CELERIDADE PROCESSUAL TUTELA CAUTELAR E ANTECIPA...

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CELERIDADE PROCESSUAL TUTELA CAUTELAR E ANTECIPATRIA GARANTEM JUSTIA GIL

por Rmulo Resende Reis* A demora na prestao jurisdicional bem como os graves efeitos do tempo sempre foram obstculos para uma Justia eficaz e gil. Da a importncia do estudo das medidas processuais cautelares e de antecipao de tutela, as quais visam impedir que estes efeitos malficos do tempo venham a frustrar a prestao jurisdicional. Neste singelo estudo, faremos um breve apanhado dos principais aspectos e caractersticas dos dois institutos, mostrando seus pontos de semelhana e distino, bem como seus requisitos e aplicao. Desde j, de se salientar que este trabalho no tem a pretenso de esgotar o assunto. Trata-se de simples estudo, reunindo nossos apontamentos e observaes pessoais sobre os institutos questo. Tutela cautelar Ao iniciar-se o estudo do tema, primeiramente torna-se necessrio estabelecer o conceito de tutela cautelar. Para este mister, recorreremos a abalizada doutrina do mestre Jos Frederico Marques que, com preciso, conceitua: "Tutela cautelar o conjunto de medidas de ordem processual destinadas a garantir o resultado final do processo de conhecimento, ou do processo executivo." Do conceito acima expresso, extramos a principal caracterstica da tutela cautelar, qual seja, sua acessoriedade ao processo de conhecimento e execuo. Embora seja um processo autnomo, tem por pressuposto um processo de conhecimento ou execuo, sendo sua existncia diretamente subordinada daqueles. Seu objetivo assegurar a efetividade do processo de conhecimento ou execuo de modo a impedir que a prestao jurisdicional se torne incua pelo decurso do tempo. Sua funo primordial de garantia. A caracterstica marcante da tutela cautelar que a mesma em princpio no tem cunho satisfativo. Ponto, este de capital importncia para diferenciao da tutela antecipada. Como bem adverte Ernane Fidlis dos Santos, "o processo cautelar no se presta nunca antecipao da prestao jurisdicional definitiva". Ressalvando-se alguns casos em que o perigo de leso est diretamente ligado ao reconhecimento do direito, sendo que a tutela cautelar implica em verdadeiro provimento satisfativo. Como exemplo, o caso dos alimentos provisionais. Assim, podemos afirmar que a tutela cautelar tem como objetivo maior assegurar a eficcia do processo principal, garantindo-lhe a efetividade do resultado, impedindo que os efeitos do tempo torne o mesmo completamente incuo. Sua funo, no magistrio de Carnelutti, citado por Humberto Theodoro Jnior " "auxiliar e subsidiria" de servir "tutela do processo principal", onde ser protegido o direito e eliminado o litgio." Requisitos Para concesso da tutela cautelar, torna-se necessria a satisfao de certos requisitos. Somente depois de verificada a existncia dos mesmos que se admitir a concesso da medida. O primeiro deles a possibilidade de ocorrncia de leso grave ou de difcil reparao, em decorrncia do "periculum in mora". Ou seja, o risco concreto e possvel de o processo principal se tornar ineficaz devido a sua demora. Bastando que no contexto do processo a possibilidade de ocorrncia dano se apresente. O que pode ocorrer nos casos de perecimento do objeto, destruio, desvio ou adulterao de provas e coisas, mutao de pessoas, bens ou qualquer outro ato que coloque em risco a tutela jurisdicional requerida. O segundo requisito da tutela cautelar o chamado "fumus boni iuris", ou seja, a "fumaa de bom direito", que se constitui na plausibilidade do direito material invocado pela parte. a demonstrao pela parte, superficialmente, da existncia, in tese, de seu Direito. Cabendo aqui esclarecer que no necessria a demonstrao concreta da existncia real do direito invocado, o que feito no processo principal. Neste sentido, doutrina Humberto Theodoro Jnior(4): "Para a ao cautelar, no preciso demonstrar-se cabalmente a existncia do direito material em risco, mesmo porque esse, freqentemente, litigioso e s ter sua comprovao e declarao no processo principal." Pela anlise dos requisitos para concesso