A Identidade Do Sujeito Constitucional - Michel Rosenfeld

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FDI TRI ^L
FDITRI^L
^L^R lFSSI^S l^RC\FS IR.
Alar Messias Mar-
ques Jr. o atual
Gerente-Geral da
Escola do Legislativo
lanamento deste novo Iasciculo dos
'Cadernos tem um signiIicado todo
especial para a Escola do Legislativo.
Por um lado, vem reaIirmar o
nosso compromisso com a reIlexo,
produo e disseminao de conheci-
mentos sobre questes que interessam,
direta ou indiretamente, ao Poder
Legislativo, alem de materializar a preo-
cupao constante da Assembleia de
Minas Gerais com uma maior aproxima-
o a sociedade, em especial ao segmento acadmico.
Por outro lado, este lanamento vem coroar o encerra-
mento das comemoraes dos dez anos de existncia desta
Escola do Legislativo, iniciativa pioneira e IrutiIera que muito
tem contribuido, ao longo desse tempo, para o Iortalecimento
da democracia em nosso estado e em nosso pais.
Cad. Esc. Legisl., Belo Horizonte, v.7, n. 12, p. 5-9, jan./jun.2004
C^DFRlS D^ FSCL^ D LFISL^TI\
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No ensejo dessas comemoraes, mais do que resgatar
tantos Iatos, aes e pessoas que Iizeram e marcaram a
historia da instituio, cuja importncia no se deixa de
reconhecer e de enaltecer, interessa-nos aqui registrar, ainda
que de Iorma sucinta, o momento atual por que passa a Escola
do Legislativo, seus principais programas e linhas de ao,
suas propostas e estrategias.
Nesse sentido, acreditamos ser possivel aIirmar que,
hoje, a Escola do Legislativo de Minas Gerais se apresenta
eIetivamente como um elo de comunicao entre o Parlamen-
to e a sociedade, de maneira consciente, consistente e coeren-
te com a sua misso institucional.
Tal aIirmativa, embora parea pretensiosa, reIlete, de
certa Iorma, o amadurecimento proporcionado por esses dez
anos de 'estrada, ao longo dos quais tivemos oportunidade
de avaliar e reavaliar nosso papel, construindo sonhos e
expectativas, mas tambem identiIicando e reconhecendo
nossas limitaes e deIicincias.
E qual tem sido o Ioco da atuao da Escola do
Legislativo, a Iim de tornar concreta essa sua misso de canal
entre sociedade e Parlamento?
Podemos dizer que isso se da em duas Irentes e em dois
sentidos, ao mesmo tempo distintos e atrelados, opostos e
complementares. Ou seja: de um lado, a Escola contribui para
embasar o Poder Legislativo no seu proposito e na sua
necessidade de caminhar em direo a sociedade, em busca de
sua propria legitimao enquanto instncia de representao
da coletividade. E, no sentido inverso, a Escola tenta preparar
e inIormar a sociedade, a Iim de que cada cidado conhea
um pouco mais sobre o Poder Legislativo e, assim, se
reconhea como sujeito ativo e indispensavel do processo de
participao politica, de Iortalecimento da democracia e das
suas instituies.
A Escola do Legislativo tem uma Iuno primordial a
desempenhar para o maior embasamento do Poder Legislativo,
principalmente na medida em que, contribuindo para a Iorma-
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o e para a inIormao dos parlamentares e de seus assesso-
res, bem como de todo o corpo tecnico-administrativo que da
sustentao as atividades da instituio, reIora os pilares da
competncia, do proIissionalismo e da etica, to necessarios
ao adequado desempenho da Casa e de seus membros, e
requisitos Iundamentais para uma melhor relao com a
sociedade aqui representada. So diversos programas volta-
dos para as necessidades e peculiaridades de cada segmento,
contemplando no apenas conteudos tecnicos, como tambem
o desenvolvimento humano, a Iormao gerencial, a
escolarizao basica, etc.
Temos conscincia, no entanto, de que esse esIoro
constante de capacitao e atualizao dos quadros internos
da propria Assembleia de Minas no e suIiciente para garantir
a desejada aproximao e harmonia entre Parlamento e socie-
dade, uma vez que as eventuais deIicincias dessa relao,
alem de serem resultado de diversos processos historicos e
politicos que tornaram cada vez mais proIundas as raizes
desses problemas, no se limitam a esta Casa, mas, pelo
contrario, so comuns a todas as instituies legislativas do
Pais, estejam elas em nivel Iederal, estadual ou municipal.
Decorrem dai duas outras aes desenvolvidas pela
Escola que, embora sejam ainda uma tentativa de embasar o
proprio Poder Legislativo estadual, extrapolam os limites da
Assembleia de Minas, pois visam atuar em prol do Parlamen-
to como um todo. Trata-se aqui do trabalho realizado junto
a outras casas legislativas, especialmente cmaras munici-
pais mineiras e assembleias de outros estados do Pais, no
sentido de apoiar ou, na medida do possivel, de atuar
diretamente na preparao de parlamentares e tecnicos para
o melhor desempenho de suas atribuies e Iunes.
Nessa mesma perspectiva, mas em outra Irente, a
Escola do Legislativo buscou consolidar, nos ultimos dois
anos, o seu Nucleo de Estudos e Pesquisas, o Nepel. Essa
iniciativa que ja estava prevista no momento de criao da
Escola, mas que so se concretizou em meados de 2002, com
a seleo dos quatro primeiros projetos de pesquisa envolve
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servidores de varios setores da Casa e tem contribuido para
ampliar e Iortalecer o processo de auto-conhecimento do
Legislativo mineiro. As reIlexes produzidas pelo Nepel so
Ieitas a partir da observao critica das praticas e da experi-
ncia proIissional dos proprios servidores na Assembleia de
Minas. A disseminao desses estudos tecnicos, a partir de
2004, vai contribuir para ampliar o conhecimento sobre o
Poder Legislativo estadual, ainda carente de estudos
aproIundados, permitindo uma melhor interlocuo com a
academia.
Os oito projetos de pesquisa em andamento e os grupos
de estudo que esto em Iormao deram, ainda, ao Nepel
condies para que o Nucleo pleiteasse a sua maioridade,
reconhecida pela comunidade acadmica no Iinal de 2003,
quando um de seus projetos de pesquisa Ioi aprovado para
receber Iinanciamento da Fundao de Amparo a Pesquisa de
Minas Gerais (Fapemig). E um trabalho arduo de construo
do conhecimento, que exige um esIoro e uma dedicao
redobrada de cada um dos servidores-pesquisadores, mas que
trara Irutos tenros para o Legislativo estadual e para toda a
sociedade.
Nessa caminhada, a Escola priorizou tambem os pro-
jetos direcionados a Educao para a Cidadania, visando, com
isso, contribuir para a preparao do cidado no exercicio dos
seus direitos e deveres, especialmente no que se reIere a
participao politica e as diversas Iormas de interao com o
Poder Legislativo. Trata-se de um trabalho de base, de
Iormao, que se acredita, por isso mesmo, mais consistente,
permanente e eIicaz. Trata-se tambem de uma educao
critica, em que as pessoas so levadas a conhecer melhor o
Poder Legislativo, entendendo as suas peculiaridades e
condicionantes e tambem suas potencialidades, que se reali-
zaro a medida que a propria sociedade ampliar o seu
envolvimento com a politica e com as praticas democraticas.
Os cursos abertos ao publico e as visitas orientadas de
estudantes do ensino Iundamental, medio e superior so
algumas aes inspiradas nesses objetivos e que ja Iazem parte
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da rotina da Escola do Legislativo. Em 2003 procuramos
ampliar o alcance dessas iniciativas, criando, por exemplo, o
programa Conexo Assembleia Universidade e Cidadania,
realizado por meio de parcerias do Legislativo com escolas de
ensino superior em projetos e programas de Iormao politica
e de educao para cidadania. Em 2004, devemos lanar
tambem o Kit Cidadania, que incluira, alem de uma verso
impressa da Cartilha Eletrnica sobre Educao para a Cida-
dania, ja disponivel no site da Assembleia Legislativa de Minas
Gerais (www.almg.gov.br), uma verso em CD-ROM e
outra em Iita VHS, para distribuio entre as escolas publicas
de nivel Iundamental e medio.
Esses dois exemplos demonstram o esIoro que a
Escola do Legislativo tem Ieito para caminhar lado a lado com
a sociedade, oIerecendo-lhe o conhecimento que dispe sobre
a politica e sobre o exercicio da democracia e da cidadania, e
buscando, junto dela, acolher o olhar que vem de Iora,
trazendo a luz da critica que nos permite aprimorar o percurso
que vimos seguindo nesses dez anos.
So essas parcerias com os servidores e com a
sociedade que renovam, no dia-a-dia, a nossa energia para
desenvolver os programas que ja Iazem parte da nossa grade
de atividades e criar novas Irentes de atuao, que contribu-
am para o Iortalecimento do Poder Legislativo e para o
aprimoramento da democracia brasileira. So tambem os
ventos da liberdade, da justia social e da paz que nos
inspiram nessa misso. Esperamos que, neste 2004, eles
continuem soprando e abrindo novas trilhas para essa
caminhada.
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lICIFL RSFlFFLD
uito obrigado ao proI. Menelick
*
pelo
convite para participar desse simposio.
Eu gostaria de agradecer tambem a
Assembleia Legislativa do Estado de
Minas Gerais por estar abrigando este
evento. E um privilegio estar aqui, e
estou Ieliz de participar.
Vou comear com o titulo que os
organizadores escolheram: 'Identidade
do Sujeito Constitucional e o Estado
Democratico de Direito, o que, em
ingls, poderia ser traduzido como: 'Constitutional Identity
and Democratic Constitutional State. Ha, nesse titulo extenso,
uma ambivalncia, e talvez devamos despender algum tempo
tentando desassociar os termos ou compreender seu
signiIicado. Quando li a verso em ingls que me Ioi enviada
para preparar essa palestra, pensei que Iosse uma discusso
ligada a relao entre identidade constitucional e democracia
Prof. Dr. Mi chel
Rosenfeld profes-
sor da Cardozo Law
School , de Nova
orque, e Presidente
da Associao n-
ternacional de Direi-
to Constitucional.
*
O prof. Rosenfeld
esteve em Belo Ho-
rizonte, nos dias 19
e 20 de agosto de
2003, a convite do
prof. Menelick de
Carvalho Netto, da
Faculdade de Direi-
to, da UFMG, para
parti ci par do
Simpsio dentida-
de Constitucional e
Di rei tos Soci ai s,
quando proferiu trs
palestras [na Facul-
dade de Direito, na
Escol a do Legi s-
lativo e no auditrio
da AMATRA].
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ou, mais amplamente, constitucionalismo e democracia. Mas
quando li o titulo em portugus e Ialei com o proI. Menelick
e alguns outros, pareceu-me que o que eu deveria Iazer era
discutir a relao entre identidade constitucional ou
constitucionalismo e Estado Democratico de Direito.
Tm-se aqui pelo menos quatro conceitos diIerentes:
identidade constitucional, constitucionalismo, democracia e
Estado de Direito. Cada um deles e muito complicado.
Acredito que a questo central, que no e discutida com
bastante Ireqncia, na minha opinio, e o problema da relao
entre constitucionalismo e democracia. Democracia e
constitucionalismo so termos muito positivos: todos nos
queremos estar do lado do constitucionalismo e da democracia.
Tanto que, mesmo durante a Guerra Fria, em que todo mundo
era a Iavor da liberdade e da democracia, havia, na Europa
Oriental, as republicas democraticas populares, que no eram
nem democraticas nem populares. Da mesma Iorma, hoje em
dia somos todos a Iavor da democracia constitucional. Mais
e mais paises abraam oIicialmente a democracia, e estamos
quase no ponto em que o mundo inteiro e uma democracia
constitucional ou alguma variao dela.
De Iato, ha uma tenso importante entre
constitucionalismo e democracia. No e obvio que os dois
devam caminhar juntos. Ha muitas deIinies de democracia.
Eu adotarei aqui uma deIinio que considero uma verso
simpliIicada: democracia e a regra da maioria, a regra majoritaria.
E uma Iorma politica de organizao, um sistema politico em
que as decises que so contestadas resultam do voto da
maioria. Dessa Iorma, constitucionalismo e democracia esto
em lados opostos. Numa democracia, os direitos
constitucionais vo diretamente contra a vontade democratica.
A liberdade de pensamento ou de expresso e aqui pode-se
comparar uma monarquia a uma democracia realmente
signiIica proteger os pontos de vista com os quais a maioria
no esta de acordo, porque os pontos de vista com os quais
a maioria concorda no precisam de proteo constitucional.
A maioria tomara conta de si mesma, por meio do processo
legislativo e do devido governo. Parenteticamente, estou
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assumindo que nos temos uma democracia em Iuncionamento.
Muitas coisas que so chamadas de democracias no so
realmente democracias que Iuncionam, e as maiorias de Iato
no tm o poder. No entanto, nas democracias que Iuncionam,
os direitos constitucionais deveriam ser, em certa medida,
antidemocraticos.
Ha muitos exemplos disso, e citarei o que conheo
melhor, que e o do meu pais, os Estados Unidos. Tomemos
o direito ao aborto, que e muito controvertido. A Suprema
Corte decidiu, em 1973 num sentido que nos aIirmamos
varias vezes , que a mulher tem o direito constitucional de
escolher ter um aborto em algumas circunstncias, durante o
primeiro trimestre da sua gravidez, e mais tarde em outras
circunstncias. Esse direito agora e constitucionalmente
protegido. Ha muitos estados em que as maiorias legislativas
so contra o aborto e constantemente aprovam leis visando
diluir esse direito ou mesmo elimina-lo. Isso se da porque,
nesses estados, particularmente, as vezes uma maioria muito
grande dos eleitores acredita que o aborto e imoral, que e o
mesmo que um assassinato, e que a maioria deveria ter o
direito de proibir esse tipo de conduta. Podemos dizer que,
nesse contexto, o direito constitucional e antidemocratico.
Nos Estados Unidos gostamos de usar o termo
'antimajoritario, deixando em aberto o que e realmente a
deIinio de democracia. Mas, se olharmos o Estado de
Direito, ou, em ingls, 'the Rule oI Law, que e o terceiro
elemento dessa triade, veremos que e diIicil de medi-lo em
termos de democracia e constitucionalismo.
Vou entrar em alguns detalhes mais precisos na colocao
do problema, porque o que eu chamo de 'Rule oI Law e
realmente uma coisa diIerente para diIerentes tradies. No
entanto, num sentido mais amplo, se nos queremos dizer que
o Estado de Direito e uma ordem politica em que o governo
e Ieito por meio de leis e no de acordo com a vontade do
soberano ou de decretos, ento o Estado de Direito, numa
democracia, e a expresso da vontade da maioria, por um lado,
e, por outro lado, uma coero, porque, se eu estou numa
minoria legislativa e a lei e aplicada contra mim, e o poder do
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Estado contra mim, e porque as maiorias legislativas mudam.
O Estado de Direito e tambem sentido como discursivo por
quase todos.
Por exemplo, citando o direito tributario: eu posso ser
a Iavor dos impostos e acreditar realmente em uma certa
redistribuio da riqueza, mas, de qualquer Iorma, quando
tenho que pagar impostos e tomar a deciso de no comprar
algumas coisas que considero importantes para o meu bem-
estar porque tenho que separar o dinheiro dos impostos, nesse
momento, eu acho que o direito tributario e coercitivo, mesmo
que, em geral, eu esteja de acordo com a tributao.
Portanto, o Estado de Direito e coercitivo, talvez ate
antimajoritario, mas tambem as leis num sistema perIeito
seriam aprovadas e rejeitadas de acordo com mudanas no
sentimento majoritario. E, de Iato, isso no acontece. Nos
podemos ver isso muito bem agora, com essa possibilidade de
votos instantneos. Se quisermos analisar o apoio a uma lei,
dia a dia, poderemos ver que ele Ilutua. Assim, por alguns
periodos de tempo, aquela lei particular no sera apoiada pela
maioria, embora ainda seja lei e o Parlamento no a rejeite, e
os cidados, ainda assim, tenham que se ater a ela. Portanto,
a relao entre todos esses sistemas e muito complexa.
Deixei de Iora, ate agora e sinto muito se os
desapontei, mas Ioi proposital , a noo de identidade
constitucional. Generalizando, a identidade, seja constitucional
ou politica de uma sociedade particular com a qual lidamos,
tera obviamente um eIeito em todas essas coisas, em todas
essas questes. Ha certas leis com as quais uma determinada
sociedade se identiIica to Iortemente que, portanto, so
menos impositivas, ou percebidas como tal, em relao a
outras leis que so particularmente antipopulares nessa
sociedade. Para Iazer uma comparao entre os Iranceses e
os americanos hoje em dia nos Iazemos uma serie de
comparaes entre os Iranceses e os americanos, porque os
Iranceses tiveram a 'audacia (AQUI ELE FALA NUM TOM IRNICO
NOTA DA TRANSCRIO) de se opor aos Estados Unidos nas
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Naes Unidas , os Iranceses parecem muito mais tolerantes
com relao aos impostos e a interveno do Estado. Eles tm
trens melhores, um sistema social melhor, um sistema medico
melhor, uma previdncia social melhor. Quer dizer, existem
muitas coisas que so melhores na Frana que nos Estados
Unidos. Mas a identidade americana eu no quero dizer
simplesmente uma identidade constitucional, embora ela esteja
envolvida tambem julga que os impostos so ruins, que o
governo, por deIinio, deve ser o mais limitado possivel.
Por exemplo, eu no acho que George Bush e no
estou Ialando da sua politica exterior, mas da sua politica
interna poderia algum dia ser presidente da Frana. Os
Iranceses rejeitariam totalmente a ideia de que a soluo para
todos os problemas sociais e cortar impostos. Eu no acho, da
mesma Iorma, que Jacques Chirac poderia ser presidente dos
Estados Unidos. Isso quer dizer que, seja qual Ior a identidade
de uma sociedade particular, ela tem uma inIluncia sobre como
o problema da relao entre Constituio ou constitucionalismo,
democracia e Estado de Direito e percebido ou tratado.
Deixem-me Iazer agora uma analise mais teorica
obviamente no posso tentar Iornecer respostas praticas para
essas questes da tenso desses conceitos. A primeira
questo que eu gostaria de colocar e a da relao entre
constitucionalismo e democracia. Ha diIerentes concepes
de constitucionalismo; eu identiIiquei quatro, mas discutirei
apenas trs: a alem, a Irancesa e a americana. Gostaria de
lembrar a vocs que esses modelos so arquetipicos, no
sentido de que so tipos de concepo que no correspondem,
necessariamente, ao que acontece hoje em dia pelo menos
no caso da Alemanha, eles no correspondem realmente a
identidade constitucional daquele pais. Mas, originalmente, a
noo constitucional alem e a noo de que a Constituio e
a expresso do destino de um etos; esse constitucionalismo
etnocntrico, eIetivamente auxiliado pelas instituies e
governos, institucionalizou o espirito do povo germnico. Se
esse e o proposito do constitucionalismo, a democracia tem
um papel muito reduzido nessa concepo. E, de Iato, Carl
Schmitt se contentava em ter um ditador, desde que o ditador
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soubesse o que era o espirito do povo alemo, quem eram os
amigos, quem eram os inimigos. O ditador, poderia ser um
instrumento para a implementao dessa viso de
constitucionalismo. Portanto, ha uma correlao muito Iraca
entre constitucionalismo e democracia.
Na outra ponta do espectro, esta a noo Irancesa, em
que constitucionalismo e democracia. A Revoluo Francesa
e a revoluo que amarrou o constitucionalismo ao demos, e
que deIiniu, se vocs assim preIerirem, o povo Irancs como
o povo democratico por excelncia. Aqui a viso e a do
Parlamento. Um Parlamento representando o povo como um
todo, servindo como instrumento para levar adiante o projeto
constitucional. E notavel que, embora os Iranceses tivessem
a sua Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado em
1779, a proteo constitucional dos direitos Iundamentais
como uma questo juridica, na Frana, levou muito tempo,
entrou na segunda metade do seculo XX para se tornar eIetiva.
A razo para isso e que os Iranceses, seguindo Rousseau,
tinham conIiana em que o Parlamento, pela sua propria
natureza, Iosse uma instituio democratica, e a proteo dos
direitos era Iuno de uma democracia em Iuncionamento.
Ento, no modelo Irancs de constitucionalismo, a democracia
e, talvez, o ingrediente mais importante, o aspecto mais
importante da regra constitucional.
O terceiro modelo que eu gostaria de discutir e o
modelo de constitucionalismo americano. O modelo americano
tem uma relao mais complexa com a democracia que o
Irancs e o alemo. Ele esta a meio caminho entre eles. A
constituio americana contempla no apenas a democracia,
mas varios seculos de democracia. Se nos pudermos
caracterizar qual e aqui a ideia operante ou o conceito
principal, veremos que e a noo de checks and balances,
pesos e contrapesos. A democracia e necessaria e boa, mas
ela e perigosa. A maior preocupao de Madison, que era uma
das maiores Ioras intelectuais por tras da Constituio
americana, era o medo da tirania da maioria. Ento a maneira
com que nos lidamos com isso e por meio de um governo
central e varios governos estaduais concorrentes, de Iorma
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que o poder democratico no esteja concentrado numa unica
esIera. Dentro de cada esIera da democracia Iizeram isso
com o governo Iederal e os governos estaduais, em geral,
copiaram esta a noo da diviso dos Poderes. Legislativo,
Executivo e Judiciario tm de ser divididos. Depois ha, e claro,
a noo dos direitos Iundamentais, que Ioram estabelecidos
pela 'Bill oI Rights, que so limitantes para a democracia.
Ento, ha uma limitao da democracia, por meios no
democraticos embora essa no seja a descrio correta , e
varios seculos de democracia concorrente para assegurar que
o eleitor individual no seja engolido por uma clara maioria
sobre a qual ele no tem o menor controle. Esses trs modelos
mostram que no ha nada deIinitivo ou obvio em termos de
relaes entre constitucionalismo e democracia. Todos eles
Ioram gerados e desenvolvidos a partir de noes de bem
comum distintas de identidade constitucional.
Permitam-me agora ir ao ponto numero dois, que e o
da relao entre o Estado de Direito e democracia. O Estado
de Direito, em si mesmo, no tem nada a ver com democracia.
E eu quero aqui Iazer uma distino entre a Alemanha, a Frana
e os Estados Unidos. Os alemes so Iamosos por terem
inventado o 'Rechtstaat, ou Estado de Direito. As origens do
'Rechtstaat remontam, pelo menos, as ideias de Kant, talvez
ate antes, mas ele se tornou de Iato uma jurisprudncia muito
viva nessas instituies juridicas da segunda metade do seculo
XIX, depois do Iracasso da Revoluo Burguesa de 1848.
Nesse sentido, 'Rechtstaat, que e traduzido em ingls como
'Rule oI Law, e mal traduzido e inIelizmente isso talvez no
Iaa nenhum sentido para as pessoas que Ialam portugus,
mas a Iorma de traduzir 'Rechtstaat em ingls no e
realmente 'Rule oI Law, mas 'State Rule Through Law, a
regra (ou o governo) do Estado por meio do Direito. A ideia
do 'Rechtstaat, que veio como uma consolao para os
burgueses que no conseguiram alcanar a democracia, era a
de que o Kaiser tinha que adotar suas politicas utilizando, pelo
menos, meios juridicos. Ele tinha que aprovar leis para poder
governar. No era suIiciente ser um monarca autocrata.
Associado a isso estava a diviso dos Poderes entre um
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Legislativo, que tinha que aprovar as leis, e um Judiciario, que
tinha que interpretar essas leis. Isso permitia uma certa
quantidade de controle, na medida em que protegia contra o
poder arbitrario e contra mudanas constantes dos caprichos
do soberano, permitindo, consequentemente, uma maior
previsibilidade: 'eu no tenho nenhum direito, mas eu sei e
posso prever quais sero as conseqncias dos meus atos.
Ento, percebe-se que isso Iunciona muito bem na separao
de Iunes entre Legislativo e Judiciario, gerando uma proteo
a mais na medida em que o Legislativo no pode simplesmente
reescrever a lei a pretexto da sua aplicao em casos individuais.
Essa e uma proteo adicional. Observa-se que em tudo isso
no ha nada de democracia, que o Direito, a essncia do
Direito, pode ser simplesmente regulada pelo Kaiser, que da
instrues ao Legislativo, encontra termos apropriados e
recursos taticos para transIormar sua vontade em lei. Restara
ao juiz aplicar aquela regra geral a um caso individual que sera
colocado diante dele: nada de democracia, ninguem vota,
ninguem e perguntado sobre o que sente diante da lei, e essa
e a noo do 'Rechtstaat positivista, essa e a essncia do que
eu estou descrevendo.
Deixem-me voltar ao conceito Irancs de 'Lètat de
Droit, que e comumente dado como equivalente. A principal
Iigura que desenvolveu o conceito de 'Lètat de Droit, no
comeo do seculo XX, Carre de Malberg, simplesmente
traduziu o termo alemo. 'Rechtstaat signiIica, em Irancs,
traduzido literalmente, 'Lètat de Droit. Mas, se vocs
observarem mais atentamente, o 'Lètat de Droit nada tem a
ver com o 'Rechtstaat, conceitualmente, substancialmente.
Por que no tem nada a ver com ele? Vocs se lembram do que
eu disse sobre a Revoluo Francesa?
A Revoluo Francesa instituiu o que nos podemos
chamar de 'Lètat Legal, Estado Legal; eu traduzi isso, no ingls,
como o Estado por meio da democracia furidica, o Estado por
meio da regra democratica, da lei democratica, com a soberania
do Parlamento e a pressuposio de que a criao legislativa so
e legitima por meio da democracia. Os Iranceses instituiram um
regime legal que e um regime democratico. Na Frana, a maioria
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comanda, e uma maioria nacional, e um Estado centralizado,
uniIicado. O governo da maioria do povo Irancs, por meio do
Poder Legislativo, do Parlamento, comanda, cria suas leis. O
'Lètat Legal e a realizao, na esIera politica, de uma ideia de
Jean-Jacques Rousseau, da democracia que resulta da
implementao da vontade geral.
E notavel que, hoje em dia, qualquer que seja o
resultado a que o Parlamento chegue na Frana, ele traduz a
'volonte generale, a vontade geral. Se voc ler Rousseau
atentamente, a 'volonte generale no e a vontade da maioria,
mas a diIerena de todos contra todos, seja la o que isso
signiIicar. Ento, a unica Iorma de entender a vontade geral e
que ela e um conceito descritivo. Se o Parlamento vota a Iavor
dela, ainda que isso acontea quando a maioria, dispondo de
apoio para uma determinada proposio legislativa, soIreu
oposio de uma minoria ou de varias minorias parlamentares,
o resultado e a vontade geral. Assim, o direito Irancs e a
expresso da vontade geral por deIinio.
E com Carre de Malberg, naquele periodo do comeo
do seculo XX, e com a luta pelo 'Lètat de Droit, que os
Iranceses comearam a se preocupar com o Iato de que a
democracia no garantia direitos constitucionais. A maioria
parlamentar no tinha que legislar nem sobre a proteo a
direitos Iundamentais nem sobre outras materias relativas a
direitos Iundamentais. Ento, 'Lètat de Droit veio simbolizar
a regra do direito ou a regra do Estado por meio do direito
democratico, consistente com os direitos constitucionais. E
uma tentativa de preencher o vazio entre constitucionalismo
e democracia.
Na Frana isso Ioi muito necessario, devido a tradio
de no se dar um status juridico aos direitos Iundamentais. No
entanto, nos Estados Unidos e na sua Constituio, isso Ioi,
desde o comeo, colocado de Iorma clara, no comeo do
seculo XIX: direitos Iundamentais so direitos juridicos.
Assim, nos Estados Unidos houve, desde o inicio, uma unio
entre regime constitucional, 'Rule oI Law, e proteo aos
direitos Iundamentais. A noo de 'Rule oI Law, ou Estado
20
de Direito, e muito mais antiga que a Constituio americana
e tem suas origens na Inglaterra. No vou Ialar muito dos
antecedentes historicos ou da evoluo historica do Estado de
Direito. Eu Iocalizarei, em lugar disso, a compreenso atual de
Estado de Direito nos Estados Unidos.
O Estado de Direito, em termos da nossa questo aqui,
e um paradoxo. Como eu disse no comeo, a submisso ao
direito, seja ao direito constitucional ou ao direito comum,
geralmente e sentida como impositiva. Eu tenho que seguir a
lei de alguem que impe essa lei a mim. E o Estado de Direito
tem essa dupla conotao, que e, ao mesmo tempo, uma auto-
regulamentao e uma regulamentao imposta, devido ao
papel unico do juiz de direito comum (COMMON LAW JUDGE
NOTA DA TRANSCRIO). E claro que essa e uma caricatura
eu so os adverti a esse respeito porque pode ser util para
avanarmos na discusso, mas, se tivessemos mais tempo,
teriamos que olhar isso mais cuidadosamente. Essa caricatura
que e o direito comum, o common law e um direito Ieito pelo
juiz, ao contrario do civil law em que os juizes, simplesmente,
mecanicamente, dedutivamente, aplicam as regras gerais
existentes a casos especiIicos.
Para dar-lhes um exemplo, vamos imaginar o primeiro
caso de direito comum antes da existncia de qualquer lei na
Inglaterra: duas pessoas levaram uma demanda diante de um
juiz, e o juiz resolveu a disputa. Seja qual Ior o resultado a
demanda poderia ser: minha vaca comeu as suas Ilores ,
quem e o responsavel ou quem arca com os prejuizos? No
ha nenhuma lei nesse sentido, mas o juiz tem de resolver o
caso. Vamos supor que o juiz diz que minha vaca tem o direito
de comer as suas Ilores. Isso resolve o meu caso. No havia
nenhuma lei antes dessa primeira deciso. Quando o proximo
caso surgiu, como, por exemplo, quando o seu cavalo comeu
as minhas Ilores, nos tinhamos ento um precedente. Agora
a disputa seria se cavalos so iguais a vacas para esse
proposito. Mas, de um jeito ou de outro, tinhamos um
precedente. Assim, o primeiro juiz legislou de modo deIinitivo,
deu inicio a uma legislao, completa ou incompleta, de Iorma
que os juizes tinham sempre que Iazer acrescimos a ela. E por
21
isso que ha uma sucesso de juizes legislando. No entanto,
o primeiro juiz determinou, em parte, a resposta a questo
sobre se seu cavalo pode comer as minhas Ilores ou se
voc tem que pagar por isso.
Esse tipo de sistema tem, em termos do problema
que nos estamos examinando, algumas implicaes muito
importantes. Uma delas e que os juizes, de Iato, Iazem o
direito antes mesmo da Constituio ou alem da Constituio.
Isso levanta toda uma questo, que e uma preocupao
central no direito constitucional americano, sobre o poder
antimajoritario dos juizes. Eles no so eleitos, so
designados e tm mandato vitalicio e, de Iato, Iazem,
criam, o direito constitucional. Mas no Iazem apenas o
direito constitucional, Iazem o direito em geral.
O primeiro problema, o problema de o juiz Iazer o
direito comum, esta mudando. Atualmente, os Parlamentos
Iazem a maioria das leis e o congresso americano pode
derrubar um juiz dizendo que no concorda com determinada
lei e vai reescrev-la. Temos muitos exemplos disso. Ento
no e uma questo conceitual. No direito constitucional,
entretanto, no ha uma Iorma de derrubar a Suprema Corte,
a no ser que voc tenha uma emenda constitucional, o que,
nos Estados Unidos, e quase impossivel de se obter. E muito
diIicil conseguir xito na ratiIicao de uma emenda
constitucional. Temos aqui a noo do direito Ieito pelo juiz,
que e problematico do ponto de vista democratico, e, por
outro lado, o Estado de Direito, baseado no direito Ieito pelo
juiz e no direito comum. E uma tradio o juiz estar ao lado do
povo, contra o monarca. Uma das grandes virtudes do sistema
ingls muito dele Ioi importado pelos Estados Unidos , e essa
noo do juiz da eqidade ou do juiz do direito comum, capaz
de exercer o poder ao lado do povo, como se Iosse uma
veriIicao do soberano ou do Parlamento. Pode-se recorrer ao
juiz para se livrar de leis opressivas, por um lado, e, por outro
lado, os juizes tambem aplicam porque os juizes modernos
aplicam os dispositivos constitucionais, bem como o direito
comum a vontade da maioria, ou as leis existentes. Dessa
Iorma, o Estado de Direito e tambem cogente e libertador.
22
Ha outro problema com o Estado de Direito no contexto
do direito comum, no sentido em que queremos duas coisas
do regime constitucional, e do que eu chamo de Estado de
Direito ou 'Rechtstaat, ou 'Lètat de Droit, no importa: nos
queremos previsibilidade e eqidade, ou justia. Com o
'Rechtstaat nos temos previsibilidade, mas nenhuma garantia
de eqidade; com o Estado de Direito, por outro lado,
assumindo que os juizes sejam conscienciosos dos seus
valores primarios, do devido processo e das noes de
igualdade e justia, e dai por diante, nos podemos ter
justia, mas isso no garante a previsibilidade, na medida
em que as decises que de Iato solucionam o caso ou, em
outras palavras, do uma deciso juridica para um problema
criando uma regra para o Iuturo podem mudar. No ha,
ento, nenhuma previsibilidade. A maioria dos precedentes
no so totalmente determinativos, deixam muitos caminhos
abertos para a interpretao. Pode acontecer que o direito
comum derrote essa noo de previsibilidade, que e essencial
em um regime de direito comum.
Uma outra questo sobre esse segundo ponto, antes de
examinarmos as implicaes constitucionais para dar um
exemplo das tenses que existem entre Estado de Direito e
democracia , e olhar a situao atual da Alemanha com
relao ao que ela era no Iim do seculo XIX. No atual regime
constitucional alemo, nos tivemos uma transIormao total,
partindo de um 'Rechtstaat positivista para o que os
doutrinadores alemes chamam de 'VerIassungstaat, ou
regra, ou direito constitucional, ou, ainda, Estado constitucional
por meio do direito. O 'VerIassungstaat e a utilizao de um
regime do tipo do Estado de Direito por meio da implementao
de valores e regras constitucionais. A Constituio alem,
diIerentemente da americana, tem sido interpretada como
impositora de uma ordem de valores. Isso e muito importante
do ponto de vista da nossa discusso, porque ela permite ao
juiz constitucional invalidar um grande numero de leis com o
Iundamento de que elas violam o espirito da Constituio.
Para dar um exemplo, nos Estados Unidos ha uma
clausula que proibe o Estado de discriminar entre homens e
23
mulheres em termos de emprego estatais. Um orgo estatal
no pode recusar trabalho a uma mulher porque ela e uma
mulher. Ha tambem legislao equivalente no setor privado,
mas vamos esquecer isso por um momento. O que isso
signiIica e que, se um empregador privado discriminar uma
mulher, no ha nenhum recurso constitucional. No entanto, se
tivermos maiorias legislativas diIerentes no congresso dos
Estados Unidos atualmente as maiorias legislativas so
contra a discriminao das mulheres , digamos, daqui a uns
cinco anos, que aprovem uma lei que diz que isso esta certo
eles no podem dizer que esta certo Iazer alguma coisa que
e inconstitucional, mas podem aIirmar que e uma nova lei que
determina que os empregadores devem ter absoluta liberdade
na contratao de seus empregados, porque eles sabem
melhor que ninguem o que e melhor para os seus negocios
isso signiIicaria que, nos Estados Unidos, no haveria nenhum
recurso contra a discriminao privada. Se isso acontecesse
na Alemanha, a Corte diria que os direitos subjetivos que os
cidados alemes tm com relao ao Estado e ha uma
clausula de igualdade na Constituio alem , e uma ordem
objetiva, criada pelos valores que a Constituio alem adotou
e, de acordo com esses valores objetivos, o juiz constitucional
pode dizer aquele empregador particular que essa e uma
violao da ordem constitucional, mesmo que o Parlamento
diga, 'tudo bem, voc pode discriminar.
O problema do 'VerIassungstaat e que ele sustenta a
sua regra constitucional ao ponto, pelo menos teoricamente,
que permite a destruio da politica majoritaria. Se Iormos
muito proIundamente nessa questo dos valores basicos da
ordem constitucional alem e ha muitos acadmicos que
reclamaram sobre isso , de Iato tiraremos o poder da
democracia alem, porque todas as decises so tomadas
pelos juizes constitucionais em ultima instncia. Se uma
proposta legislativa vai para o 'Bundestag, e aprovada e
alguem se contrape a ela, o juiz constitucional, dentro do
sistema de valores abrangentemente eqitativo estabelecido
pela moderna Constituio alem, dispe de meios para
invalidar essa lei. Ento, o que Iazer com toda essa baguna?
24
Quero discutir um pouco alguns desses problemas
de diversas identidades constitucionais e diIerentes sistemas
constitucionais para Iechar esse ponto. Nos Estados Unidos,
ha um debate muito claro nesse sentido, porque ha uma
noo clara e isso e parte da nossa identidade constitucional,
pelo menos da nossa atual identidade constitucional , de
que ha uma distino entre democracia e constitucionalismo,
e o tema real, o debate real, e sobre onde devemos traar
as linhas divisorias.
Eu gostaria de explorar rapidamente com vocs a teoria
de Bruce Ackermann, porque ela entra na noo do que e a
democracia e de como a identidade constitucional, ou o
constitucionalismo, esta relacionada com a democracia.
Bruce Ackermann tem uma teoria que ele chama de 'momento
constitucional. Isso consiste em dizer, no que nos temos
um constitucionalismo que e antidemocratico, antimajoritario,
por um lado, e democratico por outro, e sim que nos temos
duas ordens de democracia. Nos temos a democracia
comum, em que as pessoas lutam pelos seus interesses:
alguns querem mais produo, outros, um meio ambiente
melhor, e deve haver leis melhores para o meio ambiente e
leis que gerem mais empregos, pois e para isso que lutam as
pessoas que constituem a maioria.
Ha, nos Estados Unidos, esses momentos constitucionais
em que o povo, de alguma Iorma, entra em um estado
diIerente, um nimo diIerente, e produz uma norma que e
muito proxima de um consenso. A meu ver, essa teoria, se Ior
analisada claramente, e incoerente, no ha algo como um
momento constitucional ou democracia comum. Havendo
democracia, ha desacordo sobre o que deveria ser
constitucionalizado. Nesta noite eu vou tratar do problema dos
direitos do welfare que e um bom exemplo. Essa e uma area
em que ha muita discusso sobre se e correto constitucionalizar
os direitos de bem-estar social ou se ele deveria ser deixado as
maiorias legislativas. Portanto, o debate e sobre o que deve ser
constitucionalizado e o que deve ser deixado as maiorias
comuns. Tambem no ha nenhuma evidncia de que as
pessoas que esto engajadas politicamente na criao
25
constitucional, em oposio a legislao, assumam uma posio
etica mais alta ou tenham mais preocupaes com outras
ideias ou outros interesses na sociedade.
So para lhes dar um exemplo, ha muitas pessoas que
querem emendar a Constituio americana para proibir o
aborto. O Iato de que essas pessoas quase nunca digam que
isso signiIica incluir todas as pessoas que acreditam que os
direitos de aborto so importantes deve-se a uma Irustrao,
porque sua vontade legislativa sempre e negada pelos
recursos aos direitos constitucionais. Isso aponta para o
Iato de que uma outra explicao possivel no e a de que na
democracia e diIerente, mas sim a de que, em vez disso,
nos podemos reconstruir e decidir o que esta em cada
categoria, o que sera materia de debate, o que sera materia
de diIerentes culturas constitucionais.
No entanto, nos podemos de Iato apontar as diIerenas
entre uma democracia constitucional e uma democracia
comum, em termos de qual perspectiva justiIica essa designao
particular. Na medida em que olharmos as noes de que um
povo que se auto-governe precisa de propositos para operar
como tal, nos podemos olhar isso como envolvendo a ordem
da democracia constitucional, e olhar o que no Iaz parte disso
como democracia comum, ordinaria. Isso no depende de
quem apoie o que o povo decide na Assembleia Legislativa,
mas so simplesmente os Iatos da reconstruo. Eu acho que
ai e que esta o importante com relao a identidade
constitucional. Isso vai variar de um lugar para outro, mas
alguns Iatos so essenciais numa sociedade pluralista.
Vou dar pelo menos uma noo de como resolver esse
problema. Numa sociedade pluralista, ha o problema do
reconhecimento, que e, em resumo, o de que todos os
individuos e todos os grupos devem ser levados em
considerao. Esse e um problema de auto-governo se voc
quer democracia. Por que queremos a democracia? Porque,
se voc reconhece o povo, voc deve dar a ele uma chance de
participar da realizao de seu proprio destino.
26
Depois ha o problema da auto-realizao, e isso pode
acontecer a um nivel individual ou a um nivel comunitario.
Todos esses niveis requerem compromissos e que algum
peso seja dado aquilo que eu penso e aquilo que o meu vizinho
pensa. Ento nos temos, talvez, que examinar a questo da
democracia constitucional e, aqui estou usando a democracia
no necessariamente no sentido de uma democracia
majoritaria, mas no sentido em que, a qualquer tempo, uma
maioria pode no concordar conosco, e tambem no sentido
de que, se voc olha para um povo que merece
reconhecimento, ele tem o direito de participar do governo
e alcanar um nivel de auto-realizao.
Ento, o que e necessario para uma Constituio, o que
Iaz uma democracia constitucional, so aquelas instituies
ou aqueles direitos que permitiro, ou melhor permitiro que
isso seja implementado. O que e de Iato deixado a politica
comum so questes que no so cruciais a partir daquele
ponto de vista. No e crucial, por exemplo, ou no em uma
certa medida, mais empregos ou melhor meio ambiente. Pode
ser crucial se nos temos um meio ambiente que esta ameaado
a um ponto em que a saude ou o bem-estar das pessoas esteja
em perigo, ou que os empregos sejam eliminados de uma
Iorma que grande parte da populao no consiga empregos,
no consiga sua auto-realizao. E crucial ter um mecanismo
que permita uma medida de autogoverno que respeite os
direitos. E ai e que entram os elementos do constitucionalismo:
limitao do governo, submisso ao Estado de Direito ou a
alguma verso do Estado de Direito se vocs viram que ha
diIerena entre essas verses. Algum meio de proteo aos
direitos Iundamentais devem se tornar essenciais para que
haja constitucionalizao. Muito obrigado.
27
DF^TFS
Prcfa. lara Fcrnanda Salccdc Rccls
Bom dia. Quero manifestar minha satisfao por ter
sido chamada para participar desta mesa, ao lado de pessoas
com quem fa trabalho ha tanto tempo e, principalmente, ao
lado do nosso convidado, que e um grande constitucionalista
e tem contribuido de uma maneira efetiva para repensar
varias das questes que so colocadas no cenario mundial.
Minha interveno vai ser curta, eu quero fa:er tres
perguntas e um comentario a partir do que foi exposto.
Ontem o senhor disse, na sua exposio, que a Constituio
americana e entendida como um simbolo forte e, ate mesmo,
que vem se transformando na propria historia e cultura do
povo americano, a tal ponto que questes constitucionais
so discutidas no dia-a-dia, e que uma criana tenha noo
de seus direitos constitucionais. O que nos fa: ficar perplexos
e perceber isso, inclusive admirar os Estados Unidos em
funo disso, e depois ver que, mesmo com esse modelo, e
possivel haver uma 'era Bush`.
Minha pergunta e. como o senhor entende a 'era
Bush`, especialmente os decretos do presidente Bush sobre o
terrorismo, e em que medida eles tem ou no um impacto na
identidade constitucional do povo americano e se essa identidade
e de fato uma identidade, como e possivel explicar que,
tirando alguns intelectuais e artistas, o povo americano no
tenha se oposto a essas medidas? Talve: muitos no concordem
com elas, mas tambem no tem mostrado uma oposio mais
efetiva as mesmas. O que acontece com a identidade
constitucional norte americana depois do 11 de setembro e
depois das leis antiterrorismo que restringem direitos
individuais construidos ao longo de todos esses anos?
A primeira pergunta me leva a segunda, que di:
respeito ao controle dos riscos. Niklas Luhmann e Rafaelle de
Mari a Fernanda
Salcedo Repols
professora no Cen-
tro Uni versi tri o
Metodista zabela
Hendrix.
28
Giorgi, dois sociologos do direito que tem tido um impacto no
direito brasileiro nos ultimos anos, falam de uma sociedade
de risco. Esse tema esta presente tambem no pensamento de
Habermas, em muitos momentos, por exemplo, quando ele
fala da oposio entre ao estrategica e ao comunicativa.
Para Habermas, riscos no podem ser totalmente controlados,
mas podemos contar com o fato de que uma ao estrategica
e sempre subordinada a ao comunicativa, no sentido de que
elas tem uma relao parasitaria entre si. O risco, nesse
sentido, pode nos levar para qualquer lado, sefa para agir
comunicativamente, sefa para agir estrategicamente. Eu
gostaria de saber em que sentidos a negao, a metafora e a
metonimia so instrumentos capa:es de, de alguma maneira,
controlar o risco, controlar entre aspas, ou, no sentido mais
geral, como o senhor ve o problema do risco?
A terceira pergunta, na verdade, esta relacionada com
uma outra, e e a seguinte. eu disse agora mesmo que o risco
permite decidirmos agir estrategica ou comunicativamente,
nos termos de Habermas. Mas ainda ha uma outra possibilidade,
que fica sempre em aberto, que e abandonarmos a via do
discurso e partirmos para a violencia. Quero perguntar se o
senhor acha, como eu acho, particularmente, que a violencia
e a pedra de toque do Estado constitucional.
