PARADOJAS JURDICAS

Enrique Antonio Pedraza

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Editorial Abogaca, S. C., adopta como emblema una justicia que vea, que se refleje y que alumbre, pues estamos cansados de la justicia ciega que no ve la corrupcin de los funcionarios, que no ve las necesidades del pueblo, ni el equilibrio de la balanza. Por su ceguera es incapaz de utilizar su espada para castigar a los culpables y hacer cumplir sus resoluciones. En esta editorial consideramos que Mxico est harto de una justicia ciega.

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Dedico estos ensayos a mi mam Silvia List Navarro, sin ella no sera abogado.

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Introduccin

Los ensayos siguientes son reflexiones hechas en torno a conceptos jurdicos que han perdido significado y, por lo mismo, los juristas pierden mucho tiempo intentando encontrar su fundamento o, para explicarlos, buscan encerrarlos en frmulas sagradas, a travs de las cuales se resolvern todos los conflictos del hombre con su creacin: el Derecho. En los presente escritos no pretendo agotar el tema que cada uno de ellos trata, simplemente plasmo el pensamiento que durante la carrera de abogado tuvo mi cerebro y que para mis maestros y los tratadistas de los libros de texto, es una frontera para su capacidad de pensamiento. Todas las ideas presentes estn en calidad de hiptesis que una ulterior investigacin las comprobar o las desechar, pesa a esto, presentan alternativas para solucionar unos problemas que para los estudiosos del Derecho son sumamente difciles y para el lego en materia ju-

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rdica se antojan un acertijo indescifrable de origen metafsico. Enrique Antonio Pedraza

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Dos esferas normativas, una frontera: La libertad

La libertad no precede al deber, sino que es una consecuencia de l.
Emmanuel Kant

El libre albedro entendido como la capacidad de elegir entre dos o ms situaciones ha presentado a nivel filosfico-jurdico un problema. No pocos tratadistas han intentado resolverlo, sin que a la fecha exista una solucin que satisfaga a todos. En las escuelas por motivos didcticos, a los tratadistas que hablan sobre la libertad los clasificamos en dos grandes grupos: Los deterministas y los indeterministas. Esta clasificacin bipolar es totalmente arbitraria y quienes la utilizan la hacen consistir en que los llamados deterministas, basan sus teoras en la ley de la causalidad y por tanto niegan la posibilidad de 7

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que el libre albedro exista. Los llamados indeterministas, por el contrario, sealan la inexistencia de vnculos causales en la voluntad racional del hombre. Unas cuantas lneas para intentar resumir un par de siglos de pensamiento. Qu fabulosamente grande es la capacidad de abstraccin del ser humano! Pero el problema no es tan sencillo como se pretende. Nuestros actuales sistemas jurdicos estn basados, en gran parte, en el derecho de libertad. Por este derecho ha habido guerras, pero qu es la libertad? Hans Kelsen establece que: Por libertad se entiende generalmente el hecho de no estar sometido al principio de causalidad, ya que sta ha sido concebida en su origen al menos- como necesidad absoluta. De este concepto podemos deducir que para el jurista Vians, el hombre es el nico ser que puede ser libre, es el nico que tiene la capacidad de violar el principio de causalidad. Dicho de otra manera, el hombre es el nico ser que puede alterar la naturaleza; aun cuando a la larga las consecuencias que le acarree la alteracin sean peores que los beneficios que obtuvo. El animal se encuentra sometido al principio de causalidad, por tal motivo, jams podr ser libre. Para muchos hombres que poticamente aspiran a tener tanta libertad 8

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como los animales, la libertad es otra cosa; es la capacidad de violar normas (hasta donde yo s, ningn sistema jurdico lo ha permitido) o no encontrarse sujeto a normas artificiales, es decir, a las normas que sus propios semejantes dan. Pero esto, ya no es el concepto de libertad, sino una degeneracin de l, a la que hemos dado el nombre de libertinaje. Yo me atrevera a decir que en el caso de no sujetarnos a normas dadas por nuestros semejantes y obedecer los instintos animales, simplemente la libertad ya no existe, porque, como ya dijimos, la libertad es la ausencia del principio de causalidad. El problema de la libertad, visto as, no presenta ningn obstculo para su comprensin, sin embargo, en el momento en que hablamos de normas dadas por el hombre, para el hombre mismo, la libertad y ms que la libertad, el derecho a la libertad, adquiere un nuevo matiz en su significado. Debemos recordad que estamos hablando de un concepto inventado por el hombre y no de una realidad preexistente al ser humano. La libertad es una abstraccin producto del pensamiento humano. Antes de continuar, aclaremos la abstraccin de la libertad, porque no faltar quin diga que todas las abstracciones tienen una base en la realidad.