da tutela cautelar, ressalta-se, mais uma vez, o carter de acessoriedade e garantia da mesma. Delimitando-se o instituto como um instrumento processual de garantia e cautela. Autnomo como fenmeno processual, mas completamente acessrio e dependente do processo principal, tal como se depreende do art. 796 do CPC. Tutela antecipada Atendendo aos reclamos de efetividade e presteza do processo, o instituto da tutela antecipada foi introduzido no Direito Ptrio pela Lei 8.952, de 13 de Dezembro de 1994, a qual deu nova redao ao art. 273 do CPC, modificando-o totalmente. Um bom conceito de tutela antecipada nos dado por Pedro Barbosa Ribeiro(5), qual seja: "O ato pelo qual o juiz, ante a prova inequvoca dos fatos articulados pelo autor, na pea exordial, e ante verossimilhana dos fundamentos jurdicos do pedido, concede o adiantamento da tutela jurisdicional pedida, desde que haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou que fique caracterizado, pelo comportamento do ru, o abuso do direito de defesa ou de seu manifesto propsito procrastinatrio."

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Analisando o conceito em tela, bem como as disposies do art. 273 do CPC, de imediato, extramos as principais caractersticas do instituto. A primeira caracterstica marcante que a antecipao de tutela, diferentemente da tutela cautelar, no tem cunho de acessoriedade ou garantia, nem pleiteada em autos apartados. tutela efetiva de mrito, satisfativa do direito pleiteado, desde que preenchidos seus requisitos de admissibilidade. No dizer de Humberto Theodoro Jnior, (6)"h antecipao de tutela porque o juiz se adianta para, antes do momento reservado ao normal julgamento do mrito, conceder parte um provimento que, de ordinrio, somente deveria ocorrer depois de exaurida a apreciao de toda a controvrsia e prolatada a sentena definitiva." O juiz, acatando o pedido, antecipa a parte requerente, total ou parcialmente, os efeitos da tutela de mrito. Diferentemente do julgamento antecipado da lide, que pe fim ao processo com uma sentena, na tutela antecipada o juiz no profere uma sentena, simplesmente defere a parte o adiantamento da tutela requerida. O processo continuar at final sentena, podendo em seu curso ser revogada a medida, a qual se reveste do carter de provisoriedade (pargrafo 4o do Art. 273 do CPC). Outro ponto que certamente tem causado divergncias quanto ao momento de concesso da tutela antecipada. Alguns doutrinadores afirmam que a mesma poder ser concedida liminarmente, sem oitiva do ru, outros discordam desta possibilidade. Analisando os requisitos legais da concesso da medida, obrigatoriamente ficamos ao lado daqueles que negam a possibilidade de concesso liminar, sem oitiva do ru. Basta esclarecer que a lei fala em prova inequvoca. Ora, se a prova inequvoca, obrigatoriamente, para se revestir desta caracterstica, tem que ser submetida ao contraditrio. Exemplificando, no basta que o autor seja detentor de um documento pblico que comprove seu direito, o ru tambm poder apresentar em juzo outro documento que anule aquele. Portanto, para que a prova seja inequvoca, entendemos que obrigatoriamente ter que ser submetida ao contraditrio. Somos da opinio de que a tutela antecipada poder ser concedida em qualquer fase do processo, mas somente aps prvia oitiva do ru. Ernane Fidlis dos Santos(7) cita dois renomados juristas com o entendimento semelhante ao nosso: "Calmon de Passos entende que a prova inequvoca nasce apenas em razo do que se produz nos prprios autos, no sendo, portanto, possvel a antecipao antes do esgotamento da instruo, a no ser que esta se dispense. (....) Srgio Bremudes parece entender que a tutela pode dar-se liminarmente, mas nunca sem ouvir antes o ru, julgando ferido o princpio do contraditrio se assim no for feito.