COMENTARIOS SOIlRE LA LEY ORGANICA

CONSTITUCIONAL DE BASES GENERALES

DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO
ANA MAR IA CARet :\ H\/{ZUAITO
Lniversidad de eh llc
Recientemente el Tribunal Constitucional ha uictado un fallo refe-
rcnte l la const itucion3lidad del proyecto de l.ey Orgdnh .. :a Constitl.i"
donoJ sobre (;ell eroles de la Administracin del Estadn
l
.
La aCluaJi da d del tema constituye un estmulo para Ju nnular
en estas Jornadas de Derecho Pb}jco algunos comentarios introduc-
rnrios que nos permitan dar una vi sin glo bal del tratami ento que el
legislador orgnico otorg a esta maleria tan signifi cat iva para el
desarrollo de la funcin pblica administrativa, AsimimIo, nos refe-
riremos a al gunos aspectos precisos de la normativa que estimamos
de inters destacar ..
La Ley Orgnica Constitucional ti c Bases Generales de la Admi-
ni stracin del Estauo consta de cincuenta y cuatro art culos, disrri-
huidos en tres ttulos. El Ttulo 1 contiene las :--Jannas Cenerales
(artculos lOa 17) y el Ttulo Il las Nornlas lspccial cs divididas
en dos parrafos: uno re ferent e a la organizacin r funciona miento
de los o rganos pbli cos administrativos, (artculos I R a 44) y utro
relativo a la carrera funcionaria (art culos 45 a 53). El Ttulo final
contiene un articul o derogatorio, del artculo 50 tlel D.L. NO 2.345/
7H Y del D.L. 3410/80. un artcul o final relativo a la fecha de
entrada en vigencia !.le la ley, y un artculo tramit ori o que delega
facultades al Presidente de la Repblica sobre detenn intldas materias.
1. NORMAS (;ENERALES DEL PROYECTO
El artculo JO radica 1:1 funcin de go hie rno y administ racin del Es-
El fallo se dict el 2 dc- octubre de 19R6 y la le}' orgi.ni c constitucional
fue publi cada el 5 de diciembre de 1986.
325
t ado en el Presidente de la Repblica, quien la ejerce con la cola-
boracin de los 6rganos quc establezcan la Constitucin y las leyes.
Reitera esta nurma lo dispuestu por I:i Ley l :undamental de 1980
2
.
Se fonllula , adems, u n cl..mcepto de Administracin del Estado que
se caract eriza por m ampltud ya que comprende no slo los minis-
terios, intendencias, gobernaciones. rganos y servicios pblicos,
sino que tambin la Contralor a (;eneral de b Repblica, el Banco
Central. las FF.;\ A. y las Fueo .as de Orden y Segurdad las
Munidpaltdades, y fi nalmelll e las empresas pblicas creadas por
ley.
Se indica camu fi n de 1:J Administracin de l Estado esta r al ser
I'icio de la comull idad, ate/ldicndo /os pblicas ,m fonllu
col/ti nlta y permal/ ('1Ilc (artculo 30 incisu I U), pero con Ulla limi.
tacin: garan tiza r ulldecuada aulOll o lll i a de los gmpos ill tenl/cdios
(art iculo 3 inciso 2
0
) : con lo que se adhiere al principiu de subsidi a
ri edad cort'\<lg r:l do en la Consti t ucin Po lt ica.
Las normaS generales de la ley destacan nume rosos pr incipios
de la organizaci( n admi nistrativa del Estado los que SOIl propim
de tOl.l O Est ado de Derecho. a saber: a) el principio de la legalidad
(artculo 2
0
) ; b) el princi pio de la competencia (art cul o 2
0
) ; e) el
principio de la responsa bili dad de lo s 6 rganos pblicos y de Jos fun -
ciunari os (art culos 4, 15 Y 44); d) el pIincipio tic la jerarqua y el
control jerrquico (art culos 7 )' 10); y e) el prindpiu de la unid:l u
(art culo 50 inciso segundo).
Vinculado al principiu de la responsabilidad func iona ri a, existen
nonllas dirigidas a enfat izar la necesidad de efi ciencia en el cumpli
miento de la funcin administ rativa y la ubligaci n de las aut urida
des y funcionarios de velar por ella procuralldo la
)' rapidez de los lrmi[(',\ y el mejor a!HOl 'cc!rumit' /l lo de los medio.\'
disponibles (artcul o 50 inciso JO). El personal de la Administra
cin del Est ado 4ucda sujeto a administ ra ti va, sin
perjuicio de hacer efect iva , adems, la responsahilidad ci .... i1 y peniJl
que pucua afectlrle (artculo 150). El principio de la responsabilidad
de los rganos J el Est ado esta comagrauo constitucionalmente en
fonna expresa en los art culus 6
u
y 70 del :t rt iculo 3R
inciso JO ue la Constitucin Pul tica.
En relacin Cllll el principio de la jcrarqu a, la ley establcr.:e
2 Const itucin PoI tca 1980 ar\. 24 inciso uno y 33 uno.
326
normas sobre la conducta funci onaria y la observancia del principio
de la probidad administ rativa que implica una crmduCfIl jimciona-
ria moralmente intachable JI una entrega honesta y leal al desempeiio
de SIl cargo. eDil preeminencia del meres pblico sobre el pdvado
(art cul o 7), disponindose la obligacin de control permanente de
parte de las autoridades y funcio narios fa cultados para elaborar pia-
nes () dictar normas (artcull) 11 0) , tanto para el cumplimiento de
los planes cumo para la aplicaci()n concreta de las normas . El control
jerrquico de he extenderse al cumplimiento eficaz de los fines per-
seguidos y a la legalidad y oportunida d de las actuaciones (art culo
100 inciso ~ O _
Las normas procesales administrativas se describen principal-
menle en los art iculos 8 y 9_ As, se determina que los actos <ldmi-
nist rat ivos que vulneran los principios propios de la Administ racin
del Estado pueden ser impugnados mediante los recurso s que esta-
blezca la ley, procediendo siempre el de reposicin ante el mismo
rgauu dd que hubiere emanado el acto y, cuando sea procede nte,
el recurso jerrquico ante el superior correspondiente. Se establece
asimismo el derecho de peticin o reclamo y la agilidad y expedi cin
de los procedimientos administrativos, sin ms formalidades que b ~
que esu blezcan las leyes y reglamentos, asegurndo se el de recho
a UI1 racional y justo procedimiento (art culo 15 inciso 1
0
) .