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La libertad es una cualidad, que de acuerdo con lo que hemos visto es exclusiva del hombre, en trminos gramaticales podemos decir que es un adjetivo. Los adjetivos tienen como principal funcin modificar a los sustantivos. Se encargan de agregarles atributos a los sustantivos, que estos pueden tener o no. Ya que si agregamos adjetivos que designan cualidades que el sustantivo necesariamente debe tener, caemos en un pleonasmo. Los adjetivos no tienen independencia, se encuentran ligados al sustantivo que modifican y el ejemplo ms claro de esto son los colores. Un librero, una mesa, etctera, pueden ser rojos o de cualquier otro color, pero alguien me puede mostrar el rojo separado de cualquier objeto? La libertad, al igual que los colores, es un sustantivo que deriva de un adjetivo. Es un sustantivo abstracto que designa una cualidad, muy fcil de entender si se encuentra unida a un sustantivo, pero imposible de definir cuando se convierte en sustantivo! Continuando, si consideramos las ideas que Michel Foucault expone en su libro Vigilar y castigar, podemos coincidir con el autor, en que el concepto actual de libertad, surge y adquiere importancia en el siglo XIX. Tiene su origen en una sociedad disciplinaria (la Revolucin Industrial trajo aparejado el orden en el trabajo, ya que las m10

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quinas funcionan cronomtricamente) que inventa la crcel como medida de ortopedia social para corregir a los individuos. Para los que piensen que la libertad es tan antigua como el hombre mismo, les bastar recordar que los romanos tenan el Estado de Libertad, no como un derecho o prerrogativa inherente a la persona humana, sino como un mero hecho. La idea de la libertad, en el concepto actual, es un postulado ideolgico-poltico (qu concepto que encierra un valor no pertenece a este tipo de ideas?) producto de las revoluciones burguesas del siglo XIX (los postulados de la Revolucin Francesa eran: Libertad, igualdad, justicia y fraternidad) que actualmente sirven de base a nuestros sistemas jurdicos. Aqu no importa si la libertad es buena o mala, lo que importa es que los actuales estados se construyen sobre las ruinas de las monarquas absolutas que fueron derrocadas, en gran medida por la abstraccin de la libertad. Dentro de los absolutismos y debido a la facultad omnmoda del rey para dictar normas, el individuo no tena libertad. Por ella se pele y todava hay gente que pelea por ella, pero las normas no la admiten y los estados modernos al verse en la necesidad de admitir dentro del sistema impositivo a la libertad, como que para ella haban 11

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luchado, tuvieron que purificar el derecho para dejar al ser humano una esfera de conductas donde podan ser libres los individuos. Porque es mentira que el hombre pueda ser libre frente a un sistema jurdico que tiene la fuerza coactiva para hacer cumplir sus leyes. No se tiene libertad de escoger entre una norma y otra, simplemente se acata la norma o se somete uno a la sancin y muchas sanciones tienen como finalidad, no slo castigar, sino de hacer cumplir la norma. Y aun cuando el derecho de libertad, se diga que es inalienable, imprescriptible, inherente a la persona, etctera. Cualquier jurista se da cuenta de que ante ningn sistema jurdico el hombre tiene libertad de infringir las normas que le permiten convivir con sus semejantes. Cmo, entonces, tenemos libertad dnde no podemos tenerla? A travs de dos esferas a-jurdicas o fuera del derecho: La costumbre y la moral. Antes de inventarse la libertad, estas esferas normativas se encontraban unidas. Bodenheimer, establece que: La relacin entre derecho y costumbre, como la relacin entre derecho y moral, no es un problema filosfico sino histrico. Estos sistemas normativos, costumbre y moral, carecen de sancin y sta es consustancial al origen de la norma: Podramos decir que la libertad y la norma son dos trminos antag12

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nicos, la libertad es ausencia de obligaciones y la norma postula obligaciones. Slo a travs de privar de sancin a un determinado tipo de normas, es posible concebir el derecho de libertad. Hay tratadistas como Garca Maynes que establecen que siempre existir la libertad para cumplir la norma jurdica o no, pero, como ya hemos visto, el derecho de libertad no llega hasta ese grado. Todo sistema jurdico exige su cumplimiento aun en contra de la voluntad del obligado. Nos dice Rafael Preciado Hernndez El hombre no slo obra por deber, sino que ms frecuentemente obra por hbito, o por imitacin. El ser humano es condicionado desde su nacimiento a un determinado tipo de comportamiento que se logra, en principio, por el temor de la sancin y despus por el hbito de imitacin que tiene el ser humano. Y este es un obstculo que la libertad no puede salvar. Por todo lo anterior puedo concluir que debido a que en la edad media las esferas normativas no existan, todas las normas eran dictadas por la religin. En esta poca el derecho era aplicado por tribunales eclesisticos y este derecho no tena ningn tipo de limitacin para con13

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tenerlo y se extenda a todo tipo de conductas e inclusive al pensamiento, no poda existir la libertad. En el momento en que el hombre cre normas que pudiera obedecer o no, en ese momento invent la libertad. Es este concepto el que delimita nuestros sistemas jurdicos y tambin el que crea la ilusin de pensar que el hombre puede violar las normas que inventa.