Finalmente, eu queria fa:er um pequeno comentario
sobre uma questo que foi tocada ontem. O prof. Jose Luis
Quadros de Magalhes fala em sentimento constitucional. E
um termo que ele utili:a para descrever a necessidade de se
construir uma identidade entre o povo brasileiro e a nossa
Constituio, de forma que o povo brasileiro se sinta co-autor
e sufeito da Constituio. E fustamente a ambivalencia de que
o senhor falava quando se referiu a palavra sufeito em ingles,
sufeito e quem fa: a Constituio e quem se submete a
Constituio. E nesse sentido que eu entendo a concepo
habermasiana de patriotismo constitucional, no no sentido
de ser algo passional ou nacionalista, mas de construo
desse sentimento, e ate prefiro o termo do professor Jose Luis
Quadros, 'sentimento constitucional`. Muito obrigada.
29
Prcf. lchcl Rcscnfcld
Muito obrigado por suas questes excelentes e muito
duras, diIiceis. Deixem-me tentar responder, pelo menos
parcialmente, e eu comearei pelo seu comentario voc
talvez no tenha me perguntado para que eu respondesse, mas
eu gostaria de Iazer um comentario sobre ele. A critica que eu
tenho em relao a noo habermasiana de patriotismo
constitucional e que eu no acho que os valores constitucionais
em abstrato ou as noes de uma democracia constitucional
etica, da Iorma que Habermas utiliza, possam conseguir apoio
constitucional para um regime constitucional em particular.
No sei muito sobre a situao brasileira, mas eu olho
para a Comunidade Europeia, para a Unio Europeia, como
exemplo unico, um exemplo de que eles precisam de algo
mais. Eu acho que a expresso que voc usou, do seu colega,
de construo do sentimento constitucional, e uma expresso
muito melhor. Uma Iorma de colocar as pessoas envolvidas
com a Constituio no e, necessariamente, por meio de
aspectos da Constituio que Iornecero um governo melhor,
com o qual, talvez, o imaginario da populao no se identiIique.
Antes, porem o que e de certo modo estranho, e e aqui que
eu acho que a noo de identidade constitucional e importante
, e necessario que as preocupaes, os sonhos, os pesadelos,
os mitos, as lendas, os pontos de reIerncia comuns, historicos
etc., estejam na base desse governo constitucional, de Iorma
que possamos conseguir algum lao emocional entre o que
o sentimento popular possa ser e o governo, de Iato, e: muito
tecnico e reservado a advogados e legisladores. E nesse
sentido que eu me reIiro a imaginao constitucional do povo
nos Estados Unidos, e ela, de alguma Iorma, entrou na
cultura popular. No entanto, isso no e necessariamente
importante. O que e importante e que ha, na conscincia
coletiva do pais, uma certa ligao com a Constituio. Isso
me permitira ligar esse comentario e tentar responder, pelo
menos em parte, a sua primeira questo.
O Iato de que ha uma identidade constitucional no
signiIica que ha uma adoo constante dos valores da
30
Constituio. SigniIica que isso se torna um Iator importante
na conscincia politica e historica do povo, da nao. Ento,
antes de responder sobre a 'era Bush, uma das questes mais
perturbadoras sobre o povo americano e que eles so patriotas
quanto a proteger ou no a 'Bill oI Rights. Talvez a maioria
dos americanos seja a Iavor da abolio da 'Bill oI Rights.
Isso revela uma certa esquizoIrenia, porque eles apreciam
imensamente a primeira emenda. Quando eles Iocam a abolio
da 'Bill oI Rights, e provavelmente no contexto da violncia,
de assassinatos, como no caso de alguem que todos
consideravam culpado ter se livrado devido aos direitos
concedidos pela emenda Miranda. Nesses casos a conscincia
popular volta-se contra esses direitos. Talvez isso explique,
em parte, a 'era Bush.
O 11 de setembro Ioi uma coisa sem precedentes para
os Estados Unidos. O pais ja entrou em varias guerras,
inclusive Pearl Harbour, em que houve muitas mortes Iora do
territorio americano, e o numero dessas mortes Ioi menor que
as acontecidas no 11 de setembro. Tambem houve mortes no
Havai, principalmente de militares. O 11 de setembro atingiu
o centro de Nova Iorque e Washington, matando civis. Ha um
sentimento muito Iorte em relao a Pearl Harbour, de que os
japoneses estavam errados sobre o que eles Iizeram, e esse Ioi
um ato de guerra convencional. Os Estados Unidos Ioram a
guerra contra o Japo, e aquela Ioi uma guerra convencional.
O 11 de setembro abriu uma serie de possibilidades inteiramente
novas e completamente perturbadoras, que so tambem
incontrolaveis. Isso vai se ligar com a segunda questo. O risco
do terrorismo no e alguma coisa que sentimos que possamos
dominar ou raciocinar a respeito. Restou um sentimento que e
uma combinao de termos nos sentido atacados, de que a
imaginao constitucional no necessariamente responde a
problemas particulares e de que nos, os americanos, estamos
dispostos a abandonar determinados direitos constitucionais
o que so posso dizer hipoteticamente, porque temos uma
perspectiva historica maior do que essa. No entanto, no ha
duvida de que a reao ao 11 de setembro Ioi, do ponto de vista
constitucional, deploravel.
31
Muito embora a proteo a liberdade de expresso seja
notavel e singular nos Estados Unidos, nos no nos abstivemos
de mandar para a priso, condenando a 20 ou 30 anos de
recluso, pessoas que estavam ligadas ao Partido Comunista
durante a Guerra Fria. De alguma maneira, racionalizaram que
isso no era inconsistente com a liberdade de expresso. Por
um lado esse e um lapso, e eu no penso que no longo prazo
espero que eu esteja certo, no sei, isso e apenas uma
previso o tipo de identidade constitucional que os americanos
tm ira erodir, mas causara violaes que esto muito proximas
de violaes dos direitos constitucionais em virtude da proteo
ou da segurana.
A proposito, essa no e a primeira vez que isso
acontece. Ha um aspecto positivo ai: ha uma grande oposio
as posies de Bush. Ele ainda no obteve sucesso nas Cortes.
Mesmo a Corte mais conservadora do pais, que e a Corte do
Quarto Circuito, situada logo abaixo da Corte Suprema, e que,
de uma Iorma geral, ate hoje ratiIicou as politicas de Bush,
embora dissesse que ele estava certo nesse caso, advertiu-o
de que no podia prosseguir de maneira unilateral nas decises
que estava tomando. Outras Cortes se opuseram a ele. Nesse
sentido, um processo que esta em andamento contra uma
pessoa que Ioi acusada de Iazer parte da conspirao de 11 de
setembro, chamada Moussawi, talvez tenha de ser abandonado,
porque o governo no pode apresentar determinadas provas
sem dar a deIesa o direito de olhar as provas e examinar as
evidncias e as testemunhas. Como o governo acha que pode
prejudicar a segurana, eles tiveram que abandonar o
prosseguimento do caso.
Os tribunais militares, que Ioram muito criticados e que
so contra a identidade constitucional americana e a conscincia
constitucional americana, Ioram criados atraves de legislao
e administrativamente Iormulados, mas nenhum deles entrou
em ao. Ha um debate sobre se alguns desses tribunais
entraro agora em ao, e advogados civis esto insistindo em
que eles deveriam ser autorizados a representar os reus e que,
mesmo que os tribunais no garantam direitos constitucionais
integrais, deveriam aproximar-se deles o maximo possivel. O
32
que eu quero sugerir aqui e que na cultura americana ha uma
recusa em aceitar e ha interesses institucionais muito
poderosos envolvidos, como, por exemplo, o da Ordem dos
Advogados dos Estados Unidos essa nova mudana e essa
especie de atropelamento dos direitos constitucionais. Portanto,
o quadro no e to ruim como pode parecer, mas e muito
preocupante, concordo com voc.
Segunda questo: o risco. E uma questo Iascinante. A
noo de Newman e eu tive o privilegio de discutir com ele
alguns dos seus pontos de vista sobre a violncia, propriamente
sobre os riscos , e muito interessante, e isso leva a parte do
meu topico hoje, a questo da previsibilidade. Essa e uma
questo muito complexa e muito Iascinante. Nos poderiamos
passar todo o dia discutindo isso. Vou tentar ser curto e Iocar
uma unica questo. Aqui a regra constitucional parece ter um
papel ambivalente. Algumas vezes ela esta la para reduzir o
risco, e o aspecto de previsibilidade do Estado de Direito,
associado com o constitucionalismo, preenche essa Iuno;
mas algumas vezes ela esta la para aumentar o risco em nome
de algum valor constitucional proIundo.
O melhor exemplo que posso dar e a historia violenta,
conturbada e diIicil que tivemos com relao a desagregao
racial nas escolas. Nesse caso, o mandato constitucional Ioi
interpretado pelas Cortes Iederais para acabar com uma
pratica proIundamente enraizada, que criava uma grande
quantidade de risco, no sentido de que ninguem sabia se ia
Iuncionar, que gerava levantes politicos e ate mesmo violncia.
Contudo, a coisa certa a Iazer era aumentar o risco em nome
da justia. Em outros casos, o regime constitucional tenta
reduzi-lo. Acho que e uma relao muito complexa, e certamente
no e uma via de mo unica em termos da relao entre a regra
constitucional e o risco.
O caminho discursivo de Habermas com relao a
violncia, e voc tambem perguntou sobre negao, metonimia,
metaIora, se isso poderia ter um impacto no controle do risco.
Eu acho, mais uma vez, que essa e uma questo muito
complicada. No acho que exista alguma resposta prima facie
33
para isso, ou alguma opinio prima facie sobre qual delas aIeta o
risco. So apenas mecanismos por meio dos quais nos podemos
chegar a algum ponto de equilibrio dentro de uma quantidade
inIinita de possibilidades sobre o que pode se tornar identidade
constitucional. Nessa medida, em alguns casos, podem
inclusive aumentar o risco e, em outros casos, diminui-lo.
Sobre o constitucionalismo e a violncia, eu acho
claramente que, o constitucionalismo e sempre, em todos os
direitos, transmitido como violncia, porque, por deIinio,
direito e violncia. Essa e uma das coisas que eu aludia na
minha Iala de hoje, embora no tenha Ieito explicitamente,
quando disse que a lei e coercitiva, ela e coercitiva porque e
violenta, no e simplesmente porque ela e a opinio de alguem
que esta impondo sua vontade por persuaso, mas porque ha
sanes muito severas se alguem viola a lei.
Ate muito recentemente, um segmento da nossa
populao soIreu uma experincia dolorosa estou me
reIerindo as leis anti-sodomitas contra os homossexuais nos
Estados Unidos. Isso no aconteceu apenas porque eles
eram homossexuais ou porque a relao homossexual por
deIinio e sodomia, mas por serem uma minoria
constitucional, porque, simbolicamente, eles no tinham
direitos constitucionais de praticarem o que para eles e um
aspecto importante de suas vidas privadas, mas tambem
porque certas pessoas no Ioram para a cadeia, pelo menos
no pelo tempo que a lei determinava. EnIim, a violncia em
nome da Constituio e uma questo muito importante, que
merece pelo menos um dia inteiro de discusses.
Prcf. ^ntnc laucs
Bom dia. No e necessario falar do pra:er de compor
esta banca com to brilhantes academicos, mas sem duvida e
necessario agradecer pelo convite da Universidade Federal
de Minas Gerais e, principalmente, a esse grande professor
que e Menelick de Carvalho Neto, agradecendo tambem pela
acolhida da Assembleia Legislativa deste Estado. Os trabalhos
Antnio Maus
professor da Fa-
culdade de Direito
da Uni versi dade
Federal do Par.
34
do professsor Rosenfeld so bastante estimulantes. Talve:
uma das suas principais qualidades, alem da clare:a na sua
exposio, sefa a de aportar novas ideias que nos permitem
rediscutir e redefinir conceitos com os quais trabalhamos.
O meu obfetivo nesta interveno e tra:er as reflexes
do prof. Rosenfeld para alguns problemas que enfrentamos
no direito constitucional brasileiro. Creio que muitas das suas
ideias so importantes para nos. E, nesse ponto, prof.
Rosenfeld, vou me valer tambem dos estudos que o senhor fe:
sobre a Constituio espanhola. O prof. Rosenfeld tem
trabalhos publicados nos quais analisa em que medida o
processo constituinte espanhol de 1978 poderia servir de
referencia para as transies ocorridas no Leste Europeu
apos a queda do Bloco Sovietico.
Utili:ando a traduo do prof. Menelick, vou fa:er uma
pequena leitura a fim de facilitar a plateia o encaminhamento
da minha questo. O prof. Rosenfeld afirma que, apesar do
sufeito constitucional ser detentor de poder constituinte, nem
mesmo a ruptura radical de uma revoluo violenta possibilita
uma diferenciao absoluta entre a ordem politica pre-
revolucionaria e a pos-revolucionaria. No mais das ve:es, as
tradies pre-revolucionarias no so completamente
erradicadas, mas transformadas e seletivamente incorporadas
na nova ordem forfada pelo sufeito constitucional. Isso impe
que o primeiro estagio do estabelecimento da identidade do
sufeito constitucional deve ser concebido como pura negao,
porque o sufeito constitucional adquire uma identidade
diferenciada, distinta, mediante a negao daquele que e o
sufeito pre-constitucional, ou sefa, um mero produto das
identidades cultural, historica, etnica ou religiosa vigentes.
No entanto, como pura negatividade do sufeito
constitucional, experimenta a si mesmo como uma falta e,
consequentemente, aspira preencher esse seu va:io interno
por meio do desenvolvimento de uma identidade positiva. A
busca por uma identidade positiva marca, sobretudo, o
terceiro estagio do desenvolvimento logico do sufeito
constitucional. Mas essa identidade positiva so se torna
35
positiva quando se recorre as mesmas identidades descartadas
no primeiro estagio de formao do sufeito constitucional. E
claro que os obfetivos do constitucionalismo, di: o prof.
Rosenfeld, no podem ser perseguidos no vacuo, eles requerem
o estabelecimento de um aparato constitucional viavel, que
deve necessariamente assentar-se na historia, nas tradies,
no patrimonio cultural da comunidade politica pertinente.
Essa longa referencia ao texto pode, a primeira vista,
parecer um paradoxo. Falamos que essa identidade do sufeito
constitucional e uma negao e, em seguida, falamos que e
uma identidade positiva. No entanto, devemos lembrar que o
professor Rosenfeld apresenta essa questo em termos
hegelianos. Portanto, o que temos aqui e um processo de
'Aufhebung`, de superao, e uma contradio em termos
hegelianos. Mas, vefam so, as ideias do prof. Rosenfeld
foram pensadas principalmente para processos de transio
revolucionaria em que ha uma ruptura com o passado, em que
o poder constituinte se afirma na sua origem moderna, na
experiencia americana e francesa, como uma negao radical
da ordem anterior. No entanto, a Constituio brasileira de
1988 e, comparativamente, a Constituio espanhola de 1978
no surgiram dessa forma. Surgiram, ao contrario, de um
passado de transio negociada com o regime autoritario. O
que me leva a concluir que, em Constituies forfadas dessa
forma, no ha um primeiro momento de pura negao. Ao
contrario, as novas ordens constitucionais devem incorporar
varios elementos que compunham a identidade da ordem
anterior. E esse e exatamente o resultado de um processo de
transio negociada. Apenas para dar dois exemplos. no caso
espanhol, a Constituio de 1978 no poderia decidir contra
a monarquia. Havia uma deciso anterior a manifestao
formal do poder constituinte reunido nas Cortes gerais de que
essa era uma deciso que no estava sob a alada da
constituinte. No caso brasileiro no e to dramatico, mas eu
daria o exemplo do sistema presidencialista, que tambem foi
um elemento central da negociao com o regime anterior, e,
na verdade, em torno dele muito se conservou da
institucionalidade forfada no decorrer do regime militar.
36
A partir disso e se essa exposio realmente fa:
sentido eu passaria a pergunta ao professor Rosenfeld. Isso
significa que esses casos de transies constitucionais e de
no-ruptura com uma ordem no constitucional se apresentam,
num primeiro momento, no como negao, mas como uma
dimenso positiva, graas a essa incorporao dos elementos
da ordem autoritaria, e que, portanto, o momento de
negatividade que e necessario para a construo da identidade
constitucional no seria posterior a instaurao da nova
ordem constitucional?
Em sequencia, o professor Rosenfeld utili:a, alem da
ideia da negao, tambem a ideia da metafora e da metonimia
como ferramentas (tools) importantes para a construo e a
reconstruo do discurso constitucional. Se nos temos, nos
casos de Constituies como a brasileira, o momento de
negao do passado autoritario a partir do momento em que
a ordem constitucional entra em vigor, e no antes disso, no
seria mais importante a metonimia do que a metafora no
discurso da construo dessa identidade constitucional? Porque
a metonimia, como lembra o professor Rosenfeld, tende a
contextuali:ao, enquanto a metafora tende a similitude, a
buscar essa continuidade institucional. Se esse peso do
passado que uma continuidade institucional determina, pelo
menos no plano formal, e ainda reforado poderia utili:ar a
palavra que o professor Rosenfeld usa, 'sobredeterminado`
pelo uso de metaforas, nos teriamos uma tendencia a acentuar a
continuidade da ordem autoritaria com a ordem constitucional.
Por outro lado, se reforarmos o aspecto da contextuali:ao,
veremos que as regras anteriores a instituio do direito
constitucional, ainda que formalmente as mesmas, no podem
funcionar da mesma forma, porque esto agora orientadas
por um discurso que tem por base principios fundamentalmente
distintos.
Poderia dar alguns exemplos disso na furisprudencia do
Tribunal Constitucional espanhol e do Supremo Tribunal
Federal, de modo bem amplo. A furisprudencia do Tribunal
Constitucional espanhol com relao as garantias criminais e
muito mais favoravel a proteo dos direitos do acusado, do
37
reu, que a do Supremo Tribunal Federal. Poderia tambem
comparar a furisprudencia sobre os atos legislativos do Poder
Executivo, considerando nossas medidas provisorias. A
furisprudencia do Supremo Tribunal Federal e uma continuidade
da sua furisprudencia anterior sobre os decretos-lei.
Enfim, so apenas exemplos. O que me interessa e
a opinio do professor Rosenfeld sobre a importancia da
metonimia em processos como o brasileiro. Gostaria
ainda de tocar num ponto que tambem tem sido bastante
ressaltado pelo professor Menelick e que tem nos mostrado,
de modo bastante caracteristico, como essas identidades
no so fixas, como elas so constantemente construidas,
reconstruidas, e a nossa participao e responsabilidade
nisso. Ou sefa, esse e um debate que no nos interessa
apenas academicamente, mas tambem como cidados e
operadores do direito que contribuimos para forfar essas
identidades constitucionais. Obrigado.
PRF. lICIFL RSFlFFLD
Muito obrigado por esse comentario e por essa pergunta
seria, ambos muito provocativos. Na minha resposta eu Ialarei
um pouco da Constituio espanhola. InIelizmente, no sei
o suIiciente da Constituio brasileira para dar uma
contribuio muito util. O problema em relao as transies
negociadas e que o sucesso do processo de Ieitura de uma
Constituio depende de uma ruptura no total com o
passado e da habilidade de reconstruir as relaes entre a
nova ordem e o passado, no necessariamente a ordem
passada, mas em termos do passado, o passado coletivo de
uma entidade politica que saiu de um status pre-constitucional
para um status constitucional.
Primeiramente, gostaria de distinguir entre o que eu
chamo de processo logico de Ieitura constitucional, em que
nos necessitamos de um momento de negao para comear,
e a ordem historica em que isso acontece, e como ela
acontece. Partirei do pressuposto que os esIoros espanhois
38
de criao constitucional, embora paciIicos, diIerentemente
dos esIoros americano e Irancs, no obstante, passaram
por esse momento. Vou tambem, talvez de modo chocante,
deIender a monarquia. No entanto, para Iocalizar esse ponto,
deixem-me entrar num assunto que eu ainda no discuti, mas
que e importante, que e o da diIerena entre a Revoluo
Francesa e a revoluo americana. Esse e um ponto que e
discutido por Alexis de Tocqueville em sua analise da transio
constitucional, nos dois momentos.
A Revoluo Francesa Ioi realmente uma ruptura do
ponto de vista de um regime constitucional bem-sucedido.
Houve uma ruptura radical com o passado e a ideia da revoluo
continua, de que a revoluo tem uma vida propria, no tem
ponto de parada, simplesmente deve continuar operando a
revoluo atraves da revoluo. Em decorrncia disso, ha uma
grande diIiculdade para estabelecer uma ordem para a
Constituio Irancesa. Ela passou por varias insurreies, por
Napoleo, pela Restaurao e pela Monarquia, e esse no Ioi um
processo tranqilo. Isso porque as novas elites dirigentes no
eram capazes de uniIicar suIicientemente o discurso e no
tinham as instituies que pudessem, de algum modo, reIerir-
se ao passado e Iossem desenvolvidas o bastante para instituir
uma revoluo constitucional bem-sucedida. Portanto, o tempo
transcorrido, as mudanas e as insurreies relacionadas com
a transio constitucional Irancesa so muito diIerentes daquelas
desenvolvidas na transio americana.
Por que a transio americana Ioi to diIerente? Se nos
olharmos mais detidamente, revoluo americana e uma
denominao impropria. No Ioi realmente uma revoluo, Ioi
uma libertao, embora tenha havido um momento de violncia
para se livrar dos britnicos e o conIisco de todas as suas
propriedades. Portanto, no Ioi to paciIica quanto a transio
espanhola. A inIra-estrutura social e o tipo de sistema
politico que se desenvolveria a partir de ento determinaram
que, nos Estados Unidos, deveria ser seguido o que as varias
colnias tinham como Constituies e uma Constituio
Iederal. Desse modo, houve uma transio muito menos
dramatica entre o antes e o depois. A questo central e que
39
os ingleses se Ioram. No entanto, isso no signiIica que no
houve um primeiro momento de negao, isso tem que
ocorrer. E preciso se livrar do passado antes de estabelecer
um sistema bem-sucedido. Isso e logico do ponto de vista
historico. Ento, se voc rompe, e um processo dialetico
que resulta dessa mistura equilibrada.
No caso espanhol, houve, de Iato, um momento de
negao, mas ele ocorreu gradualmente. O momento da
negao no contexto espanhol Ioi o abandono do regime
Iranquista. Estranhamente, o abandono do regime Iranquista
comeou pelo proprio Franco, que, no Iinal da sua vida,
indicou, pela primeira vez, um primeiro-ministro, um homem
que Ioi assassinado pelos terroristas bascos, o que deu
inicio ao processo. O regime Iranquista, embora muito
repressivo com relao aos dissidentes politicos, no era
to repressivo com respeito aos cidados espanhois, e
havia uma grande produtividade econmica em razo das
condies que ali estavam presentes.
E aqui que o papel central desempenhado pelo monarca
tem destaque sob o ponto de vista da nossa analise dialetica.
O monarca Ioi designado por um motivo, e o motivo Ioi que
Franco era um representante tipico da classe de ditadores
absolutistas, os quais, geralmente, no conseguem criar um
amalgama politico, como e proprio dos monarcas que detm
um sistema hereditario com uma ampla gama de tradies e
que se encontram enraizados dentro do sistema como um
todo. Esses ditadores assumem o poder por meio da violncia
e no querem abandonar esse poder. Geralmente governam
com auto-suIicincia e, quando morrem, reina a desordem.
Franco tinha conscincia disso e preparou Juan Carlos. A
expectativa era de que aquele seria, de algum modo, um
regime Iranquista modiIicado, atenuado, uma continuao do
regime Iranquista, talvez no dominado por um homem, mas
que tinha seus aliados politicos. Esperava-se que o rei
desempenhasse um papel estabilizador, permitindo que seus
aliados governassem de acordo com suas ideias politicas. O
rei desempenhou papel chave pelo Iato de ter-se transIormado
em um detentor da transio. Portanto, de alguma Iorma, ha
40
uma negao embutida nessa transio. A transio no era de
uma monarquia para outra monarquia, mas de uma monarquia
que Ioi destruida para uma breve republica, seguida por um
regime Iranquista. Ento, o restabelecimento da monarquia
envolveu um momento de destruio e reconstruo, por um
lado. Em segundo lugar, a monarquia que Juan Carlos
incorporou era muito diIerente da primeira monarquia,
porque ele assumiu e desenvolveu o papel central das Ioras
politicas e Iez um discurso muito moderno a epoca da
criao da Constituio, no qual aIirmou que no ia governar,
que o governo ia ser Ieito por meio de uma Constituio
democratica, que ele era o cheIe do Estado, mas no o
governante. Isso Ioi muito importante. Portanto, era uma
monarquia que se diIerenciava da monarquia anterior e que se
diIerenciava do passado imediato.
A questo delicada sobre se havia violncia associada
com o processo espanhol de construo constitucional
embora esse processo, em si mesmo, tenha sido paciIico
tem que ser respondida com uma aIirmao. Em primeiro
lugar, havia uma memoria muito Iorte de violncia. Uma das
questes mais surpreendentes sobre a revoluo espanhola e
suas diIiculdades, por ocasio da morte de Franco e isso no
era de modo algum obvio ou suave, quer dizer, Ioi preciso
muito trabalho, muita habilidade politica, em especial por parte
do Ministro Suarez , e que havia uma memoria de violncia
da guerra civil espanhola. A guerra civil espanhola Ioi to
violenta que praticamente no havia uma Iamilia que no
estivesse marcada pela violncia. Havia uma urgncia premente
por superar aquele periodo. Havia tambem a violncia atual: a
violncia basca estava la no pano de Iundo. Embora os bascos
tenham sido incluidos, pode-se dizer, de uma certa Iorma, que
a Constituio Ioi Ieita contra os bascos e, de alguma Iorma,
tentava solucionar o problema do separatismo basco e da
autonomia regional. Criava, em termos de identidade
constitucional isso e muito interessante , um conceito
inteiramente novo de comunidades autnomas, que no era
um Estado Iederal nem um Estado unitario, que, por sua
propria natureza, era assimetrico, e em que havia a exigncia
41
de autonomia por parte de certas comunidades, como a da
Catalunha, a do Pais Basco e a da Andaluzia. Toda a
construo dos criadores da Constituio espanhola e
realmente extraordinaria. Ela retrabalha questes do passado
e procede a criao de um regime totalmente novo, baseado
em circunstncias especiais.
Parece-me que a questo e muito pertinente, porque,
diIerentemente da Constituio espanhola, algumas das
transies da Europa Oriental Ioram criticadas por no terem
sido realmente transies constitucionais. Elas pareciam
transies constitucionais, mas, quando se tinha uma transio
por pactos, ela podia ser constitucional na Iorma, mas no na
substncia. Se poderes demasiados Ioram mantidos e, pelo
menos, esse pode ter sido o problema com varios paises
europeus , e porque, quando do pacto de transio, o Partido
Comunista e a nomenklatura mantiveram muito poder, no
houve uma ruptura radical, e, apesar de constitucional no
nome, podia no ser realmente constitucional na sua essncia.
Isso mudou, e claro, uma vez que hoje o comunismo soIreu
um nauIragio em todos os lugares do mundo.
Finalmente, um comentario sobre o Brasil, no com
base no conhecimento do Pais, mas baseado apenas nos Iatos
que me Ioram apresentados. Parece que, na medida em que algo
e negociado, a questo no e tanto a mudana das instituies,
mas a mudana do modo de Iuncionamento das instituies, e
a relao entre as mesmas. E nisso que eu acho que precisamos
mais da metonimia que da metaIora. Nesse sentido, minha
resposta seria no. Eu vejo negao, metaIora e metonimia
como instrumentos, eles so instrumentos discursivos no
projeto de realizao constitucional. Se olharmos o projeto de
uma realizao constitucional bem-sucedida, em ultima analise,
seremos capazes de ligar o passado com o Iuturo e reinterpretar
o passado depois de uma negao. Dessa Iorma, o sistema
presidencial atual no pode ser o mesmo que permitiu excessos
quando o Brasil passou por um periodo sem democracia.
No sei qual e a situao brasileira, mas posso dizer
que, nos Estados Unidos, e inconcebivel livrar-se do
42
presidencialismo. Se isso e igualmente inconcebivel no Brasil,
a questo e, de alguma Iorma, redeIinir, reajustar o sistema
presidencialista. Por isso precisamos tanto da metaIora quanto
da metonimia, precisamos dos dois para manter pontos em
comum. Sempre ha pontos de reIerncia que devem estar
embutidos em uma cultura politica, qualquer que seja a
herana que ela possua. Precisamos da metonimia para insistir
no Iato de que estamos indo por um longo caminho de
mudanas. O que antes parecia ser um caminho, no e mais
um caminho. De alguma maneira, e na interseo desses
caminhos que podemos encontrar uma soluo bem-sucedida.
Portanto, como instrumentos, eu penso que a
metonimia e a metaIora so igualmente importantes. Eu acho
que o proIessor mencionou esse processo de uma Iorma
diIerente, mas o que e mais importante para nos, como uma
sociedade, e recontextualizar as instituies. Isso e verdade,
mas os instrumentos inconscientes que devem ser utilizados, os
modos de discurso que tm que ser usados para Iazer isso, tm
que empregar ambas, a metaIora e a metonimia. Muito obrigado.
Prcf. lcnclck dc Carvalhc lcttc
Jirtualmente
*
, esto conosco alunos, professores e
servidores da area tecnica da Assembleia Legislativa do
Espirito Santo e da Faculdade de Direito de Jitoria. Nesse
sentido, integram a mesa, e eu gostaria de formular a questo
que a professora Cristiane Mendona, da Faculdade de
Direito de Jitoria, envia por telefone. 'Professor Rosenfeld,
primeiramente gostariamos de parabeni:ar a palestra proferida
pelo professor e a iniciativa da UFMG, materiali:ada na
pessoa do professor Menelick. Em segundo lugar, gostariamos
de indagar como o senhor visuali:a as potencialidades e os
riscos envolvidos em instrumentos de exercicio direto da
democracia como o recall e o plebiscito.
Uma outra questo, da professora Patricia Ga:dan.
'A crise da democracia decorre do no cumprimento das
promessas do Estado Social. Como criar uma identidade
Menelick de Carva-
lho Netto profes-
sor da Faculdade de
Direito da UFMG.

Esta palestra foi
transmitida online,
vi a vi deoconfe-
rncia, pela rede
nterLegis.
43
constitucional em paises com deficits sociais como o Brasil?`.
Bem, so essas as duas questes. Passo a palavra, outra ve:,
ao professor Rosenfeld.
Esta bem. Ambas as questes sero rapidas. Deixem-
me comear pela segunda questo. Pensei que essa seria a
questo de hoje a noite, eu no queria antecipa-la. Ento eu
gostaria simplesmente de dizer que, obviamente, no ha nada
de inconstitucional no proprio constitucionalismo ou na
identidade constitucional que possa inviabilizar uma
Constituio que tenha um componente de Estado Social
Iorte. Eu tentarei desenvolver essa ideia hoje a noite.
Com relao a primeira questo, os riscos da democracia
direta e do plebiscito abrem os tipos de questes que eu tentei
evitar durante a minha palestra, mas deixem-me tocar nesse
assunto rapidamente. Quando eu Ialo da democracia como
regra majoritaria, entendo que um dos problemas da democracia
moderna, pelo menos no meu pais e em muitos outros, e que
a democracia e subvertida pela habilidade de interesses especiais
no meu pais, o dinheiro e que e o interesse especial em ditar
e controlar, de Iato, a agenda politica. Nos Ialamos como se
a maioria das pessoas, a maioria do povo, determinasse o que
a politica dos Estados Unidos e, mas isso no e verdade. De
Iato, ha grupos de interesse que, muitas vezes, no so
numerosos, mas so muito poderosos, que tm eIeitos
desproporcionais sobre a democracia, tanto em termos de
quem e eleito quanto em termos de que agenda ou que leis
devem ser aprovadas.
Para dar um exemplo, houve uma reIorma das leis de
copvright nos Estados Unidos, recentemente, que e
extremamente Iavoravel aos interesses das grandes empresas
que tm muita propriedade intelectual, como, por exemplo, a
Disney. A proposito, propriedade intelectual no signiIica
realizao intelectual de alto nivel, mas qualquer coisa
considerada criao intelectual em oposio a maquina. Eu
44
estou usando a Disney como um exemplo, mas ha muitos
outros que, de Iato, escreveram a lei eles mesmos. Eu sei disso
porque um dos meus colegas estava trabalhando como
assistente de um dos senadores mais importantes e me disse,
especialmente com relao a lei de copvright, que ela Ioi
escrita por advogados dessas grandes corporaes. Grande
parte dessa lei envolve detalhes muito tecnicos e isso coloca,
de Iorma automatica, os lideres da cmara dos deputados e os
lideres do senado numa posio de simplesmente adotar essa
lei que os advogados redigiram. O presidente assinou a lei,
portanto, agora essa e a lei do copvright. Ento, Iormalmente,
esse e um exercicio de democracia. A maioria dos senadores
e dos integrantes da cmara dos deputados votaram
democraticamente. O presidente assinou a lei, e, de acordo
com a Constituio americana, essa e uma lei criada
democraticamente. Mas quo democratica ela e? A massa do
povo esta consciente dessa lei? A resposta e no.
Com esse pano de Iundo, vamos dar uma olhada
na questo do plebiscito e da democracia direta particularmente.
Todos aqui se lembram do recall do governador da CaliIornia
reIerendos plebiscitarios existem apenas no nivel de estado,
e um dos estados que os tm, dentre tantos outros, e o da
CaliIornia. Acontece que os reIerendos exercem uma Iuno
muito perniciosa na democracia, no porque haja algo
inerentemente errado em algum nivel da democracia direta,
mas porque eles so tambem o produto de certas pessoas que
tm Iundos Iinanceiros suIicientes para colocar algum dinheiro
nas urnas e moldar o debate por meio da publicidade. Desse
modo, a populao no tem conscincia das implicaes totais
daquilo em que esta votando. Muitas das proposies colocadas
em votao na CaliIornia, como a que torna quase impossivel
a criao de impostos que agora tem um eIeito desastroso
no Ioram claramente debatidas. Foram discutidas artiIicialmente
por pessoas que tinham muito dinheiro e que queriam, por meio
do uso de tecnicas modernas de propaganda, conseguir que o
maior numero possivel de pessoas votassem nelas. Mas o recall
do governador e uma questo muito interessante para ser
discutida em termos de uma democracia em Iuncionamento.
45
A democracia, em qualquer grande lugar Iora da Suia,
no pode ser puramente democracia direta, porque
simplesmente no Iunciona. A democracia direta no Iunciona.
Ter o povo votando e considerando todas as questes
complicadas que surgem em sociedades industrialmente
avanadas e modernas no Iunciona. O que realmente
precisamos e de representantes. Uma questo e como nos
mantemos esses representantes responsaveis. Com certeza,
ao elegermos um governador, corremos o risco de ter o que
esta acontecendo na CaliIornia: um republicano rico, de
direita, que tem muitos milhes de dolares e lana uma
campanha. Por causa da crise oramentaria, ele agora e
impopular, e isso pode, de Iato, solapar a democracia. A ideia
geral do recall na CaliIornia Iaz dele quase um mecanismo
de impeachment. Se o agente publico excede seu poder, ou
viola a lei, ou Iaz coisas que sejam indignas, os eleitores tm
o direito de Iazer sua vontade ser respeitada por meio de um
recall especiIico para aquela autoridade, o que e uma distoro
dessa pratica.
Muitos acham que as conseqncias disso podem ser
desastrosas, porque, nesta era de votao instantnea, por um
breve momento, ate mesmo o presidente Bush esteve abaixo
dos 50 da taxa de aprovao. Ento, se seus oponentes
tivessem tirado proveito disso, talvez ele no Iosse mais
presidente, e o proximo presidente, ento, teria trs semanas
para recuperar o indice ou Iazer Iace a uma democracia
completamente instavel. Portanto, essa e uma questo
pertinente, porque eu creio que ha espao para a democracia
direta e para o plebiscito, e tambem para uma publicidade
modelada de modo apropriado, sob circunstncias corretas.
No entanto, esse no pode ser o unico caminho a ser seguido.
Rcnata Camla dc lvcra
Bom dia. De inicio eu gostaria de agradecer ao
professor Menelick por ter convidado o programa Polos
Reprodutores de Cidadania para compor a mesa. Queria di:er
Renata Camila de
Oliveira mestranda
em Direito, repre-
sentando o projeto
Plos Reprodutores
de Cidadania.
46
que e uma honra para mim estar aqui, sobretudo sabendo que
estou substituindo a professora Miracv, que no pode estar
aqui discutindo direitos fundamentais, luta por igualdade,
reconhecimento e assim por diante porque esta batalhando,
lutando pela promoo efetiva da incluso numa reunio com
o representante do governo federal para a discusso de um
programa de regulari:ao fundiaria nos aglomerados de
Belo Hori:onte. Fica ento a fustificativa por ela no estar
presente.
Dito isso, vou passar para a pergunta. Nas minhas
questes, vou fa:er um gancho entre a exposio que o senhor
fe: hofe e um debate que fa vem ocorrendo entre o senhor e
o teorico alemo Habermas. Eu vou reconstruir um pouco
esse debate, rapidamente, so para contextuali:ar para a
plateia. O senhor afirmou aqui, hofe, que democracia e a
regra da maioria. Diante de decises controversas, de solues
controversas, e preciso a regra da maioria para se chegar a
um ponto, e isso seria democracia. Eu fico me perguntando,
diante desse conceito de democracia, onde entrariam os
direitos de participao, os procedimentos que garantem o
livre curso das informaes, opinies, procedimentos de
formao de vontade, de opinio.
Tendo definido a democracia como regra da maioria,
o senhor fala da necessidade de surgirem normas constitucionais
que protefam a minoria, normas essas que seriam
antidemocraticas, antimaforitarias. Pelo que eu entendi, se e
que eu entendi bem, haveria uma oposio entre direitos
fundamentais e democracia. Pode ser que eu tenha entendido
mal. Os direitos fundamentais seriam meios no democraticos
de limitar a democracia, vista como regra da maioria.
Em contraponto a essa concepo, vou apresentar
brevemente a proposta de Habermas, segundo a qual, em
oposio, ha uma contradio grande entre direitos
fundamentais e democracia. O que Habermas di: e que so e
possivel igualdade, liberdade, na medida em que os proprios
afetados possam esclarecer quais so as semelhanas e as
diferenas relevantes para a definio dos criterios sob os
Miracy Barbosa de
Souza Gustin pro-
fessora da Faculda-
de de Direito da
UFMG.
47
quais eles vo ser tratados como iguais ou diferentes. O
senhor critica essa definio de Habermas, denominada
legitimao procedimental pura.
A critica se basearia fundamentalmente na suposio
de Habermas de neutralidade do procedimento e na
possibilidade de que hafa um fusto que transcenda o bom.
Diante da crena do senhor nessa impossibilidade de
transcendencia do fusto sobre o bom, o senhor apresenta
outros dois requisitos para a reconciliao entre diferenas
formais e factuais. Esses dois requisitos apresentados so.
primeiro, a reconciliao entre igualdade formal e factual,
que devem satisfa:er a uma relao otima entre identidade e
diferena, dentro da concepo de bom abarcada pelas
perspectivas relevantes.
Ja com relao a esse primeiro requisito, surgem
algumas questes. E existem divergencias sobre o que e
bom. Porque e dai, fustamente, que vem o conceito de
Habermas de patriotismo constitucional, que seriam
principios mais abstratos que permitiriam a coexistencia
de diversas concepes de bom.
Uma segunda questo, com relao a esse requisito,
e que o senhor coloca que a reconciliao deve satisfa:er
uma relao otima entre identidade e diferena. Como essa
relao pode ser traada sem a participao dos destinatarios
que vo sofrer a consequencia dessa norma, e ainda, ate que
ponto esses destinatarios no pressupem que as suas
reivindicaes so fustas e que, portanto, transcendem a
concepo de bom para eles?
O segundo requisito que o senhor apresenta e que a
reconciliao entre diferena formal e factual deve estabili:ar o
campo de combate entre as inclinaes existentes e os excessos do
processo de luta por igualdade entre diferentes perspectivas
representativas. Ento, a questo que eu coloco, com relao a
esse requisito e. como e possivel esse processo de luta por
igualdade sem apelar ao principio do tratamento igual?
48
E, por fim, para fa:er um gancho com o texto da
identidade do sufeito constitucional, fica uma ultima questo.
Diante da completa impossibilidade de que a validade das
normas transcendam a um contexto, mesmo a partir da perspectiva
dos envolvidos, como e possivel que Constituies vigentes
sefam inconstitucionais com base em uma ideia de
constitucionalismo? Esse constitucionalismo no e algo que
transcende a propria ordem vigente ento, a ordem vigente concreta?
E isso.
Muito obrigado novamente. Algumas dessas questes
so muito grandes, e eu no tenho certeza se compreendi
todos os aspectos da sua pergunta. Mas deixe-me esclarecer
uma ma compreenso da sua parte.
E verdade que eu disse que os direitos constitucionais
so antidemocraticos e eu estou usando isso como uma
abreviao, uma simpliIicao e que a questo verdadeira, a
questo real, e que eles so antimajoritarios. Eu disse que ha
diIerentes deIinies de democracia, mas, na minha Iala desta
manh, eu no Iiz distino entre essas diIerentes concepes
de democracia. De minha parte, eu discordo de Habermas,
mas eu no discordo de Habermas nesse ponto, concordo
com ele sobre esse ponto. Para que nos tenhamos uma
democracia viavel, nos precisamos de direitos, nos, de Iato,
precisamos de participao e, de Iato, precisamos de instituies
para Iormao da opinio e da vontade. No podemos
simplesmente (e eu acho que isso e derivado dos meus
comentarios sobre plebiscito) Iazer votaes num vacuo.
Temos que ter educao, instituies e os meios para
desenvolver um regime democratico.
Nesse sentido, a minha propria deIinio de democracia,
na qual eu no entrei nesta manh, inclui direitos Iundamentais
como parte integrante da democracia. Nos podiamos, e claro,
elaborar e descobrir uma lista muito grande de direitos, mas
o mais obvio e a liberdade de expresso. A liberdade de
expresso na democracia tende a ser um direito antimajoritario,
49
no sentido em que a historia da supresso e a supresso de
vises impopulares, como a dos comunistas, a dos
Testemunhas de Jeova, que enIrentaram as religies
importantes. Sempre houve grupos que tinham vises
impopulares, que no tinham o poder politico para dar
expresso as suas vises na arena politica, que Ioram
perseguidos. Mas o outro lado da moeda e que, se nos no
tivessemos liberdade de expresso...
A analise que Iiz desses grupos minoritarios deu-se
num contexto de um direito de liberdade de expresso em
Iuncionamento, que e muito alardeada por todos os niveis de
governo. No ha censura nos Estados Unidos, no no estilo da
de Franco, na Espanha, em que ele decidia se este livro podia
ou no ser lido ou se esta pessoa tinha que ser mandada para
a cadeia por ter criticado o lider. Bom, esse no seria um
exemplo compativel com o que temos nos Estados Unidos.
Teoricamente, se nos excluissemos a liberdade de expresso
nos Estados Unidos, nos no teriamos democracia. A
democracia e construida sobre a educao, sobre diIerentes
vises a respeito do governo, sobre uma critica ao governo
atual. Portanto, a democracia precisa de liberdade de expresso,
e esse e apenas um exemplo. E preciso de muitos outros
direitos, mas necessariamente precisa-se de instituies que
Iorneam inIormaes a populao e estimulem a capacidade
de organizao para a tomada de diIerentes posies politicas.
Ento, nesse sentido, eu estou totalmente de acordo com
Habermas. No vejo contradio entre direitos Iundamentais
e democracia. Eu estou do lado das pessoas que acreditam que
a democracia no e, pura e simplesmente, majoritaria.
Nada disso soluciona a questo que eu levantei nesta
manh, porque podemos perceber a coero como opresso.
Ha determinadas leis que se justiIicam a partir de um ponto de
vista conceitual e, mesmo assim, contrariam o elemento da
auto-realizao. Como eu disse, a democracia constitucional,
como eu a vejo, envolve reconhecimento, autogoverno e auto-
realizao. E, mesmo que satisIaamos o autogoverno, um
aspecto dele pode Irustrar a auto-realizao. E por isso que
50
no estou de acordo com a teoria de Rousseau, de que
ninguem e Iorado a ser livre e de que podemos extrair a
vontade geral de uma comunidade politica autogovernante
quando, o que isso requer, de Iato, so pessoas que no
concordam com a vontade geral, qualquer que seja essa
vontade geral, e essas pessoas so, de Iato, Ioradas a assumir
uma determinada posio.
Rousseau Ioi acusado no sei se justa ou
injustamente de abrir caminho para o totalitarismo porque,
em nome do autogoverno, ele visualizou todo o sacriIicio
ou constrangimento que um individuo ou um grupo deveria
ter para si como requisito para a sua auto-realizao. Eu
procuro estabelecer um equilibrio entre todos esses
requisitos, mas eu, realmente, reconheo que a democracia
requer direitos e instituies.
Agora, apenas um comentario sobre as diIerenas
entre mim e Habermas quanto a noo do procedimentalismo
puro. Minha critica e com base em que Habermas deriva um
modelo de ambos, dos direitos constitucionais e da democracia,
como um paralelo entre os mesmos, baseado em um modelo
puramente procedimental. O que eu critico e o modelo
puramente procedimental em dois Iundamentos. Ou esse
modelo e irrelevante ou no pode nos auxiliar, porque no ha
base para o consenso. A base do seu modelo e que o que deve
ser institucionalizado e aquilo com que todos deveriam
concordar, pelo menos, do ponto de vista do interesse de
todos, para sua implementao. Eu acho que essa e uma
situao, um contexto muito vago. Eu concordo com a
Iormulao geral: seria otimo se todos nos concordassemos
quanto ao que e essencial para Iuncionarmos como uma
democracia. Quais os valores, quais as instituies, quais as
regras. Nesse caso, no tenho qualquer controversia com
ninguem. No entanto eu acho que Habermas esta errado ao
assumir que ha um tal conjunto de instituies que possibilitem
esse consenso.