Las normas generales de la ley remit en al Estat ulO Admirstrativo
lo re rerente al ingreso, derechos, deberes, responsabil idad adminis-
trat iva y cesacin de funciones de l personal de la Admi nistracin
del Est ado. Las normas estatutarias, debern, en tooo caso , garanti-
zar el derecho de postular a los cargos en igualdad de condiciones
(artculo 13 inciso 2), lo que asegura los derechos constitucionales
de igualclfld ante la ley y ante los cargos pblicos (Collstitucin
Polticas art culo 19 NOs. 2 y 7).
Adems, los estatutos debern prot eger la dignidad de la funcin
pblica, la que se caracteri za como una funcin tcnica, pro feSional
y jerarquizada (art culo 14
0
) _
Dando expreso cumplimiento a lo dispuesto por el art culo
380 inciso I () de la Constitucin Pol tica, la ltim: disposicin
del Titulo ( detennina que la Administracin del Estadu asegura
la r.:apa,:itacin y el perfecciunamiento de su personal, mat eria que es
post eriormente regulada en el segundo prrafo de las nonnas espe-
cial es del proyecto.
Finalmente, se establece la proh ibicin de los fun cionari os de
327
la Administracin del Estado para realizar cualquier actividad pol-
tica dentro de la Administracin y de usar su autoridad o cargo en
fines ajenos a rus funciones.
1I. NORMAS ESPECIALES
A diferencia de las nonnas generales que son aplicables a tods las
entidades comprendidas dentro del concepto amplio de Administra-
cin del Estado definido en el rtculo l0, las disposiciones especia-
les, relativas a la organizacin y funcionamiento de los Servicios y a
la carrera funcionaria, slo son aplicables a los ministerios, intenden-
cias, gobernaciones y los servicios pblicos creados para el cumpli-
miento de la funcin administrativa. Quedan, en consecuencia,
excluidos en la aplicacin de estas normas la Contralora General
de la Repblica, el Banco Central, las FFAA. y las FUCl'7.as de Orden
y Seguridad Pblica, las Municipalidades y las empresas pblicas
creadas por ley. Estos organismos se regirn por las normas consti-
tucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgnicas constI-
tucionales de qurum calificado, segn corresponda.
A. y (ARTlCCLOS 18
U
a 44

j
El prrafo 10 de las normas especiales regula la urganiztcin y
funcionamiento de lus rganos citados precedentemente.
No formularemos una descripcin lata de los rganos en referen-
cia sino que slo indicaremos, a modo de muestreo, las entidades
administrativas llue contiene el pruycctu y bs materias llue respec-
to de cada una de ellas regula, para referirnos, posteriormente, a
algunos aspectos precisos del proyccto llue nos interesa destacar.
Se regula, entonces, la organizacin y funcionamiento de los si-
guientes rganos phlicos administrativos y las siguientes materias
1. Ministerios.- Concepto de Ministerio (artculo 190 inciso l0):
funciones (artculo 19
0
inciso 20); concepto del crgu del
de Estado (rtculo 20
D
); cargu de exclusiva cunfianzt del Presi
dente de la Rephlica y requisitos ele designacin (art C\l1o 42
U
),
2. Subsecretarios: Concepto y funciones del cargo de Suh-secreta-
rio (artculo 21 ()), suhrugancia (art culo22
U
).
3. Secretarias Regionales /I.finisterialcs: Se consagra su existenCJa
como rganos desconcentrados tcrritoriallllcnte a cargo de un Se-
cretario Regional Ministerial (artculo 230). En la organizacin de
328
los Ministerios, de las Subsecretaras y Secretaras Regionales Minis-
teriales slo podrn existir o ~ niveles jerrquicos de Divisin, Depar-
tamento, Seccin y Oficina, considerando la importancia y eJ volu-
men de trabajo que signifique la respectiva (uncin (artculo 24
0
).
4. Servicios Pblicos: Concepto de servicio pblico y su dependen-
cia (artculo 25 y 27); concepto de servicio pblico cent ralizado
(artculo 26 inciso 20); concepto de servicio pblico descentralizado
(articulu 26 inciso 30); jefatura del Servicio Pblico, denominacin
y funciones (artculo 28 inci sos 10 y 20);Consejos u rganos colegia-
dos (art culo 28 inciso 30); indicacin taxativa de los niveles que
pueden esl <lblecerse en la organizacin interna del servicio pblico
(art culo 29); niveles complementarios que pueden establecerse
en las inst ituciones de Educacin Superior estatal (artculo 29 inciso
ltimo); dcsconcentracin territorial (artculo 30 incisos l 0 y 2
0
) ;
desconcentracin funcional (artculo 30 incisos 10 y 3
0
, artculo
3 1
0
); de legacin (artculo 32
0
); contiendas de competencia entre
actividades ad.ministrativas (articulo 36
0
); Jefe Superior de Servicio,
cargo de exclusiva confianza y requistos de designacin (artculo 42
inciso 3).
El artculo 36 detennina que las contiendas de competencia que
surjan ent re dive rsas autoridades administrativas sern resueltas por
el superior jerrquico del cual dependan o con el cual se relacionan.
Cabe hacer presente que el Tribunal Constitucional estim que
esta matcria "no es propia de ley orgnica constitucional porque la
Carta Fundamental especficamente, y en foana amplia, la entrega
a la regulacin de una ley comn en un precepto de carcter especial
como lo es el artculo 115, inciso I Q , de la Constitucin que dispo-
ne: La ley detenninar la omJa de resolver las cuestiones de compe-
Tencia que pudieren suscitarse elltre las autoridades nacionoles, re-
gionales. provinciales y comunales (Considerando NO 10). En conse-
cuencia , el Tribunal declar que no le corresponda pronunciarse
sobre este art culo por versar sobre materias que no son propias de
ley orgnica constitucional , sino de ley ordinaria o comn.