(....)" Ponto que deve ser abordado tambm, nestas breves consideraes, a existncia de certo temor em alguns juizes em deferir a medida. Para tanto argumentam que o pargrafo 2o do art. 273, veda a concesso em caso de perigo de irreversibilidade. De plano, o juiz obrigatoriamente ter que analisar a possibilidade de dano irreversvel. Devendo esta anlise se basear nas provas e na existncia de um perigo concreto, e no em mera possibilidade de dano. Ademais a tutela antecipada provisria, podendo ser modificada ou cancelada no curso do processo caso ocorra o perigo de dano irreversvel aps a concesso. Da no concordarmos com esta posio restritiva de aplicao de to importante instituto. Resta analisar a natureza jurdica do instituto da tutela antecipada. Tal ato seria uma sentena, despacho ou deciso interlocutria? Tal questionamento, em princpio simples, causa srias dificuldades ao aplicador do Direito. Analisando o pargrafo 2o do Art. 162 do CPC, somos enfticos em afirmar que o ato pelo qual o juiz concede a tutela antecipada deciso interlocutria. Posto que no curso do processo, o juiz decide uma questo incidente, consistente no adiantamento ou no dos efeitos da tutela requerida. Ademais, de se frisar que tal deciso no pe fim ao processo, portanto em hiptese alguma poder ser considerada sentena. Da afirmarmos que o recurso cabvel da deciso que antecipa ou no a tutela o agravo de instrumento. Requisitos Os requisitos necessrios concesso da tutela antecipada vm expressos no art. 273 e seus incisos. Diferentemente da tutela cautelar, que exige a ocorrncia do "fumus boni iuris" e "periculum in mora" para sua concesso, na tutela antecipada os requisitos so diversos. Tendo em vista que o provimento antecipatrio tem cunho satisfativo e no de mera garantia ou acautelamento. O primeiro requisito, o encontramos no "caput" do art. 273, qual seja a existncia de prova inequvoca. Entendemos no caso, que a prova em questo dever ser documental. A qual espelharia irrefutavelmente o direito do requerente da medida. Outro ponto controvertido, conforme exposto acima, que tal prova, para se revestir da qualidade de "inequvoca", obrigatoriamente ter que ser submetida ao contraditrio. Seguindo, o dispositivo legal fala em verossimilhana da alegao. Ou seja, a parte obrigatoriamente dever demonstrar que seu pleito verdadeiro, ou muito prximo da verdade. Que suas alegaes se aproximam da verdade e do Direito. A lei no caso no exige a prova absoluta da verdade, posto que esta ser apurada no decorrer da instruo processual. O que exige sim a demonstrao de um grau de probabilidade da verdade. Outro requisito encontramos no inciso I do art. 273, ou seja, o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. A parte dever demonstrar que a concesso da medida se presta a evitar um dano irreparvel, ou que a reparao se torne muito difcil. Obrigatoriamente dever provar, no caso concreto, a real possibilidade ou grande probabilidade de ocorrncia do dano, justificando assim a concesso da medida. O inciso II do artigo em questo fala tambm na caracterizao do abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio. Lgico concluir que pelo princpio da ampla defesa e contraditrio, constitucionalmente consagrados, o ru tem o direito de se defender amplamente, utilizando-se dos recursos legais. Entretanto tal direito limitado pelos procedimentos legais. A partir do momento que o ru extrapola os limites e requisitos impostos pela lei, seu pretenso direito passa a configurar um verdadeiro abuso, o qual coloca em risco toda a atividade jurisdicional. Bem como, quando comea a utilizar-se de procedimentos protelatrios, que em nada elucidam a questo, com o nico fito de retardar o provimento jurisdicional. Nestes casos, presentes os requisitos do "caput" do art. 273 podero se conceder a tutela antecipada. Por derradeiro, poderamos arrolar tambm como requisito para concesso da tutela antecipada, a no existncia de perigo de irreversibilidade da medida. O pargrafo 2o do art. 273 taxativo ao afirmar que no se conceder a tutela antecipada quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Entendemos que ao analisar o pedido, o juiz necessariamente tem que verificar sobre a possibilidade de irreversibilidade da medida. Havendo este perigo, no h que se deferir a tutela antecipada. Portanto, a no existncia de perigo de irreversibilidade se caracteriza como um verdadeiro requisito concesso da medida.