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Metamorfosis de una Diosa: La Justicia

En la historia del hombre existen pensadores que intentaron encontrar la esencia de la justicia, ms que filsofos han sido juristas los que buscan descubrir en que radica la justicia. Despus de todo, muchos establecen que el fin del Derecho es la justicia, y cmo podemos alcanzarlo si no sabemos que es? Por eso, muchos estudiosos del Derecho intentan buscar el significado de la justicia, adems, si conocemos el contenido de la justicia podramos resolver los problemas humanos con normas justas. La intencin no se puede criticar, pero, sirve de algo? Para muchos tratadistas fue Aristteles el primer filsofo que estudi la justicia, dividiendo sta en distributiva y conmutativa. Sobre la base de estos conceptos Ulpiano, jurisconsulto romano elabor la definicin de justicia como: Justitia est constants et perpetua volantas jus sum cuique tribuendi (Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo). Como podemos 15

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ver, en la anterior definicin, se estipula que la justicia es una voluntad, es decir, una cualidad del hombre. En efecto, si leemos con detenimientos varios pasajes de la obra de Aristteles, este autor identifica a la justicia con la virtud o cualidad humana de cumplir la ley. Retomando la definicin de justicia de Ulpiano, es la ley la que establece cual es la propiedad de cada uno. Sin embargo, en la actualidad no consideramos que justicia sea la virtud de cumplir la ley. Qu sucedi en la historia del hombre para que la justicia cambiara de significado? Qu es? Un concepto, una idea, un error o un ser. Quiz sea un poco de todo lo anterior y mucho de nada. Recordemos que entre las muchas cualidades que tenan los pueblos de la antigedad, una de ellas era que la mayora fueron politestas. Los griegos y los romanos no fueron la excepcin y nuestra cultura, por lo menos tericamente, se basa en stas dos civilizaciones. En la actualidad, decimos que los romanos representaban a la justicia como una mujer con una balanza y una espada. El atributo de la venda en los ojos fue posterior. Es una stira que en la edad media se hizo a la justicia, ya que al vendarle los ojos est imposibilitada de utilizar su balanza y de servirse de su espada. Ya no es capaz de sopesar 16

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los hechos y hacer cumplir sus determinaciones. Pero, regresando a los romanos, era una representacin de lo que entendan por justicia? o la justicia misma? Recordemos, en primer lugar, eran politestas y en segundo sus dioses tenan forma humana, yo me atrevo a decir que para los pueblos antiguos la justicia era una Diosa. La idea no es tan descabellada como parece a simple vista. Los pueblos antiguos recurran a los dioses para explicar la realidad en que vivan. Los fenmenos naturales eran provocados por los dioses y tambin, para estos pueblos, los dioses condicionaban el progreso del hombre otorgndole regalos o favores. Un ejemplo de esto es la leyenda de Prometeo. Tomando como base lo anteriormente escrito, puedo concluir que para los pueblos antiguos, en especial para griegos y romanos, la justicia era una diosa que, probablemente rega al derecho. Hay que aclarar que los mitos de la cultura griega para los griegos eran verdades. De la misma manera que para un cristiano la muerte y resurreccin de Jesucristo es una verdad. Para alguien de otra religin esta verdad cristiana es slo un mito.

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Para reforzar la idea anterior, recuerdo que los romanos se autonombraban Quirites, porque descendan del dios Quirinus debido a que los legendarios fundadores de la ciudad de Roma, Rmulo y Remo, fueron engendrados por el dios Marte. Era realidad esto? Para nosotros no, pero para los romanos, s. De igual manera los latinos a su sistema normativo lo llamaban jus que tiene la misma raz que justicia, cul fue primero? Si los anteriores razonamientos son ciertos, la invocacin de justicia para los romanos era un rezo para pedir a la diosa que su creacin se cumpliera, es decir, que el jus fuera aplicado por los hombres conforme lo haba dado la diosa. Gramaticalmente la palabra justicia en esta poca era un sustantivo concreto, ya que representaba un objeto perfectamente delimitado en la imaginacin del hombre con la forma de una mujer. Era concreto a pesar de ser inexplicable, ya que se trataba de una diosa. Los pensadores cristianos, principalmente, Agustn de Hipona y Toms de Aquino, buscaron la esencia de la justicia y al hacerlo, convirtieron un sustantivo concreto en un adjetivo, es decir, una cualidad. Porque para que los pueblos pudieran convertirse en monotestas, hubo que unificar a todos los dioses en uno solo y las cualidades o 18

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atributos que tena cada dios de manera exclusiva, se convirtieron en cualidades de un solo ente. Hay que tomar en consideracin que la justicia al convertirse de sustantivo concreto en adjetivo, se convirti en abstracta, ya que todos los adjetivos por el hecho de designar cualidades son abstractos. Pero adems, dej de ser un trmino unvoco, con un solo significado, y se convirti en uno equvoco, con varios significados. Sin embargo, todava la justicia poda entenderse porque era la cualidad exclusiva de la deidad, pero como estaba representada en la tierra a travs de un clero, ste ltimo era quien imparta justicia, aqu fue donde ya no se entendi este sustantivo. Por qu el juicio de Dios poda variar en dos situaciones iguales? Este trmino sirvi durante la edad media para que los tribunales eclesisticos aplicaran las leyes de acuerdo con su arbitrio y conveniencia. Cuando la iglesia empez a perder poder ante los reyes, stos utilizaron a la justicia para imponer su voluntad, ya que si Dios los haba hechos reyes, tambin les daba la cualidad de la justicia. De esta manera, de ser una cualidad de la divinidad se convirti en una facultad humana. Al sobrevenir nuestros actuales estados, la palabra justicia ya no design una cualidad sino un objetivo, ya 19