5. Intendentes: Se atribuye el gobierno y administracin superior
de la regin al Intendente (articulo 370); facultades del intendente
(artculo 380); rganos asesores del Intendente: el Consejo Regio-
nal de Desarrollo y organismos tcnicos que seala la ley (articu-
lo 39
0
); subordinacin al Intendente de los Secretarios Regionales
Ministeriales (artculo 39 inciso 2
0
); el intendente, cargo de ex-
329
elusiva confianza y requisitos de de"ignacin (art culo 42 inciso
2).
6. Gobernadores: Se atribuye el gobierno y la administracin ,"upe-
rior de la provincia al gobernador (artculo 40); atri buciones del
Gobernador y facultad para dclegar facultades (art culo 41
0
); el
gobernador, cargo de exclusiva confianza y requisitos de designa-
cin (artculo 420 inciso 20).
L.a normativa que regula los cargos de Jntendente y Gobernador
es de carcter general y reitera las disposiciones que al efecto esta-
blece la Constitucin Poltica en los artculos 100, 102, 105 y 106.
Finalmente, las nOffilas especiales autorizan la delegacin del
ejercicio de las atri buciones y facultades propias J e los rganos
precitados indicando las caracterst icas y limitaciones de tal de-
legacin (an culo 43).
Antes de concluir esta hreve resea del primer prrafo del Ttu-
lo J de la ley orgnica, debemos destacar que la nica disposicin
que el fallo del Tribunal Constitucional declar inconstitucional
es la segunda parte del inciso 10 del artculo 390 que, despus de
sel'ialar que el Cunsejo Regional de Desarrollo ser un rgano ase-
sar del Intendente. dispone: f,o anterior es sin perjuh:io de lus Ju-
cultades deciSQrias que lu l ey asig1/(! al Come;o Regi onal de De,'ifJ-
rrollo. Transcri bimos, a continuacin, las consideraciones que
tuvo en vista el Tribunal Constitucional para declarar la incoTl s-
titucionalidad del proyecto:
330
La referencia a "la h:y", sin ningn cali/icaripo adicio-
nal, debe e/ltenderse a la le)' t:omn u ordinaria que COIlS-
ti tuye la regla general de fa nOn1wli"a c.:ol1s1iluciona/:
160: Que el Off/culo f02, inciso final, de la Carla Funda-
mental prescribe: "Los cOl/se;os regionales tendrn las de-
ms atn'lmciones que les sellalen la Constitucin y 10 ley' :
Un primf!r a/uilisis de este pr('cepto, de acuerdo a su tenor
li leral y eOIl prescindelU:ia del resto de las (/isposicimu:s
que se rejieren al eOll se;o regional de desarrollo. canduCt:
a pemar que las atn'bllciones de dicho consejo .wm pro-
pias de ley comn, ya que Se emplea la palabra "ley" en
sentido genrico;
1 JO: Que, sin embarKo. el articulo 101. inciso Jinai, de la
CortSlitucil1 reserva, COII gran amplih4d, u una ley org-
nica constitucional detenninar, "atendidas las caracte-
rticas de cada regin, el nmero, fonna de designacin
y duracin en el cargo de los miembros del consejo, y lo
re/atil,o a su organizacin y fimcionamiento y los casos
en que los integrantes de ste, que sean funcionados p
blicos, tendrn derecho a roto':
180: Que el contexto de los incisos finales de los articu
los 101 y 102 antes transcritos, se infiere que el constitu-
ycnte rcsen' a una ley organica constitucional este con-
junto de materias, .va que no resulta lgico resolver que
su intencin haya sido excluir de una nonna de este ran-
go las atrihuciones del consejo regional de desarrollo que,
precsamente, detemzinarn el mbito de accin de este
()rganu, en circunstancias que resena a ella el nmero, for-
ma de designacin y duracin en el cargo de sus miem-
hros, su organizacin y funcionamiento y, en fin, otras
materias de menor signifcacin. En suma, la debida corres-
pondencia )' armona que debe existir entre los distintos
preceptos de la Carta Fundamental lIel'Q a la ineludible
conclusin que es propio de ley orgdniL'a constitucional
detennillar las atribuchmes del consejo regional de desa
rrollo:
lijO: Que, ell cO/1secu(!JIcia, la segunda parte del inciso la
del art.u!o 39 del proyecto remitido es inconstitucional,
por cuanto 'ulnera el inciso jinal del artculo 102 de la
Carla Fundamental al estahlecer que corresponde a la le}'
ordinaria o comn dererminar las facultades decisorias
del consejo regional de desarrollo.
Pensamos que cabe explicar estas mismas consideraciones para ex-
plicarnos que el Tribunal Constitucional no haya objetado la des-
concentracin Territorial ue los Ministerios mediante Secretaras
Regionales y de los servicios phlicos mediante Direcciones Re
gionales (artculos 23
0
y 30
0
inciso 20), a pesar de que el artculo
103 de la Constitucin Poltica dispone que La ley contemplar,
con las excepciones que procedan, la desconcentracin regional
de los Ministerios y de los senicios phlicos y los procedimientos
qlle pemlitan asegurar SIl debida coordinacin y facilitar el ejerci-
cio de las facultades de las autoridades regionales.
331
Es evidente que el Tribunal Constitucional estim que la ley a
que se refiere el art culo 103 no de be entenderse como ley comn
u ordinaria sino como la ley orgnica constitucional a que al ud" ,,1
hirno inciso del art culo 101 de la Constitucin Poltica y que,
en consecuencia, a sta le corresponde disponer la desconcentr<l-
cin re gional de los Minist erios y servicios pblicos.
