II

A DOUTRINA DO DIREITO NATURAL

Direito e Justia. A teoria idealista do direito uma teoria dualista

28. O conceito de justia deve ser distinguido do conceito de direito. A norma da
justia indica como deve ser elaborado o direito quanto ao seu contedo, isto ,
como deve ser elaborado um sistema de normas que regulam a conduta humana,
normas essas postas por atos humanos e que so global e regularmente eficazes
ou seja, o direito positivo. Visto a norma da justia prescrever um determinado
tratamento dos homens, ela visa - como j se mostrou - ao ato por meio do qual
o direito posto. A justia no pode, por enquanto, ser identificada com o
direito.
Para a questo da validade do direito, isto , para a questo de saber se as suas
normas devem ser aplicadas e acatadas, decisiva a relao que se pressuponha
entre justia e direito. Sobre este ponto apresentam-se duas concepes
diametralmente opostas. Segundo uma delas, um direito positivo apenas pode
ser considerado como vlido na medida em que a sua prescrio corresponda s
exigncias da justia. Direito vlido direito justo: uma regulamentao injusta
da conduta humana no tem nenhuma validade e no , portanto, direito, na
medida em que se deva entender por direito apenas uma ordem vlida. Isto quer
dizer que a validade da norma de justia o fundamento da validade do direito
positivo. Segundo a outra concepo, a validade do direito positivo
independente da validade da norma de justia. Um direito positivo no vale pelo
fato de ser justo, isto , pelo fato de a sua prescrio corresponder norma de
justia e vale mesmo que seja injusto. A sua validade independente da
validade de uma norma de justia. esta a concepo do positivismo jurdico, e
tal a consequncia de uma teoria jurdica positivista ou realista, enquanto
contraposta doutrina idealista.
Uma outra antinomia que interessa ao nosso ponto a que existe entre a justia
relativa e a absoluta.
A norma de justia que prescreve um determinado tratamento dos homens
constitui um valor absoluto quando surge com a pretenso de ser a nica vlida,

isto , quando exclui a possibilidade de qualquer outra norma que prescreva um

diferente tratamento dos homens. Uma tal norma de justia, constitutiva de um
valor absoluto, apenas pode como j se acentuou provir de uma autoridade
transcendente e assim que ela se coloca em face do direito enquanto sistema
de normas que so postas por meio de atos humanos na realidade emprica.
Ento surge um dualismo caracterstico: o dualismo de uma ordem
transcendente, ideal, que no estabelecida pelo homem, isto , positiva. o
dualismo tpico de toda a metafsica: o dualismo que distingue entre uma esfera
emprica e uma esfera transcendente, cujo esquema clssico a Teoria das Ideias
de Plato e que, como dualismo do Aqum e do Alm, do homem e de Deus, est
na base da teologia crist. A teoria idealista do direito tem em contraste com a
teoria realista do mesmo direito um carter dualista. Pelo contrrio, a teoria
realista do direito monista, pois no conhece, como aquela, um direito ideal
que no posto pelo homem mas emana de uma autoridade transcendente e,
ao lado deste, um direito real, posto pelo homem, mas apenas um direito: o
direito positivo, estabelecido pelo homem.

O relativismo axiolgico como ponto de partida da teoria positivista do direito

29. Rejeitando, do ponto de vista do conhecimento cientfico, o pressuposto de
uma essncia transcendente, existente para alm de toda a experincia humana,
isto , a existncia de um absoluto em geral e de valores absolutos em particular,
e apenas reconhecendo a validade de valores relativos, a validade do direito
positivo no pode, do ponto de vista de uma teoria cientfica do direito, ser posta
na dependncia de sua relao com a justia. Pois essa dependncia s pode
subsistir sendo a justia um valor absoluto, pressupondo-se como vlida uma
norma de justia que exclua a possibilidade de tomar como vlida qualquer outra
norma que a contrarie. Admitindo-se a possibilidade de normas de justia
diferentes e possivelmente contraditrias, no sentido, no de que duas normas
de justia contraditrias possam ser tidas ao mesmo tempo como vlidas, mas no
sentido de que uma ou outra das duas normas de justia diferentes e
possivelmente contraditrias pode ser tomada como vlida, ento o valor de
justia apenas pode ser relativo; e, nesse caso, toda ordem jurdica positiva tem
de entrar em contradio com qualquer destas diversas normas de justia pelo

que, consequentemente, no poder haver nenhuma ordem jurdica positiva que

deva ser considerada como vlida por estar em contradio com qualquer uma
destas normas de justia. Por outro lado, cada ordem jurdica positiva pode
corresponder a qualquer das vrias normas de justia constitutivas apenas de
valores relativos, sem que esta correspondncia possa ser tomada como o
fundamento da sua validade.
Uma teoria do direito positivista, isto , realista, no afirma e isto importante
acentuar sempre que no haja nenhuma justia, diferentes umas das outras e
possivelmente contraditrias entre si. Ela no nega que a elaborao de uma
ordem jurdica positiva possa ser determinada e em geral ela , de fato pela
representao de qualquer das muitas normas de justia. Especialmente, no
nega que toda ordem jurdica positiva quer dizer, os atos atravs dos quais as
suas normas so postas pode ser apreciada ou valorada, segundo uma destas
normas de justia, como justa ou injusta. Mantm, todavia, que estes critrios de
medida tem um carter meramente relativo e que, portanto, os atos atravs dos
quais uma e mesma ordem jurdica positiva foi posta podem, quando apreciados
por um critrio, ser fundamentados, como justos e, quando apreciados segundo
outro critrio, ser condenados como injustos sustentando ao mesmo tempo
que uma ordem jurdica positiva , quanto validade, independente da norma de
justia pela qual possam ser apreciados os atos que pem as suas normas. Assim
se mostra, pois, que uma teoria jurdica positivista, isto , uma teoria do direito
positivo, nada tem a ver com uma apreciao ou valorao do seu objeto.
Uma teoria jurdica positivista no reconhece o fundamento de validade de uma
ordem jurdica positiva em nenhuma das muitas normas de justia pois no
pode dar a nenhuma delas preferncia sobre as demais mas, como j se
mostrou, numa norma fundamental hipottica (isto , pressuposta pelo
pensamento jurdico) por fora da qual nos devemos conduzir e por fora da qual
devemos tratar os homens conforme uma primeira constituio histrica, global
e regularmente eficaz, sem importar a questo de saber se a ordem jurdica
erigida em conformidade com esta constituio corresponde ou no a qualquer
norma de justia. Na medida em que esteja em causa a validade do direito
positivo, no importa tomar em considerao nenhuma outra, alm desta norma
fundamental, e, especialmente, nenhuma norma de justia h que deva ser
levada em conta.