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que a travs de la ley se poda conseguir que los gobernantes siempre actuaran justamente, no por tener la cualidad o virtud de la justicia, sino porque la norma escrita se lo seala. Aqu ocurre una nueva metamorfosis, la justicia deja de ser adjetivo y se convierte en sustantivo, dado que proviene de un adjetivo es abstracta. Este tipo de palabras por ser objetos mentales no admiten definicin, nicamente conceptualizacin; no estn sujetos al calificativo de verdadero o su contrario; tampoco al de bueno o malo; sino a los de validez o invalidez; esta ltima valoracin est sujeta a mltiples factores como son: el contexto histrico, el fundamento filosfico que los sostienen, etctera. Por ejemplo, un juicio de Dios en la Edad Media era aplicacin de la justicia y que las personas fueran tratadas iguales una injusticia, en la actualidad sera al revs. Sin embargo, en esta poca que adoramos a la verdad por ser producto de la ciencia, queremos calificar todas las aportaciones culturales como verdaderas o falsas. Por eso muchos pensadores intentan definir la justicia, porqu si logran esto pueden justificar una determinada corriente ideolgica. Por esto, desde que se convirti en un sustantivo abstracto la justicia ha sido tomada como el grito de inconformidad contra las leyes, pero en esta palabra se encierran causas totalmente contradictorias, tan 20

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contradictorias como las causas que hacen progresar al hombre. Podemos decir que la justicia en la actualidad no es otra cosa que la manera rpida y sintetizada de nombrar las causas y motivos que producen el cambio en las leyes, en otras palabras, la exposicin de motivos que la nueva legislacin contiene. Ahora bien, las causas que generan el cambio en el derecho por lo regular son opuestas al contenido de las normas, de otra manera no podran generar el cambio. Tomando conciencia de esto, no existe ningn sistema jurdico que pueda llevar el calificativo de justo debido a que todos admiten modificaciones con el paso del tiempo, entonces de manera implcita estn aceptando que son injustos. Pero al Derecho en ltima instancia no le interesa ser calificado sino cumplido, es decir, que el derecho sea positivo, eficaz. Estos trminos son los que actualmente utilizamos para nombrar la virtud de la justicia de la que habl Aristteles, ya que el se refera a la facultad de cumplir el Derecho cuando habl de la justicia y no a la serie de elucubraciones posteriores que se hicieron de la justicia. Emplear esta palabra en el sentido antiguo que le dio Aristteles sera lo correcto porque el fin de la ley es cumplirse, no modificarse, ni violarse, pero si empleamos 21

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esta palabra en el sentido moderno como causa impulsora del derecho que nos sirve para desconocer un sistema de normas, lo nico que demostramos es la gran incultura que tenemos para poder expresar las ideas, los conceptos, los avances tcnicos, etctera, que obligan a la sociedad a cambiar sus normas de conducta. Valdra la pena que buscramos nuevos conceptos para expresar las causas motoras del progreso del Derecho y de la sociedad, a seguir llenando a la justicia de cualquier cosa. De esta manera, evitaramos ser engaados por tantos seudo-pensadores que insta al pueblo a la revolucin en aras de la justicia sin explicar las causas por las que se va a luchar y sin medir las consecuencias de un movimiento armado. Tambin evitaramos criticar sentencias dictadas conforme a derecho bajo el grito de que son injustas por no coincidir con nuestros intereses.

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Muere un poder, nace la moral

El derecho y la moral son dos esferas normativas que no se oponen, pero no siempre coinciden. Para distinguirlas los tratadistas han inventado un sinnmero de teoras. Unas hacen consistir la diferencia en la unilateralidad de las normas morales y la bilateralidad de las normas jurdicas, esto quiere decir que en las primeras existe una persona obligada a cumplirlas, pero no existe un sujeto con el derecho de exigir su cumplimiento. En cambio, en las segundas existe un obligado y una persona capacitada para exigir el cumplimiento de esa obligacin. Otros estudiosos pretenden diferenciar el derecho y la moral en la exterioridad de las normas jurdicas y la interioridad de las normas morales. Las primeras se dirigen a la conducta y las otras a las intenciones. Algunos tratadistas establecen que la diferencia est en la coercin de las normas jurdicas y la in-coercin de las normas morales. En las primeras, el contenido de la norma se puede hacer cumplir por medio de la fuerza y en las segundas, no. Y existen otros que las diferencian 23