B. (' A H: lU; R\ H 1:"J(' IONl\.RIA lART ICl; I.OS 45 t\ 53)
La garanta de la carrera fu nciona ria tiene rango constitucional
en nuestro ordenamiento fundamen tal. El <lrtculo 38
0
de la Cons-
titucin Poltica o rdena a 13 ley orgnica la carrera fun
ciona ria y asegur ar la vigencia de 1m principios bsicos de igualdad,
de opoftunidadefoi de ingreso, la capacitacin y el perfeccionamien-
to de sus integrantes.
Siguiendo el mandatu const itucional. la ley cst:J blecc los princi-
pios bsicos de la carrem funcionaria, la que sed regul ada por
Estatuto Administrativo, en confonnidad con las bases estableci-
das en el propio texto de ley (art culo 45). Segn lo ya establecido
en nuestro ordenamiento y recogiendo las paut as generalmente
acepta das por el Derecho Comparado, la ley regula los siguientes
aspectos de la carrera fun cionaria:
1. El ingreso en cali dad de ritular por concurso pblico y la selec-
cin de los postulallles al cargo en base a procedimientos tc-
ni cos, imparciales e idneos (art (culo 46).
2. Promocin funcionaria en basc al mrito , la antigedad y la
idoneidad (art iculo 47 inciso 2
0
).
3. Estabilidad en el cargo (a rt culo 48 ).
4. Calificacin del desempei'1O del funcionario (artcul o 49).
5. Capacitacin y perfeccionamiento. Becas (art iculo 50).
6. A igual funcin igual remuneraci n (a rt culo 52).
Mencin apart e merecen en el text o legal lus fum: ionarios de ex-
clusiva confianza atendido a que por la naturaleza de sus fu ncio-
nes estn sujetos a la li bre designacin y remocin del Presidente
de la Repblica de la 'JUtoridad facullada para efectuar el l1om-
bramiento (articulo 51). ld respecto se sefiala que la ley 561" Jlodr
conferir dicha calidad a empleos quc correspo/l dan a los dos pri-
meros I/illeles jcrarqllicus del respCltil 'o rf.{wlO o 110 con-
siderandose para estos efectos los cargos a que se refi eren los NOS
332
9 Y 10 del artculo 32
0
de la Constitucin Poltica. No nos pare-
ce elara la nonna por cuanto es difcil precisar a qu dos primeros
niveles jerrquicos se est refiriendo: Director y Sub-Director?,
Director y Jefe de Departamento? ..
El fallo del Tribunal Constitucional determin, en relacin con
esta materia, que es a la ley comn u ordinaria a quien compete
otorgar a detenninados empleos la calidad de cargos de la exclu-
siva confianza del Presidente de la Repblica segn 10 dispuesto
en el artculo 32 NO 12 de la Constitucin y se estara imponien-
do "una limitacin a dicha ley al establecer que sta slo podra
conferir dicha calidad a empleos que correspondan a los dos pri-
meros niveles jerrquicos del respectivo rgano o servicio" (Con-
siderando NO 12). Sin embargo, el Tribunal Constitucional con-
cluye estimando que esta nonna pertenece a la ley orgnica cons
titucional y no merece reparo constituonal, por cuanto ella versa
sobre una materia que de suyo es propia de la organizacin bsi-
ca de la Administracin del Estado y, al mismo tiempo, contribuye
a garantizar la carrera funcionaria, maten"a que la Constitucin
en j(Jmw concreta le encarga a la presente ley (Considerando NO
13).
Hecha esta resea muy general de la ley orgnica constitucio-
nal sobre bases de la Administracin del Estado, abordaremos
el anlisis de dos materias precisas: el concepto de Administra-
cin del Estado y la carrera funcionaria.
lII. CONCEPTO DE ADMINISTRACION DEL ESTADO
La ley fonnula el siguiente concepto de Administracin del Es
tado, en el segundo inciso del artculo 10:
La Administracin del Estado estar constituida por los
Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los r-
ganos y sen'icios pblicos creados para el cumplimiento
de la funcin administrativa, incluidos la Contraloria
General de la Repblica, el Banco CentraL, las Fuerzas
Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, las
Municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley.
La disposicin transcrita es un concepto amplio o genrico asimi
lable a lo que hoy se entiende por Administracin del Estado, que
se diferencia del concepto de Administracin Pblica por estimar-
333
se est e ultimo ms restringidu, limitado a un campo ms rcdu..:i d;,;;
como es la Adminisnacin centraliL.auli.
Las distintas interpret:H.: iones que pueden las expresio
nes AdminiSTracin del Ftado y Administracin Ph!iCil fu e ubjt: -
to de numerosas diverge ncias de opiniones dunlllt e la
del proyecto de ley, y asi lo seal:! el fallo del Tribunal Co nst itu-
cional (Considerando \i
o
4)
La difi cultad se remon ta a la Constitucin Poltica de 1925
que en su artculo 450 inci so 30 usaba el trmuw AdminiHratin
Pblica para referirse n ic<l ment e :.t los servicios cent ralizados. La
reforma consti tucional de 1943 agreg al concepto de Adminis-
tracin PUblica otros se rvicios t ales como las i!l.l"lituclOlu:,.\" seml-
jl.\"cale.\ y las empresaS fisc ales y , en el plano territoriaL las mu
nicipalidades 3.
El Estat uto Administrati vo (JU - ,L NO 33g de 1960) ampli
la expresin Admillistracion dd /f.ldo, lo que unido a dic-
tmenes de la Contralora Ceneral de la Repblica yue expresa-
ban que ambos concept os no eran sinnimos sino que habr : en-
tre ellos una relacin de gnero (Administracin del Estado) a
especie (Administ racin Pblica), concluy por reconocerse el
concept o Administracin del Estado como UII trmino genr ico
que engloba tanto a los servicioS centraliza dos, es decir, aquellos
que gozando de la personaliuau jurdica del Fisco, dependen di-
rectamente del Presiden te de la Re p blica y se financian con los
fondos del prcsupueslO fiscal, como los servicios dc!>centra1i zados.
es decir, aquellos creados por ley para cumplir funciones de ter
minadas y que gozan de personali dad jurdica y patrununio prop io
La refonna constitucional de 19 70 (Ley NO 17.2b4), incorpo-
r en definitiva a b Consti tucin Polti ca de 19:!5 (art culo 450
inciso 2
0
) la expresin AdmilliSTracin del I:'s/ado en el sen t ido
genrico que hemos inJicado.