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Presentes os requisitos, somos da opinio que o juiz dever obrigatoriamente deferir a medida. Embora a lei use a expresso "poder", entendemos que se trata de um poder-dever do juiz. Presentes os requisitos, logicamente teremos um direito da parte, e no de mera faculdade do magistrado. Comungamos com a opinio do ilustre professor Jos Marcos Rodrigues Vieira(8), para o qual: "Poder, faculdade de exerccio, corporificada em Poder estatal, poder-dever. Quando o juiz puder, dever antecipar a tutela. Nem poderia ser outra a concluso, se encarado o problema do ngulo da finalidade do dispositivo legal." Concluso A morosidade do processo bem como sua excessiva formalidade sempre foram o maior obstculo a uma Justia gil e eficiente. A maior crtica feita Justia como um todo, nos dias de hoje, exatamente a extrema demora na prestao jurisdicional. Fato que tem levado a srios estudos e reformas legislativas, com o fito de agilizar os procedimentos processuais, tornando a Justia gil e mais eficiente. de se ressaltar que a demora na prestao jurisdicional equivale a uma situao de verdadeira injustia. Muitas vezes a demora na soluo da lide aniquila o prprio direito das partes. Problema este, j apontado pelo professor Humberto Theodoro Jnior(9): "A demora na resposta jurisdicional muitas vezes invalida toda eficcia prtica da tutela e quase sempre representa uma grave injustia para quem depende da justia estatal." Neste contexto que se torna de extrema importncia a implementao de mecanismos processuais que acelerem a prestao jurisdicional. Quando se fala em efetividade do processo, imediatamente nos vem a mente a existncia de um processo clere, gil, que assegure as partes a pronta prestao jurisdicional. Sem, contudo, abrir-se mo das garantias constitucionais e processuais. de se concluir ento que os efeitos do tempo na relao processual esto diretamente relacionados idia de efetividade do processo. Um processo moroso e ineficaz coloca em risco a prestao jurisdicional, tolhendo o prprio direito das partes, o qual no curso da relao processual poder vir a perecer. Neste contexto que surge a importncia dos institutos da tutela cautelar e antecipatria. Institutos diversos, mas com um ponto de semelhana, qual seja, garantir a efetividade da prestao jurisdicional. Notas de rodap 1- MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Vol. IV . Ed. Millennium. 1998. 2a Ed. P. 461 2- SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de Direito Processual Civil. Vol. 2. Ed. Saraiva. 1997. 5a Ed. P. 297 3- JNOR. Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil Vol. II. Ed. Forense. 3a Ed. 1987. P. 1.105 4- JNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Vol. II . Ed. Forense. 3a Ed. 1987. P. 1116 5- RIBEIRO, Pedro Barbosa. In Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos - Diviso Jurdica. Instituio Toledo de Ensino - Bauru-SP. Abril a Julho de 1999. N. 25. P. 243 6- JNIOR, Humberto Theodoro. O Processo Civil Brasileiro no Liminar do Novo Sculo. Ed. Forense. 1a Ed. 1999 - P. 81 7- SANTOS. Ernane Fidlis dos. Manual de Direito Processual Civil. Vol. 1. Ed. Saraiva. 5a Ed.. 1997. P. 330 8- VIEIRA, Jos Marcos Rodrigues, Tutela Antecipatria, publicado no site oficial da Ordem dos Advogados do Brasil - Seo Minas Gerais 9- JNIOR, Humberto Theodoro. O Processo Civil Brasileiro no Limiar do Novo Sculo. Ed. Forense. 1999.1a Ed. P. 83

Rmulo Resende Reis* advogado em Minas Gerais e ps-graduando em Direito Processual Civil. Texto obtido da Revista Consultor Jurdico, 2 de dezembro de 2002.

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