A segunda questo em que eu critico a posio de
Habermas mostra como seu conceito de Ieminismo Ialha ao
51
incluir certas vises Ieministas. Ento, em outro nivel,
mesmo que todos possamos concordar em alguma coisa,
isso no signiIica, Iorosamente, que aquilo com que
concordamos seja neutro, e eu uso o exemplo de uma
perspectiva Ieminista versus uma perspectiva no Ieminista.
No quero entrar nessa discusso, e uma discusso
muito IilosoIica, relativa a conIiana nos direitos. A
conIiana nos direitos e suIiciente para construir o tipo de
estrutura institucional que possibilitara construir um
equilibrio entre as trs coisas que eu mencionei:
reconhecimento, autogoverno e auto-realizao? Eu acredito
que no. A ultima questo, eu no tenho certeza, talvez eu
devesse deixa-la sem resposta, porque eu talvez no tenha
entendido essa questo. Talvez nos possamos Ialar sobre
ela posteriormente e ento voc possa me explicar o que
quis dizer exatamente. Eu lamento.
Prcf. larcclc Cattcn
Bom dia. Eu gostaria de di:er que e uma honra para
mim fa:er parte desta mesa de discusses, que e presidida
pelo professor Menelick, ao lado do professor Maues, da
professora Maria Fernanda, da Renata, para recebermos o
professor Rosenfeld e apreender um pouco mais da sua
teoria, da sua proposta, do seu trabalho, enfim, em ra:o da
centralidade, da relevancia do trabalho do professor
Rosenfeld, como afirmava, no inicio dos debates, a professora
Maria Fernanda.
O tema central e fustamente a questo da legitimidade,
ou o problema da legitimidade no Estado Democratico de
Direito. E eu quero comear a fa:er algumas questes
fustamente por ai. Por que a legitimidade e um problema?
Acredito que essa e uma questo extremamente moderna,
afinal de contas, ela remete a uma outra questo que esta
intimamente ligada a ela. qual e a propria legitimidade ou
o fundamento de legitimidade da modernidade?
Marcelo Cattoni
professor da Facul-
dade de Direito da
UFMG.
52
Ha uma passagem da identidade do sufeito
constitucional em que o professor Rosenfeld di: que o conflito
entre a identidade constitucional e outras identidades
relevantes, tais como a nacional, as etnicas, as religiosas ou
culturais, torna-se inevitavel pela tenso entre o pluralismo
inerente ao constitucionalismo contemporaneo e a tradio.
De um ponto de vista moderno, como e que se gera legitimidade?
Pela via do constitucionalismo, pela via da democracia ou
essa legitimidade e gerada na tenso entre tradicionalismo e
democracia?
Ha uma outra passagem do texto, que e extremamente
instigante, em que o professor Rosenfeld di:, fustamente,
que no se pode definir a identidade constitucional apenas
de uma perspectiva negativa, o que seria muito facil se essa
fosse a questo. Ele acaba por di:er que a questo chave
passa a ser a de como a identidade constitucional pode se
distanciar o suficiente de outras identidades relevantes,
contra as quais ela precisa forfar a sua propria imagem,
enquanto, ao mesmo tempo, incorpora elementos suficientes
dessas identidades para continuar viavel no interior do seu
proprio ambiente sociopolitico.
Professor Rosenfeld, eu gostaria de colocar uma
questo relacionada fustamente a noo do que seria um
pluralismo compreensivo, ou um comprehensive pluralism, e
as implicaes dessa noo para a fustificao democratico-
constitucional, ou ento, na tenso entre constitucionalismo
e democracia, do controle de constitucionalidade.
Uma outra questo, o senhor me desculpe por colocar
mais essa questo a gente no pode perder a oportunidade de
te-lo aqui presente , ela di: respeito a propria importancia da
Constituio escrita. Ha pouco tempo, e o senhor ontem
lembrava isso ao falar da Constituio europeia ou da proposta
de uma Constituio para a Europa, o proprio Dieter Green,
por exemplo, discutia qual era a importancia das Constituies
em ra:o do fato de que as Constituies europeias estavam
passando por um processo de reforma para se adaptarem ao
tratado de Maastricht. Ele lembra que uma coisa e um tratado
53
e outra coisa e uma Constituio. Eu acredito que essa
discusso passou por uma certa alterao no seu eixo com os
acontecimentos do dia 11 de setembro. Por exemplo, no que se
refere a discusso americana sobre a legislao antiterrorismo,
ha toda uma retorica no sentido de que ela seria excepcional,
algo bastante diferente em relao ao contexto ingles, em que
a legislao antiterror na Inglaterra, em ra:o inclusive da
ausencia de Constituio escrita, e a Constituio inglesa hofe.
E uma questo mais proxima do Brasil. Professor,
atualmente, e eu fao essa pergunta considerando inclusive
toda a reflexo feita pelo professor Maues, em ra:o do
carater, ate certo ponto, espanhol da nossa transio
democratica ontem eu conversava com o professor
Maues e ele lembrava que agora e que os ultimos ministros
do Supremo Tribunal Federal nomeados durante o regime
militar esto se aposentando. Isso durante um processo de
discusso muito interessante, porque o Supremo esta
fulgando um pedido de habeas-corpus em que se discute se
um determinado cidado teria ou no cometido crime de
racismo ou se estariamos diante de uma questo de defesa
da liberdade de expresso.
Toda a fustificao apresentada pelos ministros que
ate agora decidiram, com exceo do primeiro que e um dos
ultimos ministros da ditadura militar, que, na verdade,
descaracteri:a o crime de racismo ao di:er que raa no existe
vem sendo no sentido de mostrar que o habeas-corpus no
deve ser concedido, porque a liberdade de expresso no pode
ferir a dignidade da pessoa humana, ou sefa, por meio de um
processo de ponderao, de balancing, pode-se di:er que a
liberdade de expresso deve ser restringida, a fim de garantir
a dignidade da pessoa humana.
Nos temos inclusive quando digo nos, refiro-me ao
nosso grupo de estudiosos, coordenados pelo professor Menelick
nos preocupado muito com relao a essa questo, porque o
que os ministros do Supremo esto di:endo e que o direito a
liberdade de expresso pode significar uma violao da
dignidade da pessoa humana ao apelar, fustamente, para o que
54
seria uma compreenso axiologica da Constituio ou de uma
ordem de valores que estaria subfacente a Constituio. Enfim,
o constitucionalismo brasileiro esta descobrindo a furisprudencia
dos valores 40 anos depois da corte federal alem.
Sera que realmente a interpretao constitucional, como
diria o professor Robert Alex, no tem outra alternativa a no
ser a mera subsuno de um fato a uma regra, por um lado, e
a ideia da ponderao de valores, por outro, que poderia levar
a esse problema de um direito fundamental representar fustamente
um ato criminoso? So essas as questes que eu gostaria de
colocar e agradeo imensamente, professor, desde fa, pelas
reflexes que o senhor podera nos tra:er.
O que exatamente disse a Suprema Corte brasileira
a respeito da liberdade de expresso?
Ha um pedido de concesso de habeas-corpus em que o
beneficiario argumenta que no cometeu o crime de racismo e
que, portanto, a condenao pelo crime de racismo deveria ser
anulada. Ele e um editor que vem publicando obras anti-semitas.
Enfim, nos estamos no contexto de hate speech. Na verdade, so
textos que suscitam odio contra os fudeus. O primeiro ministro do
Supremo Tribunal a votar porque nos ainda estamos no
processo de deciso e um dos ministros que foi nomeado
durante o regime anterior e contribuiu, inclusive, para a
construo da furisprudencia do Supremo Tribunal Federal nos
ultimos 30 anos. Ele concede o habeas-corpus, descaracteri:ando
o crime de racismo ao di:er que raa no existe.
Cientificamente...
55
Cientificamente, ou que fudeu no sefa uma raa. A
posio dos demais ministros mais novos, nomeados apos
o periodo de transio tem sido no sentido de que haveria
um conflito entre a liberdade de expresso e a dignidade da
pessoa humana e que, entre essas duas, a dignidade da
pessoa humana deve prevalecer. Em outras palavras, o
direito de liberdade de expresso deve ser restringido de
forma a no representar uma violao da dignidade da
pessoa humana. Se nos descontruirmos esse argumento, o
que se esta di:endo e que o exercicio de um direito pode
significar um ato criminoso.
E ai a questo formulada. Sera que a interpretao
constitucional pode ser outra coisa de um ponto de vista de um
pluralismo compreensivo para alem do modelo da mera
subsuno do fato a norma ou para alem de uma ponderao
de valores que, ao buscar fustamente reforar direitos, os
destroi ou destroi o seu nucleo deontologico normativo?
Acho que essa questo e extremamente importante
para todos nos hofe, exatamente nesse sentido. E possivel
pensar direitos fora de contextos concretos? Sera que o
abuso de direito pode ser denominado direito, sobretudo
visto em conflito? Acho que e essa a questo, no e? Ha
um direito abstrato a liberdade de expresso que nos
autori:aria a ferir a dignidade da pessoa humana? Na
verdade, qualquer direito de liberdade de expresso so
pode se dar num contexto constitucional.
No mais, sera que o Supremo Tribunal Federal no
estaria substituindo a propria opinio publica nessa questo?
56
Eu acho que agora eu entendo o contexto. Deixem-me
comear abordando essa questo na ordem em que voc Iez
as perguntas. A primeira pergunta e: por que a legitimidade e
um problema, e como nos podemos Ialar de legitimidade num
contexto de tenso entre democracia e constitucionalismo?
A legitimidade e um problema do ponto de vista de uma
sociedade pluralizada, na qual no ha nenhum acordo sobre o
plano basico, ou programa, ou proposito da sociedade. A
razo pela qual o nacionalismo e a religio no Iornecem uma
resposta e porque existe a noo de que os paises, que esto
acima das sociedades, esto tambem acima dos pluralismos.
Parece-me inconcebivel, e talvez essa seja uma
simpliIicao, mas quero pelo menos expor minha opinio.
Seria inconcebivel, numa teocracia, que nos nos
preocupassemos com questes de legitimidade. Os
governantes do Ir, embora estejam enIrentando muitos
descontentamentos hoje em dia, no tentam legitimar seus
governos em termos dos debates que nos estamos tendo
aqui. No Ir, as leis so Iruto do mandamento de Deus, que
Ala deu a Maome, seu proIeta, e que os governantes esto
na Terra para colocar em execuo. E Iim de discusso. A
proposito, essa no e uma aIirmao antiislmica.
O mesmo seria verdadeiro se o Papa ou a autoridade
maxima judaica pudessem governar o mundo de modo que
todas as religies tivessem, em certa medida, esse tipo de viso
totalitaria, nas quais as noes de diIerentes individuos e grupos
dentro da sociedade e a questo da legitimidade no viessem a
tona. Eu acho que e somente nas sociedades modernas, que so
diversas e pluralistas, que nos podemos Iazer essa pergunta.
O constitucionalismo e a democracia so duas
respostas ou parte da mesma resposta para essa questo.
Nos no podemos dizer que a religio islmica, ou a religio
judaica, ou a religio crist Iazem a sociedade legitima,
porque nos discordamos disso. Mas nos temos diIerentes
57
religies, isso e verdade. Nos podemos dizer que a tradio
democratica ou constitucional e essa e a discusso que nos
estamos tendo pode ou no pode?
Ento, parte da sua questo tem a ver com a tenso
entre constitucionalismo e democracia. O que eu Ialei sobre
isso hoje, certamente, no esgota o assunto, mas uma resposta
rapida para a sua pergunta seria alguma combinao de
ambos. Eu acho que, se nos prestarmos ateno, e claro que
isso e o melhor que nos podemos Iazer, em vista do Iato de
que nos no podemos resolver as tenses subjacentes; quero
dizer que essa e a noo que orienta todo esse esIoro que Iiz
buscando entender essa questo. No podemos solucionar o
problema da diversidade ou do pluralismo, nem queremos
Iaz-lo. No queremos uma sociedade homognea, em que as
pessoas abandonem suas heranas particulares e aspiraes.
Portanto, pensamos que estabelecer uma certa combinao
entre constitucionalismo e democracia e o melhor que podemos
Iazer, mas reconhecemos que isso esta longe da perIeio.
Essa combinao no e totalizante no sentido em que a religio
e, no objetiva dar todas as respostas, objetiva, antes, dar um
quadro de reIerncia, ou um esquema sobre como operar.
Voc perguntou: 'No podemos deIinir como negativo.
Como isso pode ser distinguido?. No lembro exatamente o
que voc mencionou como negativo, voc quer dizer deIinio?
Quando eu disse que ha um papel negativo do
constitucionalismo, eu estou certo disso. Um dos paradoxos
provocados por esse tipo de busca por legitimidade e que a
soluo ao problema da legitimidade nas sociedades pluralistas
signiIica algum abandono, alguma reconsiderao, alguma
indulgncia em termos de seguir minha propria concepo
sobre o que e bom. Quer dizer, no posso viver em paz com
voc se voc e cristo, judeu ou muulmano, a menos que
eu, no mesmo nivel, aceite a sua religio, mesmo que eu no
acredite que ela e verdadeira, ou vice-versa. Portanto, tem de
haver alguma indulgncia na aIirmao do meu interesse
proprio e das minhas concepes, o que, por sinal, e o que
os governantes do Ir no Iazem, eles no toleram a
diversidade religiosa no Ir.
58
O Ir e um caso Iascinante, porque tem, de Iato, alguns
elementos de democracia, no e uma ditadura. Ha Parlamentos,
ha discusses, ha elementos democraticos, mas a resposta
ultima e a resposta que e dada pelos clerigos. Eles no tm que
ser indulgentes, no no sentido de que no tenham que Iaz-
lo por se sentirem possuidores da verdade absoluta, mas no
sentido de que no tm que ser indulgentes para conseguir
conviver com outras pessoas. O paradoxo e que, para
legitimar o contexto social em que operamos, nos devemos,
pelo menos em parte, abandonar nossas proprias ideias, e isso
e o que de Iato torna as interpretaes dialeticas unicas em
suas contradies.
Voc me perguntou sobre a relao entre pluralismo
compreensivo e a justiIicao da democracia constitucional.
Eu vou Ialar sobre isso hoje a noite, ento eu vou adiar essa
resposta, se me permitirem, e vou desenvolver isso no
contexto dos direitos sociais, controle de constitucionalidade.
Voc mencionou a importncia de uma Constituio escrita e
a noo de tratado. Deixem-me dar uma resposta bem rapida
sobre isso, sobre o modo como eu vejo a interpretao
constitucional. Porque a identidade constitucional, no apenas
a identidade constitucional, mas a realidade constitucional, as
normas constitucionais e instituies constitucionais esto
constantemente em evoluo.
Isso pode trair as minhas origens como um advogado
da common law no um advogado da civil law. Na minha
concepo, esse e um processo continuo, um processo vivo
e, como tal, o Iato e que ha, e claro, diIerenas tecnicas e
praticas entre Constituies escritas e no escritas e entre
tratados e Constituies, mas, do ponto de vista teorico, essas
diIerenas no so to importantes.
Deixem-me dar um exemplo. Vou Iazer reIerncia ao
aborto, porque e um caso Iacil de se exempliIicar. Tomemos
um pais como os Estados Unidos, que tem uma Constituio
escrita, que no necessariamente menciona o aborto, e sobre
o qual ha uma enorme controversia constitucional, inclusive
criticas de interpretaes constitucionais, deIesas de
interpretaes constitucionais e todo o tipo de posies quanto
59
a essa questo. Imaginemos um pais que tem uma Constituio
no escrita, mas no qual ha um consenso.
Os Estados Unidos tm um problema com o aborto,
porque ha uma total Ialta de consenso sobre o aborto. Mas
vamos tomar, por exemplo, um pais X, em que haja um
consenso bastante amplo, seja a Iavor ou contra, e que eles
tenham uma Constituio no escrita. Parece, para mim, que
nesses paises a questo seria muito menos uma questo de
interpretao constitucional que nos Estados Unidos. E por
isso que, quando olhamos o sistema britnico notamos que o
sistema britnico de constitucionalismo e proteo
constitucional no e perIeito, tem sido criticado por no ser
to bom como o americano, principalmente em algumas areas
especiIicas. A liberdade de expresso e menos protegida na
Inglaterra que nos Estados Unidos. No porque a Inglaterra
no tenha uma Constituio escrita, mas porque tem uma
vasta tradio de decises judiciais.
Portanto, temos que olhar o contexto todo. Tratado
versus Constituio. Tecnicamente, os tratados so diIerentes
das Constituies, eu acho que e o caso da conveno da
Constituio europeia podemos discutir de novo sobre isso
daqui a uns 10 anos, e vocs podero concordar com o que eu
disse ou me dizer o quanto eu estava errado em vista da
experincia europeia. Obviamente que no sabemos que caminho
devera seguir. O meu ponto teorico com relao a isso e que os
direitos constitucionais baseados em tratados so um Ienmeno
do seculo XX. O melhor exemplo e a conveno sobre os
direitos humanos da Comunidade Econmica Europeia.
Tecnicamente, ela e um tratado entre Estados, no e uma
Constituio, no tem a Iorma de uma Constituio, mas,
Ialando de uma Iorma objetiva, esse tratado, com a instituio
de uma Corte europeia de direitos humanos e a aplicao
desses direitos, signiIica uma nova camada de proteo
constitucional para os cidados dos paises que Iazem parte
dessa conveno.
Um exemplo muito claro e isso e anterior a adoo da
Carta de Direitos e que ha varios casos de prises de
60
suspeitos de terrorismo irlandeses, Ieitas pelos britnicos, que
Ioram levados a Corte europeia de direitos humanos. Os
britnicos justiIicaram as prises como sendo indispensaveis
a segurana do Estado. O Parlamento disse que as Cortes tm
que seguir o que o Parlamento determina, e, portanto, essas
pessoas Ioram detidas por tempo indeterminado. No entanto,
elas apelaram para a Corte europeia de direitos humanos, a
qual disse que no se tratava de uma violao da Constituio,
mas de uma violao de direitos instituidos na conveno e
que, em natureza e substncia, eram direitos constitucionais.
Ento, a Corte e o governo britnicos, em virtude de varios
motivos, tiveram que aplicar esses direitos depois que a Corte
europeia disse que sua negao Iazia com que as politicas
britnicas Iossem contrarias a conveno.
Essa e uma analise Ieita a partir do ponto de vista da
conveno, e um direito com base em um tratado. Mas os
tratados ordinarios, os tratados tradicionais, eram tratados
sobre como os paises, enquanto tais, regulavam questes com
outros paises: eu no vou ataca-lo se voc no me atacar, ou os
seus cidados no atacaro os meus cidados, tudo a nivel de
Estado. Portanto, essas convenes introduzem direitos
constitucionais. Eu acho que, nesse sentido, a conveno
europeia pode ser Iacilmente um sucesso e, por causa de
questes de identidade, de aplicao dessa identidade ou da
implementao de suas provises, pode no ser um sucesso,
virando uma verdadeira baguna, mas porque os paises e
sociedades diIerentes no entram em acordo, no porque os
mecanismos no esto ali para Iuncionar como uma Constituio.
Por ultimo, mas no menos importante, ha esse debate
sobre o habeas-corpus no contexto da Suprema Corte brasileira.
Isso levanta uma serie de questes que eu no posso tratar,
mas posso apontar algumas. Uma delas e: o juiz indicado pelo
governo militar e um juiz constitucional legitimo? Bom, enIim,
nos podemos ter um debate sobre esse assunto, porque ele
levanta algumas questes de legitimidade muito interessantes
em termos das indicaes. No sei qual e a viso desse juiz ou
se esse juiz e alguem que desejaria que a ditadura militar
estivesse ainda hoje em Iuncionamento e esta Iazendo o
61
melhor que pode para interpretar a Constituio de maneira
consistente com aquela viso, e, nesse caso, eu diria que, se
Iosse minha a democracia, eu tentaria livrar-me dele. Ou,
apesar de ter sido indicado pelo governo militar, com o Iato da
lei ter mudado, da constituio ter mudado, ele e, hoje, um juiz
constitucional perIeitamente aceitavel? Eu no sei.
Agora, especiIicamente, quanto a minha concepo de
liberdade de expresso. Eu acho que, nesse sentido, ela e uma
concepo mais consistente com as vises americanas, mas
eu tentarei dizer a mesma coisa de um ponto de vista diIerente,
a que chamarei de concepo europeia, que talvez tambem
parea com a concepo brasileira.
Do ponto de vista americano, a liberdade de expresso
e um direito constitucional absoluto. Mas nenhum direito
constitucional e realmente absoluto, isso e apenas uma Iorma
de conceitualiza-lo. Nos todos temos liberdade de expresso,
mas nos todos temos conhecimento de que ha limites da
liberdade de expresso. Como estabelecemos os limites da
liberdade de expresso?
Algumas pessoas nas Cortes pensavam, por exemplo,
que a liberdade de expresso era absoluta em todas as
circunstncias, mas, de qualquer Iorma, o juiz Blatt conseguiu
desclassiIicar algumas questes que no eram discursos. Ele
dizia, por exemplo, que pornograIia no e discurso, e um
discurso simbolico que no e discurso, e conduta. Ele procurou
reconciliar a necessidade de limites com a sua concepo, que
e chamada de concepo absoluta. Ento, a maioria das suas
opinies so no sentido de que o direito a liberdade de
expresso no e absoluto do ponto de vista que temos que
ponderar os valores, isto e, quando voc tem presente um
perigo claro, voc pode limitar o discurso.
Agora, a concepo europeia e no somente ela mas
tambem a concepo canadense e, nesse sentido,
consistente, e, segundo ouo dizer, a concepo brasileira
pode estar proxima, porque enxerga esse direito como
absoluto, mas limitado por condies. Voc olha para um
direito que pode, com eIeito, ser limitado por outras coisas.
62
E como se dissessemos que a liberdade de expresso so pode
ser descoberta por meio de si mesma. Ento, voc pondera
em termos da deIinio da liberdade de expresso. Nesse
sistema vocs dizem que, prima facie, nos temos liberdade
de expresso, mas ha valores mais importantes que limitam
a liberdade de expresso.
Por exemplo, houve um proIessor de uma escola de
nivel secundario no Canada que passou por um processo
demorado porque obrigava os alunos a recitar textos anti-
semitas nos exames. Se no o Iizessem, no passariam. A
Corte do Canada, que deu a deciso de que o discurso de odio
no deve ser protegido, disse que essa violncia era tambem
anti-semita. Ele Ioi condenado por ter cometido um crime. A
Corte constitucional canadense no disse que isso no era
parte do discurso. O que ela disse Ioi: isso viola o direito a
liberdade de expresso.
No entanto, o Canada tem uma disposio que determina
que, numa sociedade democratica, os direitos podem ser
limitados com propositos de manuteno de uma ordem
publica, da democracia, da moralidade, ou seja do que Ior. A
Corte disse: bem, esse incitamento ao odio racial, nesse caso
odio religioso, e totalmente contrario ao espirito da Constituio
canadense. Portanto, muito embora seja uma violao da
liberdade de expresso, ela esta, de algum modo, sujeita a
valores constitucionais mais elevados e amplos.
Na medida em que a liberdade de expresso, no Brasil,
e interpretada como tendo um tipo similar de limitao, que
traa uma linha divisoria para o incitamento ao odio religioso
ou racial em oposio a verso americana que trata do
incitamento a violncia , dizendo que no e possivel escrever
nem Iazer seja la o que Ior que esteja ligado a propaganda anti-
semita, parece-me que isso no e uma resoluo
inconstitucional para o problema.
Se entendi corretamente, o juiz da era militar dizia
simplesmente que no existe racismo. No tenho certeza se ele
esta dizendo que uma pessoa no pode Iazer qualquer aIirmao
63
basicamente racista no seu conteudo ou que tudo isso e
desimportante, porque no somos uma sociedade racista, e,
em conseqncia disso, podemos dizer o que quisermos, que
simplesmente tera uma importncia minima. De um modo ou
de outro, ele esta minimizando o impacto disso.
No contexto americano, em que temos juizes que no
so indicados por um regime militar, temos a mesma discusso.
O juiz Scalia, em decises que envolviam ao aIirmativa,
disse que, basicamente, nos Estados Unidos, 'Nos temos
apenas uma raa. A raa americana. Isso e escandaloso em
um contexto que busca remediar os males trazidos por anos
de escravatura e racismo, mas ele Iez essa aIirmao, e ele Ioi
indicado pelo presidente Reagan, que Ioi eleito
democraticamente.
Bom, isso e realmente complexo. A questo mais ampla
da interpretao constitucional, se deveria simplesmente ser
aplicada como ponderao de valores ou o que deveria ser
essa e a reIerncia que vou Iazer ao pluralismo compreensivo
que tentarei deIinir um pouco melhor esta noite , e que todos
eles so bons na medida em que nos conseguimos manter em
mente o que e interpretao constitucional. Nos devemos
olhar a interpretao constitucional como uma continuao da
elaborao da Constituio, do reIoro da Constituio e da
aplicao da Constituio e, se colocarmos isso em um
contexto sobre qual seria o papel apropriado da Constituio,
por exemplo, no contexto cultural de uma determinada
sociedade politica, nada disso e perturbador. E claro que
existem excessos em que os juizes se arrogam poderes
quando vo contra o que e o espirito da Constituio. Mas no
e a Iorma que o ato de interpretar toma, a Iorma em si mesma,
o modo de interpretao, que e perturbador. O que e perturbador
so os juizes que, no uso corrente dos poderes, excedem ou
negam o que o projeto constitucional deveria ser.
Traduo e reviso: Fernando Gomes
Transcrio e reviso: Paulo Roberto Magalhes
65
FST^ lFTRPLIT^l^
FST^ lFTRPLIT^l^
FDFSI FFRl^lDFS I\lIR
A Constituio da Republica de 1988, a despeito de
representar avano por conter capitulo dedicado a politica
urbana, transmitindo a preocupao com os problemas
advindos do processo de urbanizao, no contemplou entidades
que pudessem ultrapassar os limites estritamente municipais
assumindo contornos mais amplos.
Poucas Ioram as emendas apresentadas em que se
discutia a criao de regies metropolitanas: apenas 14 no
universo de 35.111 emendas, o que resultou na minimizao
do tratamento da questo. No obstante o artigo 25 do Texto
Constitucional assegurar aos Estados a possibilidade de instituir
regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microregies
constituidas de municipios limitroIes para integrar a
organizao, o planejamento e a execuo de Iunes publicas
de interesse comum, o tratamento constitucional restou
insuIiciente.
A atribuio aos Estados da competncia para a Iixao
das regies metropolitanas traduziu tratamento diverso do
CRISTI^l^ FRTIlI
A prof Cri sti ana
Fortini Diretora do
Curso de Direito do
Unicentro zabela
Hendrix
^PRFSFlT^^
66
anteriormente adotado, quando em vigor a Lei Complementar
n 14, de 1973, que conIeria homogeneidade a todas as regies
metropolitanas, desconhecendo nuanas regionais.
Todavia no parece possivel concluir que o estatuto
juridico das regies metropolitanas tenha sido suIicientemente
construido.
A ausncia de Iontes de recursos em nivel metropolitano
aliada a inexistncia de personalidade juridica propria espelham
dois relevantes entraves para a sobrevivncia das regies
metropolitanas, sem embargo ao problema da sobreposio de
competncias e da ingerncia estadual.
Os desaIios da gesto metropolitana devem contabilizar
os eIeitos do cenario globalizado. A enorme mobilidade
adquirida pelos capitais impe o desenvolvimento de vocaes
na tentativa de atrair investimentos. A soluo de problemas
urbanos como inIra-estrutura, transporte, segurana, saude e
meio ambiente traduz a pea-chave para garantir a
competitividade das regies e dos municipios.
Os municipios assumem o papel de atores
indispensaveis, especialmente porque o principio da
proximidade e Iundamental para a legitimao democratica.
Mas a Iormao de blocos poderia representar avano quando
coincidente com a demanda social.
A criao de estruturas metropolitanas de planiIicao
territorial e estrategica, de programao de investimentos e de
gesto dos servios e compreendida por alguns como a
soluo, uma vez que retiraria o municipio de seu isolacionismo,
encaixando-o em um modelo mais abrangente e, assim, capaz
de promover maiores avanos.
Trata-se de assunto que esta merece proIicuo, sobretudo
quando a Casa Legislativa mineira concentra-se na discusso
sobre a criao de varias regies metropolitanas.
A proposta de uma Conexo Assembleia Legislativa
I:abela Hendrix representa a soma de esIoros de todos os
atores que necessariamente devem angariar participao na
reIerida discusso. O meio acadmico precisa expandir os
limites de suas discusses, garantindo a sociedade a
contribuio real que dele se espera, promovendo palestras e
debates em que devem tomar parte todos os representantes da
67
FST^ lFTRPLIT^l^
sociedade, enquanto a Casa Legislativa precisa abrir-se aos
clamores populares e as analises juridicas, sociologicas e
gerenciais que norteiam o estudo a respeito das regies
metropolitanas.
A participao do ProIessor Edesio Fernandes,
autoridade mundialmente reconhecida quando em pauta a
Gesto Urbana e Metropolitana, responsavel pela palestra que
inaugurou a Conexo, retrata a singularidade e a atualidade do
problema.
Sua maniIestao abordou as Ironteiras entre o legal e
o ilegal, entre o regular e o irregular, relatando experincias
que ignoram os limites do territorio nacional e que devem ser
contabilizadas pelos estudiosos, sociedade e parlamentares.
Estamos aptos, apos ouvi-lo, a comear nossa
caminhada em busca da melhor soluo para os problemas
decorrentes da urbanizao.
68
FÎ
FÎ
ste tema da gesto metropolitana ha muito
me interessa. Trabalhei por mais de oito
anos no Plambel, que era a agncia
metropolitana de Belo Horizonte, extinta
com as mudanas constitucionais. Em
minha vivncia proIissional, deIrontei-me
com este tema de maneira muito direta.
Agora, em nova posio, no Ministerio das
Cidades, tambem tenho enIrentado estas
questes. Estou coordenando um grupo
nacional que Iez a primeira reunio para
tentar construir uma agenda que deIinisse
qual deve ser o papel do Governo Federal na discusso sobre
a regio metropolitana e sua gesto. A questo metropolitana
e Iundamental na vida cotidiana dos moradores das cidades
brasileiras, mesmo que isso no seja percebido, na medida em
que no existe conscincia metropolitana por parte dos
Edsio Fernandes
Jr., jurista e urba-
nista, professor da
Uni versi dade de
Londres, atualmen-
te ocupa o Departa-
mento de Assuntos
Fundirios Urbanos,
do Ministrio das
Cidades.
Proferiu palestra na
Escola do Legisla-
tivo em 18 de agosto
de 2003.
FDFSI FFRl^lDFS IR.
69
FST^ lFTRPLIT^l^
administradores publicos, dos politicos ou dos cidados. No
existe compreenso sobre a centralidade desta questo e sobre
o impacto que a gesto das questes metropolitanas ou sua
Ialta tem tido no cotidiano dos moradores. Se pegarmos, por
exemplo, o jornal de hoje, perceberemos isso. Se no Ior Ieito
um novo pacto politico, juridico, institucional e Iinanceiro,
mais diretamente entre Belo Horizonte e Contagem, a Lagoa da
Pampulha estara condenada a morte em 2020. Se no Ior Ieito
pacto de interesses, direitos, obrigaes e compensaes
entre esses dois municipios, essa lagoa tecnicamente deixara
de cumprir suas Iunes de lazer e de abastecimento de agua.
Podemos citar ainda o impacto da Ialta de gesto
metropolitana na tariIa do transporte coletivo, nas condies
de produo de moradia social na cidade e do enIrentamento
dos problemas crescentes de saneamento ambiental. Embora
tais questes aIlijam diretamente a maior parte da populao,
no existe compreenso de que estamos tratando de problemas
metropolitanos. A articulao mais tradicional das relaes
politico-institucionais entre municipios e Estados, e destes
com a Unio, ainda domina a Iorma de as pessoas
compreenderem a dinmica dessas questes, intrinsecamente
metropolitanas. E muito importante contribuir com esse
esIoro de conexo. E Iundamental o conhecimento da
realidade regulada e Iiscalizada a Iim de encaminharmos
propostas juridicas, politicas e institucionais, com o objetivo
de enIrentar tal realidade. A crise de enIrentamento das
questes metropolitanas e internacional.
A urbanizao talvez tenha sido o Ienmeno mais
importante do seculo XX, mudando drasticamente as
organizaes socioeconmica, territorial, ambiental, cultural
e Iamiliar, numa escala global, propiciando todos os avanos
tecnologicos num ritmo jamais visto na historia da humanidade.
Por exemplo, a America Latina e a regio mais urbanizada do
mundo. Hoje, esse mesmo padro de crescimento intensivo
esta sendo repetido nas areas urbanas da AIrica e da Asia. A
urbanizao, num primeiro momento, serve para dar suporte
a etapa do capitalismo industrial. Em Iuno do rearranjo das
70
Ioras econmicas, da maior troca de servios no mercado
global e da economia de inIormao, as cidades continuaro
sendo palco dessa nova economia pos-industrial. A urbanizao
e um processo globalmente signiIicativo, apesar das mudanas
na dinmica da produo capitalista e dos padres tradicionais
de organizao da economia.
Uma das caracteristicas centrais deste processo to
drastico e importante a urbanizao numa escala global e
a metropolizao, ou seja, concentrao enorme de pessoas,
atividades econmicas e poder politico em territorios muito
pequenos. Esse e um problema internacional. Atualmente, nas
grandes metropoles, como Berlim, Londres, Chicago, Los
Angeles ou Toronto, existe a compreenso de que e Iundamental
conceber um modelo de gesto politica, Iinanceira, institucional
e juridica para essas realidades criadas no territorio das
cidades. Um dos objetivos e a renovao da economia. Como
a economia urbana esta Ialida em todo o mundo, existe enorme
esIoro de pensar-se o planejamento estrategico. Ha maior
competio entre as cidades pela atrao de investimentos e
apropriao do espao e dos recursos naturais no contexto
metropolitano. Outra corrente prope um modelo de gesto
para as areas metropolitanas que propicie politicas de incluso
social. O outro lado desse processo e o crescimento da pobreza
social, que, cada vez mais, se localiza nas areas urbanas.
A renovao da economia e a criao de condies para
maior democratizao do acesso a terra, aos recursos naturais,
aos beneIicios da organizao e o duplo desaIio enIrentado
internacionalmente. Em todo o mundo, ninguem gosta de
regio metropolitana, que e um espao de tenses entre os
poderes local e estadual. Com muita Ireqncia, tornam-se
supermunicipios ou miniestados. E um espao de tenses
entre interesses econmicos, de desigualdades na Iorma de
apropriao dos recursos naturais. Ha distribuio desigual e
injusta dos beneIicios da urbanizao entre os municipios
envolvidos no processo e suas comunidades, de tal Iorma que
alguns Iuncionam como cidades-dormitorios para que outros
sejam centros industriais avanados. Determinados municipios
71
FST^ lFTRPLIT^l^
so locais de preservao da agua que serve as comunidades
de outros. Existem alguns que so 100 areas de preservao
de mananciais, sem que haja qualquer Iorma de compensao
Iinanceira ou de outra ordem pelo nus de no poder Iazer
politica territorial para sua propria comunidade, porque as
comunidades de outros municipios devem ser atendidas.
O processo de metropolizao tem logica propria a
medida que desrespeita tradicionais limites administrativos
constitucionalmente assegurados e reconhecidos, sobretudo
os municipais, seja pela conurbao Iisica daqueles municipios
que se emendam a outros, seja pela rede de trocas Iundamentais,
que Iazem com que uma area urbana mesmo que no
contigua a outra, em termos econmicos, de oIerta de renda
e trabalho e da utilizao de recursos naturais somente exista
em Iuno daquele centro. A relao centro-periIeria e a
relao essencial das regies metropolitanas e no se esgota so
no Ienmeno da conurbao Iisica. Igarape, por exemplo,
pode no estar conurbada com a mancha urbana da RMBH,
mas e muito mais integrada nessa dinmica socio-econmica,
politica, institucional, cultural e territorial do que outros
municipios que talvez estejam mais unidos Iisicamente a Belo
Horizonte, Betim ou Contagem. Essa dinmica propria Iaz
com que os municipios sejam atropelados por um processo
que tem logica propria e que os une de maneira indissociavel,
criando problemas comuns que so podem ser resolvidos de
maneira coletiva. No ha como resolver problemas
metropolitanos somente pela ao local. A resposta no se
esgota na soma de aes locais, e necessario se pensar uma
Iorma de responder de maneira integrada, colegiada e orgnica
a problemas comuns. Esse e um problema internacional, que
ainda no Ioi resolvido exatamente por essas tenses que
Iazem com que, de modo geral, as grandes areas metropolitanas
acabem nas mos de governos de centro-esquerda com
governos mais conservadores querendo acabar com essa
concentrao de poder politico, ou com os municipios mais
pobres questionando aquela enorme concentrao de recursos
Iinanceiros nas mos dos municipios-sede. Hoje vivemos um
processo diIerente no Pais. O Brasil tem especiIicidade em
72
relao a outros paises Latino Americanos e em desenvolvimento
pelo Iato de aqui o Ienmeno da metropolizao ter sido to
importante que, ao inves de ter uma ou duas regies
metropolitanas, caso da grande maioria dos paises do mundo,
temos mais de 10 grandes regies metropolitanas. O numero
de regies metropolitanas, em termos medios de areas que
obedecem a essa dinmica de concentrao to signiIicativa
de pessoas e atividades econmicas em territorio muito
restrito, no Brasil, e unico no mundo. No Peru ha Lima. No
Equador talvez, Guaiaquil e Quito. No Brasil possuimos um
numero bastante signiIicativo, sendo que os dados do senso
tm mostrado que o crescimento urbano no Pais esta mudando
de Iorma. As taxas continuam sendo signiIicativas no contexto
internacional, mas tm caido, do ponto de vista historico,
mas, mais do que isso, o que esta mudando e o padro da
urbanizao no Brasil. As pessoas esto migrando menos no
sentido das capitais, a tal ponto que o Municipio do Rio de
Janeiro ja esta com crescimento negativo. As pessoas esto
migrando cada vez mais no sentido das cidades de porte
medio, de tal Iorma que, por exemplo, no interior de So
Paulo, temos verdadeiras regies metropolitanas que no tm
como sede a capital, como era a tradio inicial. O Ienmeno
da metropolizao no Brasil continua acontecendo. Ha 83 de
brasileiros vivendo em areas urbanas. Dessa populao, mais
de 50 vivendo em areas metropolitanas. Se somarmos todas
essas areas metropolitanas, teremos menos de 1 do territorio
nacional. A escala dessa concentrao populacional e de
atividades econmicas numa parte inIima desse territorio
continental do nosso pais mostra todo tipo de impacto que
esse padro de crescimento urbano metropolitano tem causado
sobre o meio ambiente, a organizao territorial, as logicas de
apropriao do espao, dos recursos e de localizao de
atividades, sobretudo na area de saneamento, habitao e
transporte. So trs areas cruciais que no podem mais ser
tratadas to somente pela ao isolada de Governos Estaduais
ou locais nem pela soma de aes locais.
O grande desaIio que se coloca para Berlim, Toronto,
So Paulo ou BH e encontrar um modelo juridico-institucional
73
FST^ lFTRPLIT^l^
que reIlita a natureza desse processo socioeconmico e
urbano-territorial que criou as regies metropolitanas. E um
modelo que, de maneira perIeita, ainda no Ioi criado em
lugar nenhum do mundo devido a essas tenses, sobretudo
as politicas existentes.
E importante Irisar que esse modelo no pode ser
criado por lei ou decreto, tem que ser construido nas
praticas sociopoliticas de gesto, que, no caso brasileiro,
indicam as pistas que, talvez, num proximo momento
constituinte, possamos aceitar como sendo as que permitiro
a criao de um ou varios modelos. Devemos levar em conta
tambem a heterogeneidade de situaes e Iugir de um modelo
Iixo e unico que trate de maneira idntica situaes
essencialmente diIerentes.
Para que esses modelos sejam criados por esse
processo que desembocara numa ordem juridica mais
perIeita do que a que temos, trs questes Iundamentais
precisam ser enIrentadas. A primeira diz respeito a natureza
das regies metropolitanas. O que e uma regio metropolitana
do ponto de vista juridico-institucional? E regio de servios
comuns em que varios municipios juntos prestaro servios
aquela comunidade? Ou e regio de desenvolvimento
econmico? Sera um hibrido dessas duas coisas junto com
uma dimenso de planejamento territorial? E importante
Irisar que em toda regio econmica ou de servios ha,
necessariamente, territorializao do planejamento. Pode-
se Iazer o planejamento do desenvolvimento
socioeconmico sem que implique territorializar, Iazer
planejamento do uso do solo, controlar os processos de
uso, ocupao e parcelamento do mesmo. Se a regio
metropolitana e um hibrido de servios, desenvolvimento
socioeconmico e desenvolvimento territorial, e tambem
regio politica? Essa e a questo mais diIicil. Sera que
merece ser incorporada, no caso brasileiro, no pacto
Iederativo, nas relaes que se do entre municipios,
Estados e a Unio, essas instncias organizadas de poder
politico institucional reconhecidas pela Constituio? Em
74
outras palavras, existe ou deveria existir ordem metropolitana
que criasse obrigaes para as pessoas, cujas decises
tivessem que passar por processo legislativo regular e ser
submetidas a criterios de publicidade, transparncia e
prestao de contas, como em nivel local?
Regio metropolitana e o conjunto de problemas
comuns a serem resolvidos por prestao de servios comuns.
Indo mais alem, exige planejamento socioeconmico, territorial,
controle do solo e ordem politica institucional. Outra questo
reIere-se a titularidade do interesse metropolitano. Quem tem,
do ponto de vista juridico, interesse metropolitano? Quem
deve ter o poder de decidir sobre materias metropolitanas? O
Estado, municipios envolvidos ou a Unio? Quem apresenta
a titularidade de lidar com essa realidade e dar respostas
politicas, administrativas ou juridicas? Qual a medida da
convivncia entre o metropolitano e o local? Tudo que diz
respeito a habitao e metropolitano ou problemas locais
podem ser resolvidos pelos municipios sem passar por
qualquer aparato metropolitano? Tudo que diz respeito a lixo
e metropolitano? Qual a medida da compatibilidade entre o
local e o metropolitano? Essa e questo de diIicil resoluo.
As tenses do modelo de gesto metropolitana
imperIeito, ineIiciente e sem impacto geram duas situaes.
De um lado, estrategias de respostas, juridicamente solidas
e politicamente ilegitimas; de outro, estrategias de respostas
das questes metropolitanas politicamente legitimas, mas
juridicamente Irageis. Ento, o grande desaIio e aproximar
legalidade de legitimidade. Para isso, torna-se Iundamental
qualquer ordem juridica ser pautada por valores de
legitimidade sociopolitica.
A questo no e apenas brasileira. A Inglaterra, com
tradio de Governo Metropolitano, apresenta uma rede
urbana muito diIerente da nossa. Concentramos 80 da
populao e apresentamos uma rede urbana bastante distribuida,
sobretudo ao longo da costa, com varias areas metropolitanas.
Por outro lado, Londres, com 9 milhes de habitantes, e
75
FST^ lFTRPLIT^l^
Buckingham, com 1 milho, Iazem com que a cidade tenha
papel determinante na economia, politica, cultura e apropriao
dos beneIicios do crescimento econmico, o que gera
ressentimentos, rivalidades e questionamentos. O Governo
Metropolitano, to grande e poderoso, caindo nas mos do
Partido Trabalhista na epoca do socialismo, transIorma-se quase
em central. Como 15 da populao do pais vivia la, a concentrao
de mais de 65 da economia era marcante. O Primeiro Ministro
era questionado pelo administrador da regio metropolitana, cujo
apelido era 'Ken, o Vermelho. Em 1979, Margareth Thatcher
extingue a Regio Metropolitana de Londres para pulverizar a
concentrao de poderes politicos, econmicos e sociais. De
1979 a 2000, a cidade no tinha instncia metropolitana de
planejamento politico e gesto integrada das questes
metropolitanas. Os distritos exerciam o papel de municipio sem
qualquer integrao. Se uma cidade em obras Iechasse a ponte
sem comunicar o Iato a outra, essa cidade parava. Ao longo dos
anos, houve tamanho impasse que o distrito perdeu competitividade
Iinanceira para os mercados de FrankIurt, posio econmica na
Europa, capacidade de dar respostas aos servios sociais,
controle do trnsito e utilizao racional dos recursos publicos.
A enorme Iragmentao de politicas publicas gerou resistncia a
tal ponto que, em 2000, houve um plebiscito para recuperar o
signiIicado da regio metropolitana.
Novamente votaram pela criao dessa instncia, e, por
ironia do destino, o eleito para PreIeito Metropolitano de
Londres Ioi 'Ken, o Vermelho, que se encontra la. Vinte anos
depois, voltou a mesma posio. Conseguiu avanos com a
ordem metropolitana quanto a mobilidade urbana, com maior
integrao das politicas de transporte publico. Em Ievereiro
deste ano, criou taxa para carros que circulam na area central
da cidade quantia diaria signiIicativa. Tal medida causou
reduo no volume do traIego, no centro de Londres, na ordem
de 30 e gerou impactos ambientais consideraveis. Hoje,
encontra tenses, porque tomou o poder que havia sido devolvido
aos distritos. E vai concentrando poderes, o que incomoda ao
Primeiro Ministro, que pode ser do mesmo partido, mas possui
outras matizes ideologicas. EnIim, a tenso continua.
76
Na AIrica do Sul, ocorre outra experincia interessante.