No obstante el largo camino recorrido, la Constitu cin Pol -
tica de 1980, vuel ve nuevamente a plantear la divergencia po r
cuanto el art culo 380 utiliza en fo rma indisti nta ambos tti nn i-
nos_ El epgrafe bajo el cual se uhica el :u'tculo 3Ro dice: Ad
ministrac: icJ!/ del Estado y el inciso l0 del art culo 38 dice Alf-
3 Vid, S()!o Klos>, Eduard o, Cow..,irucionales de la Adminisrrau
del Errado de Chile_ En Rgimen Jur dicu de la Admnistracin del r stado
con Reyes R_. Gustavo. I-:ditoriaJ Jur dica de Chile, 1980, pg. 27,
334
m(n(stracin Pblica. Planteada la divergencia, el Tribunal Cons-
titucional ha concluido que ambas expresiones son sinnimas y en
su sentido ms amplio y genrico. El fundamento est dado en el
COllsiueranuo NO 5 del falle del Tribunal Constitucional que se-
11ala que /lO resulta justificado pensar que el cO/lstituyente ('ncar-
gara a una ley orgnica constitucional fa regulacin de la organi-
zaci/m hsica de slo una parte u sectur dc la Administracin de!
Fstadol' I:'xcluvera a otra, ya que la razII para entregar esta
malcria a l/na Ic.r de este rango es la misma en /lila y otro caso,
!IO resultando lgico, entOl/ces. CI/ tnninos fiencrales, sometc!"-
las 11 110/"llWS lcgales de distinta naturaleza, habida cOlISidcracin
que donde c.'{lste la misma razn dehe existir la misma disposi-
ei/m. A igual (,ollclusi6n cOl/l/na, el esplrilu riel conslituyenre al
cOl/sagrar ('11 lIuestra normatil'a juridica las leyes orgnicas conS-
titucionales COtllO WI todo an(nico y si.\[(:/Illo cuyo objeto
es desarrollar los preceptos de la Carla Fundamental en dctenni-
I/adas materias, puesto que tales camclerricas se pierden si se re-
.wll'icra qlle la OIgallf:::aci/m hsica de fa Admil/istracin Pblica,
'.\'tricr(! SCIISU ". queda entregada a una ley de r!.\W l1illllrale:a y el
resto de los senieios y organismos quc intcgran la Administracin
del Lstado Ji/era propia de una ley ordinaria o comll/,
Sin embargo, organismos incluidos en el concepto
de Administracin del .Estado quedan posteriormente excluidos
de la aplicacin de las nornlas especiales (Ttulo Jl) del proyecto
de ley orgnica constitucional, relativas a la organizacin y fun-
cionamiento, atendido a que por su especial naturaleza, la Cons-
titucin PoI tica regula $U organizacin bsica como es el caso
ue las 1:,AA. y las fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, o en-
carga su reglamentacin a leyes orgnicas constitucionales espe-
ciales como es el caso de la Contralora General de la Repblica,
el Banco Central y las Municipalidades, o, se la entrega a una ley
ue qurum calificado como debe ser la que legisle sobre las em-
presas pblicas que desarrollen actividades empresariales.
En consecuencia, las nonnas generales del Ttulo J de la Ley
Orgnica Constitucional sern aplicables a todos los organis.mos
que integran la Administracin del Estado. segn su sentido am-
plio, pero las nonnas especiales del Titulo 11, relativas" la orga-
nizacin y funcionamiento y " la carrera funcionaria, no se aplica-
rn a las entidades sefialauas en el prrafo precedente.
Estimamos que el fallo del tribunal Constitucional ha sido escla-
335
recedor en cuanto precisa en dcfir"litivJ los conceptos y concluye
con las divergencias planteadas en torno a ellos. Sin emhargo, en
relacin con el concepto genrico de Administracin del t"stado
contenido en el artculo 10 debemos manifestar que no parece
en absoluto afortunada la inclusin de la Contralora General de
la Repblica como organismo integrante de la Administraci/m dd
Estado, por varias razones que pasamos a exponer.
El artculo 24 de la Constitucin Poltica entregJ al Presidente
de la Repblica, en su calidad de Jefe del EstJdo, la funcin de
Gobierno y Administracin del Estado y su aulOridad se exliwdc
a lodo manlo tiene por objeto la consenacin del orden pNico
en el interiur.1" fa seguridad externa de fa Repblica. de acuerdu cun
la Constilucin y fas leyes. Para el uesempeo de tal funcin el
Presidente cuenta con los l\.-1inistros de Estado que son sus colaho-
radores directos e inmediJtos en el gobierno y Jdministracin
del Estado (artculo 33
0
). La orgJniacin bsica de lJ Adminis-
tracin. Pblica, segn sealJ el artculo 380 de la Constitucin
Po!tic.J, estar determinada en una ley orgnica constitucional.
Es decir, el Presidente de la Repblica parJ reJlizJr la funcin
administrativa que le asigna la Constitucin, cuellta con una vasta
y compleja organizacin.
La funcin legislativa radica, como sabemos, en el Congreso
Nacional que se compolle de dos ramas: la Cmara de Dipurados y
el Senado. Ambas concurren a la fnnacin di: las feyes en cun-
fomdad 11 es/a CO/lstitucin y tien('n la.\" dems atribuciones q1le
ella establece (Constitucin Poltica artculo 42). Una ley orgni-
ca constitucional deber regular las materias relativas al Congreso
Nacional que sef1.ala la Constitucin Poltica
4
.
La funcin jurisdiccional corresponde a los trihunales. El ar-
tculo 730 de la Constitucin Poltica establece que la facultad
de conocer las causas chiles y cn"m inales. de resolrcrlas y de ha
cer ejecutar lo juzgado, pertel/ece exc{lsl'atnenle a los tribuna-
les estahlecidos por la le)'. Una ley orgnica com.titucionJI debed
determinar su organizacin y funcionamiento.