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en la autonoma de estas ltimas y la heteronoma de las primeras. La autonoma quiere decir que son normas que se impone uno mismo y la heteronoma, por el contrario, significa: normas que otros dan para que uno las cumpla. Basados en la unilateralidad, la interioridad, la incoercibilidad y la autonoma de las normas morales, algunos tratadistas establecen que las normas morales persiguen conductas valiosas, siendo el valor su signo distintivo. Pero, de dnde surge la idea de la moral? Cmo inventa el hombre la tica? Qu regula la moral? Primero revisemos la etimologa de las palabras moral y tica. La primera proviene del latn

costumbre y la segunda del trmino griego eethos


nuestro idioma tiene igual significado. Sin embargo, en la actualidad no identificamos a la moral con la costumbre, pero es posible que en la antigedad fueran lo mismo. La costumbre al igual que el derecho regula conductas del hombre y la moral intenta llegar a las intenciones de los individuos. Las conductas por ser externas son fcilmente distinguibles y se pueden calificar, pero las intenciones cmo distinguirlas? Cmo calificarlas?

oralis que significa

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El pueblo romano, al que se considera el padre del derecho, jams intent juzgar la intencin de los individuos, el aforismo latino: Inter eclsia nequit justia (De lo interno, ni la iglesia juzga) lo demuestra. No obstante lo anterior, y que nuestros sistemas jurdicos al igual que nuestra cultura reciben influencias romanas, en la actualidad la moral es una esfera normativa que nos acosa por todos lados, tiene mayor alcance que la norma jurdica y aun cuando las normas morales se encuentran desprovistas de sancin, la gran mayora de la sociedad las acata. Para dilucidar el origen de la moral recordemos un poco de historia. Durante la edad media la iglesia ejerci un poder omnmodo, tena la facultad de dictar normas, interpretar las que existan y hacerlas cumplir. Existe entre los hombres un poder ms grande que ste? Adems, las normas que impona la iglesia tenan origen divino, por tal motivo, se tenan que respetar no nicamente porque estuvieran provistas de una sancin capaz de hacerlas cumplir, sino tambin porque dichas normas divinas son justas, buenas, etctera. Con el tiempo el poder eclesistico decreci. Los reyes empezaron a absorber facultades de mando en la sociedad y la iglesia empez a perderlas. Prcticamente existi una lucha entre iglesia y soberanos por el poder, y aqu25

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lla perdi ante stos. Sin embargo, la iglesia ha logrado subsistir hasta nuestros das y por lo regular el vencedor no acepta que el vencido subsista. Adems, hasta la fecha conserva cierto poder. Antes de continuar, es conveniente aclarar que el poder no es otra cosa que la facultad que tiene un hombre sobre otro u otros de dictarles normas. El padre tiene poder sobre el hijo porque puede normar su conducta. El gobierno ejerce poder sobre la sociedad por las leyes que regulan la vida de las personas y la iglesia tambin tiene poder porque puede dictar normas. Durante la Edad Media los monasterios conservaron la cultura, las obras de los autores griegos y latinos, y los libros que se escribieron en este periodo de tiempo. Recordemos que los monjes se encargaban de copiar los libros. Cuando la iglesia empez a perder poder, los padres de la iglesia inventaron una ideologa normativa que hasta la fecha conservan. A travs de la inmensa cultura que conservaban hicieron teoras para las cuales se valieron de los tres grandes filsofos griegos: Scrates, Platn y Aristteles. En principio, atribuyeron a Scrates la creacin de la tica, es decir, de un sistema normativo que est por encima del orden jurdico porque postula conductas que 26

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necesariamente se deben cumplir por ser intrnsecamente valiosas. Scrates, aun cuando cuestion el sistema jurdico de su poca, jams lleg a pensar que hubiera otras normas por las que se pudiera violar las normas que impona la sociedad y as lo demuestra el hecho de que acatara la sentencia que lo conden a muerte por cicuta. Sin embargo, los tericos de la iglesia dieron una nueva significacin al vocablo tica. Un significado imbuido de valores y de religiosidad, ya que la tica est formada por normas que existen antes que las jurdicas y estn por encimas de stas y no pueden ser modificadas por la voluntad del hombre. Cualquier tratadista que se precie de serlo no puede negar el hecho de que las normas morales y ticas tienen un amplio sentido religioso, ya que postulan conductas valiosas que escapan del criterio humano. La voluntad del hombre no puede alterarlas ni mucho menos calificarlas. Para el hombre que no crea en un ente superior (Dios) capaz de juzgar la conducta del hombre; hablar de normas ticas o morales es un absurdo puesto que las conductas valiosas que postulan la moral no pueden ser calificadas por el hombre y slo Dios podra calificarlas por lo que para quin no cree en su existencia estas normas son totalmente innecesarias.