Sua organizao politico-institucional era totalmente artiIicial,
sobretudo nos municipios. No obedecia a criterios
socioeconmicos de ocupao territorial, mas a criterios de
raa. Mais do que em qualquer outro contexto conhecido,
havia conscincia tecnica da importncia da criao de regio
metropolitana. Politicamente, isso Ioi traduzido de maneira
curiosa. O exemplo de descentralizar no signiIica
necessariamente democratizar. Ento, municipalizar no quer
dizer democratizar. Trazer o poder para perto das pessoas
induz a criao de processos politicos, juridicos e
institucionais, permitindo participao popular com o objetivo
de criar ordens publicas que as aIetem. Isso e democratizar,
e no entregar poder a esIeras locais. Os sul-aIricanos
concentraram mais, para democratizar. Em outras palavras,
a Regio Metropolitana da Cidade do Cabo, por exemplo,
tinha 70 municipios e contava com aspectos superIiciais,
como a questo dos negros, mestios e brancos. Para criar
uma verdadeira regio metropolitana que reIletisse a especiIica
dinmica socioeconmica-cultural, promoveram a Iuso
desses municipios, hoje em numero de 50. No avanaram
apenas na recusa do momento inicial em encontrar o local,
ou seja, no enIrentaram o equilibrio entre o metropolitano
e o local. Aos poucos e que se criou a ordem municipal, e a
tenso se da entre os municipios mais Iortalecidos, que
questionam o poder dessa ordem.
Outro exemplo importante e o do Canada, pais que a
literatura celebra internacionalmente como sendo portador da
experincia mais bem sucedida quanto a adequao de ordem
juridico-institucional a uma realidade socioeconmica e
territorial. Uma coisa cairia na outra como uma luva, com
menos tenses e disputas pelo poder, mais racionalidade,
eIicincia e justia social. No entanto, uma dessas grandes
reIerncias, o caso de Toronto, nos deu outra grande lio ao
mostrar que a tenso e inerente a gesto metropolitana.
Chegaram a concluso de que, apesar dos avanos, o modelo
no era o de convivncia do metropolitano com o local, e isso
no interessava porque apresentava duplicidade e Iragmentao
77
FST^ lFTRPLIT^l^
de aes, areas de sombreamento entre agncias publicas
aumento de impostos pessoais e no propiciava a otimizao
dos recursos. Resultado: Iizeram um plebiscito e, para surpresa
geral, aboliram os municipios, criando um grande municipio.
Tudo o que era dividido entre municipios e regio metropolitana
tomou a Iorma de um grande municipio.
As experincias internacionais, pois, reIletem as
mesmas diIiculdades enIrentadas no Brasil, de saber o que e
uma regio metropolitana, quem e o titular desse interesse, e
em que medida o local e o metropolitano convivem. No existe
Iormula universal, ela precisa ser construida no processo
sociopolitico. No caso brasileiro, tratar dessa questo e
especialmente diIicil, porque o nosso pacto Iederativo e
historicamente distorcido e a propria adoo do Iederalismo,
na Constituio de 1891, ocorreu de maneira equivocada.
Importou-se o modelo norte-americano, que reproduzia a
historia sociopolitica daquela regio de Estados Iortes, que
se declararam independentes na guerra contra os ingleses
e abriram mo dessa independncia para Iicarem autnomos,
entregando essa conquista para a Unio dos Estados
Americanos. O modelo e o do Federalismo Dual, de duas
ordens de governo: o da Unio e o dos Estados. Essa e a
historia dos EUA, incluindo-se o Iederalismo de base
estadual. So duas as areas em que o governo americano
atua: imposto de renda e combate ao terrorismo. O resto e
estadual. Cada Estado tem seu codigo civil e se organiza de
Iorma propria. O Brasil vem de uma historia de polarizao,
de 450 anos de governo centralizado, primeiro, nas mos
da Metropole, depois, do Imperio. A base local era Iorte,
com culturas politicas marcantes. No entanto, o modelo
norte-americano se repetiu aqui, por meio do Federalismo
Dual, que nega o lugar da esIera local e inventa os Estados.
Os Estados brasileiros so invenes da Constituio de
1891. Alem disso, ela da mais poder aos Estados do que a
Unio. No primeiro momento, o Iederalismo brasileiro e
chamado de segregador, em que o papel do Governo
Federal no e, seno em caso de emergncia e de calamidade
publica, centralizador e coordenador.
78
Os grandes atores politicos eram os Estados. Era um
modelo que nada tinha a ver com nosso processo historico
sociopolitico e, como tal, Iadado ao Iracasso. Esta sendo
corrigido.
A partir de 1934 recupera-se no Brasil a ideia do
Iederalismo cooperativo, de troca entre os niveis
governamentais, por distribuio de competncias e de Iundos
de participao e outras Iormas, ou seja, com participao de
uns e recursos de outros. Porem, o lugar do municipio sempre
Ioi mal deIinido. Tecnicamente, somente a Constituio de
1988 veio considerar o municipio um ente Iederativo. Ate
ento, tinha-se de construir discursos juridicos. Havia problemas
de incoerncias e contradies, mesmo entre 1946 e 1964. A
autonomia municipal nunca Ioi completa no que se reIere as
condies de distribuio de competncias legislativas e de
recursos.
A historia distorcida do Iederalismo brasileiro e o lugar
inadequado do municipio no pacto Iederativo so Iazem a
questo metropolitana Iicar mais diIicil. O pico da urbanizao
brasileira aconteceu entre meados da decada de 50 e Iinal da
de 70. Durante esse periodo de migrao intensiva para as
cidades e de Iormao dessas ordens urbano-metropolitanas,
no havia instncia juridico-institucional para o enIrentamento
das questes metropolitanas e locais. No Brasil, a ideia de
regio metropolitana surge em 1967, em contexto muito
especiIico. Como se sabe, a historia do Golpe Militar apresenta
dois momentos. De 1964 a 1968 ocorreu um pacto com a
participao das classes medias e de setores industriais da
burguesia. A partir do AI-5, em 1968, assistimos a ruptura
com esse momento inicial e a imposio de um modelo
autoritario, extremamente centralizador. De 1964 a 1967, no
apagar das luzes desse regime cheio de ambigidades, uma
serie de medidas Iederalizantes Ioram tomadas visando corrigir
o pacto Iederativo. Uma delas e a reIorma tributaria de 1965,
que, originalmente, em sua concepo, continha proposta
Iederalizante, de Iortalecimento dos municipios. Todavia,
essa proposta Ioi sendo distorcida, esvaziada, ao longo das
79
FST^ lFTRPLIT^l^
decadas de centralismo politico. O Decreto-Lei n 271, que
cria a concesso de direito real de uso, era outra medida
importante, bem como o artigo da Constituio de 1967 que
cria a Iigura juridica ou politica da regio metropolitana. E a
primeira vez que, no pico do crescimento econmico, Iala-se
em regio metropolitana.
Nesse contexto, a natureza da regio metropolitana
era to-somente de servios comuns. A Constituio de
1967 no menciona os Estados como titulares do interesse
metropolitano. Os problemas comuns aos municipios
metropolitanos deveriam ser enIrentados pelos municipios,
em conjunto. Em outras palavras, a natureza juridica da
regio metropolitana e de associao compulsoria de
municipios. Os municipios seriam obrigados a, juntos,
resolver os problemas comuns. No se Ialava em titularidade
ou participao do Estado membro. A questo era local.
A Emenda n 1, de 1969, repete essa Iigura, com a
mesma natureza, e nada acontece ate 1973, quando, por
intermedio da Lei Complementar n 14, so criadas oito
regies metropolitanas. Em 1975, outra lei complementar cria
mais uma, a Regio Metropolitana do Rio de Janeiro.
OIicialmente, entre 1973 e 1988, existiram nove regies
metropolitanas. O quadro mudou completamente de Iigura no
contexto do centralismo, autoritarismo politico, centralizao
de recursos Iinanceiros e controle da sociedade. O que Iala a
Lei n 14? Qual a natureza da regio metropolitana? Continua
sendo uma regio de servios comuns com dimenso de
planejamento territorial. So postos como atribuies o controle
do uso do solo e o planejamento territorial, criando uma ordem
territorial metropolitana, alem de criar uma politica
socioeconmica. E um hibrido.
A Lei de 1973 simplesmente coloca os municipios de
lado, transIerindo a titularidade do interesse em criar a ordem
metropolitana para os Estados membros. Assim, as regies
Ioram geridas, no periodo que vai de 1973 a 1988, por
conselhos deliberativos, independentemente da heterogeneidade
ou diversidade dentro das nove regies. Belem, por exemplo,
80
tinha dois municipios; Belo Horizonte, 14; So Paulo, 36; e
todas possuiam o mesmo modelo juridico-institucional, qual
seja, um conselho deliberativo de 5 membros: o governador do
Estado, trs indicados por ele e o preIeito da Capital. Criou-se
um contexto de gesto metropolitana estadualizado, com total
excluso dos municipios, os quais participavam do conselho
consultivo, que no tinha poder deliberativo.
Criou-se ordem juridica metropolitana, verdadeiras
leis, com determinaes de tamanho de lote, obrigao de
loteador, sendo que, de acordo com a Constituio, ninguem
pode ser obrigado a nada, seno em virtude de lei. Isso Ioi Ieito
sem que houvesse processo legislativo. Tanto os municipios
quanto as sociedades municipais Ioram excluidos da gesto
dos servios comuns, situao agravada pela Ialta de previso
de recursos, de Iundos. O Iundo metropolitano nunca Ioi
devidamente criado. Instituiu-se um aparato politico-
institucional, que cria leis, impe obrigaes e determina
condutas, sem passar por qualquer aIerio de legalidade e
legitimidade, gerando todo o tipo de resistncia.
Quer dizer, e um modelo que, naturalmente, se
prestou aos interesses desse governo centralizado e
autoritario, que queria impor um padro de desenvolvimento
socioeconmico para o qual seria Iundamental determinado
padro de urbanizao. Hoje, pagamos o preo por esse
padro de urbanizao espacionalmente segregado, de
excluso social, Iragmentao urbanistica, degradao
ambiental, injustia social e ilegalidade.
Atualmente, a media de brasileiros que vive em regies
metropolitanas ilegalmente e de 70, no que diz respeito as
Iormas de acesso ao solo e a moradia. Ha duas semanas, o
Banco Mundial Iorneceu-nos dado de que, no ano passado,
Ioram produzidas no Brasil um milho de moradias novas,
sendo 700 mil ilegalmente. Ento, a ilegalidade no e o sintoma
do modelo, mas o modelo em si. Ou seja, a ilegalidade no e
exceo, mas regra, estrutural e estruturante do processo de
se Iazer cidade, a maneira brasileira de se produzir espao, de
se ter acesso ao espao, de se usar o recurso natural. E esse
81
FST^ lFTRPLIT^l^
o modelo criado segregador, excludente, injusto, ilegal e
poluente , sobretudo, por meio das instncias metropolitanas.
Em alguns lugares houve avanos positivos. Belo
Horizonte, por exemplo, tem sido celebrada, na literatura,
como regio metropolitana que muito avanou em relao a
criao de ordem urbanistica. Determinadas deliberaes do
seu Conselho Metropolitano, inclusive, conseguiram Irear
certos processos de especulao imobiliaria. Lembro-me de
um processo, do qual participei, no qual havia um dispositivo
meio obscuro em relao ao Decreto-Lei n 271, que ninguem
havia usado: a possibilidade de o poder publico no autorizar
pedidos de loteamento que gerassem numero excessivo de
lotes, do ponto de vista da impossibilidade de se prestar
servios. Isso Ioi usado, aqui, quando Ioi Ieito o pedido de um
grande loteamento, o que geraria lotes suIicientes para uma
nova cidade de 200 mil habitantes. Ha pouco tempo, na Ialta
de instncia metropolitana, o mesmo projeto Ioi submetido a
aprovao, no integralmente, mas sua primeira etapa, que Ioi
aprovada o Alphaville. Ento, em que pese o carater do
autoritarismo politico e do centralismo institucional, houve
essa ordem metropolitana que, no caso de Belo Horizonte,
conseguiu avanar muito tambem no que diz respeito a
dimenso ambiental. EnIim, Belo Horizonte e celebrada como
caso em que houve esIoro signiIicativo, e nem por isso
deixou de gerar resistncias, que resultaram na criao da
Granbel associao dos preIeitos excluidos do processo
decisorio, que, com toda razo e legitimidade, comearam a
se articular em outras regies metropolitanas.
Na minha leitura, no processo constituinte de 1986 a
1988, 'o beb Ioi jogado Iora com a agua do banho. Quer
dizer, no Congresso constituinte, ao inves de serem buscados
modelos institucionais que tratassem diIerentemente situaes
diIerentes e serem aprimorados os modelos, do ponto de vista
da modernizao dos processos politicos, da maior participao
dos municipios e, sobretudo, da eIetivao de alguma Iorma
das decises metropolitanas, por meio da criao de Iundos
metropolitanos, simplesmente no houve discusso adequada.
E interessante notar que, das nove regies metropolitanas,
82
oito Iecharam documento tecnico, baseadas na experincia
brasileira de 15 anos, que demonstra que regio metropolitana
no constitui apenas uma regio de servio comum,
socioeconmica, administrativa ou de planejamento de uso do
solo, mas Iundamentalmente politica. Ento, a proposta
dessas oito regies metropolitanas era de que o pacto Iederativo
brasileiro incorporasse nova instncia. As pessoas Iicam
apavoradas quando se Iala em quarto nivel de Poder, dizendo
que ja chega, por acharem burocratico demais o jeito atual. Na
verdade, seria instncia intermediaria, entre o Estado e os
municipios, com a participao deles, e levando em conta que
nem tudo que e metropolitano seria tambem local. Essa
proposta Ioi apresentada por dois ou trs Deputados
constituintes, mas no Ioi votada. Nos anais da Constituinte
de 1986 a 1988 pode-se notar que no houve discusso seria
em relao a questo metropolitana. O momento era do que
chamo de 'municipalismo a todo custo, quer dizer, compensar
a balana que, por tanto tempo, estava to desigualmente
pendente para o lado dos governos centrais e com total
excluso tributaria, politica, Iinanceira e institucional dos
municipios. O pndulo Ioi para o outro lado, de Iorma a
aIirmar a autonomia municipal. No entanto, a dimenso da
regio metropolitana no Ioi enIrentada, e a estadualizao do
tratamento da gesto metropolitana, leitura mais imediata da
Constituio de 1988, passou a ser de competncia dos
Estados, ou seja, passou-se o problema para depois, deixou-
se a bola para outro. No houve debate politico ou tecnico para
se chegar a concluso de que os Estados estariam mais
capacitados. Ninguem queria tocar na questo, pois no havia
clima politico. Ento, os Estados tm agido, de Iorma diIerente
em todo o Brasil, num contexto de muito artiIicialismo. Ou
seja, hoje, o Pais vive o contexto de uma verdadeira industria
de municipios, com maior capacidade de emancipao e de
criao. Loteamentos Iechados querem transIormar-se em
municipios, como o Retiro das Pedras, para Iugir do controle
do municipio, que arrecada o IPTU, mas no presta o servio.
Trata-se de situaes completamente absurdas. A grande
maioria dos municipios brasileiros no tem recursos para
pagar seu Iuncionalismo. O modelo constitucional l isonomia
83
FST^ lFTRPLIT^l^
como igualdade Iormal, quando, na verdade, signiIica tratar
igualmente situaes idnticas e no tratar igualmente questes
Iundamentalmente diIerentes, o que e a realidade dos municipios
brasileiros.
Ento, no podemos tratar um municipio como So
Paulo com o mesmo arsenal juridico, politico, Iinanceiro e
tributario que voc trata um municipio como Quixeramobim.
No ha como manter esse modelo de municipalismo Iormal,
completamente equivocado. Nesse contexto, ento, temos as
estrategias de gesto metropolitana. Alguns Estados criaram
uma ordem metropolitana, como e o caso de Minas Gerais,
por meio da assembleia metropolitana. Um grande numero de
Estados nem tocou no assunto e outros criaram outras
Iormas, mas o que estamos vendo e aquilo que disse no
comeo. As Iormas juridicamente mais consistentes, na
medida em que, bem ou mal, se enquadram nessa distribuio,
nessa estadualizao, no so politicamente legitimas. Quer
dizer, so Iadadas a ineIicincia. O caso da nossa assembleia
metropolitana, que no teve nenhum impacto signiIicativo
para as maiores integrao, coordenao, eIicincia e gesto
integrada das questes metropolitanas e um exemplo. Ela e
questionada pelos municipios e tem ate mecanismos
interessantes, mas no tem 'pega em um processo politico.
Temos uma ordem metropolitana que tem servido a outros
interesses. O Iato de haver, hoje, na Regio Metropolitana
de Belo Horizonte, 34 municipios e uma aberrao. Eles so
servem para interesses de politiqueiros, porque, na verdade,
a Regio Metropolitana de Belo Horizonte, do ponto de vista
das dinmicas, das trocas, dos processos comerciais,
Iinanceiros, imobiliarios e culturais, das relaes de
deslocamento, de gerao de emprego, de renda, de consumo
e de pagamento de tributos, no e essa dos 34 municipios.
Mesmo na nossa primeira verso, entre 1973 e 1988, um dos
municipios da Regio Metropolitana de Belo Horizonte era
Caete, que no tinha absolutamente nada a ver com a
realidade metropolitana, a no ser o Iato de que era a terra do
Governador Israel Pinheiro. Essa era a unica razo pela qual
aquele municipio Ioi inserido nessa logica. Hoje, isso esta
84
levado ao ridiculo. Grande parte dos 34 municipios so
essencialmente rurais, no entraram na dinmica urbana e,
muito menos, na metropolitana.
Outra Iorma que temos visto e esse reconhecimento,
um processo nacional pelos municipios, porque, sozinhos,
no do conta do saneamento, da habitao, do transporte e
da preservao ambiental. Quer dizer, se, no passado, eles
tinham de arcar com esses nus sem qualquer Iorma de
contrapartida, sem qualquer Iorma de compensao, hoje eles
reconhecem que, sozinhos, no do conta. Ento, ha esse
Ienmeno, politicamente muito interessante, do
consorciamento. Tenho visto a experincia de consorciamentos
que nem respeitam divises constitucionais e administrativas
entre Estados. Ha municipios no sul de So Paulo se unindo
a municipios no norte do Parana, Iazendo consorcios em que
um usa a maquina do outro para baratear e racionalizar. Ha
trinta e tantos municipios no Cariri paraibano Iazendo um
Plano Diretor comum a todos eles. Nessa leva de Planos
Diretores exigidos pelo Estatuto das Cidades, isso tem sido
uma marca muito signiIicativa, ou seja, a quantidade de
municipios que tm respondido a isso de maneira coletiva.
Esse e um processo interessante do ponto de vista politico,
porque tem 'pega nessa ordem socio-politica. Contudo,
juridicamente, so Irageis. Essa ordem, do ponto de vista das
decises tomadas, e muito precaria. Muda-se o governo,
aquela ordem se acaba e voc no garante a legalidade dessas
decises. A unica experincia que reputo mais solida, no
Brasil, e uma que no e sustentavel: a experincia da Cmara
Metropolitana do Grande ABC, uma experincia heroica de
sete municipios que esto enIrentando essas questes de
transporte, saneamento, habitao, etc., de maneira conjunta.
Temos aquela ideia original da constituio, da associao
compulsoria dos municipios, Iorando-os a resolver
conjuntamente aquilo que e comum a todos. Eles Iazem isso
da seguinte Iorma: criam uma politica metropolitana de
transportes, que vai desde a tariIa ate o ponto do nibus, a rota
do nibus e a concesso; e tudo integrado e de uma maneira
articulada, resultando em uma deciso comum a todos. Mas,
85
FST^ lFTRPLIT^l^
para essa deciso adotada pelos sete municipios, alem de ser
legitima, do ponto de vista politico, ser tambem juridicamente
consistente, ela precisa ir para as sete Cmaras de Vereadores
para se transIormar em sete leis municipais. Ento no e um
modelo sustentavel, com essa realidade politica que temos, de
partidos que no so ideologicos, de partidos criados em
Iuno dos interesses de pessoas que os abandonam e mudam
para outros; e com a burocracia. EnIim, no e um modelo
sustentavel, mas ha um esIoro heroico para se conciliar o
desaIio dito no comeo, a legalidade com a legitimidade.
Ento, a pista dessa experincia e esta, ou seja, no ha como
impor Iormatos, modelos, por leis ou por decretos que no
tenham 'pega em processos sociopoliticos.
Outro desaIio e que o Brasil tem uma tradio de pouca
compatibilizao do planejamento do desenvolvimento
socioeconmico com o planejamento das politicas publicas.
Quer dizer, so duas coisas no muito bem integradas e com
um problema mais serio: no ha, no Brasil, uma territorializao
do desenvolvimento socioeconmico e das politicas publicas.
Politica ambiental e um exemplo claro disso. A politica de
meio ambiente, no Brasil, e uma mera declarao de inteno
de preservar, porque, na pratica, no ha nenhum impacto
sobre os processos socioeconmicos. Elas so engolidas
pelos processos socioeconmicos e no ha nenhuma
territorializao, a comear pelo Iato de que ignoram
completamente a estrutura Iundiaria da propriedade privada.
Enquanto no houver essa maior associao entre o
planejamento do desenvolvimento socioeconmico e o
planejamento das politicas publicas, com a devida
territorializao e a metropolizao dessas politicas, no
avanaremos muito.
Para isso, ha a novidade de um esIoro muito interessante
do Governo Federal. Foi criado, na Casa Civil, um espao
unico na historia politica brasileira, o espao do Comit de
Articulao Federativa. Ate ento, o Governo Federal atuava
no Pais como se ele Iosse um Estado unitario, impondo
modelos, processos e tudo o mais. Esse e um espao de
86
construo de consensos e de negociao e de resoluo de
conIlitos. Primeiro, Ioi criado o espao com os municipios e,
agora, Ioi criado o espao com o Estado, sendo um dos temas
centrais a regio metropolitana. O que Iazer? Como avanar?
Como gerir? Qual ou quais os Iormatos devem ser pensados?
Assim, o Governo Federal prope que, para haver
sustentabilidade, qualquer Iormato metropolitano deve conciliar
a dimenso juridico-institucional com a dimenso politica e
com a dimenso Iinanceira. No basta criar um aparato de
gesto que no tenha uma expresso 'Iundos adequados. O
que da especiIicidade a viso do Governo Federal sobre a
regio metropolitana em relao, por exemplo, a aglomeraes
urbanas ou regies administrativas ou de planejamento do
desenvolvimento como uma Sudene ou coisa do tipo ,o que
Iaz a regio metropolitana ser muito especial, no Brasil, e a
questo da terra. A porta de entrada para avanarmos no
tratamento da questo metropolitana brasileira e a ordem
territorial, os processos de uso, ocupao, de parcelamento,
desenvolvimento do solo e de apropriao dos recursos
naturais. Ou seja, essa concentrao enorme de pessoas, de
atividades econmicas e de poder politico que se da em um
territorio tem impactos sobre ele e depende desses processos
de produo do espao para ser o que e. Essa territorializao
dos processos metropolitanos e Iundamental, alias, pela
dinmica do mercado imobiliario nessas areas, que tem uma
vida propria. A deciso tomada, nesses primeiros encontros,
Ioi a seguinte: devido a baixa conscientizao do que e regio
metropolitana e de sua importncia, no se deve lanar
campanhas sobre ela, porque no havera um impacto muito
grande. Quer dizer, no ha movimentos sociais deIendendo a
regio metropolitana, ninguem vai para a rua com cartazes
Ialando de gesto metropolitana. Elas vo com cartazes sobre
transportes, habitao e saneamento. Ento, houve essa
deciso - e tambem porque existe esse medo do quarto poder
de se introduzir a discusso por meio das politicas setoriais;
Iorariamos essa discusso. Por exemplo, uma discusso que
ja se iniciou e a territorializao de base metropolitana das
politicas de segurana publica, porque existe, hoje, uma
87
FST^ lFTRPLIT^l^
compreenso de que toda essa questo da violncia urbana e
metropolitana e tem a ver com o modelo de urbanizao e com
esse padro metropolitano de distribuio dos nus e dos
beneIicios da urbanizao.
Da mesma Iorma, ha, por exemplo, a proposta da
criao, pelo Governo Federal, de incentivos seletivos para
que haja essa cooperao. A palavra e 'articulao, e investir
menos em modelos Iixos, universais, absolutos, e mais em
processos de cooperao, de articulao entre municipios,
Estados e Unio. Assim, investiremos naquela agenda
mencionada no comeo, o grande desaIio internacional de
como Iazer da gesto metropolitana a instncia em que
enIrentaremos as duas questes que aIligem todos os paises:
a renovao da ordem da economia urbana Ialida e Iracassada
pelo mundo aIora, e tambem a promoo de politicas de
incluso social. Seria o enIrentamento dos processos de
produo de pobreza, de segregao espacial, de excluso
social e de degradao ambiental, ou seja, a regio metropolitana
seria esse lugar privilegiado em que seria Ieita a renovao da
economia, de uma maneira urgente, para incorporar essas
diretrizes de incluso social. Esse e um desaIio para o Brasil
e para outros paises, e devemos enIrentar essa discusso.
Ento no e uma questo Iacil, e ha tenses de varias ordens.
No ha respostas unicas e, mais, elas no podem ser impostas
por leis ou por decretos. Devem ser criadas nos processos
sociopoliticos, e, para que eles tenham, realmente, consistncia,
a primeira exigncia e criar-se uma agenda de discusso,
promover a conscientizao de que esse e um espao crucial
do cotidiano das pessoas.
Voltando ao comeo, se Ialharmos nesse esIoro para
criar essa agenda, Iazer essa discusso e avanar no
enIrentamento dessa questo, em 2020, a Pampulha deixara
de existir. Obrigado.
88
DF^TFS
PERGUNTA Gostaria de fa:er um comentario sobre
a legitimidade e a atualidade do que o senhor disse, no caso
especifico de Belo Hori:onte, no que se refere ao abastecimento
de agua. Na segunda metade da decada de 60, comeou a ser
construida, na divisa dos Municipios de Rio Acima e Nova
Lima, a captao do Sistema Rio das Jelhas. Esse sistema foi
construido para suprir o abastecimento de agua em Belo
Hori:onte, mas, com o crescimento dessa regio e o investimento
macio que havia sido feito, ele comeou a atender tambem
as novas concesses, como Sabara, Nova Lima, Pedro
Leopoldo, que passam a depender tambem do sistema produtor
que estava sendo construido para Belo Hori:onte. Passados
30 anos, que e o periodo de vigencia do contrato de concesso,
Belo Hori:onte falou para a Copasa. voces atendem 800
municipios, mas nos somos o maior sistema. Queremos esse
sistema de volta. Isso abalaria todo o equilibrio do sistema,
porque esses municipios que aqui circundam dependem 100
da agua produ:ida no apenas pelo Sistema Rio das Jelhas,
mas pelo Rio Manso e pelo Sistema Serra A:ul. Concluso.
bno final do ano passado, foi assinado um contrato entre Belo
Hori:onte e a Copasa, o que acabou expondo a fragilidade do
sistema, porque os prefeitos das cidades da regio metropolitana
entraram em panico. Se Belo Hori:onte reassumir esse sistema,
como ficaremos? Belo Hori:onte no tem uma gota dagua
para abastecimento publico nos limites do seu municipio. Ate
a agua da Pampulha, que antigamente era aproveitada com
uma estao de tratamento, ficou to comprometida que o
tratamento convencional passou a no mais corresponder. E
um municipio que no dispe de agua, mas assumiu o poder
sobre a distribuio, colocando em panico os demais
municipios, inclusive aqueles que detem os grandes
reservatorios, como Brumadinho e Mateus Leme. Ento, ha
muita coisa a ser feita.
89
FST^ lFTRPLIT^l^
RESPOSTA Farei um comentario rapido sobre a
questo da agua, que e um problema crucial. So Paulo esta
captando agua a 400km de distncia, exatamente pela Ialta de
um processo historico de planejamento e gesto integrada.
Esse no e um modelo sustentavel, porque depende de tantos
pactos e arranjos e no tem uma instncia adequada de
enIrentamento de maneira orgnica e integrada dessas questes.
O problema da agua e internacional. A previso dos analistas
e de que as guerras do seculo XXI sero todas em Iuno de
agua. E um exemplo classico. O problema e o mesmo da
composio das tariIas de transporte coletivo. Os moradores
da periIeria acabam sendo penalizados por um modelo de
gesto que permite mecanismos de compensao mais
adequados, com barateamento das tariIas. O maior impacto
acaba sendo no preo dos terrenos, determinando esse padro
de excluso social reIletido na segregao territorial. No que
tange ao preo da agua, realmente ele e demasiado. O colega
da Copasa deve ter um historico, mas antecipo dizendo que ha
um sistema de subsidio cruzado que eles utilizam, Iazendo
com que o abastecimento de agua em Belo Horizonte acabe
Iinanciando municipios pobres, com diIiculdade de
abastecimento. No contra-argumento, relativamente a Pre-
Ieitura no embate da Copasa, o Municipio de Belo Horizonte
argumentou que isso seria para reduzir esse subsidio
cruzado, Iinanciando menos os municipios pobres, para
assegurar o abastecimento de agua a todos os belo-
horizontinos. Esse era o contra-argumento do poder publico
municipal na negociao da Copasa.
No outro aspecto, o preo da passagem que beneIicia
deIicientes e no atende pessoas doentes Iunciona como o
argumento da agua. Ha sempre projetos de leis para estender
os beneIicios tariIarios e ha sempre uma presso a conter,
porque, a toda nova categoria a se estender, e preciso subir o
preo da tariIa para toda a populao. Ento, ha sempre
presso de determinada categoria, querendo que o beneIicio
lhe seja estendido. Mas isso tera sempre uma presso inversa,
no sentido de assegurar o custo da tariIa geral. Se o Poder
Legislativo entender por estender, havera lei tramitando nesse
sentido, o que devera gerar um pequeno aumento para todos.
90
PERGUNTA Tirando o problema da agua, tivemos,
em alguns momentos, o problema do transporte coletivo.
Chegou-se a um denominador comum com uma Camara de
Compensao, o que, de certa forma, nos fa:ia visualisar a
presena desse brao metropolitano no sistema de transporte.
Num dado momento, por ocasio do segundo mandato do ex-
Governador Newton Cardoso em Contagem, ele criou uma
briga e tirou o Municipio de Contagem da metropole, o que
ficou complicado. Hofe, percebemos a inexistencia da Camara
de Compensao e de uma serie de coisas que se vo diluindo
nesse processo. O senhor falou a respeito da Regio
Metropolitana de Londres, que tem um gerente e que, em
certo momento, passa a ser um grande municipio ou um
Estado pequeno. Na decada de 80, quando fui Jereador em
Sabara, falavamos da regio metropolitana e sobre a
possibilidade de uma camara metropolitana dessa nature:a.
No sabemos se a Granbel gerencia a regio metropolitana ou
se a regio metropolitana gerencia a Granbel. Ouvimos di:er
que a assembleia metropolitana serve para homologar
aumentos de passagens. Cada municipio tem um sistema de
transporte gerenciado de uma forma. O DER gerencia algumas,
a BHTRANS gerencia outras. Questiono qual o efeito pratico
da regio metropolitana para essas questes e para uma
cidade chamada Jose de Melo ou Nova Unio ou Bom Jesus
do Amparo, que no tem nada a ver com essa questo de agua
da Copasa, de transporte metropolitano, e uma serie de outras
coisas. Qual seria o efeito pratico disso?
RESPOSTA Concordo com o seu diagnostico, que
tem tudo a ver com o que eu estava Ialando em termos da
Iragmentao, da total Ialta de integrao das politicas publicas
e da precariedade desses pactos institucionais, que vo se
Iormando sem ser no contexto de uma ordem constitucional
e juridicamente determinada. Basta um preIeito mudar de
ideia, e o sistema inteiro quebra. Quanto ao impacto da
incluso de municipios que no Iazem parte da dinmica
metropolitana, so apenas expectativas de ganhar mais recursos.
So apenas espaos politiqueiros. No ha ligao pela conurbao
Iisica nem por outras redes de trocas comerciais, de gerao
91
FST^ lFTRPLIT^l^
de renda ou de empregos com a dinmica metropolitana. Isso
e para gerar a expectativa de que recursos estaduais algum dia
chegaro. Ha tambem a propria criao de novas regies
metropolitanas que no so essencialmente metropolitanas.
PERGUNTA Os profetos que esto surgindo na
Assembleia sobre regio metropolitana so basicamente uma
necessidade de os municipios se associarem, no
necessariamente com as mesmas redes de trocas, com a
conurbao, com a proximidade geografica, mas, com a
necessidade extrema de criarem mecanismos de associao e
troca de servios e responsabilidades, porque essa e uma
necessidade que eles esto vivendo hofe, principalmente
quando se tem um centro urbano maior, que congrega
servios, e uma regio de entorno muito dependente desse
centro urbano. Para se instituir regies metropolitanas e
ampliar ou diminuir o numero de municipios, estamos aqui,
nesta Casa Legislativa, fustamente para definir essas questes.
Quanto a questo do associativismo compulsorio, as redes de
trocas devem ser suficientemente correlatas com as
necessidades do municipio. Deixar ampliar essas redes significa
que os mecanismos de compensao ficaro desvairados,
porque teremos de atender municipios como o de Bom Jesus
do Amparo, que no tem redes de trocas suficientemente
favoravel aos municipios do entorno de Belo Hori:onte.
Nesse sentido, os mecanismos de compensao ficaro
debilitados. Qual o ponto de vista do senhor no caso de
termos o associativismo compulsorio?
RESPOSTA Quanto a ideia de consorciamento e
associativismo, esse e um dos grandes avanos que temos
veriIicado no Brasil. Quer dizer, o reconhecimento, pelos
municipios, de que, sozinhos, no do conta. A escala dos
problemas urbanos, sociais, ambientais e Iiscais e tamanha,
que e Iundamental a criao de novas Iormas de organizao
politico-institucional, repactuando o Iederalismo brasileiro no
processo e indicando pistas que levem a uma nova concepo
do pacto Iederativo, que no essa baseada em criterios
Iormais de igualdade, que no correspondem as realidades
socioeconmicas e politico-institucionais.
92
Usar isso para a criao de regio metropolitana e um
equivoco, porque existe uma especiIicidade para cria-las.
Consorcio municipal pode ser criado para todo tipo de
proposito e objetivo, mas regio metropolitana e um conceito
muito preciso, que deve expressar a realidade de um sistema
de processos e trocas que se do num territorio. A territorializao
desses processos exigira, inclusive, o planejamento do
desenvolvimento territorial. A Sudene e uma regio administrativa,
de desenvolvimento econmico, ja quanto a regio metropolitana,
sua natureza depende dessa impresso de extenso territorial.
So duas coisas que no se conIundem.
Mencionei, historicamente, a ideia do associativismo
compulsorio como sendo a natureza proposta para as regies
em 1967. Hoje, devemos apostar naquilo que leva ao
consorciamento, ao associativismo, porem de maneira pro-
ativa, construtiva, e no de maneira compulsoria. No ha
como impor esse processo. Devemos procurar mecanismos
de cooperao entre as esIeras governamentais, por meio de
incentivos seletivos. Precisamos investir na qualidade politica
desses processos, para que, um dia, d-se um Iormato
juridico mais adequado.
ConIorme mencionei, como exemplo interessante, a
Cmara do Grande ABC, embora ainda no sustentavel,
devido ao heroico esIoro de adequar legalidade e legitimidade,
hoje entrou com um pedido junto ao Governo Federal para que
essas Iormas de consorciamento sejam reconhecidas para
Iins de obteno de credito. Se isso Ior Ieito, sera um grande
passo, um grande incentivo ao consorcio. Mas, para isso,
criterios devem ser deIinidos a Iim de que no haja colocao
de municipios que no tm nada a ver com a dinmica
metropolitana e sim com a expectativa de que recursos viro.
Reconhecer o consorcio municipal como uma entidade juridica
de direito publica, e, como tal, passivel de creditos e
Iinanciamentos, e um grande avano para que esses processos
que tm legitimidade politica, aos poucos, tambem ganhem
consistncia juridica.
93
FST^ lFTRPLIT^l^
PERGUNTA Professor Edesio, um dos grandes
problemas da regio metropolitana e a questo do
financiamento das politicas publicas. A reforma tributaria
di: algo a respeito?
RESPOSTA Pela primeira vez, houve um esIoro
unico nesse sentido. Inclusive, existe um escritor Irancs,
que escreve muito sobre as politicas publicas e urbanas
do Brasil, e que escreveu um artigo elogiando o PPA como
sendo um exemplo para o mundo, um esIoro de integrao
e territorializao das politicas publicas. Aparentemente,
na historia da politica publica brasileira, houve um avano.
Porem, do ponto de vista da reIorma tributaria, essa
territorializao, sobretudo de ordem metropolitana, no
Ioi traduzida. Estamos longe disso. Existe um esIoro de
insero da agenda metropolitana na discusso de politicas
setoriais, na impossibilidade de se Iazer uma discusso
ampla sobre regio metropolitana, devido ao pequeno
carater de mobilizao dessa questo no Brasil hoje.
Porem, isso ainda no tem se reIletido na ordem da
distribuio tributaria.
PERGUNTA Desde a decada de 70, com a diminuio
do ritmo de crescimento das regies metropolitanas, esta
claro que, segundo dados a respeito, essas regies so o lugar
de crescimento da pobre:a, da excluso, etc. Existem
trabalhos di:endo que a taxa de desemprego refletida e
caracteristica de regio metropolitana, e no de cidade de
porte medio. Chegamos a concluso de que as regies
metropolitanas tem uma parte da populao caracteri:ada
pela excluso e pela impossibilidade de reinsero. Qual a
posio tomada pelo Governo Federal para resolver o
problema da pobre:a nessas regies metropolitanas?
RESPOSTA A senhora esta chamando de regio
metropolitana essas areas tradicionalmente constituidas em
torno da Capital. Mas isso no quer dizer que, nas novas areas
de crescimento, de porte medio, no exista a pobreza. Os
dados do censo mostraram, claramente, que, mesmo se
levarmos em conta municipios com menos de 20 mil habitantes,
94
quer dizer, municipios pequenos, 37 deles tm loteamentos
clandestinos, irregulares, e mais de 20 tm Iavelas. Portanto,
esse padro de excluso e segregao e a maneira brasileira de
se Iazer cidade, independentemente do tamanho dela. Noventa
e sete por cento dos municipios com mais de 500 mil
habitantes tm Iavela. Trinta por cento da populao de
Campinas, que se tornou uma regio metropolitana
extremamente soIisticada em certos aspectos, esto abaixo da
taxa de pobreza absoluta. Essa e uma verdade nacional. Tenho
percebido, na discusso do Governo Federal, uma retomada
da ideia do planejamento regional que estava desacreditada,
abandonada. A dimenso metropolitana ainda esta sendo vista
como um subcontexto da regionalizao, no ganhando
especiIicidade e identidade propria. O Ministerio da Integrao
Regional esta prometendo muito em termos de novas ideias e
enIoques. Em relao a regio metropolitana, o Governo
Federal ainda no entendeu que cidade e economia, embora
tenha sido tratada, to-somente, como politica social. Isso e
um grande equivoco. Internacionalmente, toda discusso
sobre gesto metropolitana passa pela questo da incluso
social e da economia. O Governo Federal ainda no entende
cidade dessa Iorma, tratando as regies metropolitanas somente
nas politicas redistributivistas e de compensao. O oramento
divulgado na semana passada e ridiculo. Para toda politica
nacional de habitao social, incluindo as obras em andamento,
de urbanizao de Iavelas e regularizao; para todas as obras
de saneamento ambiental e de transportes; e para todos os
programas de reocupao de areas centrais, Ioram destinados
R$150. milhes. Enquanto no houver essa compreenso de
que cidade no e o palco da economia, mas a propria
economia, sera muito diIicil avanarmos.
PERGUNTA A respeito da legalidade e legitimidade,
a questo do consocio entre as cidades, que procuram se
agregar de forma a captar recursos, quase chega ao nivel de
um ente federativo. A politica economica do governo e
altamente monetaria, e a viso traada aqui e extremamente
estruturalista. Ate que ponto a legalidade e a legitimidade
daro base para os consorcios entre as cidades realmente
95
FST^ lFTRPLIT^l^
funcionarem? Com a politica monetaria, o governo no da
enfase a esse tipo de crescimento.
RESPOSTA Concordo. Como qualquer cidado
brasileiro, tambem estou ansioso, apreensivo, e quero ver a
superao dessa ciso entre politica econmica e social.
Quero ver o plano 'B, quero ver onde isso tudo vai dar. O que
acredito que ja avanou Ioi a criao do espao da articulao
Iederativa. O mais importante hoje e criar os processos, os
mecanismos e os espaos em que esse debate se dara. Dai a
importncia de um debate como esse, que cria uma agenda de
conscientizao de um tema ignorado pelos juristas, pelos
administradores publicos, pela sociedade em geral. Enquanto
no levarmos essa discusso para dentro desses processos
que esto sendo abertos e exigirmos a territorializao do
oramento, a integrao das politicas publicas, subsidios para
as politicas de transporte, no ha como se sustentar. E, para
ter subsidio, e necessario ter criterio, mecanismos, Iormas de
compensao, articulao entre politica de transporte e politica
de uso do solo, seno gera-se esse modelo maluco de
expanso urbana e joga-se um modelo de transporte. Ai e que
no dariamos conta mesmo, porque a expanso urbana
obedeceria apenas a logica do capital imobiliario. Temos de
levar a discusso para esses espaos ate ver a cidade como
economia e acabar com essa ciso. E um grande avano, a
reivindicao do consorcio do Grande ABC para ser reconhecido
como entidade publica. Se essa discusso Ior para a Irente e Ior
reconhecida pela ordem juridica, estaremos criando uma ordem
juridica mais proxima da legitimidade. No ha uma Iormula
pronta e acabada. E necessario ir construindo.
PERGUNTA Jimos fa:endo um estudo sobre
condominios fechados. Ate que ponto esses chamados
condominios fechados de Brumadinho e Nova Lima no so,
realmente, loteamentos clandestinos? E como o direito
urbanistico poderia dirimir esse tipo de segregao que
passam a ser os condominios fechados?
RESPOSTA No existe uma resposta unica. A
resposta que atualmente esta um pouco mais dominante, por
96
conta de uma deciso recente do Tribunal de Justia de So
Paulo, e que a ordem juridica brasileira, tal como se encontra
em vigor, no da conta dessas praticas imobiliarias,
socioeconmicas e culturais do chamado condominio Iechado.
Essa seria uma Iorma disIarada de parcelamento do solo e,
enquanto tal, no deveria ser tratada, uma vez que no tem
validade juridica plena. Ja existem varias decises de primeira
instncia nesse sentido. O Ministerio Publico de So Paulo tem
um trabalho muito agressivo sobre o assunto. Recentemente,
uma primeira deciso de segundo grau tambem conIirmou
isso. Nesse contexto, so mesmo uma nova lei Iederal que trate
dessa pratica e incorpore uma nova Iigura a Lei de Condominios
de 1964, que no trata dessa maneira de se apropriar do solo
urbano. Enquanto no houver a Iigura juridica Iederal, a
situao e essa. Na Ialta da lei Iederal, varios municipios tm
tentado regular, por lei municipal, por meio de incluso de
regulamentos proprios em seus Planos Diretores. No ha
como Iicar esperando que a lei Iederal acontea, mesmo
porque, quando vem, em geral bebe na Ionte das inovaes
municipais. O Estatuto da Cidade incorporou uma serie de
estrategias, de processos e de instrumentos que ja haviam sido
criados em Porto Alegre, em Diadema, em Santo Andre, em
ReciIe, em Belo Horizonte, e que tinham sido tachados de
inconstitucionais, exatamente porque no havia lei Iederal. Os
municipios tm mais e de enIrentar essa discusso regular,
correndo sempre o risco do questionamento da regularidade
dessas leis. Originalmente, o condominio Iechado era um dos
subprodutos dessa crise do modelo de gesto metropolitana,
da Ialta de planejamento integrado que gerou esse padro
Iragmentado. A administrao das cidades brasileiras e
carissima em razo dessa Iragmentao. Juridicamente, a
situao e muito complicada. O Morro do Chapeu, um dos
primeiros chamados condominios exclusivos, estava vivendo
uma situao interessante. Naquele momento, muito distante
do centro urbano, poucas pessoas construiram. Era para ser
casa de Iim de semana, no esse bairro que e hoje, to
densamente ocupado. A promessa era de exclusividade,
privacidade e tudo o mais. Ao longo da historia, Nova Lima
questionou isso varias vezes, e chegou a mandar trator para
97
FST^ lFTRPLIT^l^
derrubar porteira. EnIim, chegou-se a um pacto de
convenincias, que Iaz o condominio Iechado continuar
existindo pelo Brasil aIora, porque o municipio cobra IPTU
mas no presta servio. E conveniente para o municipio. Do
ponto de vista daquela comunidade, ha outro tipo de interesse,
como segurana, exclusividade, aIastamento da pobreza e
tudo isso. So que, recentemente, os donos da terra original
resolveram Iazer a segunda parte do Morro do Chapeu. A
entrada seria pelo sistema viario ja existente. Seriam colocados
dois mil lotes no mercado, atraindo uma populao enorme,
que usaria a mesma inIra-estrutura viaria. O argumento dos
moradores Ioi que o contrato era de exclusividade, enquanto
os herdeiros do loteador alegaram que o sistema viario era um
bem publico. Por Iim, parece que Iizeram uma composio,
e o acesso sera por outro lugar.
