lo que se agrega que no existe industria automotriz que apruebe, acepte y garantice un producto de mnibus partiendo de la fabricacin preconcebida para un uso distinto, coincidiendo adems la mayora de sus miembros en que tanto la prestacin del servicio de transporte de pasajeros en este tipo de vehculos como la actividad industrial del carrozado de mnibus en chasis originalmente destinado al transporte de mercancas se encuentran prohibidas por las normas vigentes. Por tales razones, result necesario expedir las normas conducentes para viabilizar las recomendaciones de la Comisin, a fin de solucionar la problemtica derivada de mnibus ensamblados sobre chasis de vehculos de carga sobre la base de las conclusiones a las que se arrib.
77. As, es precisamente el propio Decreto Supremo N. 006-2004-MTC, su fecha 25 de febrero de 2004, que dispuso el empadronamiento previa inspeccin tcnica estructural ante una entidad
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certificadora designada por la Direccin General de Circulacin Terrestre de aquellos vehculos que hayan sido carrozados sobre chasis de camin, los cuales podan permanecer en el servicio por el plazo que se recomiende en el Certificado de Inspeccin Tcnica Estructural, el cual no poda exceder de un ao.
78. El Estado, pues, no ha actuado ni arbitraria ni injustificadamente, sino que, por el contrario, ante la problemtica presentada, que pona en riesgo la seguridad y la vida misma de los usuarios, las imperfecciones del mercado y la falta de soluciones de parte de los agentes econmicos y los grupos sociales, design previamente una comisin en la que incluso participaron los propios gremios de transportistas, dispuso la obligacin de pasar una inspeccin tcnica estructural y otorg un plazo prudencial para su permanencia en el servicio. Tal actuacin justifica su intervencin en la medida que, por un lado, de por medio estn otros valores constitucionales, y, por otro, su accionar en materia de transportes est orientado al resguardo de las condiciones de seguridad y la vida misma de los usuarios, razones, todas, por las cuales la demanda no puede ser estimada.
79. No obstante haber actuado regularmente y, en vista de lo alegado por los Procuradores Pblicos competentes durante la audiencia pblica, en el sentido de que se habran otorgado, aunque aisladamente, permisos de circulacin a las empresas que prestan el servicio de transporte de personas en mnibus carrozados sobre chasis de camin en forma irregular, el Tribunal Constitucional no puede dejar de expresar su preocupacin por tales hechos y, por ende, estima pertinente disponer que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones efecte las investigaciones administrativas pertinentes a fin de que se determine las responsabilidades a que hubiera lugar, as como se remita copia de la presente sentencia al Ministerio Pblico a efectos de que, en su calidad de titular de la accin penal y, de ser el caso, realice las investigaciones correspondientes.
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1. HA RESUELTO
1.
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
2.
Disponer que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones proceda conforme a lo expuesto en
el Fundamento N. 79, supra.
3.
Remitir copia de la presente sentencia a la Fiscal de la Nacin, para los efectos a que se contrae
el Fundamento N. 79, supra.
4. Publquese y notifquese.
SS.
GARCA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO
Jaho/Pro Iure/2010
250

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SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL DERECHO CIVIL

Coordinador de la Publicacin Oreste Roca Mendoza

Coordinadora de Eventos Acadmicos Ch. Giovanna Quispe Llempn

Equipo de Trabajo: Julio Daneri Toledo

Pro Iure Ediciones Lima Per 2010

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Autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de regulacin contractual.

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b) Vela por la salud y la seguridad de las personas su condicin de consumidoras o usuarias.

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Roberto Nesta Brero

FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA

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FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO JUAN BAUTISTA BARDELLI LARTIRIGOYEN

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Lorenzo Cruz Camillo

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