Del mismo mouo, la funcin contralora la ha radicado el cons-
tituyente en la Contralora General de la Repblica, la que se de-
fine en el al1culo ~ o de la Constitucin:
4 El Anteproyecto de Ley Orgnica Constitucional relativo al Congreso Na-
cional fue dado a conocer a la prensa por el Ministro del Interior, el 22 de
junio de 1986,
336
Un orgtlllmo (J1/ 10tWII/V L'OH el nomhre de Contralorio
General de la Rephlil.:a ejercer el control de la legalidad
de los actos de la Jiscali:ar el ingresu
)" la i1ll'Cfsin de los [olidos del Fisco, di' las munidpa-
lidan y de lv s CI/uis organismos y sen'icios que deter-
minen las l(res; examil/ar y juzgar las cuernas de las
penol1as que tengan (J su cargo biel/es de esas entidades.
la contahilidad gt'llerai de la lVacin. y desempe
liar {as dem.\ jillu:ioll es que le encomiende la ley oro
gn ica cOl/Stirucional r('spccril'u.
La Cont r;llo r ia , rgano de rango const itucio nal es por ueli nicin,
Ull uull1ol1l0. :'-Jo est sujeto a depende ncia alguna
ni siquiera a la del Presidente de la Hep blc; , quien de be desig
nar al Con tralor General con acuerdo del Scnado adoptado por
la mayora dc sus miembros en ejerc icio, pero quitm, por dispo
sicin ;OtlStilucional, es en su cargo (artculo 870 in-
ciso 2
0
)5. No se observa, en consecuencia, uependencia ni vincu-
lacin jer: rquica de ningn mucn con el rgano en el cu:!] el cons
tituyent e radica la funci n i:ldminist rativa, cual es, el Presidente
de 1:) Rep bli ca.
Por lo dems la le y en excluyc, como se indic precc
dcntc menle, a la Conlralor ia Gelleral y otras inst ituciones del
ambito de la ley a rga llic:"! const it ucional en cuanto a su rcgul<l cin
especifica. Es decir, no le son aplicabJes las nom13S especiales del
Titul o 11 , lo que denot a que el legislador orgnico advirti la di
ficultad que se presentaba al respecto. En ningn caso podria haber
hecho aplil;ablcs a la C011tralor1a General, que es el dc nuestro
int ers, l:J. s normas especiales porque no encuentra ubicil ci6n entrc
los rgall os admi nistrativos hsicos quc all se describen, ni siquiera
cOlllU scrvicio publico yJ que 6510S estanin .WJmelidos a la depen
del/do () sUl'erngiluJ/Ca del /'re.\dCI/ (e de la Repblica a frOH!S
de 1m rcspcctn'os 11,.filli.Haios o, ex;epcionalmenl e bajo la depen'
dencia o slipervigiloncia direCTa del Presidenle de la Repblica
(art culo 2 So del pruyecI ll de ley organic.a const itucio nal).
:; La Ley ';U 10.336 de 1964 de la Contralora, guc segn la Dispo$icin
Quima debe estimarse como LO.e. en tanto no se diete la
tu e detennina la Constitucin, di spone que la Contralara es in.depen.
dimle de ludo minislcrio. aUloridod U oficina.
337
Por otra parte, la naturalc.a de las funciunes que le asigna la
Constitucin coloca a la Contralora en un plano prevalente en
relacin con los rganos administrativos. La funcin de cuntrol
y fiscalizacin, claramente sealada en el art culu 07 tramcritu
se extiende a toda la Administracin del Estado. EspecfIcamente.
en 10 referente a la f1scalacin del ingreso e inversin de los fon-
dos, la nunna iIlcluye al Fisco, Municipalidades y los dWlIis orga-
nismos y scn'cos que detcnllnan {as leyes, con lo que le reconoce
constituciunalmente amplia extensin a sus facultades COlltraloras
lJ
_
La Contralora General de la Repblica es un organismo cons-
titucionalmente autnomo, nu est sumetidu a la dependencia
jerrquica del Presidente de la Repblica, no colabora con ste
en la realizacin de la funcin administrativa. Cumple, en camhio.
en forma autnoma, la funcin de cuntrol de la juridicidad de
los actos de la Administracin y de fiscalizacin, funcin que es
distinta a la funcin de la administrativa destinada a satisfacer de
modu permanente y concreto las necesidades de la comunidad.
Por as razones expuestas, estimamus improcedente la indusj('lIl
de la Contralora General de la Repblica como parte de la Admi-
nistracin del Estado. Por su carcter autnomo y la naturale/".a
de sus funciones, se rige por la Ca nstitucin Poltica y su propia
ley orgnica constitucionaL
TV. LA CARRERA FUNCIONARIA
Recogiendo la experiencia de pases europeos y el Derecho Com-
parado, se han ido dictando en Chile durante las dos ltimas J-
cada s, una serie de disposiciones legales tendientes a implantar la
carrera funcionaria 7. Sin embargo, se careca hasta ahora de un
texto normativo nico que contuviera los principios esenciales
6 Vid. Daniel A .. Manuel. J.u. Organizacin Admin/straOl'O NI eh/k ob.
t., pig. 63. El profesor Daniel sostiene que en un; perspectiva global
podra distinguirse. a lo ms, entre una administracin aCf/'a o de gr'stilI,
dependiente del o relacionada eon el Presidente de la Repblica-y una
administracin jiscalizadofll, atribuida y realizada por la Cntralorll Ge-
neral de la Repblica. Pero en un genuino senrfdo cOI1Sfiruciollal. la Con-
tra/aria Gral. de la Repblica no esta inr:!uida en la Adminisrracin del
llstado a (1/./1' se refiere el arliculo 24 de la Carla Fundamental, pg. 65.
7 D.L. NO 249/1974; D.L. NO 1607 Y 1608/1976; D.EL. NO 90 Hacien-
da/I977.