Esse tipo de tenso continuara existindo enquanto no
houver uma ordem juridica que d conta dessa pratica
incorporada na ordem vigente. Amanh (20/8/2003), no
Congresso, havera uma discusso importante sobre acabar
com os terrenos de Marinha, que so esses terrenos da Unio
ao longo da orla. Se isso realmente acontecer, mesmo levando
em conta que um estudo deIasado tem de ser modernizado
para continuar existindo, corre-se o risco da proliIerao de
Iormas de condominios Iechados. Assim, o unico acesso as
praias sera pelo mar. O cidado tera de saltar de um barco e
ir ate a praia. Hoje em dia e praticamente impossivel entrar em
uma praia entre Rio de Janeiro e So Paulo por causa da pratica
cada vez mais disseminada dos condominios Iechados. Chicago
chama esse processo de 'brasilianizao. Mais uma vez o
mundo se curva perante o Brasil.
PERGUNTA Gostaria de ouvir sua opinio sobre
Brasilia, cidade especial para todos nos, mas que enfrenta
problemas serios que todos conhecemos. segurana (com
crescente desrespeito aos direitos humanos), grilagem de
terras, faveli:ao, dentre outros.
RESPOSTA Brasilia e uma cidade muito interessante,
saudada como cidade dos modernistas. Mas, na verdade, e
98
uma cidade Iuncionalista, tradicional, e expressa em seu
territorio todo esse modelo da segregao e da excluso, de
uma maneira muito mais nitida do que percebemos em outras
cidades brasileiras, onde esse modelo e muito mais ambiguo.
Essa e minha opinio pessoal. Brasilia e a materializao no
territorio. E mais proxima das cidades sul-aIricanas no
apartheid que qualquer outra coisa. Falamos que Brasilia tem
o apartheid social, mas no tem o apartheid juridico nem o
apartheid Iisico, na medida da maior presena das areas de
excluidos nas areas centrais, com as Iavelas. Mas Brasilia e
isso. O plano piloto tem um PIB trs vezes maior que a media
brasileira, comparado ao de Genebra. E aqueles vazios enormes
levando para as cidades-satelites. E a institucionalizao da
periIeria na periIeria, sem nada no meio, exatamente como as
town ships da AIrica do Sul, a 30km ou 40km de distncia das
areas equipadas. Ate hoje as periIerias so totalmente
desprovidas de servios e de inIra-estrutura. E a periIeria da
periIeria. Se voc quer conhecer Brasilia, pegue seu carro e
va ate Aguas Lindas, em Goias. E a experincia mais visual da
degradao da paisagem. Passa-se do plano piloto para a
cidade-satelite, para a periIeria da cidade-satelite, para a
periIeria da periIeria da cidade-satelite, ate chegar a Goias,
outro Estado, e e o oeste americano. Cresce 30 ao ano, do
nada, sem nenhuma inIra-estrutura, em uma area de
mananciais. So gerados barracos do nada, sem qualquer
esIoro de planejamento, de gesto, de controle, de represso.
E esse processo todo, no so la como tambem no plano-piloto,
e muito marcado pela grilagem de terras publicas. Em Brasilia
ha espao para pobres e, sobretudo, para ricos, e o espao e
apropriado ilegalmente, inclusive por Deputados. Ha um na
cadeia e quatro sendo processados. Brasilia e um modelo de
cidade, da Iorma mais explicita possivel, da ilegalidade, da
segregao, da excluso, mas com esse discurso do
modernismo. Realmente, o plano-piloto e muito bonito no Iinal
da tarde, porque trabalhar dentro dos predios do Niemeyer e
outra Iorma de punio. Mas ver o pr-do-sol e muito bonito.
Do ponto de vista urbanistico e social, e uma cidade que tem
ordens e ordens de violncia. E esta enIrentando um problema
99
FST^ lFTRPLIT^l^
serio, que e a regularizao Iundiaria dessas areas. No que diz
respeito as areas de condominios, a presso e para que o
Governo Federal venda a posio da Secretaria do Patrimnio
da Unio. O Ministerio Publico quer Iazer a venda por meio de
licitao, enquanto o governo quer Iazer venda direta, tratando
to-somente da dimenso patrimonial. Como se pode vender o
que no existe? Como se pode vender o lote tal, da superquadra
tal, sendo que o loteamento no Ioi aprovado? Como tratar disso
so do ponto de vista patrimonial, se a realidade urbanistica no
Ioi enIrentada? Isso para no Ialar da realidade ambiental, de
areas de preservao que esto ocupadas. E necessario Iazer
um esIoro para a integrao das dimenses patrimonial,
Iundiaria, urbanistica e ambiental. Mas no e a proposta do
Governo Federal. A ironia e que para os pobres Iala-se em
concesso de uso. Mantem-se a terra publica e concede-se o
direito de morar, exigindo-se a aprovao do loteamento, o
percentual de areas publicas e isso tudo. Para os ricos vende-
se, como se Iosse so uma questo de regularizao dominial. E
um impasse. E muito diIicil. E pode-se imaginar que a
presso e enorme.
101
PFlS^R ^ LFI. IlTRD\^ ^ \l
PRCFDIlFlT lFTDIC
PRCFDIlFlT lFTDIC
IF^l-D^lIFL DFLLFY
Jean-Daniel Delley,
professor da Fa-
culdade de Direito da
Uni versi dade de
Genebra, Suia.
ntes de redigir a lei, e preciso pensa-la.
Esse e o objeto da 'legistica material
que prope um procedimento
1
metodi-
co em etapas a Iim de melhorar a
eIicacia da legislao (graIico 1).
Esse tratamento de tipo analiti-
co, que representa o processo de ma-
neira linear, e claramente artiIicial. Tra-
ta-se, na realidade, de um processo
interativo, ou seja, sucessivo. Cada uma
das Iases no pode ser considerada por
si mesma, isolada das outras Iases e concluida deIinitivamente
(graIico 2).
Consideremos a primeira etapa, a da deIinio do
problema. IdentiIicar o problema que motiva uma demanda de
interveno normativa, estabelecer um diagnostico da situa-
1
Nota do tradutor: a
palavra dmarche
foi traduzida de di-
ferentes modos,
ao longo do texto,
em ateno a que,
no portugus,
c o m p o r t a
acepes como
procedimento, tra-
tamento e aborda-
gem. Buscou-se,
em cada contexto,
o senti do mai s
adequado.
102
o julgada insatisIatoria, implica uma reIerncia mais ou
menos explicita a uma situao diIerente.
Toda analise da situao presente remete a valores que
permitem qualiIicar essa situao e, por conseguinte, os
objetivos que lhe so imanentes. Ou seja, a expresso de uma
insatisIao em relao a uma situao de Iato revela uma
tenso entre uma realidade vivida e uma realidade desejada.
Deferminooo de
objefivor
Erfobelecimenfo de cenorior
olfernofivor
Definioo do
problemo
Ercolho dor
roluoer
Avoliooo
refrorpecfivo
Execuoo
Avoliooo
prorpecfivo
Grofico 1
Ercolho de roluoer
Erfobelecimenfo de
cenorior olfernofivor
Avoliooo
prorpecfivo
Deferminooo
de objefivor
Execuoo
Definioo
do problemo
Avoliooo
refrorpecfivo
Grofico 2
103
PRCFDIlFlT lFTDIC
Do mesmo modo, a etapa que consiste em determinar
as metas (Iinalidades) e os objetivos de uma interveno
publica pode levar a uma modiIicao da percepo inicial do
problema: uma descrio mais precisa da situao desejada e
suscetivel de relativizar ou, ao contrario, agravar o carater
negativo da situao de Iato. O inventario dos meios de ao
disponiveis pode, por sua vez, questionar as metas estabelecidas
de maneira demasiado ambiciosa.
A diviso do processo de elaborao legislativa em
etapas responde a uma necessidade pratica: ela Iacilita a
apresentao do caminho e das tecnicas de analise proprias a
cada uma das etapas. E preciso, entretanto, ter sempre em
mente o carater interativo do processo.
O procedimento proposto Ioi concebido particular-
mente para as legislaes finalizveis
2
, que visam transIor-
mar proIundamente uma realidade social, articulando os
objetivos e os meios. Esse tipo de legislao se reIere, por
deIinio, a noo de eIicacia. O procedimento se adapta,
entretanto, as legislaes condicionais
3
, que, como o Codigo
Civil, o Codigo Penal ou os codigos processuais, servem
simplesmente para Iornecer um paradigma para os compor-
tamentos sociais e no visam a concretizao de objetivos
precisos. Em particular, a necessidade de avaliar os eIeitos das
reIormas e corrigir as leis em Iuno dos resultados dessa
avaliao, indispensavel para as legislaes Iinalistas de cara-
ter dinmico, revela-se muito util para as legislaes condici-
onais mais estaticas.
Nos nos limitamos aqui as trs primeiras etapas do
caminho que consiste em responder as trs questes seguintes:
Qual e o problema a resolver?
Quais so os objetivos a atingir?
Como alcanar esses objetivos?
I ~ ^ DFFIlI^ D PRLFl^
O legislador se depara com uma multiplicidade de
demandas que exprimem uma insatisIao com relao a uma
2
Nota do tradutor: o
termo, extrado do
pensamento de
Niklas Luhmann,
segundo o autor,
se refere-se s
leis que, em vez de
regulamentarem
atemporalmente
condutas de parti-
culares, do con-
tornos jurdicos a
polticas pblicas
de execuo
cronologicamente
verificvel, portan-
to, num certo sen-
tido, finalizveis,
com incio, meio e
fim na realizao
dos objetivos a que
se dirigem. No se
pode, no contexto,
traduzir finalise
por finalizada ou
finalista, adjetivos
que sugerem, em
p o r t u g u s ,
acepes diferen-
tes da pretendida
pelo autor. Por
essa razo, optou-
se, pela expres-
so finalizvel,
falta de outra que
parea mais ade-
quada qualifica-
o de leis e pro-
gramas dessa na-
tureza.
3
Nota do tradutor:
tambm trazida do
pensamento de
Niklas Luhmann, a
c l a s s i f i c a o
concerne s leis
que contm nor-
mas gerais, abs-
tratas e impesso-
ai s, sem prazo
certo para viger e
produzi r seus
efeitos.
104
FÎ
FÎ
situao particular e reivindicam uma interveno do Estado.
A natureza da demanda e o resultado de um processo
complexo que no garante uma apreciao exaustiva e objetiva
da situao. (A)
Muito Ireqentemente, o legislador se contenta em
assumir os problemas tais como deIinidos pelos atores sociais
(B). Ora, so uma deIinio autnoma Iundada na analise da
realidade e uma apreciao dos valores em jogo permitiu ao
legislador decidir, com absoluto conhecimento de causa, a
oportunidade e a natureza da interveno legislativa (C). Para
Iacilitar esse procedimento, a legistica substancial prope
uma grade de analise em Iorma de questionario, a exemplo da
tecnica de modelizao causal. (D)
^. ^ gncsc dc rcblcma
Formalmente, o Parlamento e levado a legiIerar a partir
de demandas compreendidas no seu elenco de atribuies
(moes, postulados, iniciativas parlamentares) ou da inicia-
tiva do governo. Na Suia, o impulso pode se originar,
igualmente, de uma iniciativa popular.
De Iato essas demandas repousam nas reivindicaes
oriundas do corpo social e veiculadas pela midia, por grupos
de presso, organizaes civis e partidos politicos que agre-
gam, selecionam e interpretam as necessidades de seus
membros, do publico ou de certas categorias da populao,
traduzindo-as.
A Iormulao de um problema, tal como ela chega ao
legislador ou ao governo, e o produto de um processo
complexo ao curso do qual se constroem, simultaneamente,
a apreenso e a apreciao de uma realidade que justiIica uma
demanda de regulao publica.
Deve-se notar que todos os grupos sociais no dis-
pem da mesma capacidade de articular suas necessidades e
transmitir suas demandas. Alguns (jovens, pessoas idosas,
invalidos, desempregados, etc.) tm mais diIiculdade em se
105
PRCFDIlFlT lFTDIC
Iazer entender, notadamente por Ialta de organizao ou dos
meios necessarios.
Uma outra diIiculdade aparece quando se lida com
Ienmenos que no colocam em jogo interesses substanciais
imediatos e que, consequentemente, no so considerados
como problematicos. Ai se encaixam as novas tecnologias e
os novos produtos suscetiveis de provocar eIeitos negativos
a longo prazo, portanto imperceptiveis imediatamente aos
individuos e cuja gravidade no e Iacilmente demonstravel
num primeiro momento, como, por exemplo, a destruio da
camada de oznio, o aquecimento da atmosIera ou a poluio
dos solos. Por esse motivo, a comunidade cientiIica e chama-
da a desempenhar um papel cada vez mais importante na
tomada de conscincia desses problemas que no aIetam a
curto prazo os particulares, mas que podem comprometer
gravemente as geraes Iuturas.
Para melhorar a capacidade de seleo do legislador,
ao mesmo tempo pressionado por demandas e negligencian-
do problemas importantes, Noll
4
props instituir um orgo
de planejamento da legislao a curto e a longo prazo. Esse
orgo teria por tareIa inventariar o conjunto de problemas
eIetivamente expressos pelas sociedades, avalia-los quanto
a sua importncia e urgncia e detectar os problemas ainda
no Iormulados e que no se tornaram objeto de uma
demanda ao legislador. Essa ideia de racionalizar o estabele-
cimento de uma agenda parlamentar se conIronta com uma
diIiculdade Iormal: conIiando tal Iuno de inventariar e
classiIicar as prioridades dos problemas da sociedade a um
orgo independente, corre-se o risco de provocar pouco
impacto sobre a atividade do Parlamento por carecer de
suIiciente legitimidade politica.
Em certos paises e no seio da Unio Europeia, essa
Iuno de previso dos problemas e cumprida parcialmente
pelos orgos de avaliao das escolhas tecnologicas (Evaluation
Assessment). Por isso, desde 1972, o Congresso norte-
americano dotou-se de um orgo do gnero OIIice oI
Technology Assessment que, a seu pedido, estuda certos
4
P. Noll, Gesetzge-
b u n g s l e h r e ,
Rhei nbeck bei
Hamburg, 1973,
p.75.
106
desenvolvimentos tecnologicos de maneira a revelar seus
eIeitos potenciais sobre a sociedade. Ate o presente momento,
temas como a poluio do ar e do solo, transportes, energia
nuclear, inIormatica e biotecnologia Ioram abordados. Os
parlamentares tm, conseqentemente, obtido elementos de
inIormao a respeito dos problemas ligados a esses temas,
sendo ela suscetivel de justiIicar a interveno regulatoria
estatal.
. ^ ausnca dc autcncma dc lcgsladcr
O exame do processo legislativo tal como se desenrola
na pratica mostra que, muito Ireqentemente, a percepo do
problema que motiva a demanda legiIerante toma o lugar da
deIinio do problema.
O impulso que leva o legislador a agir substitui o exame
objetivo da situao. O legislador aparece antes como instn-
cia dirigida exteriormente que como sujeito autnomo.
E Ireqente que revises legislativas sejam empreendi-
das pelo simples motivo de que a lei em tela envelheceu,
cumpriu seu tempo ou no responde mais as exigncias
modernas. Ou ento, a situao e considerada de tal modo
negativa por todas as partes que parece dispensar uma
descrio mais precisa.
Noll cita o exemplo da reviso do Codigo Penal alemo,
em 1962, empreendido sem nenhum estudo previo para
determinar a evoluo da criminalidade e a ausncia de
criminalizao de certos atos havia ou no gerado situaes
negativas. Igualmente, as medidas de restrio aplicaveis a
estrangeiros, adotadas apressadamente pelo Parlamento sui-
o, em 1994, respondem mais a um sentimento diIuso de
insegurana da opinio publica, motivado pelo traIico de
drogas na regio de Zurique, que a uma analise prudente da
situao de Iato.
Na Suia, a Iase pre-parlamentar do processo legislativo
permite Ireqentemente que os interesses organizados parti-
107
PRCFDIlFlT lFTDIC
cipem da concepo dos projetos de lei por meio das comis-
ses de especialistas e do procedimento de consulta. Dessa
participao as autoridades esperam elaborar uma soluo de
compromisso aceitavel pela maioria e, por conseqncia,
capaz de evitar ou de superar o teste do reIerendo; mas elas
(as autoridades) contam tambem com o suporte dos experts
para enriquecer a analise da situao de Iato. Na realidade,
alguns estudos empiricos disponiveis mostram que a analise
da realidade e amplamente dominada pelas obrigaes incon-
venientes ligadas a busca de uma soluo de compromisso. A
preocupao em encontrar objetivos comuns e meios de
interveno aceitaveis para os participantes relega a plano
secundario a necessidade de apreender acuradamente a situ-
ao de Iato.
Sob o prisma metodologico, o legislador deve se
perguntar que razes o compelem a agir e, sem ignorar as
demandas que lhe so dirigidas, ter uma ideia propria sobre o
problema cuja soluo e reclamada. Esse distanciamento
critico lhe permite manter o controle da situao, apreciar a
natureza do problema em termos de gravidade e urgncia e,
caso constate a existncia de um problema, julgar os meios de
ao que ele deve empregar para resolv-lo.
Quando passa a analise da situao e a deIinio do
problema, o legislador deve, constantemente, relativizar o
impulso que deIlagrou o processo. Esse trabalho de analise e
deIinio no pode se limitar aos termos e ao direcionamento
dados pelo impulso inicial. Por outro lado, um conhecimento
preciso da situao considerada insatisIatoria e condio
indispensavel a avaliao ulterior da legislao. Como saber se
a interveno legislativa teve um impacto sobre a realidade se
a ignoramos ou se conhecemos insuIicientemente a situao
inicial?
No obstante, a autonomia do legislador se choca
com os limites atinentes, sobretudo, a multiIuncionalidade
da legislao. Se Ior esquecida essa caracteristica, o legis-
lador corre o risco de criar pesados inconvenientes. A lei no
e somente um instrumento a servio de objetivos substanci-
108
ais claramente Iixados. De maneira geral, contribui para
reIorar a conIiana dos individuos nas instituies e,
igualmente, Iunciona como resposta simbolica as expecta-
tivas, quer sejam de eIetividade ou de eIicacia dessas. 'O
sentimento de segurana sobre a via publica tem pouca
relao com a estatistica de criminalidade. AIinal, no ha um
limiar natural de probabilidade de ser vitima de agresso
abaixo do qual nos sintamos em segurana. Nesse sentido,
se a segurana no e um Ienmeno objetivamente palpavel,
ela no e menos importante para as relaes do cidado com
a ordem juridica. Disso decorrem conseqncias praticas,
sobretudo para a organizao policial. As reIormas que
consistem em aumentar a presena de agentes da Iora
publica nas ruas visam menos abaixar as taxas de criminalidade
eIeito extremamente duvidoso que dar aos cidados um
sentimento de segurana
5
.
Nessas condies, a deIinio do problema no deve
negligenciar sua dimenso psicologica.
Em 1961, quando se adotou, em regime de urgen-
cia, uma legislao limitadora da aquisio de imoveis
por estrangeiros, o Parlamento suio no se baseou em
uma analise obfetiva dos fatos, seria alias penosa essa
tarefa em face da inexistencia de dados estatisticos. Na
realidade, o Parlamento reagiu a um forte movimento
de opinio que, por diversas ra:es, temia o controle
estrangeiro do territorio nacional e, ao legislar sobre
isso, essa Corte sinali:ava que o Estado tinha conscien-
cia do problema e procurava controlar a situao.
6
C. ^ cstrutura dc rcblcma
A inteno de legislar pressupe a existncia de um
problema. Conhecer o problema em questo e suas caracte-
risticas constitui etapa primordial da abordagem metodologica
que permite decidir sobre a necessidade de legislar e, em caso
aIirmativo, delimitar o campo de interveno e os meios a
empregar.
5
B.Krems, Grund-
fragen der Gese-
tzgebung, Berlin,
1979, p.32.
6
J,-D, Delley et al.,
Le droit em action,
Sai nt -Saphori n,
1982, pp.26s.
109
PRCFDIlFlT lFTDIC
Duas condies so necessarias a existncia de um
problema:
1) Antes de tudo, um estado de 'tenso, com a
percepo de uma distncia entre a situao presente e a
desejada. O problema nasce da conIrontao entre as ordens do
'ser e do 'dever ser.
2) Em seguida, uma imputao de responsabilidade.
Sem evidenciar as causas do problema, no ha possibilidade
de interveno estatal mediante atuao do Poder/esIera
competente.
Essas duas premissas pem em evidncia os elemen-
tos constitutivos de um problema, um analitico e outro
normativo. A deIinio do problema acha-se, portanto, em
estreita relao com a analise dos Iatos e a questo dos
valores. O que e percebido como problema se reIere sempre
a um valor, e o objeto de insatisIao e suscetivel de uma
descrio empirica.
Erros de apreciao podem surgir nos dois niveis o
dos valores e o dos Iatos , conduzindo a preocupao com
um problema Ialso: os Iatos considerados no existem ou, se
existem, no tm o carater de gravidade que lhes e atribuido.
Disso decorre que a deIinio do problema consiste em
estabelecer os Iatos que permitiro apreciar sua consistncia,
existncia e gravidade, demandando ou no interveno
legislativa.
D. rcccdmcntc
A deIinio do problema consiste em adquirir bom
conhecimento do tema em questo e recolher os dados
conIiaveis que permitam precisar a situao que originou a
demanda de interveno legislativa. Por exemplo, aIirmar que
existe uma crise habitacional no e algo por si suIiciente para
decidir legislar ou conceber uma legislao como eIicaz; o
problema no se encontra, pois, deIinido.
110
Problematizar o impulso legiferante
natureza: em que consiste o problema
causas: a quem atribuir o problema? Em que condies
ele surgiu e quais so suas causas?
durao: o problema e permanente ou temporario?
dinmica: pode-se observar uma evoluo do problema
(ciclos, regularidade, agravamento)?
meios envolvidos: quem e aIetado pelo problema e de
que maneira, direta ou indiretamente?
Conseqncias: o que ocorreria caso se omitissem os
atores e setores envolvidos?
Retomemos o exemplo da crise habitacional. O impul-
so reconhece-a como capaz de demandar uma interveno
estatal. O legista
7
procede inicialmente a identiIicao da
natureza do problema. Trata-se de estabelecer se ha inadequao
entre oIerta e demanda de moradias e, eventualmente, precisar
as caracteristicas dessa inadequao: Ialta de moradias em
certas categorias, preo de aluguel muito elevado, quantidade
global suIiciente com distribuio desconIorme as necessida-
des, etc.
O legista procura, em seguida, descobrir as causas do
problema: escassez de terras ediIicaveis, custos elevados da
construo, procedimento complicado para obteno de au-
torizao para construir, Ialta de mobilidade dos locatarios,
existncia de dois mercados paralelos (livre e controlado).
Tambem e importante situar o problema em um contexto mais
amplo (por exemplo, a politica econmica e a politica de
trabalho estrangeiro, alem da politica de ordenamento do uso
e ocupao do solo, particularmente).
A analise da dinmica do problema e de sua durao
permite constatar se a evoluo veriIicada obedece a regras:
o grau de escassez e constante ou, ao contrario, ele aumenta?
Ou ainda, a escassez e de natureza ciclica? Desde quando ela
existe? Etc.
7
Nota do tradutor:
No exi ste, na
doutrina jurdica ou
no processo
legislativo brasilei-
ro, o profissional
referido pelo au-
tor sob a denomi-
nao francesa
lgiste. O termo
legista emprega-
do na traduo
nada tem a ver com
o mdico legista ou
qual quer outro
profissional afeto
medicina legal.
Por legista en-
tende-se, no tex-
to, o profissional
que se ocupa da
poltica legislativa,
estudando a ne-
cessidade e a efi-
ccia do tratamen-
to de determinada
matria por meio
de i nterveno
legiferante.
111
PRCFDIlFlT lFTDIC
O inventario dos setores aIetados conduz a identiIica-
o dos grupos que soIrem com a escassez: por exemplo,
jovens casais, populao pobre, empresas com diIiculdade de
recrutar mo-de-obra que no e atraida pelo local em razo de
diIiculdades para alugar residncia.
O legista se colocara igualmente a questo sobre as
conseqncias possiveis do problema em caso de no-
interveno governamental: por exemplo, o mercado e susce-
tivel de reagir a situao de escassez por si mesmo, desenvol-
vendo a oIerta de moradias?
A analise da situao implica reunir todos os dados
disponiveis e, em caso de necessidade, suprir as lacunas
mediante sondagens e estudos de opinio. Deve-se cuidar para
que os dados no sejam adstritos ao momento presente,
buscando-se inIormaes que permitam descrever a evoluo
do problema ao longo do tempo.
A deIinio do problema no consiste em justapor a
maior quantidade possivel de dados. Trata-se de compreender
o Iuncionamento do problema, identiIicar os atores envolvi-
dos e sua logica comportamental e detectar as interaes
existentes entre eles. Essa abordagem e importante para a
escolha ulterior dos instrumentos de ao suscetiveis de
contribuir para a soluo do problema. O exemplo seguinte
ilustra a necessidade de o legista compreender bem o Iunci-
onamento do ambiente no qual venha a conceber uma inter-
veno.
Na Suia, a lei federal de estimulo a construo
habitacional, de 1965, visa fomentar a oferta de moradias
populares mediante apoios financeiros de nature:a diversa
que vem completar os esforos das coletividades publicas
cantonais e municipais. Ao longo do primeiro decenio,
apenas 40 mil dos 55 mil imoveis previstos foram construidos,
porque so os atores secundarios do setor de construo civil
comunidades, cooperativas de construo e empresas
interessadas em alofar seus empregados fi:eram uso da
oferta federal, sem esgotar os creditos disponiveis.
112
Ao reves, os atores particulares especiali:ados do
setor de construo civil demonstraram reserva diante dos
recursos oferecidos pelo governo para construes popu-
lares na medida em que poderiam conseguir beneficios
mais substanciais do livre mercado. Esse comportamento
e confirmado pela distribuio geografica das moradias
construidas com a afuda da Confederao, mais numero-
sos nas regies onde as tenses do mercado de locao so
menores que naquelas onde ha maior escasse: de imoveis
alugados. Com efeito, os investidores privados no tem
interesse de aumentar a oferta de moradias onde possam
auferir alugueis de valor maior fustamente em ra:o desse
desequilibrio entre oferta e demanda. Em contrapartida,
nas regies marcadas por uma distenso no mercado, a
diferena menor entre os niveis dos alugueis livres e os
'sociais`(das moradias populares construidas com recur-
sos publicos) torna interessante a afuda federal
8
.
Comparados aos Iins e objetivos ulteriormente
explicitados, os resultados dessa primeira Iase permitiro
apreciar a oportunidade de uma interveno ao se medir a
distncia que separa as situaes existente e desejada. Eles
Iacilitaro, outrossim, a escolha dos instrumentos de ao,
pois esses, para serem eIicazes, devem levar em conta as
caracteristicas da situao a regulamentar. EnIim, esses
resultados so indispensaveis a toda avaliao legislativa que
parta da comparao entre as realidades pre e pos-legislao.
Podem-se resumir assim os principios que devem
guiar o legista e o legislador no curso da primeira Iase da
abordagem metodica:
a) o impulso que motiva o interesse do legislador por
um dado problema deve ser inteiramente relativizado ao longo
do trabalho de analise da situao e de deIinio do problema.
Essa relativizao deixa aberta a opo de no existncia do
problema ou sua soluo por vias diversas da legislativa, com
conseqente renuncia a interveno normativa;
b) essa relativizao baseia-se na autonomia do legislador,
que no esta adstrito as demandas populares, devendo tambem
8
M. Bassand et al.,
Pol i ti que et
l o g e m e n t ,
Lausanne, 1984.
113
PRCFDIlFlT lFTDIC
Iorjar conhecimento proprio da situao e apreciao indepen-
dente do carater problematico que possa apresentar. A autonomia
do legislador no signiIica que ele deva, pura e simplesmente,
ignorar expectativas e presses dos grupos sociais demandantes,
mas sim leva-las em conta como parte integrante do contexto
geral em que se enquadra o problema a resolver;
c) a analise da situao e a deIinio do problema no se
limitam a materia circunscrita pela demanda de interveno. O
legislador tem em conta o contexto do problema e os impactos
potenciais do mesmo sobre os dominios conexos, de maneira
a evitar recorte prematuro e setorial do campo em que sera
talvez levado a intervir. Dessa maneira, ele evita contradies no
seio do corpo legislativo e melhora a coordenao das leis.
E preciso ainda mencionar o caso mais Ireqente com
que se conIronta o legislador: o problema cuja soluo lhe e
demandada se situa em um campo ja objeto de uma ou mais
leis. Desde logo, essa legislao preexistente Iaz parte da
analise da situao e deve ser submetida a uma avaliao
9
.
Trata-se, com eIeito, de estabelecer as causas possi-
veis ligadas a legislao e que so Ionte do problema levantado.
Entre essas causas destacam-se:
lacunas na aplicao da lei, que pode ser mal Ieita ou
simplesmente negligenciada;
inadequao dos meios escolhidos em relao ao
problema a resolver;
deIinio imprecisa do problema;
evoluo do problema no tempo.
O graIico de modelizao causal e uma tecnica de
representao do problema. Ele permite visualizar o problema
decompondo-o em diIerentes Iatores, estabelecendo os elos
(relaes de causa e eIeito) entre esses Iatores e a natureza
desses elos (Iortalecimento e enIraquecimento). A vantagem
dessa modelizao, puramente qualitativa, e Iacilitar a vista
panormica do problema e de seus diIerentes elementos sob
uma perspectiva dinmica, o que no e possivel com a mera
verbalizao do problema.
9
Cf. artigo infra de
L.Mader.
114
O graIico de modelizao causal se constroi a partir da
expresso simples do problema, que constitui seu elemento
central. No exemplo proposto, o item 'volume/natureza dos
dejetos traduz o problema colocado por meio da quantidade
e diversidade crescentes dos dejetos domesticos. A partir
desse elemento central, podemos desenvolver o sistema de
Iatores que explicam o problema 'dejetos.
Nos comeamos pelos Iatores mais concretos, como
a obsolescncia dos produtos e a multiplicao das embala-
gens, a multiplicao da oIerta de produtos (que provoca
aumento do volume e diversidade dos dejetos) e a eliminao
e a reciclagem, que, ao contrario, atenuam o problema.
Depois, passamos aos Iatores de carater mais geral,
como a concorrncia, que estimula trs Iatores mencionados
(obsolescncia, embalagens e aumento da oIerta). A concor-
rncia Iavorece o crescimento econmico, que contribui para
a elevao do nivel de vida, o que, por sua vez, esta em estreita
relao com o nivel de consumo e com a ausncia de valor
econmico atribuido aos dejetos. Estes ultimos Iatores reIor-
am a produo de dejetos. A eliminao dos dejetos induz
custos, poluio e desperdicio de recursos que, por Iim, podem
inIluir desIavoravelmente sobre o crescimento econmico.
G|f|cc 3
Grofico oe mooelizooo cousol
Exemp|c: e||m|nooc oe oejecsJ
Ccncc||enc|c c|esc|menIc
eccncm|cc
n|ve| ce v|cc
emcc|cgem
ccnsumc
cesvc|c||zccc
ccs cejeIcs
volume/nofurezo
oos oejefos
exIe|nc||zccc
ccs cusIcs
e||m|nccc |ec|c|cgem
cusIcs pc|u|cc scIu|ccc
ccs ||xces
cespe|c|c|c
ccs |ecu|scs
ccsc|escenc|c
exIenscc
ce cfe|Ics
-)
-)
-)
115
PRCFDIlFlT lFTDIC
E por isso que a relao entre custos/poluio e
crescimento econmico e assinalada com o sinal negativo.
O papel do graIico de modelizao causal e colocar em
evidncia um grande numero de Iatores explicativos do
problema e das ligaes entre esses Iatores, de maneira a
apreender a complexidade do problema e sua dinmica. Desse
modo, o legista dispe de uma representao da realidade que
lhe permitira, eventualmente, elaborar uma estrategia de ao
adequada ao problema a resolver.
DeIinir o problema constitui o primeiro passo de uma
analise sistmica que toma a Iorma de um processo interativo.
A qualidade dessa etapa e de Iundamental relevncia, pois os
resultados obtidos constituem a materia-prima sobre a qual
trabalhara o legista.
II ~ ^ DFTFRlIl^^ DS FIlS F
DS IFTI\S
O jurista esta Iamiliarizado com a pesquisa das Iinali-
dades de uma lei. Ele ai atua sobretudo porque deve aplicar a
norma a um caso concreto. Procura, ento, o sentido da
norma, lanando mo de metodos teleologicos de interpreta-
o (historica ou contempornea). Com os meios de investi-
gao limitados de que dispe, ele atualiza os objetivos que
subjazem no texto legal.
A perspectiva do sociologo do direito e do avaliador da
lei e, simultaneamente, parecida e diversa. Como o jurista, o
sociologo, pela analise do discurso legislativo e do texto legal,
busca recuperar os objetivos a que se props o legislador ao
Iazer a lei. Mas ele no para ai. O estudo da aplicao da lei,
terreno de conIlito e negociao entre os interesses, vem
revelar-lhe que objetivos se escondem atras do conIronto
entre norma e realidade: a maneira de aplicar uma lei reIlete
objetivos Ireqentemente estranhos a vontade do legislador
10
.
O avaliador tambem no se pode contentar com a
reIerncia aos objetivos explicitos de uma lei para medir sua
10
J. -D. Delley, L
Mader, Que faire
des objectifs dans
une tude de mise
en oeuvre?,
Revue suisse de
sociologie, 3, 1981.
116
eIicacia. Uma abordagem to restrita conduz a negligncia de
parte importante dos eIeitos gerados e ao empobrecimento do
leque de Iins e objetivos eIetivamente perseguidos.
A tareIa do legista e bem diIerente. A partir de um
conjunto de Iins e objetivos que lhe e atribuido por seu
demandante, ele deve elaborar uma estrategia de ao susce-
tivel de Iavorecer a realizao desses objetivos. Mas, a esse
titulo, o mandato e raramente claro e exaustivo. Eis porque o
legista comea por explicitar, classiIicar e hierarquizar os Iins
e objetivos que lhe so propostos. A partir de um sistema
coerente de Iins e objetivos, ser-lhe-a ento possivel deduzir
um conjunto de medidas adequadas.
A determinao dos Iins e objetivos preconizados pela
legistica reveste-se de importncia cada vez maior no quadro
das leis Iinalizaveis
11
do Estado intervencionista (A). Mas a
observao do processo legislativo mostra que essa exigncia
metodologica choca-se com Iorte resistncia (B). A legistica
material prope uma serie de principios e se vale de Ierramentas
tecnicas (C) para a determinao dos Iins e objetivos legislativos.
^. ^ mcrtnca da dcfnc dcs cb[ctvcs
O Direito no existe em si mesmo mas em Iuno da
perseguio de certas Iinalidades. Toda lei visa realizar certos
Iins ou objetivos. Disso decorre a importncia, do ponto de
vista do metodo legislativo, de deIinir, da maneira mais exata
e precisa possivel, as Iinalidades de uma lei. Essa importncia
cresceu com o advento das legislaes que Luhmann qualiIi-
cou de programas Iinalizaveis, em oposio as regulamenta-
es condicionais. Ou, no dizer de Hayek, legislaes 'plano
de batalha (taxis), em oposio as regulamentaes Ieitas
com regras gerais e impessoais (kosmos).
Ainda que isso no seja Iacil, ja que os dois tipos de
legislao so tipos idealizados, pode-se tentar caracterizar,
como Iaremos em seguida, a diIerena entre as legislaes
tendentes a realizar um programa Iinalizavel e as legislaes
condicionais.
11
Nota do tradutor:
finalises, a prin-
cpio, significa fi-
nalizadas.
117
PRCFDIlFlT lFTDIC
a) Os objetivos de uma regulamentao traduzindo um
programa Iinalizavel tm vocao para serem Iormulados.
No acontece o mesmo com as regulamentaes
condicionais (de conduta), como o Codigo Civil, o Codigo
Penal, as leis Iiscais ou de policia. Para serem compreendidos,
esses codigos e leis no indicam nem precisam indicar as
Iinalidades que perseguem. Essas se deduzem das circunstn-
cias historicas e da regulamentao dada.
Ha, por tras desses codigos e leis, uma IilosoIia geral e
ponderaes de interesses que no so maniIestos, mas que o
juiz procura recuperar quando em Iace de um problema de
interpretao.
Entretanto, grandes leis intervencionistas concernentes
a proteo ambiental, administrao territorial ou proteo
social, por exemplo, exprimem Iinalidades to globais quanto
as implicitas nos grandes codigos. Para descobrir os objetivos
e estrategias e preciso Ireqentemente descer a hierarquia
normativa ate o nivel dos decretos ou, quem sabe, das
circulares.
Por vezes, ha declaraes governamentais paralelas a lei
que descortinam os alvos visados. O objetivo de atingir 80 de
aprovao no vestibular na Frana, que inspira as leis escolares,
resulta de declaraes repetidas dos sucessivos ministros de
Educao. Na Suia, o objetivo de se obter uma qualidade de ar
comparavel a existente nos anos 60 Ioi aIirmado em uma
declarao de inteno governamental contempornea a adoo
da lei sobre a proteo ambiental. As vezes, os objetivos
precisos so deIinidos em um programa politico.
As conIerncias de cupula europeias institucionalizaram
o procedimento: os regulamentos comunitarios so,
Ireqentemente, apenas atos de Iormalizao dos objetivos
nelas deIinidos. Basta considerar o objetivo da implementao
do 'grande mercado comum, em 1993, para se dar conta do
valor real dessas declaraes de inteno, que os juristas
seriam tentados a negligenciar por no terem a Iorma juridica
estrita.
118
As vezes, consultando-se os mecanismos de avaliao
de uma lei e que se podem descobrir os reais objetivos por ela
perseguidos. E o caso da lei que institui a 'renda de insero,
na Frana, cuja justiIicativa estipula que a lei 'e um dos
elementos de um dispositivo global de luta contra a pobreza,
com vistas a suprimir todas as Iormas de excluso,
notadamente nos dominios da educao, emprego, Iormao
proIissional, saude e moradia.
b) Os programas Iinalizaveis comportam uma articula-
o muito particular dos objetivos e dos meios para alcana-los.
Os meios so objetivos secundarios que devem ser
realizados mediante atividades mais concretas. V-se, assim,
delinear-se uma cadeia de objetivos e meios, que vai dos objetivos
mais gerais ate as atividades-meio mais concretas. A proposito,
o Direito singulariza-se como Ierramenta, entre outras, na
persecuo de certos Iins. Para realizar um programa, recorre-
mos igualmente ao dinheiro, a inIormao e a Iormao. Isso
explica a crescente instrumentalizao do Direito. Como numa
estrategia, num plano de batalha, a organizao mais adequada
dos meios disponiveis e decisiva para o sucesso.
c) Os programas Iinalizaveis so concebidos para
serem realizados progressivamente no tempo, por etapas
Esse escalonamento no tempo tira do Direito grande
parte de sua certeza e previsibilidade, pois nem os objetivos
nem os meios so Iixados invariavelmente. Tomemos inicial-
mente os objetivos, alvos a que nos dirigimos sem estar
seguros de alcana-los. Nesse sentido, eles no se apresentam
como situaes de Iato a serem necessariamente criadas em
prazo determinado, mas justiIicam, acima de tudo, um pro-
cesso dinmico em cujo quadro o legislador mobiliza Ioras
para modiIicar um estado de coisas julgado indesejavel
12
. Em
outras palavras, os objetivos so Iugazes na medida em que
sua deIinio depende de um contexto que varia no tempo,
contexto este em que os proprios conceitos evoluem.
Por outro lado, a organizao dos meios no pode ser
predeterminada; do mesmo modo que o bom estrategista tem
119
PRCFDIlFlT lFTDIC
que modiIicar seu plano conIorme o desenrolar da batalha, os
poderes publicos, encarregados de implementar um progra-
ma, devem ser capazes de adapta-lo ao sabor da evoluo do
Ienmeno sobre o qual pretendem atuar. As tecnicas que
permitem assegurar essa Ilexibilidade so a delegao legislativa
e a delegao administrativa. Esta ultima consiste na outorga
a administrao de um poder discricionario ou da Iaculdade de
utilizar na lei noes a tal ponto indeterminadas que permitam
a administrao agir conIorme sua vontade, contanto que
estejam no quadro das Iinalidades deIinidas.
d) Os objetivos dos programas Iinalizaveis tm voca-
o operacional
Assim e porque os programas devem ser avaliados e
uma avaliao, salvo em caso de operao a Iundo perdido,
supe que os pontos de reIerncia, ou seja, os objetivos, sejam
determinados com certa preciso. Ao reves, a ratio legis
(razo legal) ou os Iins das regulamentaes de conduta, por
no se prestarem a avaliaes, no tm essa vocao operacional.
e) A articulao entre objetivos e meios no e sempre
realizavel em certos dominios onde o Estado e levado a intervir
Esse e o caso especiIico dos dominios mal conhecidos
ou que evoluem rapidamente, como, por exemplo, a
biotecnologia, em que do Iim visado, qual seja o respeito pela
dignidade humana, no se podem deduzir os objetivos
operacionais conducentes a sua realizao. Em uma situao
de incerteza como essa, a soluo consiste em lanar mo de
instituies (por exemplo, um comit de etica) e procedimen-
tos com os quais os atores implicados possam elaborar regras
de conduta para a gesto do problema.
. Das dfculdadcs dc fcrmular fns c cb[ctvcs
As demandas de interveno dirigidas ao legislador
encontram sua origem na percepo de um intervalo julgado
inadmissivel entre uma situao de Iato e os valores buscados.
12
P. Noll, op.cit.,
(nota 4), p. 85.
120
Essa reIerncia aos valores justiIica a reivindicao de mudan-
a, a ideia de que outras situaes sejam possiveis. Para estar
em condies de adotar as medidas suscetiveis de modiIicar
a situao de Iato, o legislador deve visualizar com clareza a
situao desejavel. Sob o prisma metodologico, essa exigncia
de clareza e importante por dupla razo. O principio da
economia legislativa impe, de uma parte, que o legislador
intervenha somente se a situao desejada distinguir-se subs-
tancialmente da situao de Iato. De outra parte, uma concep-
o suIicientemente explicita da situao desejada e uma
condio indispensavel para determinar a estrategia e os meios
de ao na transIormao da situao de Iato.
Essa exigncia parece evidente. No entanto, a analise
do processo legislativo mostra que este esIoro de explicitar
Iins e objetivos e muito Ireqentemente negligenciado. De
maneira geral, o legislador tende a reagir a uma situao de Iato
julgada inaceitavel, so lhe restando colocar em pratica meios
a servio de um projeto claramente identiIicavel.
A inconsistncia que muitas vezes caracteriza os Iins
visados pelo legislador se explica pela necessidade de encon-
trar um acordo entre os interesses divergentes. Limitar-se a
descrever a situao desejada de maneira bem generica
Iavorece a adeso da maioria: quem atualmente se oporia a
assertiva de que 'o Estado protege o homem e seu meio natural
contra os atentados nocivos ou perturbadores que lhes so
perpetrados
13
? E essa adeso unnime subsiste ainda quando
a lei de proteo ambiental preceitua que seu Iim e 'proteger
os homens, os animais e as plantas, a biosIera e o ecossistema
das aes nocivas ou perturbadoras, e conservar a Iertilidade
dos solos.
Os conIlitos surgem to logo se tentem deIinir os
limiares de nocividade e os meios concretos de evitar que eles
sejam atingidos. Se o Iim abstrato consistente em Iavorecer
um meio ambiente saudavel interessa a cada um, os meios de
realizar esse Iim vo aIetar interesses substanciais deste ou
daquele grupo social, de consumidores, de empresas.
13
Art. 24 septies,
C o n s t i t u t i o n
fderale.
121
PRCFDIlFlT lFTDIC
Quando o Parlamento se decide a legislar sob ameaa
de iniciativa popular, preconizando a proibio de venda de
bens imoveis a pessoas domiciliadas no estrangeiro, ele se
contenta em aIirmar a necessidade de limitar o numero das
aquisies imobiliarias, sem precisar se pretende reduzir esse
numero ou simplesmente Irear seu crescimento. Esse Iim
vago reIlete a proIunda diviso, no seio do Parlamento e da
populao, entre aqueles que preconizam o livre acesso dos
estrangeiros ao mercado imobiliario suio e os partidarios de
uma severa restrio desse acesso.
E por essa razo que o sociologo do Direito, como
avaliador da lei, vai procurar nos textos regulamentares e na
aplicao da legislao o material que lhe permitira construir
o sistema de Iins e objetivos eIetivamente perseguidos.
Notemos, igualmente, que numerosos projetos de lei
incluem solues que tm pouca ou nenhuma relao com os
Iins explicitamente visados. Estes ultimos so Ireqentemente
mais amplos que a dimenso que lhes e dada no projeto. Essa
deIasagem se explica pelo Iato de que o discurso sobre os Iins
visa obter sustentao para o projeto e assegurar-lhe legitimi-
dade. Esse discurso expressa Iins politicos que tanto podem
reIletir as promessas eleitorais quanto as reivindicaes de
grupos de interesse ou a pesquisa de perIil
14 15
.
Os conIlitos de interesses e a necessidade de mascarar
as divergncias no so as unicas razes da diIiculdade com
que se deIronta o legislador para exprimir um sistema de Iins
e objetivos articulados e explicitos. Em certos dominios, o
Parlamento, a exemplo dos atores sociais e da opinio publica,
encontra-se incapaz de Iigurar de maneira precisa a situao
desejada. No se trata de camuIlagem, mas de ignorncia. A
evoluo tecnologica e, notadamente, de tamanha amplitude,
aberta a tantas possibilidades e ocorre em ritmo to acelerado
que o impacto das inovaes se torna diIicilmente previsivel.
Nessas condies, mesmo que se possa exprimir o Iim geral,
a determinao dos objetivos e medidas voltadas para sua
concretizao se apoia sobre a extrema Iluidez da situao a
regulamentar.