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La iglesia perdi el poder de hacer cumplir sus determinaciones pero conserva la facultad de dictar normas ticas o morales. Perdi la facultad de juzgar la conducta externa del hombre, pero se adjudic la capacidad de calificar las intenciones. Para la convivencia humana es necesario que las conductas se ajusten a las normas que la sociedad da para su funcionamiento y es totalmente innecesario que los individuos tengan la intencin de cumplir las normas, basta y sobra que las cumplan. Las normas morales no slo necesitan cumplirse sino adems que nuestra intencin sea cumplirlas. Estas normas ticas tienen grandes consecuencias en el seno de la sociedad. En primer lugar, el hecho de que sancionen pensamientos trae incluido que sancionen conductas; por tanto, tienen la misma funcin que las normas jurdicas, producir una determinada manera de obrar en el ser humano. Recordemos el aforismo de que: Todo lo que es derecho es moral, pero no todo lo que es moral es derecho; y tambin que las normas jurdicas remiten a la moral cuando establecen que: Lo que no sea contrario a la moral y a las buenas costumbres. Por estos motivos, el campo de accin de las normas morales es superior al de 28

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las jurdicas y su fundamento para obedecerlas mucho ms fuerte. En segundo lugar, las normas morales nos permiten calificar a un sistema jurdico de justo o injusto, bueno o malo, etctera, y a las normas morales no las podemos calificar con estos adjetivos porque ellas estn consideradas por s mismas, justas, buenas, etctera. En tercer lugar, el nio es educado para obedecer reglas de conducta valiosa y no nicamente obligatoria, se le inculca el amor y el respeto por los valores, pero no se le inculca el amor y el respeto por el orden jurdico que es necesario para que pueda convivir con sus semejantes. Cuando es adulto es ms fcil que obedezca normas morales que normas jurdicas. Por ltimo, es necesario agregar, que este trmino sirve para poder justificar toda forma de conducta humana aun cuando esta sea ilcita, omito ejemplos, los libros de historia estn plagados de ellos. El poder ideolgico que encierra este vocablo es avasallante, de la tica derivan todos los valores. Difcilmente otro poder lo desplazara. La iglesia perdi la mayor parte de sus facultades pretritas a favor del Estado, pero ste jams se ha percatado del poder que ejerce la iglesia a travs de la moral de una manera muy encubierta. 29

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El Estado y la Iglesia, dos poderes que regulan la conducta del hombre, aqul la externa, sta la interna Cul ser ms poderoso, el Derecho o la moral?

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El Derecho: Entre la sociedad y la naturaleza

El derecho es un fenmeno que de manera constante aparece en las distintas sociedades humanas, quiz por esto muchos tratadistas jurdicos han intentado buscar un origen natural a este fenmeno social. A estos pensadores se les ha llamado, de una manera totalmente arbitraria, jusnaturalistas porque la mayora de ellos coinciden en que existe un derecho natural, justo, perfecto, inmutable, etctera que proviene de la divinidad y las normas que crea el hombre son un reflejo de aqul. En un principio el trmino ley se us nicamente para designar las reglas de conducta humana. Actualmente con este trmino nombramos las leyes naturales, adems de las sociales. Quiz aqu este el origen de la confusin. El hombre nombra las cosas que inventa o que descubre con vocablos conocidos que designan otras cosas que se parecen a las nuevas. De esta manera, las palabras van adquiriendo nuevos significados y de ser trminos unvo31

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cos se convierten en equvocos. A medida que el hombre fue capaz de explicar los fenmenos naturales a travs de reglas enunciativas y dado que la norma de conducta persigue cumplirse siempre, le fue fcil englobar ambas situaciones en una sola palabra y diferenciarlas a travs del adjetivo natural. Con el tiempo y debido a que las leyes naturales, para ser tales, necesitan cumplirse siempre, y que las leyes de los hombres, no siempre se cumplen, se empez a pensar que estas eran un reflejo de aquellas y que deberamos buscar leyes de conducta que no se violaran. Quiz por este motivo surge el concepto de derecho natural, pero el derecho, la norma, la ley, la costumbre o el jus son creados por el ser humano para reglamentar las conductas que no son naturales sino sociales. Por lo mismo, se pueden modificar y violar a diferencia de las normas que explican la naturaleza. El hecho de que existan normas iguales en diferentes tipos de sociedades no quiere decir que deriven de otras que naturalmente existen, sino lo que sucede es que las normas tienen un origen comn: el hombre. Pero, a medida que ste se separa de la naturaleza crea reglas que se apartan de las leyes a que se encuentran sujetos los animales, un buen ejemplo de esto es el uso de los anti32

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conceptivos que atentan contra todas las leyes naturales y que sin embargo, la sociedad lo ha aceptado. Sin embargo, el concepto de derecho natural al igual que el concepto de moral, aunque en diferente sentido, tiene como finalidad que grupos sociales que no ejercen poder aspiren a ejercerlo y, lo ms importante, que puedan justificar el cambio de un sistema legal por otro. Como podemos ver la finalidad del concepto de derecho natural es propiciar el perfeccionamiento del derecho, objetivo imposible de alcanzar porque el hombre se sigue inventando a s mismo y por lo mismo perfeccionndose. En este sentido, el concepto pudiera justificarse, pero el trmino es contradictorio en s mismo, ya que el derecho no es natural, sino social y slo puede existir en la sociedad. Por tales consideraciones valdra la pena que desechramos el concepto de derecho natural, puesto que no puede existir porque en su seno se encierran ideas contradictorias, y en su lugar buscaremos las causas reales y sociales que motivan el cambio en el derecho en lugar de conformarnos con la respuesta pueril de que el derecho cambia porque tiende al derecho natural. Ya que con esto lo nico que hacemos es justificar los errores pasados que en su poca fueron aciertos. 33