338
en forma sistematiz<.lo<.l y En este 1,1) disp("
sicioncs de la ley cons: ituciona!, sigUi endo el manda tu
constitucional del art culo 3S
l1
representan un "igni (kati vu apon e
para la funcin pblica administrliva en el sen ti rl o de gara ntizar.
en dcfini: iva, la can er:J que se proyect :: en 1In duhje
sent ido positivo: cont ri huye a la mayo; eneienci" (le la organi!.a-
ci n administrativa y a la mayor proteccin de derechos del
funcionario phlico.
El proyecto de ley r-e cogc en CS IJ. materia los principios que
J uctrini:llmenle se estinull fund:unc ntalcs para gar,lntiza r la carrt:-
ra l'unr..:ion ari a
R
y dete rmina que el Estatuto Administrativo del
personal de los ministcrio:i, in tende ncias, gobernaciones y los ser-
vicios pbli cos cre::a dos p:H3 el cumplimil' ll to de la funcjn ad-
mi nist r:JtiYa. regul ar la carrera funcionaria Asimismo podrn
existi r de carcter espec ial para dctcollinadas profesio-
nes o 3e livJdades (artculo 45).
L:l norma tiva en estudi u contcmplil los siguientes principios:
1. DLSCRlPCION y I. V td .L AClOl\ m. CARCOS
La auccu ada descripcin de los de la Adminisracin con
duce ; su agrupacin y evalurlci n segn las lareas qlle de ben cum-
plirse. Cada cargo, segn su complejidad , originalidad, respunsabi-
lidad es suscept ihle de aglUparse jUll l o a ot ros simibres y los nive-
les de empl eos que resuhen de este proceso servirn para definir
los requ isitos de ingreso de los al c:trgu, su ubicacin
en la escala de remune ra ciones, pruccdimientos de promocin
del runcionariu, la necesidad de capacitacin y la forola dc cali-
Herir el desempello 'J.
Sin duda la descripcin y eV:Jlua.:in de es un prim:ipio
hs1cU e indispensa ble para asegurar la vi gencia de Ol ros pri ncipios
de la carrera fUncionaria .
Ve la ley. obviamen te, el principio ::.e colige de. una se ri e de dis-
posiciones contenidas en el prra fo sl!gull do de las Espe-
ciales. As. el artculo 47
0
, en conco rdancia con el articulo 140
8 Vi<.l. los principios de la carrera fum:io naria en Daniel A., Manuel, Base
OJllsri ru ciollal para la carrera fimrionaria. Revista de \)0 Publico NOs
31-32, 1982, Facultad de Derecho, Univchidad de Chile, 121 Y
9 Danid A .. Manuel, ob. cit.. 124.
339
del proyecto, caracteriza a la (uncin pblica comu una funcin
de carcter tcnico, profesivnal y jerarquizado. El art culo 480
inciso 3
0
establece que los pblicos slo podrn s(!r
destinados a jiU/ cones propias del empleo para el cual han sido
designados.. Por su parte, el cuarto del mismo articulo
dispone que los fu ncionarios pbliL'OS podrn ser designado)' en
comisiones de servicio para el descmpe110 de 1m dones ajenas al
cargo, en ('/ mismo rgano o st:rvido pblico o en otro distinto.
y conti na estableciend() que las comisiones de servicio /w pu-
dran siglliji'car ('1 desempdfo de funciones de inferior jerarqu fa
a las del cargo, o ajenas a los (,'of/ocimiefllos que .vrc requ!re o
al servicio pNico. Por ltimo, el artculo 520 establece que a
funciones anlogas. q lH' imparten responsabilidades semejantes
y se ejerz an en condiciones similares Sr! les asignen iguales retri-
buciones.
Las nomIaS indicadas nos penniten conclui r sin lugar a dudas
que el legislador orgnico ha considerado requisitu si ne qua non
la adecuada descripcin y evaluacin de lus cargos o empleos segn
las funciones que le corresponda en cada caso realizar para el cum-
plimiento de sus fines. Slo as podran tener sentido y real apli-
cacin las disposiciones sealadas en el prrafo precedenlc.
2. RECLtJTAM[ EI\'TO y SELECCrON
El sistemIJ de reclutamiento y selec:cjfl debe operor wbre la hase
del conocimiento tcnico, La eficacia del trabajo admillisrralh'o
depende, en definitiva del personal que lo realiza 10. Las pautas de
seleccin deben ser conocidas, objetivas, relacionadas exdusiva-
mente con la idoneidad para cumplir la funcin asignada al cargo,
evitando discriminaciones arbitrarias.
Este principio se consagra en la ley por cuanto el ingreso ell
calidad de titular se har por CO/lcurso pblico)' la seleccin de
los postukmtes se ejCccuar median le tcnicos.
imparciales e idneos qu.e aseguren una apreciacin ob/eril!a de
sus aptitudes y mn"tos (artculO 460)] 1.
10 Vid_ nuestra Consideraciones docrrinarias sobre las bases de la Adminis
tracin del Estado. En Revista de D Pblico, NOs 29-30. 1981, FaCilitad
de Derecho, U_ de Chile, 182 Y ss_
11 Disposici6n semejante en artculos 18 y [9 del Estatuto Administrativo
O.EL NO 338/1960_
340
3. LA I:.STAHILIDAD EN EL CARGO
La seguridad en el empleo es una de las bases que mejor garanti-
zan la carrera funcionaria y el eficiente descmpefto de la funcin,
la que debera siempre realizarse en forma independiente de las
presiones polticas provenientes de la renovacin peridica de
los gobernantes. Respecto de este principio cabe formular dos
salvedades. En primer lugar, que ex isten cargos que escapan a los
empleos de carrera a los que no es aplicable el principio que es
tamos tratando. Tales son los cargos de exclusiva confianza del
Preside nte de la Repblica, cuya designacin y remocin del fun-
cionario en el cargo depende de ste solamente, y cuya calidad de
tal es otorgada por ley (artculo 32 N0 12 Constitucin Poltica).