14
Nota do tradutor: o
autor refere-se
to somente a uma
rcherche de
profil, expresso
bastante utilizada
no mercado de tra-
bal ho, no que
concerne a recru-
tamento de mo-
de-obra. No con-
texto, a expres-
so parece apli-
cvel, necessari-
amente, ao perfil
do eleitorado.
15
Krems, po. Cit.,
(nota 5), p. 116.
122
C. Prncics c tccncas dc dctcrmnac dcs fns
c cb[ctvcs
O ponto de partida para a determinao dos Iins e
objetivos e a analise da emergncia do problema e de sua
deIinio, ja que a existncia de um problema supe uma
tenso entre um estado presente e um estado desejado.
Entretanto, e insuIiciente inventariar os Iins e objetivos
proprios aos diversos atores sociais e politicos, aIetos a seus
interesses e reivindicaes, tomando-os em sua Ieio origi-
nal, escolhendo alguns deles ou combinando-os num compro-
misso politico.
A deIinio dos Iins e objetivos da lei deve ultrapassar
os pontos de vista particularistas para expressar uma perspec-
tiva especiIica do Estado, sob a otica do interesse publico.
A simples negao da situao de Iato, percebida como
indesejavel, tambem no e suIiciente; e preciso, ao contrario,
preIigurar uma situao nova, preIerivel ao estado de coisas
existente. A determinao dos Iins e objetivos implica uma
Iormulao pro-ativa.
Podem-se deIinir os Iins como enunciados sobre
comportamento ou situao Iutura aIeta a um determinado
valor que se quer ver respeitado
16
. Em sua generalidade, o Iim
indica uma tareIa permanente que no sera jamais realizada
deIinitivamente. Ele aponta antes uma direo, uma tareIa a
completar que um estado deIinitivo de coisas. Assim sucede
com o Iim ja mencionado de proteo do homem e de seu meio
ambiente contra as aes nocivas e perturbadoras: e um Iim
de carater regulatorio, que, na Suia, sobreleva a responsabi-
lidade do poder central sem que se possa pretender seu
alcance pleno em um dado momento. Esse Iim regulatorio
deve ser concretizado por Iins operacionais chamados 'obje-
tivos. Fala-se em Iins operacionais porque so, em principio,
realizaveis por intermedio de iniciativas apropriadas. Na ver-
dade, o que se pode visar e a realizao desses objetivos, que
servem de parmetro para a avaliao dos resultados quanto
a consecuo do Iim ultimo.
16
Ibid., p. 139.
123
PRCFDIlFlT lFTDIC
Como proceder para chegar aos objetivos operacionais?
O caminho consiste em estabelecer um sistema de Iins e
objetivos hierarquizados. Um tal sistema compreende varios
niveis, das Iinalidades mais abstratas a objetivos muito preci-
sos e as medidas concretas que permitiro realiza-los. Ele
toma a Iorma de uma estrutura de planejamento arborea.
Para ilustrar esse caminho, tomemos o exemplo da
politica de moradia, cujo Iim e oIerecer a populao numero
suIiciente de residncias. Que signiIica concretamente esse
Iim? E melhor repartir o conjunto residencial existente, aumen-
tar a oIerta global de moradias ou construir moradias de baixo
custo? E quais so as medidas adequadas a realizao desses
Iins? Operacionalizar um Iim signiIica responder a todas essas
questes. As respostas vo certamente depender da analise
previa que nos permitiu precisar a natureza do problema.
Construir um sistema de Iins e objetivos e, a partir da
inteno maniIesta, estabelecer uma hierarquia, ordenar os
niveis que vo do mais abstrato ao mais concreto, colocando-
se a dupla questo do 'por qu e do 'como.
Esse duplo caminho vertical (para cima e para baixo)
permite:
1) reatar o(s) Iim(ns) inicialmente maniIestos aos Iins
mais abstratos e inserir, assim, a interveno demandada no
quadro mais geral da ao estatal;
2) inventariar os Iins e objetivos de mesmo nivel que
no so sempre inteiramente compativeis e harmoniza-los
mediante sua ponderao;
3) atualizar toda uma serie de medidas concretas capazes
de operacionalizar o Iim inicial e constituir o estoque de
instrumentos com que se possa traar uma estrategia de ao.
Pode-se duvidar do interesse de pesquisar os Iins, em
alto nivel de abstrao, num caminho que consista em deIinir
um campo de interveno muito concreto. OIerecer mora-
dias suIicientes ao povo no e um Iim explicito o bastante
para Iundamentar uma ao publica? Nesse caso, relacionar
124
a oIerta suIiciente de moradia com um Iim mais geral a
melhoria da qualidade de vida descortina outros Iins gerais,
ultimos, como por exemplo a utilizao econmica do solo,
os quais sugerem limites que se chocam com a realizao de
uma oIerta suIiciente de moradias, relativizando tal Iim. Se
cada pessoa deve dispor de habitao, por outro lado esse
direito tem que ser eIetivado no quadro da regulamentao
do uso territorial. Essa obrigao vai impor uma seleo dos
objetivos e das medidas suscetiveis de conciliar o direito a
moradia com as exigncias da administrao do territorio
(graIico 4).
Ligar um Iim a outro de nivel superior signiIica
tambem alargar as perspectivas de ao. Desse modo,
pesquisar as razes que motivam uma interveno em
Iavor do acesso dos habitantes a propriedade de sua
moradia permite atualizar toda uma serie de medidas que
respondam igualmente a esses motivos. Os Iins evocados
em prol de uma promoo do acesso a propriedade
imobiliaria so, outrossim, realizaveis, ao menos
Por qu?
Como?
Crescimenfo oe prosperioooe
[orf. 2 Confifuioo |ederol}
Profeoo do
meio ombienfe
Ufilizooo econmico
do olo
Pegulomenfooo do
uo ferriforiol
melhor ufilizooo do
morodio exifenfe
melhor ufilizooo de
zono de confruoo
encorojomenfo do
confruoo de morodio
Melhorio do
quolidode de vido
Oferfo uficienfe
Codo um dipe de
umo morodio uficienfe
- toxo de morodios votios
- toxo de morodios de luxo
- obrigotoriedode de utilitooo
- direito de utilitooo dos morodios votios
- densificooo dos construes - ojudo finonceiro
- obrigotoriedode de construir
- extensoo de tonos de constuoo
- simplificooo de procedimentos
- construoo pelo Estodo
/HBE? "
125
PRCFDIlFlT lFTDIC
parcialmente, por outros meios: assim, a busca da
segurana garantida pela propriedade de onde se mora
pode ser tambem atendida por melhores dispositivos de
proteo aos locatarios. A necessidade de autonomia
encontrara resposta em Iormas de propriedade como, por
exemplo, a cooperativa habitacional, ao passo que a
Iormao de poupana pode ser estimulada por incentivos
Iiscais.
Esse procedimento de abstrao seguido de
concretizao enriquece o cardapio de medidas divisaveis
(graIico 5).
Elaborar um sistema de Iins e objetivos permite eviden-
ciar as eventuais relaes de interdependncia entre Iins e
objetivos de mesmo nivel. A realizao de um Iim pode
acarretar impacto positivo ou negativo sobre a realizao de
outro Iim. A importncia que se atribua, respectivamente, a
um e outro determinara a natureza das medidas virtualmente
adotadas. Retomemos o exemplo da oIerta suIiciente de
Por qu?
Como?
egu|ono oulonom|o oouoono
o|oleoo do
|ocolo||o
coooe|ol|vo
oo|loc|ono|
fovorecer o
ocerro propriedode
/HBE? #
126
moradias. Esse Iim encontra sua primeira concretizao por
meio destes trs objetivos concorrentes: (graIico 6)
EnIatizar um ou outro Iator conduz automaticamente
a reduzir a importncia dos outros: assim, a prioridade deIinida
em Iavor da construo de novas moradias relegara a plano
secundario a melhor utilizao do parque imobiliario existente.
Ha, ento, necessidade de arbitrar o emprego desses Iatores
mediante sua ponderao. O peso atribuido a cada Iator
determinara a natureza e a intensidade dos meios respectivos
a serem empregados. Assim, deIinir peso de 60 ao objetivo
de estimular a construo de moradias implicara utilizao de
meios diversos daqueles virtualmente usados caso o peso
Iosse de 10 com relao aos dois outros Iatores.
Finalmente, a construo da estrutura arborea de Iins
e objetivos deve nos conduzir, por concretizaes sucessivas,
a elucidar os eIeitos ultimos e concretos que vo traduzir a
realizao dos Iins visados. Essa etapa de determinao dos
Iins e objetivos encontra ultimao no inventario dos eIeitos
e dos indicadores que os qualiIicam
17
.
Tabela de ~Efeitos ltimos
/HBE? $
10
30 0
17
W. Hugger,
Gesetze Ihre
Vo r b e r e i t u n g ,
Abfassung und
Prfung, Baden-
Baden 1983,
pp.125s.
Objetivos Efeitos Indicadores
1) Melhor utilizao do
parque imobilirio
existente.
Abrigar mais pessoas no
parque imobilirio
existente.
Taxa de ocupao dos
imveis
Taxa de imveis no
ocupados.
2) Melhor utilizao das
zonas edificveis.
Permitir a construo de
mais unidade
habitacionais por zona.
ndice de ocupao do
solo.
3) Construo de
moradias.
Aumento da oferta de
novas moradias
Crescimento lquido da
oferta habitacional.
127
PRCFDIlFlT lFTDIC
D. ^ cstratcga dc rcalzac dcs fns
To logo se determinem os eIeitos ultimos buscados,
e tempo de inventariar os meios suscetiveis de causa-los e,
ento, concretizar os objetivos pretendidos.
Para realizar os objetivos ou, em outros termos, para
resolver o problema, o Estado deve atuar sobre os comporta-
mentos ou o imaginario dos atores sociais; de maneira direta
ou indireta, ele procurara inIluenciar a escolha destes entre as
diIerentes possibilidades de ao que lhes so oIerecidas,
Iavorecendo certas alternativas em detrimento de outras e,
quia, excluindo outras mais.
Os meios de ao de que o Estado dispe para tanto so
multiplos. Fala-se de estrategia porque toda interveno esta-
tal implica uma combinao de meios no espao e no tempo;
com eIeito, raras so as situaes em que apenas uma medida
e aplicada de maneira uniIorme no tempo para produzir os
eIeitos esperados.
Quais so esses meios? Tradicionalmente, o Direito
expressa valores cuja realizao ocorre mediante aplicao de
regras positivas. O 'Estado policial do seculo XIX e do inicio
do seculo XX atua pouco, mas de modo constrangedor: o
instrumento de ao essencial e o mandamento, ou comando,
que toma Iorma de lei ou de ato administrativo. E em torno
dessas duas Iiguras que o direito administrativo se estruturou.
A estrutura caracteristica da ao do Estado policial e de tipo
condicional: as conseqncias da violao das normas
sanes so previstas e aplicadas pela administrao e pelo
juiz nos termos de um raciocinio dedutivo. Os controles,
jurisdicionais ou de outra natureza, erigem-se na conIormida-
de das normas inIeriores as normas superiores, bem como na
dos comportamentos as normas juridicas em geral.
Com o advento do Estado intervencionista moderno e
o desenvolvimento das politicas publicas, aparece um outro
modelo de ao, de tipo Iinalista, baseado na articulao de
meios, juridicos ou no, e dos objetivos a realizar: o meio
128
prescrio ou estimulo , ainda que haja conIormidade dos
comportamentos, no e mais a garantia de que os objetivos
visados sero atingidos. O meio e somente um instrumento a
servio dos objetivos.
Se o Estado intervencionista ampliou de maneira im-
portante sua ao sobre essa sociedade, igualmente alargou,
de modo sensivel, o leque de meios que emprega: a coarctao
(obrigao ou restrio) somaram-se por vezes como
sucedneos o incentivo, a persuaso e o acordo. A interven-
o estatal torna-se sempre mais soIisticada, insidiosa e sutil,
diro alguns. Mas, simultaneamente, ela lana mo, cada vez
mais, da cooperao das pessoas e grupos sociais sobre os
quais se exerce: quanto mais se estende, menos se Iaz
vigorosa. Ha uma especie de lei de Mariotte da ao estatal,
analoga aquela que rege a compresso dos gases.
Em tal modelo, os controles Iormais, de regularidade,
perdem sua importncia e cumprem papel apenas marginal no
que concerne aos instrumentos no juridicos. Eles perdem
tambem importncia em Iace do crescimento do poder
discricionario reservado a administrao para a realizao dos
objetivos. Os controles materiais, de eIicacia, tornam-se, ao
reves, prioritarios.
a) Os tipos de instrumentos
Podem-se distinguir diIerentes tipos de medidas (ins-
trumentos de ao) segundo seu modo de Iuncionamento:
1) instrumentos de tipo prescritivo ou coercitivo, aos
quais so associadas sanes (obrigaes, proibies e auto-
rizaes), ou seja, que impem comportamentos cuja
inobservncia e passivel de sano;
2) instrumentos de incentivo, que no impem com-
portamentos mas visam a suscita-los, notadamente por esti-
mulo Iinanceiro, positivo ou negativo, inIormao, Iormao
ou mesmo presso regulamentar;
3) instrumentos de coordenao;
129
PRCFDIlFlT lFTDIC
4) Iornecimento de bens e servios publicos pelo
Estado;
5) disponibilidade de procedimentos que regulem as
relaes entre diIerentes grupos sociais ou que garantam a
grupos determinados a participao em certas decises;
6) instrumentos de parceria.
As 'prescries (inclusive os instrumentos de
regulao) constituem, ainda hoje, o meio de ao estatal por
excelncia, mas so Ireqentemente conjugados com outros
instrumentos
18
. Elas exigem, via de regra, o Iuncionamento
de uma administrao de aplicao (meios pessoais e por
vezes tecnicos). Geram custos de controle e de sano
relativamente elevados, na medida em que impem compor-
tamentos que no so espontaneamente obtidos de seus
destinatarios. Estes ultimos vo tentar, ento, desenvolver
estrategias para evadir-se de seu cumprimento. Por isso
mesmo, e preciso que as prescries encontrem um nivel
minimo de adeso por parte dos seus destinatarios
19
.
Os 'incentivos so positivos, quando signiIiquem
uma vantagem para os destinatarios que se conIormem ao
comportamento desejado, ou negativos, quando penalizem os
que escolham conduta diversa. DiIerem dos instrumentos
coercitivos porque a sano que lhes e correlata no tm
natureza propriamente juridica, podendo ser econmica,
moral ou de Iato (concreta).
So Iinanceiros, quando visam inIluir no custo de um
comportamento. Positivos, procuram reduzir esse custo,
como no caso das subvenes, dos Iavores Iiscais ou da
concesso de credito Iacilitado. Tanto podem conIerir direi-
tos aos administrados como deixar ao administrador a
discricionariedade para decidir sobre sua utilizao.
Os incentivos negativos tendem a impedir ou prevenir
um dado comportamento, aumentando seu custo. O caso
mais tipico e aquele das taxas de orientao
20
; contrariamente
ao que sucede em caso de mandamento legal, a taxa no
18
Cf. infra, p.138.
19
Cf, por exemplo a
correlao entre
o nvel de taxa de
i mposi o e a
aceitao da fis-
calizao.
20
Nota do tradutor:
taxa de orienta-
o ou de ped-
gi o ecol gi co,
quando se circu-
la com um auto-
mvel, numa gran-
de metrpole, em
dia que lhe ve-
dado o trfego.
130
implica um dever de conduta. Ela no constitui uma sano
pela violao de uma norma de conduta. Os incentivos
Iinanceiros ajustam-se por completo a logica dos Estados em
economias de mercado e, por isso, esto bastante em voga
como substitutivos dos comandos providos de sano. Adap-
tam-se melhor a diversidade e a evoluo dos Iatos que os
mandamentos. Alem disso, importam a participao ativa dos
particulares na realizao das politicas publicas. Em geral, o
custo de controle e menos elevado que o concernente as
prescries.
Cada tipo de incentivo suscita problemas peculiares.
Os estimulos negativos, assim como os comandos ordinarios,
provocam atitudes Iraudulentas (tentativas de se subtrair a
incidncia da taxa). As vantagens Iiscais tm o inconveniente
de serem atribuidas por administradores Iiscais pouco preo-
cupados com o sucesso da politica publica. As subvenes
podem conduzir a comportamentos no econmicos (custos
exorbitantes, substituio artiIicial de atividades econmicas)
e provocar eIeitos perversos (excedentes agricolas).
Tambem existe o risco de que destinatarios pouco
organizados ou desorganizados ignorem ou no Iaam valer
seus direitos a essas subvenes. A eIetividade desse tipo de
medida implica ento um esIoro de inIormao por parte da
administrao.
De maneira geral, a eIetividade do incentivo, quer seja
positivo ou negativo, depende de um limiar econmico que
motive o destinatario a mudar seu comportamento: abaixo
desse limiar, ele desconsiderara tanto o custo adicional repre-
sentado pela taxa quanto o beneIicio da subveno.
Podem-se imaginar outros incentivos sem carater
Iinanceiro, mas com eIeitos econmicos. E o caso, por
exemplo, da atribuio estatal de rotulos de controle de
qualidade para um produto ou da excluso de uma empresa da
lista dos proIissionais credenciados para a execuo de uma
tareIa publica.
131
PRCFDIlFlT lFTDIC
Desse modo, a Confederao (Suia), antes mes-
mo de dispor de uma legislao de proteo ambiental,
introdu:iu um rotulo de controle de qualidade para as
instalaes de aquecimento, consoante padro de emis-
so toleravel. No mercado, esse rotulo adquiriu tal
importancia que, muito rapidamente, os principais fabri-
cantes adequaram-se a esse padro. No Canto de
Appen:ell Rhodes Exterieurs, as autoridades propuseram
aos profissionais da construo uma formao em tecni-
ca de economia de energia. As autoridades explicaram
claramente a esses profissionais que apenas os que
completassem com sucesso tal formao poderiam ser
contratados pelo Estado
21
.
O incentivo pode passar pela criao de um mercado.
No seio de um quadro prescritivo, o Estado recompensa os
comportamentos de destinatarios que Iazem um esIoro mais
relevante que o exigido por lei. Em materia de proteo do ar,
por exemplo, as empresas que consigam reduzir o nivel das
emisses poluentes abaixo do limiar normativo recebem
certiIicados de direito de poluio que podem ser vendidos a
outras empresas ou usados em suas demais unidades produ-
toras nas quais o respeito as normas se revele economicamen-
te mais oneroso.
O objetivo desse mercado no e abaixar o volume
global das emisses poluentes, mas melhorar a eIicincia da
legislao: preIerencialmente a impor, de modo linear, a
reduo de emisses poluentes, independentemente do custo
acarretado, o Estado, graas a esse artiIicio, permite aos
destinatarios realizar os objetivos da legislao de modo
menos oneroso.
Os incentivos no so submetidos a um regime juridico
uniIorme. A questo principal e saber se as exigncias de
legalidade so aplicaveis. As taxas devem respeitar as exign-
cias estritas que imperam em materia de impostos. Desde o
caso WIIler
22
, as exigncias de legalidade Ioram estendidas
aos incentivos positivos. Mas elas podem ser menos rigorosas
que em materia de administrao restritiva.
21
J.D. Delley/L. Mader,
L'tat face au dfi
n e r g t i q u e ,
Lausanne, 1986.
22
ATF 103 a 369.
132
Os incentivos, contrariamente as recomendaes, tra-
duzem-se, invariavelmente, em outorga de direitos, criao de
obrigaes ou de um status juridico.
O incentivo pode passar pela inIormao. Eis um vasto
dominio que cobre tanto a inIormao a um publico especiIico
(por exemplo, aos agricultores, no que diz respeito a cultura
integrada; ou aos toxicmanos, no quadro da luta contra a
Aids) quanto ao grande publico (campanhas em Iavor da
economia de energia, contra o tabagismo ou pela segurana
rodoviaria).
A inIormao torna-se Iormao quando se dirige a um
grupo particular que desempenha papel primordial em um setor
de atividade e lhe transmite conhecimentos suscetiveis de modi-
Iicar seu comportamento com vistas a implementao dos
objetivos desejados (programa de Iormao em materia de
economia de energia para os proIissionais da area de construo).
Se a ao do Estado pelo vies da inIormao pode-se
revelar eIicaz em Iace de uma situao relevante e momentosa
(por exemplo, apelo a economia de energia em seguida a crise
petroliIera), ela arrisca-se a perder seu impacto ao longo do
tempo, pelo menos no caso de campanhas para o publico em
geral, porque, nesse caso, a inIormao precede
Ireqentemente uma interveno mais constrangedora, pre-
parando o terreno, ou a acompanha, Iacilitando sua
implementao.
O Estado recorre a instrumentos de presso regula-
mentar quando reconhece no estar exatamente em condio
de deIinir melhor ou mais eIicazmente do que os atores sociais
os comportamentos necessarios aos Iins que persegue. Ele
Iixa ento os Iins e objetivos, deixando aos destinatarios a
escolha dos meios mais adequados para alcanar os objetivos
pretendidos. O incentivo consiste em Iazer pairar a ameaa de
uma soluo autoritaria no caso de no se atingirem os
objetivos pretendidos.
O incentivo, conIorme o nivel de recompensa ou
punio, e a inIormao, quando e repetitiva ate se tornar
133
PRCFDIlFlT lFTDIC
propaganda, podem vir a ser instrumentos to coercitivos
quanto as prescries.
O fornecimento de bens e servios se desenvolveu de
maneira importante no paradigma do Estado intervencionista
23
.
Todavia, a eIicacia desse modo de ao e hoje questionada
24
nos seguintes termos: o custo das prestaes publicas seria
elevado, os beneIicios no seriam usuIruidos prioritariamente
por seu publico-alvo, nem seriam suIicientemente adequados
as necessidades dos usuarios. Dai a tendncia de separar as
Iunes de superviso (o Estado zela pela prestao eIetiva
dos servios e bens publicos) e de oIerta (o Iornecedor a ser
escolhido deve ser aquele capaz de prestar o melhor servio
ao menor custo).
Esses instrumentos materiais no impem obrigaes
nem prevem sanes: sua propria existncia conduz a reali-
zao dos objetivos visados. A construo de quebra-molas
em uma rua modera a velocidade dos veiculos sem que seja
necessario impor uma limitao de velocidade. Igualmente,
retardar o inicio do horario escolar diminui o risco de acidente
para os alunos, na medida em que os livra do traIego nas horas
de pico. O interessante nesse tipo de medidas, uma vez
Iactiveis, e que seus eIeitos so Iacilmente previsiveis e no
oIerecem problemas de aplicao.
Os procedimentos e as instituies criam um quadro
Iormal para a tomada de deciso sem determinar, a priori, o
resultado material da deciso
25
. Associando Iormalmente os
atores sociais ao processo decisorio, os procedimentos repre-
sentam uma alternativa as prescries materiais destinadas a
proteger os interesses desses atores. A guisa de exemplo,
mencionamos a Comisso Federal da Concorrncia e a
plataIorma Iederal encarregada de coordenar e conceber a
politica das drogas.
Os instrumentos de parceria. No quadro da ao
concertada, o Estado no impe obrigaes aos administrados
apenas com base na lei ou na deciso administrativa, mas
negocia com eles. Ele age, ento, seja mediante contrato de
23
Por exemplo no
campo da educa-
o, da sade, dos
transportes.
24
Cf. a esse assun-
to as teori as
neoliberais e o de-
bate sobre a
desregulamentao.
25
Por exemplo, o di-
reito de ser con-
sultado, de fazer
oposio ou entrar
com recurso, de
ser representado
num rgo de de-
ciso, a obrigao
de conciliao.
134
direito administrativo com um particular ou uma coletividade
publica para a execuo de uma tareIa publica, seja de maneira
geral, celebrando acordos com organizaes representativas
(convenes coletivas, acordos amigaveis).
F. ^ cscclha dcs nstrumcntcs
a) Os principios
Os principios de metodo legislativo que permitem
otimizar a escolha dos meios de ao estatal no esto ainda
muito desenvolvidos. Pode-se, no obstante, Iormular quatro
principios de carater geral.
1 O principio da subsidiariedade
Tem a ver, parcialmente, com o principio juridico que
determina, em Iace da existncia de varios meios conducentes
a um objetivo, a escolha do menos constrangedor dos direitos
do administrado. A diIerena entre o principio juridico e o
principio de metodo legislativo e que este ultimo visa a
otimizao dos meios com relao aos objetivos, ou seja, a
economia dos meios empregados. Ele tem em vista a ao
estatal, qualquer que seja ela, como geradora de custos a
serem minimizados. Sua aplicao supe uma avaliao de
eIicincia. Os limites desse tipo de avaliao residem na
diIiculdade de comparar o custo e os eIeitos de diversas
medidas estatais.
E diIicil, por exemplo, comparar o custo de uma
campanha publicitaria com os resultantes do controle de uma
proibio legal, assim como os eIeitos de ambas as iniciativas.
2 O principio da adequao
Da proibio da conduta arbitraria
26
decorre a obriga-
o para o legislador de assegurar uma adequao minima dos
instrumentos escolhidos aos objetivos perseguidos. O contro-
le jurisdicional dessa adequao continua bastante teorico na
medida em que os tribunais no dispem de estudos empiricos
26
Art. 4, Constitui-
o Federal.
135
PRCFDIlFlT lFTDIC
que permitam aprecia-la. O principio do metodo legislativo vai
mais longe que o principio juridico. Ele postula uma adequa-
o ideal. O controle dessa adequao supe tanto uma
avaliao prospectiva quanto uma retrospectiva. Se esse tipo
de avaliao Ioi Ieita, os estudos poderiam servir para contro-
lar o respeito ao principio juridico, na medida em que
revelariam uma inadequao maniIesta.
3 O principio da sinergia
As politicas publicas modernas se caracterizam pelo
Iato de implicarem o recurso conjunto a varios instrumentos
(prescries, dinheiro, inIormao). O metodo legislativo
postula inicialmente que varias medidas no se entrechoquem.
A existncia de contradies entre elas no e rara. Em um
estudo dedicado a lei Furgler sobre a aquisio de imoveis por
estrangeiros
27
, nos constatamos que as medidas penais cho-
cavam-se com as civis (nulidade da venda Ieita com violao
a lei). O comprador que se considerava lesado pelo vendedor
no ousava Iazer valer a nulidade por medo de se expor as
sanes penais previstas. O metodo legislativo no se atem a
prescrever a no-contradio. Ela visa a otimizao da com-
binao de meios empregados. Isso implica que se tenha bom
conhecimento do Iuncionamento de cada meio. Seria preciso
tambem que, no quadro das avaliaes, se pudesse pesquisar
a eIicacia da conjugao de meios.
4 O principio da celeridade
A experincia mostra que os problemas sociais evolu-
em mais depressa que a capacidade dos poderes publicos de
encontrar solues para eles. Na Suia, em particular, as
exigncias democraticas e o Iuncionamento lento do sistema
politico agravam o problema.
Na eventualidade de os poderes publicos serem incapa-
zes de Iorjar as bases constitucionais ou legais necessarias,
v-se que os mesmos recorrem a paliativos, como disposies
internas de eIeito externo (proteo de dados) ou disposies
que se tornam juridicamente inatacaveis (organizao sem
27
Delley et al., op.
cit., (nota 5).
136
base legal em materia de radios locais, a vista de que o poder
de conceder autorizaes esta a cargo do Conselho Federal
28
,
cujas decises so inatacaveis; no nivel cantonal, recurso ao
decreto, preIerencialmente a lei).
Como os principios de direito e o metodo legislativo
so, nessa materia, contraditorios, seria preciso harmoniza-
los. E isso que se Iaz pelo direito a urgncia (artigo 89 bis da
Constituio Suia).
Poderia cogitar-se de permitir ao Governo ou ao
Parlamento a adoo de legislaes experimentais segundo um
procedimento mais rapido que o que rege a elaborao da lei
ordinaria, sob a condio de que tais atos se limitem estrita-
mente no tempo e que ao termino da experincia o legislador
seja obrigado a recorrer ao procedimento ordinario.
b) As tcnicas
No momento de proceder a escolha dos instrumentos, o
legista e ameaado pelo perigo da rotina. Sua Iamiliaridade com
certos tipos de instrumento o conduz Ireqentemente a preIerir
conIiar nas medidas que ele ja conhece em vez de procurar o
instrumento ou a conjugao de instrumentos suscetiveis de
inIluenciar mais eIicazmente os comportamentos com vistas a
atingir o objetivo desejado. Os instrumentos checados adquirem
uma especie de Iora normativa que limita a possibilidade de
escolha e impede arranjos novos. O Ienmeno e particularmente
visivel, por exemplo, no que tange ao direito penal: quando um
comportamento penalmente condenavel ganha corpo, o legisla-
dor escolhe prioritariamente o aumento da pena.
Para alem da Iora normativa, certos instrumentos de
ao adquirem um estatuto privilegiado por causa da situao
de Iato que contribuiram para criar. Assim, o legislador
escolheu uma rede de canalizao para encaminhar o esgoto
ate a estao de tratamento, impondo aos emitentes a obriga-
o de se ligarem a rede. Essa escolha exigiu, ao longo dos
anos, investimentos de tal importncia que se tornou muito
diIicil imaginar outra estrategia, por exemplo, mais descentra-
28
Nota do tradutor:
este o nome ofi-
cial do governo
suo.
137
PRCFDIlFlT lFTDIC
lizada e dirigida a preveno, ainda que esta ultima se revelasse
menos onerosa. Nesse exemplo, e a Iora normativa dos Iatos
que dita sua lei.
Nesse passo, a abordagem consiste em estabelecer a
lista mais completa possivel dos instrumentos de ao dispo-
niveis e capazes de contribuir para a soluo do problema em
causa. Somente na seqncia, com base no criterio de
adequao aos Iins visados e na viabilidade juridica, politica e
Iinanceira, poder-se-a Iazer a escolha.
O metodo propositivo de Bender
29
constitui a aborda-
gem mais simples. Ele se desenrola em trs etapas:
1) O problema por que as pessoas no se comportam
de maneira que conduza ao Iim almejado? e descrito em
proposies simples.
2) Essas proposies so reIutadas, o que conduz a
descrever os comportamentos adequados ao Iim almejado.
3) Procuram-se, ento, as medidas proprias para
realizar as proposies reIutadas.
Essa abordagem apresenta uma dupla vantagem. De
uma parte, permite inventariar exaustivamente as medidas
possiveis e, de outra, evidencia os limites de interveno
publica (ver exemplo na pagina seguinte).
O inventario nada diz sobre a escolha das medidas e as
diIerentes combinaes possiveis. Para Iacilitar tais operaes,
Hugger
30
sugere a utilizao da 'matriz morIologica, uma
maneira de visualizar, de uma parte, os elementos constitutivos
das medidas vislumbradas e, de outra, as variaes possiveis
desses elementos. Dessa maneira e possivel combinar diIeren-
tes medidas e elaborar varios cenarios de interveno.
Para continuar no exemplo de uma politica visando
equilibrar o mercado habitacional a oIerta de moradia
adequada a demanda , pode-se imaginar um cenario centrado
na prioridade do incentivo a construo (Ilexibilizao de
procedimentos juridico-burocraticos envolvidos na constru-
o, disponibilizao de equipamentos e terras ediIicaveis),
29
Hugger, op. cit.,
(nota 18), pp. 133s.
30
Ibid., p.136.
138
transIerindo-se a coletividade o nus do esIoro Iinanceiro
que propiciara, a quem precisa de imovel e no tem renda, um
aluguel subsidiado. Tambem se pode cogitar de um cenario
em que o Estado ajude os promotores do investimento com
subvenes e vantagens Iiscais de maneira a Iazer baixar o
aluguel das moradias a um nivel suportavel para os locatarios.
Ou ainda, um cenario de maior intervencionismo, em que o
Estado constroi, ele proprio, as moradias para responder as
necessidades no satisIeitas pelo mercado.
Assim como o graIico de modelizao causal nos
permitiu visualizar o conjunto dos Iatores que determinam o
problema a resolver e as relaes existentes entre eles, o
graIico de modelizao dos eIeitos
31
Iacilita o inventario dos
possiveis eIeitos de uma medida ou de um conjunto de
medidas, suas relaes e sua qualidade (eIeitos positivos ou
negativos).
O mtodo propositivo. Oferta suficiente de moradias
31
Ibid., pp.145ss.
Proposio Negao SoIues
A escassez de moradia
favorece a elevao dos
aluguis e no estimula
os investidores a
construir.
A escassez de moradia
no favorece a
elevao dos aluguis
e estimula os
investidores a construir.
Aumentar o controle
legal dos aluguis.
(no parece lgico do
ponto de vista
econmico)
No h quantidade
suficiente de terrenos
edificveis disponveis.
H quantidade
suficiente de terrenos
edificveis disponveis.
Modificar os planos de
zoneamento para
aumentar a zona
edificvel.
Os terrenos edificveis
no dispem de
equipamento urbano.
Os terrenos edificveis
dispem de
equipamento urbano.
Desenvolver os
equipamentos urbanos
nas zonas edificveis.
Os proprietrios de casas
individuais situadas nas
zonas edificveis no
esto dispostos a vender.
Os proprietrios de
casas individuais
situadas nas zonas
edificveis esto
dispostos a vender.
Propor uma moradia de
substituio.
O tempo de construo
dos imveis longo
demais para responder
ao aumento da demanda.
O tempo de construo
dos imveis no
muito longo e permite
responder ao aumento
da demanda.
Acelerar e simplificar o
procedimento de
autorizao para
construir.
O nvel dos aluguis
residenciais novos
elevado demais para a
maioria dos interessados.
O nvel dos aluguis
residenciais novos no
elevado demais para
a maioria dos
interessados.
Abaixar o custo de
construo.
Abaixar o nvel dos
aluguis mediante
subveno.
Aumentar o controle
legal sobre os aluguis.
139
PRCFDIlFlT lFTDIC
III ~ ^ ^\^LI^^ PRSPFCTI\^
Como escolher entre as diIerentes medidas
inventariadas, ou seja, entre os cenarios de interveno
possiveis?
O primeiro criterio a levar-se em conta e certamente o
da adequao das medidas aos objetivos visados, ou seja, sua
eIicacia. Mas a eIicacia no e um criterio abstrato. A realizao
dos objetivos implica um processo concreto e se choca com
toda uma serie de obstaculos, tais como o custo das medidas,
sua insero no ordenamento juridico, sua aceitao politica,
viabilidade operacional, tempo disponivel para que esses
objetivos sejam atingidos. De maneira mais geral, a escolha
das medidas mais apropriadas aos Iins buscados por uma
legislao deve levar em conta, alem dos eIeitos desejados, o
impacto previsivel, quer dizer, o conjunto dos eIeitos possi-
veis sobre os destinatarios diretos e os demais publicos
atingidos. Da mesma Iorma, e preciso elucidar o impacto do
projeto sobre outras politicas publicas: assim, uma legislao
que vise garantir a oIerta habitacional adequada pode, conIor-
me as medidas vislumbradas, ter eIeitos indesejaveis sobre a
politica de ocupao territorial, sobre a conjuntura econmi-
ca, etc.
A avaliao prospectiva integra todos esses criterios.
Ela visa inIormar, com a maior preciso possivel, o conjunto
dos eIeitos potenciais das medidas vislumbradas. Trata-se de
uma abordagem de otimizao que procura evidenciar as
condies da melhor escolha.
As questes a que se tenta responder com a avaliao
prospectiva levam a uma situao Iutura, como tal, desconhe-
cida. Os metodos utilizados para elaborar as respostas se
aplicam, por sua vez, a dados empiricos, observaveis, relati-
vos ento a situaes passadas. Essa passagem do passado ao
Iuturo uma extrapolao representa uma diIiculdade
metodologica de monta. A validade das respostas sugeridas
depende da capacidade de considerar o contexto provavel no
qual se inscrevero as medidas avaliadas (evoluo econmi-
140
ca, recursos disponiveis, mudanas de atitudes), o qual pode
conhecer Iortes variaes.
Distinguem-se dois grandes tipos de avaliao
prospectiva conIorme esta ultima se apoie nos metodos de
analise (prfmethoden) ou nos metodos de teste (testmethoden).
O primeiro tipo se aplica a uma medida ou conjunto de medidas
para conhecer aspectos particulares de um projeto legislativo,
conIorme criterios determinados, enquanto o segundo tenta
prever o comportamento de um projeto como se ele houvesse
entrado em vigor
32
.
^. s mctcdcs dc analsc
O direito comparado constitui o metodo mais simples
e Ireqentemente usado. Ele Iornece inIormaes sobre as
experincias Ieitas em outros paises e da uma primeira
indicao sobre a utilidade das medidas implementadas,
contanto que os eIeitos das legislaes estrangeiras tenham
sido avaliados. No se deve, todavia, camuIlar os limites dessa
aproximao, notadamente as diIiculdades inerentes a trans-
posio de um modelo de ao para um contexto sociojuridico
diverso.
O legista pode igualmente se apoiar nos resultados das
pesquisas de sociologia legislativa, ai compreendidos os que
so Iornecidos pelas avaliaes retrospectivas. Esses traba-
lhos inventariam toda uma serie de problemas e eIeitos ligados
a legislao em vigor. Os resultados obtidos por meio dessas
analises de base empirica deveriam contribuir para minimizar
o risco de uma apreciao Iundada, quase exclusivamente, em
criterios de bom senso ou em preconceitos
33
. Mas tambem
nesse caso e preciso cuidado: a inIormao extraida da
observao de uma realidade passada ou presente no e
pertinente para antecipar uma situao Iutura.
Para prever de maneira mais precisa a intensidade e as
modalidades dos eIeitos esperados, e preciso recorrer a
metodos estatisticos mais soIisticados, tais como a
extrapolao, a analise de interdependncia, a modelizao ou
32
C. Bhret/W.
Hugger, Test und
Prfung von
Gesetzentwrfen,
Kln/Bonn, 1980,
p. 28.
33
Hugger, op.cit.,
(nota 18), p. 144.
141
PRCFDIlFlT lFTDIC
a analise custo-beneIicio. O recurso a esses metodos e
particularmente util em dominios de interveno como a
questo Iiscal e a politica econmica, principalmente, domi-
nios para os quais se dispe de dados quantitativos indispen-
saveis a sua aplicao.
A arvore da deciso e uma tecnica simples e util para
comparar a utilidade das diIerentes medidas vislumbradas e
Iacilitar assim a escolha do legista. Com base em sondagens,
dados Iornecidos eventualmente por estudos de sociologia
legislativa ou de direito comparado, ou ainda em pareceres de
especialistas, trata-se de combinar o grau de adequao de
cada medida ao objetivo visado (eIicacia teorica) e a probabi-
lidade de apario do comportamento esperado (eIetividade),
de maneira a elucidar sua eIicacia real (utilidade).
A rvore da deciso
Adequao ao fim
(sobre 100)
Efetividade provvel
(sobre 1)
Utilidade
Medida 1 80 0.8 64
Medida 2 60 0.5 30
Medida 3 40 0.9 36
Medida 4 70 0.6 42
Se a medida 1 apresenta uma adequao ao Iim visado
de 80, e se a probabilidade de que ela seja respeitada em
caso de preceito prescritivo ou atendida em caso de
incitao e estimada em 0.8, sua utilidade atinge 64 (80x0.8).
A utilidade comparada das diIerentes medidas permite proce-
der a escolha. Pode-se ainda ponderar o valor de utilidade das
medidas por meio de seu custo respectivo
34
.
. s mctcdcs dc tcstc
Contrariamente a simulao, que exige emprego de um
computador, o 'jogo coloca em cena atores que endossam
os papeis dos aplicadores e dos destinatarios das medidas
vislumbradas e preIiguram o cenario deIinido pelo projeto de
lei
35
. Esse procedimento e util diante da impossibilidade de se
implicar diretamente aplicadores e destinatarios em uma
34
Hugger, op.
ci t .,(nota 18),
1 4 8 s . ; B h r e t /
Hugger, op.ci t.,
(nota 33), p. 158s.
35
Bhret/Hugger,
ibid., pp. 73ss.
142
avaliao, ou quando se trata de testar as interaes entre
pessoas cujos interesses divergem. Os resultados obtidos do
sinais de tipo qualitativo sobre os conIlitos entre atores e
permitem observar os comportamentos destes ultimos, assim
como a adequao dos procedimentos previstos pelo projeto
de lei, e apreciar a pertinncia de diIerentes alternativas. A
qualidade dos resultados obtidos depende da capacidade dos
atores de exercer os papeis que lhes so atribuidos.
O 'teste pratico se pretende mais proximo da realida-
de. De Iato, ele consiste em veriIicar os eIeitos das medidas
vislumbradas, Iazendo-se aplica-las, Iicticiamente, por publi-
cos potencialmente implicados. Contrariamente ao 'jogo,
no se lana mo, nesse procedimento, de atores que endos-
sam os papeis, mas dos proprios aplicadores e destinatarios
cujos comportamentos Iace ao projeto so analisados
36
.
Tomemos o exemplo de um projeto de lei que prev subven-
es para melhorar a qualidade energetica das construes: os
proprietarios de imoveis so convidados a se maniIestar com
relao as possibilidades de subveno, e uma administrao
examina as proposies e toma as decises, como se a
legislao ja estivesse em vigor. A qualidade dos resultados
obtidos depende da representatividade das pessoas associadas
a essa experincia Iicticia.
C. ^ lcgslac cxcrmcntal
A legislao experimental representa a Iorma mais
avanada de teste legislativo. Mas, contrariamente a este
ultimo, trata-se de um ato estatal obrigatorio que contem
regras de Direito, a saber, normas gerais e abstratas. Toda
legislao pode ser considerada como um experimento, quer
dizer, uma hipotese de ao, uma conjectura sobre o Iuturo
que pode ser desmentida pelos Iatos. Se os resultados espe-
rados no so alcanados, a legislao sera ento revista. A
legislao experimental reIlete mais explicitamente essa ca-
racteristica, pois e limitada no tempo e prev, as vezes, um
campo pessoal ou territorial de aplicao restrita na compara-
o com o campo de aplicao deIinitivo. Alias, ela contem um
dispositivo de avaliao que permite recolher as inIormaes
36
Ibid., pp. 5973ss.
143
PRCFDIlFlT lFTDIC
pertinentes quanto aos eIeitos que opera e apreciar a oportu-
nidade de edita-la de maneira deIinitiva.
A legislao experimental e indicada uma vez que os
resultados da avaliao prospectiva se revelem por demais
incertos. Alias, esse procedimento deve se limitar a medidas
extremamente bem delimitadas e puntuais, sobre as quais
estejamos seguros de poder precisar seu impacto, sem maior
diIiculdade. Apenas medidas claramente avaliaveis atestaro o
carater verdadeiramente experimental do procedimento.
37
bl cgr af a
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dune politique federale dincitation a la constrution de
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Traduo: Leo Noronha
Reviso da traduo: Diana Ceres e Ruth Schmitz
37
C.-A. Morand,
" L ' o b l i g a t i o n
d'valuer les effets
des lois", Evaluation
lgislative et lois
exprimentales,
(C.-A. Morand, d.)
Aix-en-Provence,
1993, pp. 7933;
Bhret/Hugger, op.
cit (nota 32),
pp. 50ss
145
TFT F PRFTFT:
IlTFRPRFTF F l\lD D^ \ID^
TFT F PRFTFT:
SÎl ISF FRTFS FLF\RY
FÎ
FÎ
o longo do tempo, especialmente na
tradio do pensamento ocidental
cujas origens remontam a Grecia
antiga, IilosoIos e juristas tm se
voltado para a busca da Iun-
damentao da norma juridica, quase
sempre com o intuito de desvendar
as bases da legitimao da coao
que se impe aos membros de uma
determinada sociedade. Regras
concretas e especiIicas, sejam elas
escritas ou mantidas pela tradio da sociedade, na maior parte
da historia do pensamento ocidental, so vistas como derivadas
da vontade de entidades religiosas, mitologicas ou, a partir do
iluminismo, Iruto de abstraes tais como a 'natureza humana
ou a 'vontade geral da nao. Entre as conseqncias dessa
Iorma de proceder, encontra-se algo que poderiamos denominar
'Ietiche da norma, que, operando na mesma logica descrita
por Marx em relao a moeda, obscurece o desvendamento
Sabino Jos Fortes
Fleury consultor
da Assembl i a
Legislativa de Minas
Gerais, e, atualmen-
te, ocupa o cargo de
Gerente-Geral da
C o n s u l t o r i a
Temtica.
146
das relaes que se instauram no interior do processo de
aplicao do Direito. Nessa concepo supra-humana da
origem da lei, as relaes de poder e dominao so substituidas
pela suposta neutralidade do mundo juridico, e o trabalho do
interprete reduz-se a 'descoberta da verdade imanente
que sempre esta subjacente ao texto da norma legal.
Outra deve ser a perspectiva adotada para a compreenso
moderna do Direito e da lei. Respeitadas as eruditas e soIisticadas
teorias dos IilosoIos idealistas e jusnaturalistas de todos os
tempos e matizes, parece-me inadequado buscar um Direito
que no se maniIesta no mundo por meio de regras humanamente
enunciadas e, o que e Iundamental, sempre interpretadas a
partir de realidades culturais, sociais, politicas e econmicas,
historicamente determinadas.
O Direito, compreendido a partir das suas origens
historica e sociologica, no existe dissociado de sua
aplicao pratica. A enunciao da regra e ao mesmo
tempo a sua interpretao e a sua pratica: e praxis.
Compreender esta praxis juridica importa um movimento
constante de decomposio e recomposio de uma
complexa totalidade social, da qual o Direito e parte, e que
se apresenta aos olhos do interprete de Iorma quase
sempre Iragmentada e muitas vezes desconexa. A
interpretao no se exaure nos estreitos limites do
conhecimento da regra objetiva: envereda-se pelos
meandros do mundo social, que da sentido e signiIicado
ao texto da lei.