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Las abstracciones manejan al hombre: Una ms, solidaridad

En el siglo XX la mayora de los seres humanos estn dispuestos a pelear por la libertad. La cada de los pases socialistas se considera un triunfo de la libertad. Para muchas personas les es imposible concebir un mundo sin libertad (qu poca imaginacin). Sin embargo, la libertad es un concepto, no un objeto, y los conceptos no existen en s y por s como los objetos, sino que existen a partir de la mente humana que los crea. Tomando en consideracin las ideas de Michel Foucault, la vida existi hasta que el hombre puedo concebir el atributo vida separado de los seres vivos. De igual manera, el significado de la abstraccin de la libertad en este siglo, debi tardar mucho tiempo en concebirse. Actualmente la palabra libertad en nuestro idioma posee 17 acepciones o significados que van desde definirla como una facultad, prerrogativa, estado, condicin, privilegio, desenfreno, y por extensin y metafricamente es

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conveniente poner un etctera. No obstante, todo el mundo cree tener una idea de la libertad. La palabra igualdad tiene un problema parecido puesto que al ser transportada al derecho, al igual que la libertad, toma un significado que todo el mundo cree entender y que sin embargo, rebasa las fronteras de lo conocido y de la misma lgica. Ya que si tomamos en consideracin el principio de identidad que dice: Una cosa es idntica a s misma, la igualdad total, tal y como la concebimos en el pensamiento, no puede existir ni lgica, ni realmente. Estos dos ejemplos muestran como las palabras abstractas sirven para construir una ideologa que no necesariamente tiene relacin con el mundo, es decir, las palabras se encuentran delimitadas a un determinado contexto histrico. Los pueblos esclavistas concibieron la libertad como un estado, el siglo XIX como un derecho, actualmente como un atributo del ser humano. La igualdad no fue concebida por las sociedades aristcratas sino por las actuales democracias. El hombre crea un lenguaje artificial para poder comunicarse con sus congneres, pero el idioma es ampliado en la medida que el ser humano avanza por la necesidad que tiene de nombrar con palabras las cosas existen36

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tes en su contorno social. Sin embargo, tambin crea palabras para designar situaciones o deseos, pero lo ms peligroso es cuando el hombre en lugar de inventar palabras nuevas, atribuye nuevos significados a las conocidas porque de esta manera las desnaturaliza y las va haciendo incomprensibles. El siglo XX, en materia jurdica, ha visto nacer, entre otras cosas, lo que llamamos el derecho social. Naci de las revoluciones obrero-campesinas que en el presente siglo provocaron un cambio en la manera de gobernar. Estos grupos exigieron mejores condiciones de vida, para ellos no fue suficiente que fueran iguales y libres, ya que econmicamente eran desiguales y por lo mismo se encontraban sometidos. Por tanto, el nuevo derecho empez a decir que se necesitaba proteger a las clases econmicamente dbiles, con el fin de lograr una igualdad real y no slo jurdica. Casi al terminar el siglo XX, primero Polonia y despus Mxico, han tomado la palabra solidaridad para englobar los fenmenos sociales de este siglo. Polonia tomo el trmino para luchar contra el gobierno, Mxico, por el contrario, es el gobierno quin utiliza el trmino para convencer al pueblo.

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El concepto de solidaridad en ambos casos designa la necesidad que tiene el hombre de vivir en sociedad, de recibir ayuda de sus semejantes, de no ver al hombre aislado sino como parte integrante de un todo. La Revolucin Francesa creo individuos, el siglo XX masas o grupos sociales, aqulla la liberad, ste la solidaridad. La capacidad del hombre de abstraer es muy grande y con una palabra queremos englobar una serie de sucesos bastantes dispares. Sin embargo, este concepto apenas empieza a pelear la batalla en la conciencia del hombre y es probable que en el prximo siglo se perfeccione o bien sea desechado. Esto en si no ocasiona ningn problema, pero en el momento que el hombre empiece a pensar que la solidaridad es connatural al hombre que ha existido siempre y que es una prerrogativa del hombre tendremos un nuevo concepto que el hombre invent para dominar al hombre. Porque el dominio ms significativo que el hombre puede ejercer sobre sus semejantes no es la fuerza fsica sino la penetracin, la mayor parte de las veces inconsciente, de la ideologa que impera en una sociedad.