En segundo lugar, estabilidad no equivale a inamovilidad, en con-
secuencia el funcionario de carrera que incurre en causal de eli-
minacin puede ser destituido de su cargo de acuerdo al proce-
dimiento previamente establecido.
El art culo 48 de la ley recoge este principio al establecer que
el personal gozar ele est abilidad en el empleo y slo podr cesar
en l P[)f: a) renuncia voluntaria debidamente aceptad;, ; b) jubila-
cin; y c) causa legal basada en su descmpe'to deficiente , en el
incumplimiento de sus obligaciones, en la prdi da de requisitos
para cjert:er la fun<.:in, en el trmino del perodo legal por el cual
fue designado o en la supresin del empleo (art cul o 48 inciso 10).
Queda excluida en consecuencia, toda consideracin de tipo
discrecional de la autoridad para poner trmino a la carrera fun-
cionaria. El desempeo deficiente y el incumplimiento de hern
acredi tarse mediante las calificaciones estampadas en la hoja de
"ida del funcionario o mediante investigaci6n o sumari o admi-
nist rativo (artcul o 480 inciso 2
0
).
Adems, se garantiza la estabilidad porque los funcionarios
pblicos podrn ser destinados a funciones propias del empleo
para el cual han sido designados dcntro del rgano correspondiente ,
sal vo que sean designados en comi siont:s de servicioS las que, en
todo caso, sern C.<(!IIciallllenl e frall siwrias y referidas a funciones
que no sean de inferior jerarqua (artkulo 48
0
incisos 30 y 4
0
).
4. PRQMCION y CALIFICACIONES
El principio comnmente aceptado en materia de promocin fun-
cionaria es que s ta se base en el mrito y capacidad demostrada
341
por el postulante, sin perjuicio de la experiencia acumulada du-
rante el transcurso de su desempei'lo laboral que se traduce en otro
factor que comnmente se considera, tal es la antigedad en el
cargo.
Para medir el ni vel del desempeno del funcionari o es preciso que
ste sea sometido a calificaciones peri dicas, establecidas sobre
bases tcn icas conocidas y obj etivas.
La ley funda la carrera funci onaria en tres elementos: el m-
rito, la antigedad y la idoneidad de los funci onarios. Para medir
estm. factores existirn: " procesos de califi cacin objetivos e im-
parciales" (art iculo 47 inciso 2
0
).
Las promociones se efectuarn mediante ascenso en el respec-
tivo escalafn o por concursos (artcul o 470 inciso 3
0
).
En relacin con las calificaciones, se contempla la existencia
de un Reglamento que deber establecer un procedimiento tle
caracter general , que asegure la objetividad e imparcialidad de la
calificacin, y debiendo adems llevarse una huja de vida por cada
funcionan'o, en la wal se anotarn sus mritos y deficiencias (ar-
ticulo 490 inciso 10).
la calificacin se considerara para decidir sobre [fes aspect os
de la vida funcionaria: el ascenso, la destitucin y los estmulos,
en la forma que establezca la ley. Las decisiones que al respecto
adopte la autoridad administrativa podrn siempre impugnarse
mediante el recurso de reposicin ante el mismo rgano o, cuando
proceda, el recurso jerrquico ant e el superior correspomliente.
Tales recursos estn consagrados en las normas generales del pro-
yecto (artcul o 9).
5. ADIESTRAMIENTO \' CAl'ACITAC(ON
La capacitacin no slo es un requi sito de la carrera funcionaria
si no que adems una necesidad imperiosa surgida del medio tec-
nolgico y cada vez ms especializado en que se desenvuelve la
Administ racin del Estado. Se estima que es un deber del Estado
crear los medios y proporcionar los recursos necesa rios para la
capacitacin y consecuente progreso de los funcionarios.
La ley orgnica constitucional contempla, en su art culo 500,
la elaboracin de programas nacionales, regionales o locales de
capacitacin y perfeccionamiento en el desempeno de la funcin
pblica. Encomienda a )a ley ordinaria la posibilidad de "exigi r
342
como requisito de promoclOn ascenso el haber cumplido deter-
minadas actividades de capacitacin o perfeccionamiento" (ar-
tculo 500 inciso 3
0
) la posibilidad de otorgar becas a los funcio-
narios para capacitarse a travs de cursos especiales (artculo 50
0
inciso 50). Ms an, se dispone que los recursos necesarios para
los fmes indicados sern considerados en el presupuesto de la Na-
cin, ya sea globalmente o por organismos.
6. \ IGU \L TRABAJO IGt AL KEM UNERACION
La inclusin de los cargos en la escala de remuneraciones debe aten-
der exclusivamente a la naturaleza de la funcin asignada al em-
pleo, de modo que funciones similares deben ser remuneradas en
fOTIlla tambin similar, independientemente del servicio donde
est ubicado el cargo. Es este un principio elemental para evitar
desigualdades arbitrarias y eventuales injusticias. El artculo 52
de la ley recoge claramente esta idea estableciendo que en los sis-
temas legales de remuneraciones deber considerarse el principio
de que a funciones anlogas, que importen responsabilidades se-
mejantes y se ejerzan en condiciones similares, se les asignen re-
tribuciones y dems beneficios econmicos.
Sin duda el proyecto de ley orgnica constitucional ha con-
siderado Jos principios fundamentales de la carrera funcionaria,
algunos ya se contemplaban en el D.F.L. NO 90 con excepcin
del nfasis en la capacitacin y perfeccionamiento, sistema de
becas y recursos que deber contemplar al efecto el presupuesto
de la Nacin. Pensamos que es mrito de la ley el sistematizar,
ordenar y reconocer en un texto nico las bases de la carrera fun-
cionaria. El resto deber regularse a travs de las nnonas estatu-
tarias que establezca la ley siguiendo las bases indicadas por el
legislador orgnico de conformidad con el artculo 38
0
de la
Constitucin PoI tica. As, quedarn derogadas las disposiciones
legales que contravinieren la nueva normativa, debern adecuarse
las existentes y dictarse las nuevas normas destinadas a dar vigencia
a lus referidos principios de la ley urgnica constitucional.
343