O Direito e um Ienmeno social e cultural: suas normas
maniIestam-se de Iormas diIerenciadas em tempos e espaos
determinados. A interpretao do Direito no pode prescindir
do exame das condies e contradies que envolvem o Iato
e o contexto, a norma e os homens que a aplicam. O que aos
olhos do moderno ocidente as vezes aparece como um
completo absurdo pode ter sido o que em outras sociedades
(ou nessa mesma sociedade, em outros tempos) era o exigido
para a propria eIetivao da justia. Ao ordenar a execuo do
Iilho do construtor responsavel pelo desabamento de uma
147
TFT F PRFTFT:
casa, quando disso decorresse a morte do Iilho do dono do
imovel, o Codigo de Hamurabi nada mais Iazia do que
promover a justia, como ento era considerada. A possibilidade
de deserdao da Iilha 'desonesta , isto e, que no Iosse
virgem e habitasse a casa paterna que vigorou no direito
positivo brasileiro durante praticamente todo o seculo XX ,
estava plenamente inserida no contexto moral que marcou a
elaborao do Codigo Civil Brasileiro, de 1916.
O reconhecimento da diversidade dos usos e costumes
e da adequao das normas a essa mesma diversidade cultural
a importncia do 'saber local, conIorme a terminologia
adotada por Geertz (1998) e uma condio indispensavel
para a moderna interpretao do Ienmeno juridico como
Iorma de linguagem social.
O Direito e, portanto, uma Iorma de comunicao
social: a norma que pretende impor um dever-ser juridico
ao mesmo tempo exprime e legitima, no seu conteudo, as
intenes (maniIestas ou ocultas) daquele grupo social
que as elabora e aplica. A comunicao e Iorma e conteudo,
e expresso e inteno. O texto juridico e contexto e
tambem pre-texto, posto que e contaminado por inumeras
condies que, para desespero dos positivistas mais
puros, escapam ao mbito da cincia juridica. Numa
concepo que privilegia a interpretao, a leitura da
norma se torna cada vez mais complexa, e muito da
certeza antiga dos interpretes se dissipa.
O Direito e, enIim, uma das expresses mais visiveis da
dominao. E, portanto, um Ienmeno politico: tanto a criao
quanto a aplicao das normas exprimem determinadas relaes
de poder. Mudam, no tempo, as Iormas de sua legitimao. O
ProIeta que desceu do Monte Sinai com as leis que lhes Ioram
ditadas pelo proprio Deus e substituido pelas tradies imemoriais
e consolidadas ou, mais recentemente, no Ocidente, pelo
Parlamento que se reune, delibera, aprova e Iaz publicar as
normas que elabora ou que quem sabe ? lhes tenham sido
ditadas por novos deuses (a quem talvez se preste, no mundo
atual, mais reverncia do que a prestada por Moises a Jeova).
148
O Direito e tudo isso e algo mais: no Direito, o TEXTO
contexto e pre-texto e, tambem e sobretudo, PRETEXTO,
para a pratica da dominao.

Apresentados os pressupostos, impe-se, agora, um
delineamento do que se busca neste trabalho. A ideia geral que
se apresenta como Iio condutor das reIlexes e a de que o
Direito inexiste em abstrato e de que a norma enunciada
somente subsiste como praxis. Nesse sentido, o Direito e,
como acentua Habermas (1997), uma Iorma de maniIestao
da 'razo comunicativa: a regra vigente somente adquire
sentido se interpretada e aplicada.
A partir dessa premissa, interessa-me sobretudo um
aspecto que, no meu entender, tem sido pouco explorado no
estudo do Direito: o das relaes rituais subentendidas na sua
aplicao. Nessas relaes, a linguagem simbolica do Direito,
com os seus mitos e ritos (em suma, o ritual juridico),
apresenta-se ao mundo coberta por um manto de 'neutralidade
ou de 'iseno, negando ou pelo menos obscurecendo a sua
natureza politica.
A interpretao do Direito, que tem como ponto de
partida o texto (escrito ou tradicionalmente aceito), somente
se completa quando se examinam determinados rituais
consagrados pelos codigos e usos e aceitos quase sempre
como inevitaveis ou 'cientiIicos. Esses rituais, tambem eles,
constituem uma Iorma de linguagem social. O interprete
autorizado da lei o proIeta, a pitonisa, o jurista e o magistrado
participa de um ritual juridico comunicativo. ReIletir sobre
alguns aspectos desse ritual, com nIase nas politicas de
legitimao, e o objetivo que aqui se prope.
A primeira parte do trabalho e voltada para alguns
aspectos da comunicao humana e procura introduzir o tema
ja mencionado da linguagem dos rituais. A reIerncia a
exemplos citados na Antropologia explica-se pela propria
natureza da abordagem adotada, na qual se pretende ressaltar
149
TFT F PRFTFT:
a importncia do contexto cultural para o delineamento dos
limites do que se pode legitimamente exprimir. O sujeito e o
objeto da comunicao aparecem numa perspectiva concreta,
que leva em conta tanto os limites impostos pelo ambiente
exterior quanto os decorrentes de relaes politicas existentes
em todas as sociedades. O ritual aparece, ao Iinal, como
sendo, ele mesmo, um importante elemento da linguagem
social e, como tal, sujeito a varias das condies que se Iazem
necessarias em outras Iormas de comunicao.
A segunda parte tem como objeto central o estudo da
interpretao do Direito. Nesse aspecto, o interesse se volta
para a legitimao do processo de interpretao e para o lugar
do interprete. O ritual de interpretao deve ser conduzido por
interpretes socialmente considerados legitimos, em espaos
determinados e segundo procedimentos especiIicos. Esses
componentes do ritual juridico no so neutros: a eles se
recorre quando se Iaz necessario disIarar o carater
eminentemente politico que se esconde sob a capa da iseno
na aplicao do Direito. Trata-se, em sintese, de se reconhecer
a assimetria de poder existente nas relaes juridicas e na
aplicao das normas legais, assimetria esta que deriva do no-
compartilhamento, em termos de igualdade cognitiva, dos
signiIicados textuais e dos mecanismos rituais ali existentes.
s lmtcs da fala: as vacas nucr c a
flcscfa austriaca
'A linguagem e um labirinto de caminhos. Joce entra
por um lado e sabe onde esta, voce chega por outro lado ao
mesmo lugar e no sabe mais onde esta.` ( Wittgenstein,
Investigaes FilosoIicas 203)
Antes de Ialarmos sobre Constituio, leis ordinarias e
complementares, medidas provisorias e decretos-lei, processos
e procedimentos, enIim, tudo aquilo que perpassa a pratica
juridica em uma sociedade como a brasileira moderna, e que
nos parece ao mesmo tempo Iamiliar e indeciIravel, e necessario
que nos voltemos para a complexa cadeia de signiIicados que
se esconde nos labirintos da linguagem. Para isso, nada mais
150
interessante do que discorrermos sobre as vacas (que so,
aIinal de contas, icones da simplicidade da vida rural, idilica,
que nos aparece nos sonhos da Arcadia).
Para alguem que sempre morou em uma grande cidade
ocidental, uma vaca nada mais e do que algo que da origem a
carne que se compra embalada em bandejas de supermercado.
Ou, quando muito, um ser exotico que se conhece apenas por
meio de ilustraes, Iotos ou imagens cinematograIicas, e
que, quando visto pela primeira vez, provoca inusitadas
sensaes. AIinal, alguns ainda devem se lembrar do
noticiado primeiro encontro do ento Ministro Jose Serra
com um animal vivo dessa especie, narrado com humor e
ironia pelo Jornal Folha de S.Paulo, em sua edio de 23
de agosto de 1995:
RumInanI In.u./+I
No encontro com os senadores tucanos, anteontem a
noite na casa de Pedro Piva, Fernando Henrique Cardoso
esbanfou bom humor. Terminado o fantar, o grupo saboreava
um bom conhaque quando, entre outras historias, o presidente
decidiu repor a 'verdade historica` sobre o primeiro encontro
de Jose Serra com um bovino.
Isto porque circulou recentemente em Brasilia a
verso de que o ministro viu uma vaca pela primeira ve:
na vida ha poucos meses, na fa:enda do tucano Pimenta
da Jeiga. FHC contou aos senadores que, durante o
exilio que compartilhou com Serra no Chile, os dois
foram certo dia ao sitio de um amigo. Enquanto
caminhavam pelo pasto, Serra deparou com um quadrupede
que ruminava.
Sempre segundo o relato do sorridente presidente,
Serra comentou.
Fernando, voce sabia que e a primeira ve: que
vefo uma vaca?
Enquanto os senadores riam, FHC deu um gole no
conhaque e, apos a pausa, fulminou.
1a um Icuc.
151
TFT F PRFTFT:
Para o povo nuer, conIorme nos relata o antropologo
Evans-Pritchard (1978:53), ao contrario, o gado e o
centro da vida. Relaes de parentesco, de amizade e de
conIlito, mitos e ate mesmo o ciclo do tempo, tudo que e
socialmente relevante para os nuer esta relacionado com
o seu rebanho bovino.
'Ao se denominar uma vaca nuer deve-se observar
suas cores e o modo pela qual elas esto distribuidas pelo
corpo. Quando ela no e de uma so cor, a distribuio de cores
constitui o carater signiIicativo pelo qual ela e nomeada.
Existem dez termos principais que se reIerem a cor: branco
(bor), preto (car), marrom (lual), castanho (dol), Iulvo (yan),
cinza-rato (lou), cinza-areia (lith), ruo (yil) e chocolate
(gwir). Quando uma vaca e de uma unica cor, ela e descrita
por um desses termos. Um animal pode combinar duas ou
mais cores, mas uma combinao de mais duas, chamada
cuany, e muito rara. Normalmente ocorre uma combinao de
branco com uma outra cor, e so mostrados doze modos
comuns de distribuio dessa combinao (nas Figs. 8 e 9).
Existem, contudo, muito mais combinaes, ao menos vinte
e sete, uma das mais comuns consistindo em variedades de
plo listrado ou malhado (nyang).
1
O ato de nomear um ser humano e, em todas as
culturas, um ato altamente dotado de conteudo simbolico. Os
nossos nomes proprios, para nos restringirmos aquilo que e
mais inerente a nossa individualidade pois e o nosso trao
distintivo no meio da coletividade social, expressam diversas
situaes: o respeito por algum antepassado; a devoo por
um determinado santo; a admirao por alguma pessoa
Iamosa; a projeo de desejos que se concretiza na emulao
daquilo que no sabemos ao certo o que seja, mas que
vagamente admiramos e/ou invejamos, como ocorre no
caso das 'americanizadas Chirleis, Chirleys, Shirleis e
Shirleys que se apresentam na Lista TeleInica. Nessa
perspectiva, no nos deve parecer estranho o Iato de que os
nuer, segundo Evans-Pritchard (1978:26), procurem no
gado seu principal reIerencial no mundo a inspirao para
os seus proprios nomes:
1
Existem, ainda,
segundo o autor,
pelo menos uma
dzia de termos
para descrever
diferentes combi-
naes de branco
e ci nza-rato, e
existe um nmero
semelhante de ter-
mos para uma
combi nao de
branco com cada
uma das outras
cores. Outras
formas de combi-
nao, que levam
em conta patas di-
anteiras e trasei-
ras, fornecem in-
meras possibilida-
des de termos,
como aponta o pr-
prio Pritchard.
152
'Os homens so Ireqentemente chamados por nomes
que dizem respeito a Iorma e cor de seus bois Iavoritos, e as
mulheres recebem nomes das vacas que elas ordenham.
Mesmo meninos pequenos chamam-se uns aos outros por
nomes de bois quando esto brincando nos pastos, sendo que
uma criana normalmente recebe o nome da cria da vaca que
ela e sua me ordenham. E Ireqente um homem receber o
nome de um boi ou de uma vaca quando nasce. Algumas vezes
o nome de um homem que e legado a posteridade e o nome-
de-gado e no o nome que recebeu ao nascer.
E possivel que a reao de um ocidental comum
perante o grande numero de palavras nuer para designar uma
vaca seja a de espanto, surpresa ou mesmo riso. Essas seriam,
provavelmente, as mesmas reaes de um membro daquela
tribo aIricana perante a proIuso de termos que utilizamos
para designar algo que nos e completamente natural e que,
para os nuer, e inexistente: 'arame, bago, bomba, bronze,
capim, caramingua, jabacul, niquel, prata, tosto, tutu so
alguns dos 47 sinnimos que o Medio Dicionario Aurelio lista
para a palavra 'dinheiro. A proIuso lingistica em
determinadas sees da vida representa, aIinal de contas, um
dos sinais pelos quais pode-se Iacilmente julgar a direo e a
Iora dos interesses de um povo.
Pode-se passar, com razoavel Iacilidade, do contexto
puramente lingistico de um povo para o signiIicado social da
sua lingua. 'Os Nuer tm tendncias para deIinir todos os
processos e relacionamentos sociais em Iuno do gado. Seu
idioma social e um idioma bovino, relata-nos Evans-Pritchard
(1978:27). Da mesma Iorma, na nossa sociedade brasileira
atual, entre os termos mais usados para signiIicar 'dinheiro
encontramos alguns padres de conotao que permitem
identiIicar aspectos do idioma social predominante: 'guita,
'jaba ou jabacul apontam para condutas desonestas, enquanto
que 'caramingua, tosto, niquel e pataca indicam o pouco
valor das economias de grande parte da populao. Assim
como as cores das vacas indicam relaes sociais para os
nuer, as girias correntes para o termo 'dinheiro nos revelam
muito do contexto social em que vivemos.
153
TFT F PRFTFT:
Vacas nuer podem ser muito interessantes para
antropologos, mas qual seria o seu signiIicado em um texto
que pretende discorrer sobre a interpretao do Direito ? Esse
e um ponto Iundamental : a circunscrio do signo lingistico
pelo seu contexto social. Ao se nomear, nomeia-se segundo
determinadas circunstncias que se Iazem presentes no mundo
do que enuncia o nome. Esse Iato Iundamenta o surgimento
de limites para o que se pode dizer e, como veremos, dado que
a linguagem implica necessariamente o estabelecimento de
relaes entre o Ialante e o ouvinte, tendo como objeto a
coisa de que se Iala (que pode, inclusive, ter sua natureza
conceitual alterada no decorrer do discurso) , da tambem
origem a estruturas logicas peculiares e relaes politicas
especiais em cada sociedade humana.
A peculiaridade da linguagem no se reduz ao Ienmeno
da enunciao de termos possiveis. As estruturas logicas do
discurso esto, de certa Iorma, pre-conIiguradas no proprio
ato de Ialar. Entretanto, para esse mesmo ato existem limites
que importam o estabelecimento do silncio ou da no-
comunicao.
Passemos, agora, para os meandros da IilosoIia
moderna.
Tal como se seguem pegadas em uma pista de diIicil
identiIicao, sigamos a trilha deixada por Wittgenstein, no
seu Tratactus Logico-FilosoIicus (1968): se (1) 'o mundo e
tudo o que ocorre; se (2) 'o que ocorre, o Iato, e o subsistir
dos estados de coisas; se (3) 'o pensamento e a Iigurao
logica dos Iatos e (4) 'o pensamento e a proposio
signiIicativa, podemos destacar que (5) 'os limites da minha
linguagem denotam os limites do meu mundo. E podemos
tambem concluir que (7) 'o que no se pode Ialar, deve-se
calar.
2
A existncia de mundos da Iala implica a
existncia de mundos do silncio. E, quando esses mundos
no coincidem para os Ialantes de culturas diversas que so
colocados pelas circunstncias em situao de necessario
2
Propositalmente,
excluo o aforisma
n 6. Se a lingua-
gem um labirinto,
quando se chega a
uma bifurcao
preciso escolher. O
154
contato , instaura-se um processo de estranhamento que
pode levar tanto a rejeio, a acomodao cultural ou ao
aniquilamento daquela que se mostrar mais Iraca. O no
reconhecimento da impossibilidade da Iala alheia pela
propria limitao do mundo e da linguagem deve-se, em
grande parte, a naturalidade com que tratamos a nossa propria
Iala. A reconstruo dos signiIicados da linguagem passa,
portanto, em primeiro lugar, pelo reconhecimento da sua
diversidade, que no se restringe ao uso de termos, mas que
se estende as proprias estruturas do que seja possivel dizer.
E do reconhecimento da diversidade dos mundos da
Iala, dos limites do dizivel e da variedade social que Iaz surgir
as estruturas logicas especiIicas de cada lingua que emerge,
portanto, a possibilidade de interpretaes que no se reduzam
a catalogao de Iatos exoticos e que superem a busca da
normatizao-normalizao do que no nos e Iamiliar.

Uma importante dimenso da linguagem e a aquela que
diz respeito a natureza politica de suas maniIestaes. O
dominio, por parte de alguns, de certas Iormas de linguagem,
associado a sua ignorncia, por parte de outros, e um dos
traos mais caracteristicos dos agrupamentos humanos em
todos os tempos.
A distino entre os codigos da Iala acentua o seu
aspecto politico. A Iala 'publica, que se maniIesta por meio
de 'sentenas curtas, gramaticalmente simples, Ireqentemente
incompletas, com Iormas sintaticas pobres se contrape a
Iala 'Iormal, em que 'ordem gramatical precisa e sintaxe
regulam os enunciados e onde 'as modiIicaes logicas e a
nIase so transmitidas por construes gramaticalmente
complexas, especialmente pelo uso de uma variedade de
conjunes e oraes subordinadas, conIorme nos lembra
Jrgen Heye (1979:231). A Iala 'Iormal, o codigo elaborado,
exige aprendizado especializado, o que a torna um elemento de
incluso/excluso social, especialmente quando se sabe que
sua utilizao enunciao e entendimento se torna
desenvolvimento
das proposies
deri vadas do
aforisma n6 pode
levar a uma inter-
pretao distinta
daquela que me
parece mais ade-
quada, especial-
mente no campo do
Direito. Com base
nesse aforisma e
seus desdobra-
mentos a presun-
o de verdade
das proposies
elementares (que
possibilita os jo-
gos de linguagem)
e a necessri a
tautologia de pro-
posies da lgica
torna-se poss-
vel , segundo
H a b e r m a s ,
(1997:251) a fun-
damentao de
uma teori a
positivista do Direi-
to na obra de H.L.A.
Hart. Estudar esse
outro caminho pa-
rece-me interes-
sante, mas, cons-
cientemente, des-
carto aqui essa
possibilidade, e
sigo pelo caminho
que, no momento,
me parece mais
atraente.
155
TFT F PRFTFT:
imprescindivel na comunicao entre os diversos grupos de
poder, do Estado e na sociedade como um todo.
DeciIrar os codigos Iormais dotados de uma aura
mitica sempre conIeriu aquele que o Iaz um certo prestigio
e poder social, como testemunha a historia de inumeros
sacerdotes, pitonisas e proIetas, nas mais diversas culturas e
epocas. A linguagem esta, portanto, intimamente associada a
relaes de poder. As palavras, quando deixadas livres e ao
sabor das emoes, so potencialmente subversivas e
perigosas. Dai as regras juridicas, de natureza penal, que,
atraves dos tempos, na sociedade ocidental, sempre surgiram
visando coibir com rigor as maniIestaes que desagradam
aos detentores do poder politico ou social.
O advento da escrita certamente contribuiu para o
aproIundamento desse aspecto politico da comunicao entre
os seres humanos. AIinal de contas, se a Iala e algo naturalmente
desenvolvido desde a mais tenra inIncia, o dominio de signos
obscuros depende de uma imensa seqncia de situaes e
instituies: a escrita deve ser Iormalmente aprendida. Do
alIabeto chins, passando pelos hierogliIos egipcios e astecas,
e, para os ocidentais, pelo conhecimento do alIabeto latino, os
signos compartilhados apenas pelos iniciados transmitem
signiIicados obscuros que necessitam, portanto, dos sabios
interpretes autorizados.
Na nova inIovia mundial, o desconhecimento das
regras de navegao pela internet e do idioma ingls alem dos
recursos do 'Windows, 'Word ou 'Excel, por exemplo
signiIica quase que inevitavelmente a excluso das benesses
(reais ou imaginarias) reservadas aos grupos dos iniciados. E
claro que algumas pessoas podem considerar um exagero a
aIirmao de que a revoluo decorrente da inIormatica tende
a modiIicar a propria logica da comunicao no mundo
moderno. So pessoas que tendem a resistir ao avano da
tecnologia da inIormao e menosprezam, pelo menos no seu
discurso, as modiIicaes que disso decorrem. Isso no
impede, e curioso notar, que, mesmo entre essas pessoas,
parece ser bastante reduzido o numero das que no tm a
156
preocupao em Iazer ensinar aos Iilhos tanto a lingua bret
quanto os modernos recursos da inIormatica.
Angel Rama (1985:42), em notavel estudo, dissecou as
relaes que, no Novo Mundo, se estabeleceram entre o
mundo letrado e os demais integrantes da sociedade colonial,
desde os primeiros tempos da colonizao. Rejeitando as
simpliIicaes de uma vertente marxista, bastante em voga
naquele periodo, que via nos Ienmenos culturais um mero
reIlexo do mundo econmico, esse autor procurou estabelecer
os contornos Iisicos, culturais e politicos da chamada
'cidade letrada:
'A cidade bastio, a cidade porto, a cidade pioneira das
Ironteiras civilizadoras, mas sobretudo a cidade sede
administrativa que Ioi a que Iixou a norma da cidade barroca,
constituiram a parte material visivel e sensivel da ordem
colonizadora, dentro das quais se enquadrava a vida da
comunidade. Mas dentro delas sempre houve outra cidade,
no menos amuralhada, e no menos porem mais agressiva e
redentorista, que a regeu e conduziu. E a que creio que
devemos chamar de cidade letrada, porque sua ao se
cumpriu na ordem prioritaria dos signos e porque sua qualidade
sacerdotal implicita contribuiu para dota-las de um aspecto
sagrado, liberando-as de qualquer servido para com as
circunstncias. Os signos apareciam como obra do Espirito
e os espiritos conversavam entre si.
Nessa cultura ocidental, em que a linguagem 'correta
se torna instrumento de poder, privilegiando os detentores
do dominio sobre os signos e a etiqueta
3
, o Ialar apropriado
se maniIesta quase sempre como direito de uns, os que
dominam, que ditam regras e sentenas, ou como dever de
outros, os dominados, a quem se interroga e pune. OIender
com palavras a El-Rey crime inIame ou negar ao cidado
comum o recurso a exceo da verdade quando se discute
a veracidade de palavras supostamente caluniosas dirigidas
ao Presidente da Republica: o poder politico delimita e
circunscreve o direito da Iala.
3
A etiqueta, ou seja,
a linguagem do
corpo e dos ador-
nos, , ela tambm,
segundo Ribeiro
(1990:23), um ri-
tual de poder: A
etiqueta no se
reduz a mero re-
pertrio do que
devemos ou no
157
TFT F PRFTFT:
A natureza local (ocidental) dessa ordem de coisas no
discurso possivel esconde-se sob a capa da Iamiliaridade
e da inevitabilidade , que mascara, portanto, o seu carater
historico e social. O nosso mundo particular transIorma-se
no universo de todos. Tentemos, no entanto, imaginar uma
sociedade em que aos cheIes no e dado o direito da Iala, mas
que deles exija-se o dever de Ialar. A natureza completamente
estranha dessa ordem politica, Iundada na inverso da logica
ocidental da comunicao do poder, e algo que espanta e que
permite ate mesmo que se Iale na ausncia do Iato politico
em si mesmo. So as 'sociedades sem Estado de que nos
Iala Pierre Clastres.
Nas sociedades ocidentais, que nos so Iamiliares,
'Ialar e antes de tudo deter o poder de Ialar. Ou ainda, o
exercicio do poder assegura o dominio da palavra: so os
senhores podem Ialar. Quanto aos suditos, esto submetidos
ao silncio do respeito, da venerao ou do terror. Em outras
culturas, entretanto, isso no necessariamente ocorre. Segundo
Clastres (1978:106-7):
'O Iato e que, se nas sociedades de Estado a palavra e
um direito do poder, nas sociedades sem Estado ela e, ao
contrario, um dever do poder. Ou, para diz-lo de outra
maneira, as sociedades indigenas no reconhecem ao cheIe o
direito a palavra porque ele e o cheIe: elas exigem do homem
destinado a ser cheIe que ele prove seu dominio sobre as
palavras. Falar e, para o cheIe, uma obrigao imperativa, a
tribo quer ouvi-lo: um cheIe silencioso no e mais um cheIe.
A Iala expressa o mundo e o mundo de cada um
constitui-se na sua Iala. Estruturas lingisticas e Iormas de
pensamento esto intrinsecamente relacionados. O Ialante
somente pode se reIerir aquilo que pertence a seu universo
cognitivo, e, para isso, utiliza-se de estruturas logicas que
lhes so Iamiliares. A delimitao dos limites do discurso
determinados pela ecologia e pela sociedade constitui um
dos pontos de apoio para o exame da comunicao entre os
seres humanos.
fazer. preciso
que os gestos e
palavras conside-
rados belos adqui-
ram um sentido
cerimonial, tomem
a forma de um ritu-
al quase religioso.
(...) O homem de
etiqueta no ape-
nas uma pessoa
bem-educada.
algum que ex-
pressa seus cos-
tumes de modo a
tri butar e obter
prestgio. As ma-
neiras servem
circulao, atri-
buio de respei-
to; permitem valo-
rizar os podero-
sos, vener-los; a
eti queta s se
compreende a par-
tir de uma estrat-
gia poltica.
158

Uma vez aceitos os argumentos de que a linguagem
determina os limites da representao do mundo em uma
determinada sociedade e que o dominio do uso 'apropriado
dos signos lingisticos possibilita o exercicio de poder, Iaz-
se necessario o exame de uma nova dimenso da comunicao
humana: os processos rituais que acompanham e legitimam
as varias instncias em que se maniIestam os discursos
sociais relevantes.
Tomo, como ponto de partida para o exame dos rituais
da linguagem, um interessante postulado apresentado por
Edmund Leach. Segundo esse autor (1983:178-9):
'o ambiente Iisico e social de uma criancinha e percebido
como um continuo. Ele no contem coisas` intrinsecamente
separadas. A criana, no decorrer da vida, e ensinada a impor
sobre esse ambiente uma especie de grade discriminatoria que
serve para distinguir o mundo como sendo composto de um
grande numero de coisas separadas, cada uma etiquetada com
um nome. Este mundo e uma representao das nossas
categorias de linguagem, no o contrario. (...) A linguagem,
ento, Iaz mais do que nos prover com uma classiIicao das
coisas. Ela realmente molda nosso ambiente e coloca cada
individuo no centro de um espao social ordenado de maneira
logica e segura.
Se a linguagem realmente molda o espao social, esse
processo de ordenao 'logica e segura deve ser continuamente
renovado e adaptado, dada a propria dinmica da vida social,
especialmente em sociedades que se tornam cada vez mais
complexas. A institucionalizao dos processos de convivncia
e de reproduo da ordem social e um dos pontos centrais de
uma das principais matrizes do pensamento sociologico
moderno. Segundo Durkheim, a passagem da horda para a
civilizao a transIormao da solidariedade mecnica em
solidariedade orgnica acontece quando a diviso do trabalho
social se torna por demais complexa para que possa ser
compreendida dentro dos contornos limitados da sociedade
159
TFT F PRFTFT:
tradicional. Nesse processo, os ritos de passagem, que
sempre desempenharam um papel importante nas relaes
humanas, quaisquer que sejam as sociedades consideradas,
adquirem novos signiIicados na sociedade ocidental moderna.
Em uma sociedade que se caracteriza pela multiplicidade
de grupos e instituies, o rito de passagem se dilui em
processos especiIicos, que acompanham a pessoa por toda a
vida, como nos lembra Arnold Van Gennep, em sua obra
classica (1977:26):
'E o proprio Iato de viver que exige as passagens
sucessivas de uma sociedade especial a outra e de uma
situao social a outra, de tal modo que a vida individual
consiste em uma sucesso de etapas, tendo por termino e
comeo conjuntos da mesma natureza, a saber, nascimento,
puberdade social, casamento, paternidade, progresso de
classe, especializao de ocupao, morte. A cada um desses
conjuntos acham-se relacionadas cerimnias cujo objeto e
idntico, Iazer passar um individuo de uma situao
determinada a outra situao igualmente determinada.
Esse Iato Iaz com que codigos de linguagem, tambem
eles especiIicos, passem a se incorporar, de Iorma natural, ao
universo de um Ialante que pertence a varios mundos
diIerenciados. A Ireqncia com que se repetem as transies
importa o desenvolvimento de uma certa Iamiliaridade com a
mudana e com a incerteza. Isso tudo leva ao obscurecimento
de um dos aspectos mais importantes do rito de passagem: o
da sua liminariedade/transitoriedade.
As transies que em certas sociedades indigena,
aborigene, medieval, etc. apareciam como sendo um evento
extraordinario, pois implicavam transies unicas e memoraveis,
como a passagem para o estado adulto, por exemplo, diluem-
se na moderna sociedade ocidental, na qual a transio em si
mesma ja se incorpora a vivncia aceita como natural.
A diluio dos rituais em Iormulas comunicativas
aparentemente neutras no signiIica a sua inexistncia. Ja
vimos a importncia da delimitao social do objeto e do autor
160
de determinada Iala. No podemos esquecer, tambem, que o
proprio local no qual se Iala interIere de Iorma visivel na
maneira e no conteudo da propria Iala. Imaginemos, como
exemplo, duas pessoas que, por qualquer motivo, mantm um
relacionamento amistoso: uma delas e um estudante/estagiario
de Direito e a outra, um proIessor/juiz. Esses dois amigos se
encontram na praia e conversam sobre amenidades em um
bar, bebendo uma cerveja bem gelada. Dias depois, ao termino
das bem merecidas Ierias, aluno e proIessor se encontram em
uma sala de aula, travam uma interessante discusso sobre os
aspectos politicos do Direito. Ou, talvez, o estagiario se
encontre com o juiz durante uma audincia no tribunal local,
na qual deve, junto com um advogado, participar de um
intrincado processo de separao judicial, por exemplo. No
e preciso muito para se supor que tanto o conteudo quanto a
maneira de Ialar de ambos os atores variaro signiIicativamente
de acordo com o local em que se Iala. Tambem no e diIicil
imaginar que a comunicao no ambiente do tribunal sera, de
todas, a que mais se Iaz acompanhar por elementos de um
ritual bem determinado. Esse ritual se completa com o recurso
a acessorios bem determinados: o uso de vestimentas especiais
e de certas insignias e o trao distintivo e privativo (por Iora
de lei) de algumas categorias de operadores do Direito.
O mesmo processo de ritualizao nas comunicaes
interpessoais com o recurso a codigos de linguagem,
hierarquias, vestimentas e delimitao do espao pode ser
imaginado para os pares medico-hospital, militar-quartel,
sacerdote-igreja, por exemplo.
A linguagem humana, segundo Leach (1978:51),
comporta varias dimenses e necessita-se de rituais para seja
complementado o processo de comunicao: 'As dimenses`
verbais, musicais, coreograIicas e visual-esteticas parecem,
todas elas, Iormar componentes da mensagem total. Quando
Iazemos parte desse ritual, captamos todas essas mensagens
ao mesmo tempo e as condensamos numa unica experincia,
que descrevemos como assistir a um casamento` ou assistir
a um Iuneral` , e dai por diante.
4
4
Aos casamentos e
aos funerai s,
acrescento, sem
nenhuma dvida,
os julgamentos e
as defesas de tese
de doutorado ou
di ssertao de
mestrado.
161
TFT F PRFTFT:
Vista a partir de uma perspectiva multidimensional,
a comunicao adquire uma complexidade que no se
exaure no estudo do signo ou da estrutura do texto.
Reconstruir os signiIicados que se incorporam aos rituais
comunicativos passa a ser, dessa Iorma, uma necessidade
no processo de interpretao.
Susanne Langer (1971:33), ao comentar o que considera
a 'nova chave para o desenvolvimento da FilosoIia, no seculo
XX, assume como ponto de partida a superao dos antigos
paradigmas, especialmente dos decorrentes da abordagem
empiricista: '... o ediIicio do conhecimento humano ergue-se
diante de nos, no como uma vasta coleo de registros
sensoriais, mas como uma estrutura de Iatos que so simbolos
e leis que so seus signiIicados. O conteudo simbolico que
se maniIesta nos rituais, constantemente estudado na
antropologia, incorpora-se, para a autora, ao proprio processo
de enunciao. O rito exprime o que a linguagem muitas vezes
no pode exprimir. A diIiculdade primaria, para os que, como
nos, estamos imersos em uma logica que se molda a partir de
uma tradio aristotelica, reIorada pela racionalidade
cartesiana, consiste em reconhecer os limites da propria
estrutura do nosso processo de conhecimento. Reconhecer
esses limites sem que sejam abandonados os instrumentos
logicos de que dispomos e algo bastante penoso: o que era
certeza imutavel torna-se precariedade e insegurana.
A interpretao do Direito como integrante da razo
comunicativa no pode deter-se no puro exame do texto
juridico quando se pretende avanar na busca dos signiIicados
mais amplos desse processo. Entre a enunciao da norma e
a sua aplicao pratica interpe-se um mundo real, composto
de pessoas que (legitimamente) Ialam, de espaos
(legitimamente) delimitados, de conteudos (legitimamente)
aceitos. Se o Direito e praxis, nele se incorporam processos
e rituais que reIoram a posio (politica) dos que podem Ialar.
Os labirintos da linguagem chegam ao dominio do
proprio pensamento. De novo, percorr-los signiIica
abandonar preconceitos.
162
Passccs clc mundc dc Drctc.
'A Justia, a deusa que habita com as divindades
subterraneas, famais estabeleceu tal decreto entre os
humanos, nem eu creio que teu edito tenha fora bastante
para conferir a um mortal o poder de infringir as leis divinas,
que nunca foram escritas, mas so irrevogaveis, no existem
a partir de ontem, ou de hofe, so eternas, sim ' e ninguem
sabe desde quando vigoram` (SoIocles Antigone)
Se a teoria juridica ortodoxa, principalmente a produzida
na Europa continental, tem considerado a norma juridica o
principal ponto sobre o qual se apoia a materializao do
Direito, um novo movimento, bastante inIluenciado pela obra
de autores que vivem sob inIluncia do sistema juridico
britnico do qual o norte americano e uma derivao tem
procurado deslocar esse Ioco para a atividade jurisdicional.
Segundo essa concepo, a regra abstrata e pre-existente, que
pode incluir o precedente consolidado, e apenas um ponto de
reIerncia para a eIetiva materializao do Direito, que se
vincula a situaes particulares, historicas e concretas. Nessa
linha de argumentao, o Iato, o conIlito e a deciso do tribunal
constituem o elemento central no processo juridico. Ainda
que aparentemente distintas no seu proceder, em ambas as
perspectivas juridicas opera uma Iorma especiIica e
determinada de racionalizao da atividade jurisdicional.
Vamos tentar, de Iorma simpliIicada, seguir os
caminhos logicos da linha de argumentao juridica aceita na
cultura ocidental:
a) existem regras de conduta sociais determinadas
leis ou jurisprudncias;
b) existem conIlitos entre individuos acerca da aplicao
dessas regras;
c) existem tribunais onde esses conIlitos so resolvidos;
d) existem processos probatorios cientiIicos para a
descoberta da verdade.
163
TFT F PRFTFT:
Trata-se do mecanismo simples e direto da aplicao da
justia, ja adotado desde os tempos do Antigo Testamento:
duas supostas mes disputam uma criana, o sabio rei e
magistrado as ouve, observa e decide. A justia se Iaz, com
recompensa e punio. Nessa situao, os atores (Ialantes) e
suas intenes podem ser claramente deIinidos: a justia
salomnica ainda permanece como exemplo classico,
Iuncionando ao mesmo tempo como ideal que se coloca para
os magistrados modernos e como ideologia que obscurece o
sentido da justia nas sociedades modernas, complexas.
A diIerenciao social e o grau de complexidade das
relaes sociais nas sociedades capitalistas ocidentais, resultado
de um longo processo historico, apresenta como conseqncia
a especializao do Direito, que se desdobra em, pelo menos,
duas vertentes complementares, porem especiIicas. De um
lado, aparece um saber juridico, inacessivel ao leigo; de outro
lado, aparecem os especialistas em produzir, interpretar e
aplicar esse saber.
Pressupe-se, no Estado moderno, que todos conheam
as regras juridicas que regulamentam sua vida em sociedade,
da mesma Iorma que ha a suposio de que todos conheam
o idioma da sociedade em que vivem. O desconhecimento da
lei no pode ser alegado como justiIicativa para seu
descumprimento, Iato que nos leva a concluir que o leitor
deste pequeno texto deve estar bem a par do teor das cerca de
10 mil leis Iederais e 15 mil estaduais, alem das municipais, dos
decretos e regulamentos que, neste momento em que escrevo
(amanh sero mais, certamente), regulam sua conduta no
Estado de Minas Gerais. Poderia o leitor argumentar que a
maior parte dessas leis so irrelevantes ou que pouca relao
teriam com sua vida pessoal e cotidiana. Aceito o argumento.
Suponho, no entanto, que o meu amigo leitor conhea pelo
menos os 2.046 artigos do Codigo Civil, nos quais so
juridicamente regulamentados alguns dos aspectos mais intimos
de sua vida, como o casamento, a aquisio de propriedade e
a sucesso hereditaria. Deve, ainda, conhecer bem o Codigo
Penal, a Consolidao das Leis do Trabalho e o Codigo de
Trnsito, pois, caso contrario, podera ser preso, lesado nas
164
suas relaes com o patro ou ter seu carro multado e
apreendido. A lista de leis signiIicativas poderia ser ampliada
com a incluso do Codigo de DeIesa do Consumidor, do
Estatuto da Criana e do Adolescente, da Lei de Diretrizes e
Bases da Educao, por exemplo. Ou seja, mesmo com a
excluso das normas irrelevantes para a populao, o conteudo
normativo no Estado moderno apresenta-se em constante
expanso, o que, na pratica, torna inviavel o seu conhecimento,
nos termos do pressuposto apresentado.
E certo, no entanto, que existe um compartilhamento
de noes acerca do contexto juridico em que vivemos. O
'senso comum do Direito envolve as relaes sociais e, de
algum modo, contribui para a estabilizao de um tipo de
ordem que, de outro modo, seria bastante problematico. Tal
qual a linguagem, esse tipo de regulao juridica e praticamente
imperceptivel quando Iunciona normalmente. Entretanto e
essa e a grande questo que se discute aqui tal qual a
linguagem, os mecanismos de compartilhamento e de acesso
ao 'mundo juridico so extremamente desiguais em uma
sociedade desigual. A Iala 'culta, erudita, ou simplesmente
rebuscada e barroca, e inacessivel para a maior parte da
populao, do mesmo modo que a giria da Iavela ou o jargo
proIissional so incompreensiveis para o sabio acadmico ou
para o ilustre jurisconsulto.
A parte os excessos e absurdos existentes na linguagem
juridica, deve-se atentar para as conseqncias decorrentes
do surgimento e da persistncia, nas leis, na jurisprudncia e
nos textos especializados, de um jargo obscuro e 'misterioso.
Ainda que saibamos ja se mencionou anteriormente que
girias e jarges proprios existem em cada grupo social ou
categoria proIissional, o Iato que nos incomoda, em relao ao
Direito, e a propria contradio entre o pressuposto
universalizante da sua linguagem e a pratica particularizante
que nela se expressa.
Em um primeiro nivel, pode-se atribuir a existncia
dessa linguagem especiIica as mesmas causas que tambem
interIerem no surgimento de outros jarges proIissionais. A
165
TFT F PRFTFT:
especializao da linguagem e causa/conseqncia do
surgimento e da consolidao do grupo de especialistas
reconhecidos no campo juridico (ou de outra proIisso). 'O
advogado e indispensavel a administrao da justia, diz o
artigo 133 da Constituio da Republica. Como muitas vezes
nem mesmo os proprios advogados conseguem entender o
signiIicado de muitos dos termos e dos conceitos correntes
no mundo juridico, Iazem-se necessarios os doutrinadores,
os 'sabios reconhecidos e os Iamosos pareceristas que,
com suas Ialas, buscam legitimar as posies mais diversas,
geralmente de acordo com as demandas ocasionais do
cliente que os paga.
E tempo de voltarmos a nossa relao juridica
idealizada: as partes, agora, no dialogam diretamente com
o juiz. A presena do intermediario autorizado desloca
claramente o conteudo da relao. Agora no mais se diz
acerca do Iato em si, mas, de Iorma diversa, passa a ser
Iundamental a habilidade de um especialista em lidar com a
linguagem especiIica do Direito. Pode ser, ainda, bastante
importante que esse especialista integre o rol dos 'sabios
doutrinadores, Iato que contribuira para um segundo
deslocamento do equilibrio da Iala (dessa vez dentro do
processo) em Iavor de uma das partes.
Ao mesmo tempo que esses Iatos acontecem no
cotidiano da aplicao do Direito, a noo aceita da igualdade
na relao juridica permanece como um ideal ou, mais
precisamente, como uma ideologia. A concesso, pelo
Estado, de um deIensor publico para os que no podem arcar
com as despesas de advogados particulares ilustra essa
situao. Se esse deIensor um Iuncionario publico, muitas
vezes mal remunerado, que deve acompanhar, ao mesmo
tempo, inumeros processos exerce seu trabalho em
condies distintas daquelas disponiveis para um advogado
que integra um renomado escritorio (muitas vezes dirigido
por antigos e prestigiados proIessores ou magistrados
aposentados), e uma questo que no integra o conjunto
daquelas que so legitimamente aceitas no processo
jurisdicional especiIico.
166
Sintetizando, a especializao da linguagem juridica e o
surgimento concreto de um grupo de especialistas altera
radicalmente a situao juridica idealizada, que, no entanto,
permanece como ideologia e, como tal, obscurece o conteudo
real das relaes de poder desequilibradas existentes na
sociedade capitalista.
Resta, Iinalmente, analisar o proprio papel do juiz e
descobrir os Iatores que podem estar subjacentes a sua Iala
'neutra no processo. Retomemos o exemplo de Salomo:
interessado apenas na verdade, contando com sua astucia e
inteligncia, ouvindo diretamente as partes e concedendo-lhes
a mesma ateno, o julgador promove a restaurao da ordem
juridica eticamente aceitavel na sociedade judaica de ento. E
sua recompensa esta, principalmente, no reconhecimento
publico da propria virtude do rei-magistrado: 'Tendo pois,
ouvido todo o Israel como o rei havia sentenciado este
negocio, temeram ao rei, vendo que nele estava a sabedoria de
Deus para Iazer justia(Reis, 3:28).
O juiz moderno tem varios interesses. E tambem varios
deuses, dentre os quais esto os tribunais superiores e,
principalmente, o Supremo Tribunal. No se pode esquecer
que um juiz, apos um diIicilimo processo de seleo, ingressa
em uma carreira e que o seu sucesso nessa carreira depende,
em grande parte, de sua conIormao ao pensamento juridico
dominante. Quanto maior o numero de sentenas suas que
sejam reIormadas pela instncia recursal que lhe e superior,
mais diIicil se torna sua progresso na carreira escolhida.
Assim, a liberdade de conhecer e julgar do magistrado
premissa aceita como axioma no moderno Direito ocidental
esta, na pratica, circunscrita por Iatores concretos que, em
maior ou menor grau, de acordo com Iatos especiIicos da
personalidade do magistrado ou da composio do tribunal,
condicionam em parte a elaborao das sentenas. Isso sem
Ialar na comodidade que o caminho anteriormente trilhado
assegura aqueles que, pelas mais diversas razes excesso de
trabalho ou simples acomodao , no se dispem a inovar
e criticar o saber e as Ialas consolidados.
167
TFT F PRFTFT:
Nota-se, ainda, na realidade brasileira, pelo menos,
uma certa tendncia institucional no sentido da limitao da
maniIestao legitima dos proprios interpretes autorizados,
especialmente por parte daqueles que no integram os mais
altos tribunais. Uma das Iiguras mais interessantes da
jurisprudncia brasileira e a 'sumula: embora o nosso
sistema jurisdicional seja diverso do anglo-saxnico (este
Iundado em precedentes aceitos), considera-se valida a
possibilidade de que o tribunal superior, a partir de repetidas
decises sobre as quais no restem duvidas em um
momento historico e com uma composio especiIica do
corpo de magistrados , sintetize em uma sumula o seu
entendimento acerca de determinada materia. Esse Iato, que
tem em sua origem uma Iundamentao logica deIensavel,
que se baseia na economia processual e na desnecessidade
de se reIazer um caminho muitas vezes ja percorrido, tem,
no entanto, um eIeito colateral perverso no campo da logica
argumentativa que esta no cerne do pensamento juridico
moderno: Iace a possibilidade de aplicao da sumula,
desencorajam-se os discursos divergentes e os recursos
processuais.
Mais recentemente, a tendncia a aceitao da
possibilidade de decises vinculantes, com base na interpretao
do Supremo Tribunal, representa um 'Iechamento adicional
do discurso juridico, com a transIerncia cada vez mais
acentuada da legitimidade aceita da Iala para um grupo de
pessoas bastante restrito e que, vale lembrar, no so
necessariamente magistrados de carreira .
Se consideramos razoaveis os argumentos proIeridos
neste trabalho, podemos concluir que interIerncias externas,
ideologicas e politicas, inIluem na construo do discurso
juridico, contribuindo decisivamente para a sua construo
enquanto totalidade real. Essas interIerncias ocorrem tanto
no que se reIere ao conteudo das Ialas do Direito nas
normas e leis quanto no momento de sua aplicao nos
tribunais. Sob a ideologia da neutralidade do texto e da
imparcialidade do aplicado, escondem-se situaes de
conIlitos de interesses sociais ou de grupos especializados,
168
que se legitimam pela propria reproduo do discurso da
universalidade do Direito.

Se considerarmos que os limites da linguagem, como
aIirma Wittgenstein, delimitam os limites do mundo em que
vivemos, podemos concluir que o compartilhamento desigual
de inIormaes e de conhecimento implica a existncia de
espaos linguisticos diIerenciados, e, conseqentemente, de
mundos distintos, com limites especiIicos. Se aceitarmos,
com Habermas, que o Direito constitui o cerne social da
'razo comunicativa, estaremos diante de um problema
politico relevante: o do desequilibrio real existente naquilo que
deveria ser, por deIinio, o elemento de equalizao das
relaes sociais. Desse desequilibrio decorreriam Iormas de
dominao que no estariam restritas as maniIestaes politicas
e econmicas ocasionais, derivadas da vigncia de um
determinado modelo constitucional ou de um regime politico
especiIico. Sob a proteo da ideologia da 'neutralidade da
lei e da 'igualdade perante a norma, a dominao social
existente nas sociedades capitalistas se reproduziria sem
criticas, Iixando-se, por meio de processos de natureza ritual,
no contexto das relaes sociais legitimamente aceitas.
Boaventura de Souza Santos (2000:291) aponta para a
existncia, nas sociedades modernas, de 'uma enorme
variedade de ordens juridicas circulando, das quais seis seriam
consideradas relevantes. Essas 'constelaes de juridicidades
estariam a margem e, ao mesmo tempo, incorporadas ao Direito
do Estado, 'unica Iorma de Direito que se v a si mesma como
Direito, e que, por contar com o poder das instituies estatais,
apresenta-se como a Iorma dominante de juridicidade. Aceitar
a possibilidade da existncia da diversidade de juridicidades
convivendo no interior de uma mesma comunidade historica e
politica, acredito, constitui um relevante passo para o
desvendamento das relaes de dominao ali existentes.
Em um outro plano de analise, CliIIord Geertz
(1997:277) discorre sobre as diIerentes 'sensibilidades
169
TFT F PRFTFT:
juridicas que constituem as marcas culturais das sociedades
islmica, malaia e indica, todas elas distintas da nossa
sociedade ocidental moderna.
Agregando-se as proposies sociologicas e
antropologicas dos autores mencionados, no se pode
deixar de reIletir sobre a possibilidade da decomposio da
ordem juridica legitimamente aceita a partir de perspectivas
diIerenciadas como os mesmos se reIerem. Nesse sentido,
ha que se imaginar a possibilidade de multiplas Ialas no
interior do discurso do Direito. E, relembremos, onde ha
Ialas, ha silncios.
Se a razo comunicativa, por deIinio, deve abranger
a totalidade das estruturas sociais, e se, no entanto, isso no
ocorre, dados os silncios na propria Iala juridica, parece-
me razoavel supor que a comunicao equilibrada seja
substituida pela coero esta sim, linguagem universal do
poder como elemento de estabilizao social. No se trata,
nesse caso, da coero que deriva do descumprimento
consciente da regra juridica: trata-se da imposio de uma
norma que, no caso, no tem seu signiIicado reconhecido no
contexto comunicativo de uma determinada 'constelao de
juridicidade ou de uma possivel esIera especiIica de
'sensibilidade juridica. ExempliIiquemos: tentar punir um
membro de uma tribo indigena no aculturada pela subtrao
de um objeto alheio Iurto, artigo 155 do Codigo Penal ,
signiIicaria impor, pela coero, a Iorma de juridicidade
aceita pelo Estado brasileiro a alguem que nem mesmo
compartilha dos mesmos conceitos acerca da propriedade
privada. A justiIicativa comum nas delegacias ' eu no
sabia que isso era proibido tem como Iundamento, muitas
vezes, no o desconhecimento especiIico do Codigo, como
se pensa a primeira vista, mas representa, em grande parte
dos casos, a propria maniIestao de uma outra 'constelao
de juridicidade, que no a oIicial, estatal.
Da argumentao apresentada no decorrer deste estudo,
creio ser importante ressaltar, como concluso, o Iato de que
o reconhecimento da diversidade de discursos de Ialas
170
legitimas e de processos rituais no interior do campo
juridico, diversidade esta que se encontra oculta pela ideologia
da neutralidade imposta pela 'constelao dominante, constitui
um primeiro passo na direo do desvendamento das relaes
de poder que ali esto subjacentes. Mais do que uma concluso
a que se chega apos algumas reIlexes sobre a materia, essa
constatao deve constituir o ponto de partida para o
aproIundamento do estudo acerca das relaes de dominao
mediadas pelas diversas Iormas de desequilibrio existentes no
discurso juridico ocidental, o qual inclui, alem do texto escrito
da lei, os procedimentos rituais, os atores, seus gestos, vestes,
insignias e Ialas.
I LI R^FI ^
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173
PRIlCPIS ClSTIT\CIlÎS
D DIRFIT P^RL^lFlT^R
FÎ
FÎ
presente trabalho objetiva de-
senvolver uma leitura principiologica
do direito parlamentar brasileiro ou, em
outras palavras, analisar como os
principios constitucionais maniIestam-
se nas normas e nas praticas que
estabelecem a estrutura, a organizao
e o Iuncionamento do Poder
Legislativo, tendo como reIerncia
exempliIicativa o Regimento Interno
da Assembleia Legislativa do Estado
de Minas Gerais (RI-Alemg).
DiIerentemente do que ocorre em outros paises,
como a Espanha ou a Italia
1
, a cincia juridica patria no vem
dando ao Direito Parlamentar a devida ateno. E verdade que
o Direito Parlamentar deita raizes no Direito Constitucional, na
medida em que a Constituio deIine os principios basicos da
organizao das Casas Legislativas e de suas atividades.
Contudo, ha normas e praticas as quais as reIlexes dos
Guilherme Wagner
Ribeiro consultor
da Assembl i a
Legislativa do Esta-
do de Minas Gerais.
Professor de
Metodologia de Pes-
quisa da Fundao
E d u c a c i o n a l
Monsenhor Messi-
as. Professor Subs-
tituto de Direito Cons-
titucional da PUC Mi-
nas/ So Gabriel.
1
A ttulo de exemplo,
mencionem-se as
seguintes obras:
Vittori Di Ciolo, Diritto
parlamentare nella
teoria e nella prati-
ca. Milo: Guiffr,
PRIlCPIS ClSTIT\CIlÎS D
DIRFIT P^RL^lFlT^R
\ILIFRlF V^lFR RIFIR
174
constitucionalistas no alcanam, como diversos aspectos
do regimento interno, do Codigo de Etica Parlamentar e
da tecnica legislativa. Por evidente, o Direito Parlamentar
mantem campo de intercesso no apenas com o Direito
Constitucional, mas com outras areas do Direito, como o
Processual e o Eleitoral, e com outros campos cientiIicos,
notadamente a Cincia Politica. A autonomia do Direito
Parlamentar decorre, em parte, do proprio principio da
independncia e harmonia entre os Poderes, que conIere
ao Legislativo a autonomia Iuncional, politica e
administrativa de que desIruta.
No se tem, neste trabalho, a pretenso de esgotar a
materia o que, alias, seria impossivel , mas de provocar o
debate, visando a Iormao de um marco teorico que Iacilite e
enriquea a analise juridica da pratica parlamentar, em especial
da aplicao do regimento interno das Casas Legislativas.
Fntrc rncics c rcgras
Na analise de um ramo do direito ou de um diploma legal,
deve-se ter em mente os principios constitucionais que os
conIormam, que subjazem suas regras e proposies. A
produo da lei Iormal e de outros atos parlamentares segue um
processo instituido pelos regimentos internos das Casas
Legislativas, compostos por normas de procedimentos que, em
alguma medida, oIerecem densidade aos principios juridico-
cons-titucionais. Nesse sentido, reIletir sobre os principios
inIormadores do processo legislativo signiIica a busca das
bases de validade das regras procedimentais que organizam a
produo legislativa. AIinal, conIorme ensina CANOTILHO,
'os principios so Iundamento de regras, isto e, so normas que
esto na base ou constituem a ratio de regras juridicas,
desempenhando, por isso, uma Iuno normogenetica
Iundamentante (1998:1044).
Contudo, no so os principios, cada qual isoladamente,
Iundamento de um conjunto de regras; constituem, antes, a
base do sistema normativo, que integram junto com as regras,
estando todos os elementos em permanente interao.
1987. Juan Carlos
da Silva Ochoa
(Coord). I nst i -
t uci ones de
Derecho Parl a-
mentario. Parla-
mento Vasco,
1996. Francesc
Pau e Vall (Coord),
Parl amento y
Justicia Constitu-
c i o n a l .
Associacin Es-
panola de Letra-
dos de Parlamen-
tos. Aranszadi
Edi tori al , 1997.
Ressalte-se que,
como nas obras
espanholas cita-
das, as Casas
Legislativas so
responsveis por
boa parte da refle-
xo sobre o Direi-
to Parlamentar nos
referidos pases.
175
O conceito de principio subjacente a este trabalho
alimenta-se das reIlexes de autores como ALEXY(1993),
DWORKIN (1999), HABERMAS (1997) e CANOTILHO
(1999)
2
, entre outros, que trabalham a distino entre regras
e principios, especies do gnero norma juridica, compondo
um sistema aberto. A ordem juridica comporta a convivncia
de principios contrarios, o que no acontece com as regras,
cujos conIlitos importam na excluso de uma delas, a partir de
criterios de validade, como a hierarquia ou a prevalncia da
norma posterior sobre a anterior. Assim, sobre a relao de
emprego incidem o principio da livre iniciativa e o da valorizao
do trabalho humano, ambos enunciados no inciso IV do art.
1 da Constituio da Republica.
A dinmica legislativa, por sua vez, pauta-se pela
tenso entre o principio da maioria e o da proteo das
minorias, tenso, alias, constitutiva do proprio Estado
democratico de direito (CAMPILONGO, 1997). A busca do
equilibrio entre esses principios no processo legislativo se
revela, por exemplo, na regra do Regimento Interno da
Assembleia de Minas Gerais reIerente ao requerimento de
encerramento de discusso, consoante dispe o paragraIo
unico do seu art. 248:
'Art. 248. ...
ParagraIo unico: O requerimento de encerramento de
discusso sera submetido a votao, desde que pelo menos 6
(seis) oradores tenham discutido a proposio.
A maioria pode encerrar o debate, desde que se
tenha assegurado a minoria condies minimas para
expor suas consideraes, tentando demover a maioria ou
sensibilizar a opinio publica.
A tenso entre os principios contrarios, contudo,
maniIesta-se diante de situaes concretas, cujos aspectos
singulares devero exigir a aplicao deste ou daquele principio.
No se trata de mera recomendao a aplicao de um dos
principios, porque, como especie do gnero norma juridica,
2
Sobre as diferen-
as entre esses
autores acerca do
conceito de prin-
cpios, ver Marce-
lo Galuppo, Prin-
cpi os j urdi cos
no estado demo-
crtico de direito.
176
dispem de uma dimenso deontologica e no meramente
axiologica, ou seja, eles obrigam e no apenas sugerem
(DWORKIN, 1999).
A Teoria do Direito e a da Constituio, com base nos
citados autores, explora a distino entre principios e regras.
Observa que aqueles apresentam um grau de abstrao maior,
exigindo uma maior mediao do interprete ou mesmo das
regras para a sua aplicao, enquanto estas trazem em seu
enunciado as condies de sua aplicabilidade, por vezes a
partir de uma estrutura binaria: se A, deve ser B. Basta
comparar o enunciado do principio da moralidade com o
enunciado que, por exemplo, estabelece: se alguem trabalhar
alem das quarenta e quatro horas semanais, deve receber
adicional remuneratorio. Embora tal criterio distintivo seja
importante, a diIerena entre regra e principio no e ontologica,
no reside na essncia da norma, bem como no reside na
estrutura de seu texto. De enunciados que, a priori, apresentam
a mencionada estrutura binaria, retiram-se principios
constitucionais. O de que ninguem e obrigado a produzir
provas contra si mesmo, por exemplo, encontra-se no texto
constitucional expresso no inciso LXIII do art. 5: 'o preso
sera inIormado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado. O principio da imparcialidade do juiz, por sua vez,
encontra-se presente no art. 95, paragraIo unico, da
Constituio da Republica.
Mesmo no campo da tecnica legislativa, a distino em
tela tem a sua importncia. No labor legislativo, a questo da
consolidao e sistematizao das leis e algo que vai muito
alem do comando que determina existncia de uma lei
disciplinando a materia (paragraIo unico do art. 59 da CR) e
dos termos da Lei Complementar n 95, de 1997. Ela perpassa
a deciso acerca do Iormato de cada projeto de lei, de cada
dispositivo, em uma perspectiva principiologica e no de mera
aplicao de regras. E o que aIirma Marcilio Frana CASTRO
em instigante trabalho sobre o tema:
'... a Tecnica Legislativa, hoje, deve pautar-se por uma
atitude diretiva e principiologica para a redao legal. Esta
177
posio implica privilegiar a orientao critica da elaborao
das leis em detrimento da alternativa prescritiva de regras e
modelos.(1998, p. 133).
Repita-se, porque importante: tomar a sistematizao
da ordem juridica como principio e reconhecer um comando
que determina perquirir qual a melhor Iorma de se inserir
aquela proposio no ordenamento juridico sempre presente
no processo legislativo, incidindo sobre um conjunto de
decises, desde a admissibilidade e o Iormato ate o trmite de
um projeto de lei.
Para Iins de organizao do presente trabalho, os
principios sero classiIicados em Iundamentais, analisando-
se os constantes dos Titulos I e II da Constituio da
Republica, principios da administrao publica, uma vez que,
em alguma medida inIormam a atividade do Poder Legislativo,
bem como os principios especiIicos do direito parlamentar,
que por vezes so mero desdobramento daqueles.
Muitos principios que inIormam o Direito Parlamentar
no sero mencionados, pois, sendo a Constituio um
sistema normativo aberto, esta sempre sujeita a novas
interpretaes, sobretudo em uma sociedade pluralista.
s rncics fundamcntas
O Parlamento tem como seiva o pluralismo politico,
principio do Estado democratico de direito no Brasil, nos
termos do inciso V do art. 1 da Constituio da Republica,
porque a Casa Legislativa deve reIletir precisamente o pluralismo
politico-cultural que compe a sociedade, de Iorma que os
diversos setores sociais se Iaam ali representar. Esse principio
desdobra-se, ainda no texto constitucional, no principio da
representao proporcional, que inIorma a Cmara dos
Deputados, conIorme seu art. 46, bem como na exigncia de
que, na composio das Mesas e de cada comisso, seja
'assegurada, tanto quanto possivel, a representao
proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que
participam da respectiva Casa (art. 58, 1, da CR e 1 do
178
art. 8 do RI-Alemg). Saliente-se que a expresso 'tanto
quanto possivel tem um sentido de ajuste aritmetico, porque
nem sempre e possivel reIletir a mesma proporcionalidade dos
partidos nos orgos parlamentares, considerando notadamente
a pulverizao de nossa estrutura partidaria. Nessa interpretao,
reconhece-se o signiIicado do carater deontologico do principio
em tela, que inIorma esse dispositivo, porque a
proporcionalidade no e uma mera recomendao que possa
ser aIastada pela maioria em Iuno das injunes politicas. E
Iato que esse dispositivo e uma garantia dos partidos, que
podem, em uma determinada circunstncia, renunciar a ela,
quando, ento, o principio da proporcionalidade cede a outro
principio: o da autonomia do partido, que pode optar por no
ocupar o espao que, constitucionalmente, lhe Ioi assegurado.
O regimento interno tem como objetivo precisamente
estabelecer as regras de convivncia entre as diversas posies
politicas, assegurando a elas a possibilidade de participao no
debate em torno das materias em tramitao, na expectativa de
que prevaleam os melhores argumentos. Compreende-se, com
Aroldo PLINIO, o processo como procedimento em contraditorio,
no qual 'e a garantia de participao em simetrica paridade das
partes, daqueles a quem se destinam os eIeitos da sentena |do
provimento|, daqueles que so os interessados (1992, p.120).
Nas Casas Legislativas, os parlamentares representam os interesses
conIlitantes existentes na sociedade. Ora, um regimento interno
que retire da oposio a possibilidade de participar da elaborao
da lei oIende, de Iorma direta, o principio do contraditorio (art.
5, LV, da CR) e, indiretamente, o principio do pluralismo
politico. O principio do contraditorio no se materializa apenas
nas possibilidades de os deputados deIenderem suas posies,
mas mormente no Iato de que os diversos argumentos sero
levados em considerao, ainda que no prevaleam ao Iinal. Essa
dimenso do principio em tela no adquire visibilidade nas normas
regimentais, mas na propria pratica parlamentar.
Corolario do contraditorio, o principio da ampla deIesa
tambem inIorma a atividade parlamentar. Aos deputados e
senadores, por exemplo, e assegurada a ampla deIesa nas
hipoteses de perda do mandato, nos termos dos 2 e 3 do
179
art. 55 da Constituio da Republica. Tal principio maniIesta-
se notadamente quando a Casa Legislativa exerce sua Iuno
jurisdicional, a saber, quando julga o CheIe do Executivo por
crime de responsabilidade, nos termos do art. 85, e quando
julga as suas contas, consoante o inciso IX do art. 49, ambos
da Constituio da Republica. A ausncia do direito de deIesa
vem servindo de motivao para o reconhecimento jurisdicional
da nulidade da rejeio de contas de preIeitos
3
.
Na deIesa de suas ideias e posies, aos parlamentares
e assegurada plena liberdade de expresso (art. 5, IX, da CR),
sem as restries conhecidas pelos demais cidados, na
medida em que aqueles so protegidos pela inviolabilidade de
suas opinies, palavras e votos (art. 53 da CR), podendo
apenas responder perante seus pares nos casos de abuso de
suas prerrogativas (art. 55, 1).
Para que os parlamentares possam Iormar e Iundamentar
suas convices, dispem de meios especiais de acesso a
inIormao sobre as politicas publicas desenvolvidas pelo Poder
Executivo, tais como a convocao de Ministros, o pedido escrito
de inIormaes, bem como por meio dos poderes proprios da
autoridade judicial conIeridos as Comisses Parlamentares de
Inquerito. A inIormao e a arma do Parlamento, mormente em
sua Iuno Iiscalizadora, ja o disse o constitucionalista espanhol
Jorge XiIra HERAS (s/d). Embora a liberdade de expresso e o
acesso a inIormao estejam conectados, aos parlamentares
assegura-se a prerrogativa, tambem garantida aos jornalistas, de
no divulgar a Ionte das inIormaes de que dispem, nos termos
do 5 do art. 53 da Constituio da Republica, segundo o qual
os deputados e senadores no sero 'obrigados a testemunhar
sobre inIormaes recebidas ou prestadas em razo do exercicio
do mandato, nem sobre as pessoas que lhes conIiaram ou deles
receberam inIormaes.
O direito a inIormao, todavia, tem, no Direito
Parlamentar, uma outra perspetiva: o Poder Legislativo tem o
dever de prestar inIormaes a populao sobre os seus
direitos, as politicas publicas desenvolvidas pelo Executivo, a
atuao dos proprios parlamentares e seus gastos, bem como
3
STJ. Resp. 80.419-
MG. DJ 13.02.1996.
Recurso em Man-
dado de Seguran-
a 8.530/CE, DJ
20.11.1997.
180
sobre as materias no excepcionadas na Constituio. Ha
materias as quais o cidado no tem acesso, como o voto
secreto, ou situaes em que haja necessidade de preservao
da segurana ou da privacidade, no caso, por exemplo, dos
depoimentos em reunio secreta de CPIs. Saliente-se que as
possibilidades para o desempenho dessa Iuno de inIormar
ampliaram-se extraordinariamente com a criao das emissoras
de televiso ligadas as Casas Legislativas e com a rede mundial
de computadores, a internet.
Dentre os principios Iundamentais, o regimento interno
das Casas Legislativas materializa o principio do devido processo
legislativo. Ora, se a lei, enquanto um provimento estatal,
restringe a liberdade das pessoas ou os seus bens, a sua
elaborao deve respeitar o procedimento previsto em lei, a saber,
o proprio regimento. Desde Rui BARBOSA (1933, p. 32), sabe-
se que no ha diIerena hierarquica entre a resoluo legislativa
e a lei ordinaria, mas uma distino de campos de incidncia,
sendo que aquela no depende de sano presidencial. Os atos do
parlamento devem, pois, respeitar o principio da legalidade,
mantendo-se nos limites regimentais, sob pena de se sujeitar ao
controle jurisdicional, na medida em que vigora no direito
constitucional brasileiro o principio da inaIastabilidade do poder
judiciario
4
. O reIerido controle, desde que no alcance o merito
das decises parlamentares, no importa na oIensa a autonomia
do Poder Legislativo, porque tal autonomia se consubstancia na
competncia de elaborar o seu regimento interno (art. 51, III, art.
52, XII, da C F), jamais em descumpri-lo. Antes pelo contrario:
em caso de descumprimento do regimento interno, o controle do
judiciario resgata a autonomia do legislativo, desrespeitada de
alguma Iorma na dinmica interna do Parlamento, na medida em
que a reIerida autonomia e constituida pela participao ordenada
das diversas Ioras politicas.
Prncics da admnstrac ublca alcavcs
atvdadc lcgslatva
Embora o art. 37 da Constituio da Republica estabelea
que a administrao publica obedecera aos principios
mencionados no reIerido dispositivo, esses inIormam, em
4
No se ignora aqui
o entendimento do
Supremo Tribunal
Federal segundo o
qual o descumpri-
mento do regimen-
to interno mat-
ria interna cor-
pori s, embora
no exista naque-
la Corte unanimi-
dade sobre a ma-
tria. Ressalte-se
que a jurisprudn-
cia dos Tribunais
de Justia oscila,
no se alinhando
plenamente com o
STF. A tluto de
exemplo, segue a
seguinte ementa
181
alguma medida, a atividade legislativa. 'Ha que se notar,
observa Carmem Lucia Antunes ROCHA, 'que a norma
constitucional na qual se contem o principio da impessoalidade
(art. 37 da Constituio da Republica brasileira) no se dirige
apenas ao Administrador Publico, mas igualmente ao legislador
(1994, p. 150). Alias, ja se aIirmou neste trabalho que o
desrespeito ao regimento interno importa em oIensa ao
principio da legalidade, o primeiro ali elencado.
O principio da impessoalidade reside na essncia da lei
material, produto do labor legislativo por excelncia. A lei
material se caracteriza pela generalidade, abstrao e inovao
da ordem juridica, sendo a primeira caracteristica precisamente
o aspecto de no se dirigir a nenhuma pessoa em especial, mas
a todos que se encontram na situao sobre a qual a norma ira
incidir. A promulgao de uma lei de conteudo material, com
a Iinalidade evidente de Iavorecer este ou aquele cidado,
macula o ato normativo de inconstitucionalidade, no apenas
por oIensa ao principio da impessoalidade, como tambem ao
da moralidade. Nesse diapaso, a oIensa a tais principios
importa no reconhecimento da aplicao da teoria do desvio
de Iinalidade aos atos do poder legislativo.
O principio da impessoalidade esta presente na Iuno
legislativa no apenas sob o enIoque do destinatario da norma,
mas tambem sob o de sua autoria, que no pode ser conIundida
com a autoria do projeto de lei, equivoco com Ireqncia
praticado pelas Casas Legislativas municipais. A lei aprovada
no Parlamento e uma maniIestao do exercicio da 'soberania,
que pertence ao povo, seu autor, pois, em ultima instncia.
Alias, e precisamente a identidade entre autor ainda que
representado pelos parlamentares e destinatario da norma
juridica o que conIere legitimidade a esta.
Conexo com o dever de ser transparente e de possibilitar
a sociedade o pleno acesso aos debates, pois e ela aIinal que
soIrera as conseqncias dos atos parlamentares, o principio
da publicidade permeia toda a atividade da Casa Legislativa,
exigindo a constante publicao dos atos processuais, sendo
as excees admitidas em situaes especialissimas.
de acrdo do TJ
de Minas Gerais:
Admi ni st rat i vo/
consti tuci onal
Consti tui o de
C o m i s s e s
Legislativas Per-
manentes Utiliza-
o de critrio di-
verso do previsto
no regimento inter-
no da Casa ato
ilegal concesso
do MS interposto
por Edis Senten-
a confirmada, em
reexame, prejudi-
cada a apelao.
Relator, Des.
Aloysio Nogueira,
proc. n. 193262-3/
00. Data da publica-
o: 25/05/2001.
182
A publicidade dos diversos atos legislativos e condio
para assegurar o direito de participao dos interessados no
debate, possibilitando-lhes conhecer as proposies em
tramitao e os argumentos que lhes so contrarios ou
Iavoraveis. Vale, para sentir como o reIerido principio lateja
no RI-Alemg, transcrever, por exemplo, o seu art. 188:
'Art. 188. Recebido, o projeto sera numerado, enviado
a publicao e distribuido as Lideranas para conhecimento
e as comisses competentes para, nos termos dos arts. 102
e 103, ser objeto de parecer ou de deliberao.
1 Enviado a Mesa da Assembleia, o parecer sera
publicado, incluindo-se o projeto na ordem do dia em 1 turno.
2 No decorrer da discusso, podero ser apresentadas
emendas, que, publicadas, sero encaminhadas com o projeto
a comisso competente, para receberem parecer.
3 Encaminhado a Mesa da Assembleia, sera o
parecer publicado ou distribuido, e o projeto incluido na
ordem do dia para votao... (griIos nossos).
No so as proposies e as respectivas emendas e
pareceres so permeados pelo principio da publicidade, mas
tambem as sesses e reunies em que so discutidos e se
delibera. Assim, as sesses legislativas extraordinarias so
instaladas apos previa publicao do edital de sua convocao,
nos termos do 5 do art. 13 do RI-Alemg. As reunies, como
regra, so publicas (arts. 17 e 122 do RI-Alemg), quando se
inIorma acerca das correspondncias recebidas (art. 26 do
RI-Alemg), que, no havendo reunio, so publicadas no
Diario OIicial (art. 19, 4).
Importante garantia dos parlamentares e a publicidade
dada a ordem do dia da reunio seguinte, anunciada pelo
Presidente da Assembleia antes de encerrados os trabalhos,
nos termos do art. 30 do RI-Alemg, porque permite aos
deputados e demais interessados o conhecimento previo
183
acerca do que vai ser discutido e votado, aplicando-se idntico
raciocinio as convocaes de reunio extraordinaria de
comisso (art. 124 do RI-Alemg). As atas das reunies do
Plenario, por sua vez, so publicadas no Diario OIicial dos
Poderes do Estado (art. 41, I, do RI-Alemg), onde podero os
deputados Iazer constar as razes de seu voto em determinada
materia (art 41, 4, do RI-Alemg).
No param ai as regras regimentais que do
densidade ao principio da publicidade, podendo ser citadas
ainda as exigncias de divulgao do balano geral das
contas do Governador (art. 216 do RI-Alemg) e de
publicao acerca da existncia de vagas no Tribunal de
Contas (art. 235 do RI-Alemg), materia que sera colocada
em ordem do dia apos publicao do parecer da comisso
especial (art. 239 do RI-Alemg).
Com tantos principios se cruzando no processo de
Ieitura da lei, no se poderia esperar celeridade. A atividade
parlamentar de convencimento dos pares e de articulao com
a sociedade civil e com orgos governamentais, segundo as
regras que asseguram, entre outros, o principio do
contraditorio, requer tempo, que no pode ser comparado
com o tempo das decises do sistema Iinanceiro, das empresas
privadas ou mesmo do Poder Executivo. No processo de
Iormulao de norma geral e abstrata que pretende reger a
organizao social, e necessario tempo para se conhecer a
materia, reconhecer os valores sociais envolvidos e amadurecer
as ideias. Na elaborao da lei, no ha como dissociar Iorma
e conteudo, porque o produto no e apenas o texto normativo,
mas a norma revestida de legitimidade, o que se garante
mediante o devido processo legislativo. Vale trazer a lume as
palavras de Mauricio Godinho DELGADO:
'A Iase (...) de elaborao da regra de direito e
tradicionalmente longa, tortuosa, em Iace dos distintos instantes
de depurao e sedimentao que caracterizam o processo
legislativo moderno. Essa lenta maturao da norma Iavorece
a inIluncia, em seu construir, dos idearios e diretrizes
contidos nos principios juridicos.
184
O inverso tende a ocorrer em processo de criao
aodada, imatura e/ou imprudente de regras juridicas; aqui,
entre outros graves problemas (como a centralizao autoritaria
que lhe e inerente), tende a se mostrar tnue a inIluncia dos
principios do direito. E o que se percebe, na historia, nas
experincias de regimes de exceo, como o regime militar no
Brasil. Lamentavelmente, e o que se tem percebido tambem no
aIluxo incontido de medidas provisorias na trajetoria republicana
apos 1988. (2001, p. 152)
Por outro lado, contudo, a sociedade e/ou o governo
reclamam respostas legislativas mais rapidas, de Iorma que,
em contraponto a demora inerente ao processo legislativo, ha
mecanismos constitucionais e regimentais que possibilitam
maior eIicincia a atividade legislativa. O principio da eIicincia
passou a ser expressamente mencionado no caput do art. 37
da Constituio da Republica a partir da Emenda Constitucional
19, de 1998, que incorporou proposta da reIorma administrativa
gerencial, visando aos resultados e colocando em plano
secundario o processo. Uma das dimenses do principio da
eIicincia reside na celeridade da deciso.
Nessa perspectiva, no que tange a produo de normas
gerais e abstratas, nada mais eIiciente que o atropelo do
processo legislativo mediante a edio de medidas provisorias,
embora no gozem estas da mesma legitimidade da lei Iormal.
A edio de tal especie normativa aIasta a aplicao de tantos
principios ja mencionados neste texto, dai o motivo pelo qual
deveriam ser editadas to somente em carater excepcional,
nas hipoteses de urgncia e relevncia.
Outro instrumento que assegura eIicincia ao processo
legislativo, em detrimento do debate qualiIicado sobre a
materia, e o pedido de urgncia, que pode ser Iormulado pelo
CheIe do Executivo, com Iulcro no 1 do art. 63 da
Constituio da Republica. Esse procedimento reduz a
qualidade do debate em decorrncia da reduo do tempo,
bem como implica uma restrio ao principio da publicidade,
na medida em que se dispensa a exigncia de previa publicao
dos pareces (art. 273, I, do RI-Alemg).
185
Mais uma nitida maniIestao do principio da eIicincia
no processo legislativo reside na competncia deliberativa
conIerida as comisses, nos termos do art. 58, 1, da
Constituio da Republica, dispensando que o parlamentar se
posicione perante aquela materia no Plenario.
Nada mais eIiciente, ainda, que a votao simbolica,
permitindo a aprovao de dezenas de projetos de lei em
poucos minutos. Esse procedimento reduz, contudo, a
densidade do principio da publicidade, na medida em que no
Iica registrado o posicionamento de cada parlamentar em Iace
daquela materia como ocorre com a votao nominal (art.
260, 3, IV, do RI-Alemg), o que evidencia a tenso entre
principios mencionada nos prembulos deste trabalho.
Sobre essa materia, no se pode deixar de mencionar
o Colegio de Lideres (art. 73 do RI-Alemg), que e um orgo
da Casa Legislativa que assegura eIicincia ao processo
legislativo, na medida em que apara arestas, identiIica
consensos, estabelece negociaes, possibilitando a reduo
do conIlito que se maniIesta em Plenario.
A reduo ao irrisorio dos instrumentos de participao
assegurados as minorias amplia a eIicincia do processo decisorio
do Poder Legislativo, comprometendo, no obstante, a sua
dimenso democratica, que exige ampla discusso das materias
e a possibilidade de atuao dos diversos setores interessados.
Em determinadas situaes, contudo, o principio da
eIicincia no esta em tenso com os demais principios ja
mencionados, em especial, com o da proteo das minorias.
Por exemplo, a disponibilizao de banco de dados na internet
ao cidado, com instrumentos de busca, e medida, ao mesmo
tempo, eIiciente e proIundamente democratica, porque da
densidade ao direito Iundamental de acesso a inIormao.
O principio da motivao, que recebeu meno expressa
na Constituio da Republica apenas no que tange as decises
judiciais, nos termos do art. 93, IX e X, embora a doutrina e
a jurisprudncia o considerem indispensavel para a legitimidade
do ato administrativo, Ioi duplamente incorporado pela Carta
186
Politica do Estado. Com eIeito, o art. 13, 1, determina que
o administrador explicite os Iundamentos Iaticos e juridicos
de seus atos, bem como o inciso VI do seu art. 90 estabelece
que compete ao Governador 'Iundamentar os projetos de lei
que remeter a Assembleia Legislativa. A mesma autoridade
deve explicitar os Iundamentos em sua participao na Iase
conclusiva do processo legislativo, quando ope veto parcial
ou total a proposio, nos termos do 1 do art. 65 da
Constituio da Republica.
A ausncia da motivao macula de inconstitucionalidade
as medidas provisorias editadas pelo Presidente. Na medida
em que a Constituio colocou como requisitos a urgncia e
a relevncia para a edio da mencionada especie normativa,
ainda que correto Iosse o entendimento do Supremo Tribunal
Federal de que tais requisitos so da discricionariedade do
CheIe do Executivo. Ora, sobretudo os atos discricionarios,
sendo direitos de cidadania ter acesso as razes pelas quais
entende o Presidente ser aquela medida urgente e relevante.
A Iundamentao dos atos publicos e um imperativo do
Estado democratico de direito, motivo pelo qual todos os atos
parlamentares devem sempre ser acompanhados de sua
justiIicao. Por evidente, compem a Iundamentao da
proposio de lei os pareceres elaborados pelas comisses,
embora no haja a vinculao da motivao a legitimidade da
lei, como ocorre com o ato administrativo. De qualquer
Iorma, apesar de pouco prestigiada pela doutrina, a
Iundamentao da lei e uma contribuio para se aIerir, no
Iuturo, o signiIicado. Jose AIonso da SILVA, em parecer
sobre lei de zoneamento urbano, aIirma que 'o recurso a
justiIicativa daquelas leis na busca de Iundamento do
entendimento de seu Iim e um procedimento interpretativo
legitimo (2000, p.341).
A Iundamentao dos atos publicos e um imperativo
do Estado democratico de direito, motivo pelo qual todos os
atos parlamentares devem sempre ser acompanhados de sua
justiIicao. Cabe, todavia, com HABERMAS (1997), traar
uma distino entre o discurso que motiva a aplicao da lei e
187
aquele que justiIica sua criao. O primeiro, Iundamentando
atos da ao administrativa ou jurisdicional, deve justiIicar a
aplicao de determinada norma, levando em considerao as
especiIicidades de cada caso da situao Iatica sobre a qual a
norma ira incidir. Ja o discurso de justiIicao no processo
legislativo busca Iundamentar a norma considerando sua
projeo universal, ou seja, o Iato de que ira alcanar um
universo signiIicativo de situaes ou pessoas cujas
singularidades no importam naquele momento. Com isso,
no se quer dizer que o legislador no tenha, como aquelas
autoridades, que levar em considerao a realidade, mormente
as situaes concretas apresentadas por seus eleitores. Mas,
enquanto o Juiz deve buscar a especiIicidade do caso para
deIinir a norma que ira aplicar, o legislador deve, no problema
de seu eleitor, reconhecer o que ali ha de universal, o que nele
e a expresso de um problema coletivo, cuja soluo pode
passar pelo Poder Legislativo, para que possa prop-la pelas
vias institucionais, legislativa ou Iiscalizadora. Eis um dos
grandes desaIios da atividade parlamentar: reconhecer a
maniIestao de um problema coletivo na situao concreta
apresentada por seu eleitor, eIetuando a passagem do particular
para o geral.
Ao lado dos principios mencionados no art. 37 da
Constituio da Republica e do da motivao, constante do art.
13, 1, da Carta Politica Mineira, a doutrina e a jurisprudncia
reconhecem a existncia dos principios da razoabilidade e da
proporcionalidade, como inIormadores no apenas do ato
administrativo, mas da propria lei. Com vistas a adequao dos
meios aos Iins, invocam, respectivamente, uma conexo
logica entre a medida administrativa ou legislativa e a Iinalidade
pretendida e uma proporo adequada do meio em relao
aquela Iinalidade. Se esses principios so adotados no exercicio
da Iuno legislativa, notadamente na Comisso de Constituio
e Justia, parece-nos importante chamar a ateno para o
aspecto de que devem tambem iluminar a Iuno Iiscalizadora,
especialmente na Iormulao dos requerimentos. Tomando
uma situao hipotetica, no nos parece razoavel, em Iace de
indicios de irregularidade em determinada entidade publica, o
requerimento de copia de todos os documentos por ela
188
produzidos nos ultimos cinco anos. Seria esse o meio adequado
para atingir o Iim pretendido? No seria mais conveniente
requer uma inspeo do Tribunal de Contas ou a visita de um
tecnico da Assembleia a entidade em questo? Se a Casa
Legislativa deve levar em considerao o principio da
razoabilidade na Iormulao de seus requerimentos dirigidos
ao Poder Executivo, no outro lado da moeda reside o principio
da responsabilidade, materializado no item 4 do art. 13,
combinado com o art. 76 da Lei n 1.079, de 1950, segundo
os quais e crime de responsabilidade dos Secretarios de
Estado 'no prestarem dentro em 30 (trinta) dias e sem motivo
justo |a Assembleia Legislativa|, as inIormaes que ela lhes
solicitar por escrito, ou prestarem-nas com Ialsidade..
Prncics csccifccs dc Drctc Parlamcntar
Esta parte do trabalho toma como base as reIlexes
de Jose AIonso da SILVA (1964), complementado por
Benigno Pendas GARCIA (1996), autores que se dedicaram
ao tema, indicando alguns principios proprios da atividade
legislativa. O primeiro autor indica cinco principios: a) o da
publicidade; b) o da oralidade; c) o da seprao da discusso
e votao; d) o da unidade da legisaltura; e) o do exame
previo dos projetos por comisses parlamentares. O primeiro
principio ja Ioi objeto de nossas reIlexes, razo pela qual
iremos nos ater aos demais.
O principio da oralidade esta em intimo contato com os
principios do contraditorio e da liberdade de expresso, mas
a esses no se reduz. A Casa Legislativa e espao, por
excelncia, da expresso oral, bastando lembrar que a etmologia
da expresso Parlamento remete-nos a parla (Italiano) ou parle
(Irancs), ou seja, Ialar, discutir. Isso se reIlete amplamente no
Regimento Interno da Assembleia Legislativa, desde a organizao
das reunies, nas quais, apos a leitura da correspondncia (art.
25 do RI-Alemg), passa-se as comunicaes do Presidente (art.
29 do RI-Alemg), as quais segue a concesso da palavra aos
oradores inscritos (arts. 26 e 34 do RI-Alemg). A reunio para
debates (art. 35 do RI-Alemg) e a inviolabilidade de suas
189
opinies (art. 47 do RI-Alemg) tambem expressam o principio
da oralidade. Os debates so disciplinados nos arts. 151 e
seguintes do RI-Alemg, podendo ainda o deputado maniIestar-
se, por meio de questo de ordem (art. 165 e seguintes do RI-
Alemg), para dirimir duvidas em relao a aplicao do regimento
e da Constituio. Tendo como objeto de debate as proposies,
ha a Iase de discusso, disciplinada nos arts. 241 e seguintes.
Registre-se, todavia, que a regulamentao do debate
no regimento interno e uma quia, a principal maniIestao
do principio da oralidade no processo legislativo. Contudo, ha
permanente discusso sobre as proposies nas Bancadas,
nas assessorias, no Colegio de Lideres, nos corredores.
O principio da separao das Iases de discusso e
votao visa a organizao dos trabalhos da Casa Legislativa,
distinguindo o momento para convencer os pares acerca desta
ou daquela posio e o decisorio. Observa Jose AIonso da
SILVA (1964:38) que no oIende o mencionado principio o
encaminhamento da votao (art. 264 do RI-Alemg), que no
e propriamente debate, mas uma sintese da posio daquele
parlamentar ou de sua bancada, nem a declarao de voto (art.
254 do RI-Alemg), que ocorre depois da votao.
De acordo com o principio da unidade da legislatura,
cada legislatura e autnoma, no mantendo vinculos com a
anterior, razo pela qual as proposies, salvo excees, so
arquivadas no seu encerramento (art. 180 do RI-Alemg).
O exame previo dos projetos pelas comisses decorre
da exigncia de que cada materia seja eIetivamente examinada,
o que so pode ocorrer se Ior realizado por um grupo restrito
de parlamentares que compe as comisses, especializando-
se naquela materia, com assessoramento tecnico proprio (art.
149 e seguintes do RI-Alemg).
Por Iim, vale mencionar o principio da abertura ao
pacto politico (GARCIA, 1996:235), segundo o qual 'sempre
ha ocasio para buscar transao no procedimento legislativo,
materializando-se no Regimento Interno da Alemg na
possibilidade de acordo do Colegio de Lideres para alterar
190
procedimento especiIico na tramitao de materia, nos termos
do 4 do seu art. 73.
Ccnclusc: uma dscussc cm abcrtc
Com este trabalho, pretendeu-se reconstruir os principios
constitucionais que inIormam o Direito Parlamentar, em
especial, o regimento interno de uma Casa Legislativa, tendo
como exemplo, o da Assembleia Legislativa do Estado de
Minas Gerais. Partindo da concepo de que a ordem juridica
e um sistema normativo aberto, composto por regras e
principios, e preciso reconhecer que e possivel reconstruir
outros principios que no Ioram mencionados, bem como
retirar outras ilaes dos que Ioram citados. Trata-se de uma
discusso em aberto ...

Este trabalho foi elaborado com o apoio da Fundao
Educacional Monsenhor Messias de Sete Lagoas MG.
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legislativa. Revista de direito administrativo. Abril e junho de
2000.
192
lISCFL^lF^
'Uma das coisas que os educadores devem entender e
que o politico e o comunicador de massa, os que escrevem
nos jornais, os grandes comentaristas e as grandes Iiguras das
industrias culturais exercem eIeitos educativos sobre a
sociedade. O que precisamos e que haja politicos que possam
convergir interesses da sociedade em Iuno de um projeto
deIinido, um projeto cultural, um norte coletivo. Ento, as
industrias culturais tomaro essa direo, e a educao tambem,
e os proIessores sabero o que Iazer em sala de aula.
Bernardo Toro, educador colombiano, na Revista
Presena Pedagogica (2001)
'Oito horas de sesso, um parlamentar cansado
adormece. A imagem: ele adormecido talvez por 30 segundos,
exibida em cinco segundos. Esta sera a imagem que as
pessoas passam a ter do Parlamento. E verdade que ele
dormiu? Sim. Esta mentindo o jornalismo? No. Mas esta
sendo mais verdadeiro do que o real? Sim. Porque ele no
dormiu o tempo todo. No entanto como a inIormao so tem
5 ou 10 segundos, nestes passou a ser uma verdade e pelo
hiper-real tomou-se o real. E e preciso colocar toda nIase,
toda uma apreciao, dramaticidade, conotao, capturao
do real naquele espao de tempo. Isso explica a presena do
hiper-realismo que se transIorma de recurso em linguagem. E
um metodo de exagerar as conseqncias do real baseando-
se nele mesmo e sem nenhuma subjetividade, a no ser a do
olhar e do discurso de quem o enIocar com lentes de aumento
e com alto grau de detalhamento e diIerenciao.
Artur da Tavola, na revista Contato (1998)
'O historiador enIrenta o caos. Mas Ioge dele ao
mascara-lo, disIara-lo, dissolv-lo em um mundo de totalidade.
Provavelmente por sua propria diIiculdade em deIrontar-se
com o absurdo e a dor de sua propria existncia. A historia e,
tambem, enIrentamento da morte. Mas que atitude tomara o
193
historiador Irente a isto? E preciso que ele invista na ousadia,
ja exempliIicada em tantos momentos de sua criatividade, de
romper com uma logica negadora da vida, detonando as
certezas tranqilizadoras e as totalidades apaziguadoras.
Regina Horta Duarte, historiadora, em Cadernos
Niet:sche 2 (1997)
'...E se o arrancassem dali a Iora e o Iizessem subir
o caminho rude e ingreme, e no o deixassem Iugir antes de
o arrastarem ate a luz do Sol, no seria natural que ele soIresse
e zangasse, por ser assim arrastado, e, depois de chegar a luz,
com os olhos deslumbrados, nem sequer pudesse ver nada
daquilo que agora dizemos serem os verdadeiros objetos?
Excerto da Alegoria da Caverna de Plato, em Republica,
Livro JII, 517c
'Foi nos espaos abertos e nas zonas distantes que se
passou boa parte da colonizao lusitana na America: longe
das igrejas e conventos erguidos nos nucleos administrativos
do litoral; longe dos engenhos da varzea pernambucana e do
Recncavo; longe dos povoados pioneiros, como a vila de
Porto Seguro ou de So Vicente, rusticos mas acessiveis as
Irotas periodicas que vinham do Reino, e que, para as
construes, traziam pedra lioz; para os engenhos, Ierramentas
e negros; para os povoados, Iilhos segundos da nobreza,
aventureiros de passado nem sempre impoluto, reus da justia
civil ou inquisitorial, orIs da rainha em busca de marido
honrado ou ambicioso.
Laura de Mello e Souza, em Historia da vida privada
(1997)
lI SCFL^lF^
Os nmeros anteriores dos Cadernos da Escola do
Legislativo podem ser adquiridos no Centro de Atendimento
ao Cidado (CAC), na Rua Rodrigues Caldas, 30
ASSEMBLA LEGSLATVA DO ESTADO DE MNAS GERAS
Escola do Legislativo
Av. Olegrio Maciel, 2161
30180-112 Belo Horizonte MG
Telefone: (31) 3290-7910 Fax: (31) 3290-7698
E-mail do editor: luiz.assis@almg.gov.br
E-mail da Escola: escola@almg.gov.br

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