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Paradojas jurdicas

Una guerra de la democracia: Ley o costumbre

La palabra democracia designa a un gobierno en el que la soberana reside en el pueblo. Sin entrar en detalla de cmo nace el concepto y el gobierno democrtico, como se robustece y la gran trascendencia que tiene en los actuales estados. Cabra preguntarse hasta que punto esta palabra se ajusta al sistema jurdico de los gobiernos que designan. Como sabemos, la mayor parte de los Estados actuales intenta adoptar esta forma de gobierno que conocemos como democracia. Tomando en consideracin que las democracias que existen se basan en la eleccin de los representantes que gobiernan al pueblo, y ste slo tiene derecho de elegirlos, lo cual parece bastante razonable, ya que si todos quisiramos gobernar no habra a quin gobernar. Pero, la gran contradiccin que existe en estos regmenes es que dan mayor fuerza a la ley que a la costum39

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bre. Esto quiere decir que las leyes que los representantes dan son superiores a las costumbres de los representados, en stos radica la soberana y en aqullos slo un mandato de representacin. Inclusive, existe el principio jurdico contenido en el artculo noveno del Cdigo Civil Napolenico, aceptado en la actualidad Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o prctica en contrario. Qu gran contradiccin! El representante tiene ms poder que el representado. Si como lo dije al principio, los gobiernos democrticos proclaman que la soberana reside en el pueblo, resulta ilgico considerar que la ley sea superior a la costumbre. Dado que el pueblo es el mandante, o sea, quin ordena y los gobernantes los mandatarios, es decir, los que obedecen. No hay motivo lgico ni jurdico para considerar que la ley pueda o deba ser superior a la costumbre, ya que sta est fabricada por el pueblo que en ltima instancia es el ms capacitado para decidir que es lo que le conviene y aun cuando su voluntad no sea infalible, dado que l es el soberano, merece ser respetada. Por tanto, si existe una costumbre que est en franca contradiccin con una ley, las consecuencias seran: En primer trmino, que los representantes que gobiernan no estn interpretando correctamente la voluntad 40

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de sus representados; por tanto, deben ser sustituido por otros que si interpreten la voluntad del pueblo. En segundo lugar, que si surge una costumbre que contradiga la ley, dado que es el pueblo el que crea la costumbre, sta debe prevalecer sobre aqulla que es creada por el gobierno. En tercer lugar, que si el pueblo, nico soberano, no est de acuerdo con las leyes de sus mandatarios, stos deben renunciar. La ley es el resultado de un proceso que llevan a cabo los representantes que gobiernan a las personas por voluntad del pueblo. La costumbre es producto de la repeticin de conductas que la gente realiza y que ella misma considera obligatoria. Como nos podemos dar cuenta, la costumbre est ms cerca del pueblo que la ley; por tanto, la costumbre debe ser superior a la ley si queremos ser democrticos. Aun cuando la costumbre sea ms difcil de distinguir, que no tenga la exactitud de la ley y otros problemas que sealan los tericos del derecho para poder justificar la supremaca de la ley.

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Si realmente queremos practicar la democracia el nico camino que queda es regresar la facultad normativa al pueblo y no restringirla por la facultad delegada que ejercen los representantes populares a travs de la ley.

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Derecho sinnimo de poder

La facultad de dictar normas es la manera en que un ser humano ejerce poder y dominio sobre sus semejantes. El animal no necesita regir su vida con normas, sino obedecer sus instintos de supervivencia y reproduccin, por tal motivo pelea a cada momento para sobrevivir. El hombre, por el contrario, como no obedece sus instintos, norma su conducta y las de sus congneres para poder sobrevivir. La norma intenta lograr un determinado tipo de conducta, es decir, la norma est dirigida a los hombres que no realizan la conducta. Pero, en virtud de qu principio los hombres estn obligados a obedecer a otros hombres? Si fuera el poder o la fuerza que ejercen sobre l, una vez que desaparecieran la persona podra infringir la norma, como que sta es contraria a la conducta que realizaba. Pero observemos, el padre ejerce poder sobre el hijo, en principio, por la fuerza y despus por convencimiento dado que el hijo aprende a respetar a su progenitor. Sin

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embargo, cuando el nio crece y entra en la adolescencia, tiende a infringir las normas sociales y si durante este periodo no se le logra inculcar el respeto por el derecho, infringir, una vez que sea adulto, las normas jurdicas. La Iglesia y el Estado ejercen su poder a travs de la facultad normativa que se atribuyen, siempre que un grupo derroca al gobierno lo primero que tiene que hacer es monopolizar la facultad normativa, de esta manera, tiene el poder en sus manos. Sin embargo, el hecho de que existan las normas para conseguir el dominio, no quiere decir que el hombre est obligado a cumplirlas. Por este motivo, a travs de la justificacin del derecho en su conjunto, en su generalidad, se pretende lograr convencer al pueblo para que obedezca la conducta que postulan las normas, sin fijarnos en las normas individuales que postulan las conductas. Por este motivo existen tantas teoras para intentar fundamentar el derecho ms all del derecho mismo y es tan importante que al nio se le ensee a obedecer sin explicarle razones para que en el futuro pueda ser dominado por otros hombres sin que se sienta ofendido por ello. Por eso la educacin la regula el Estado y los militares se les ensea a obedecer sin reflexionar. 44

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Desgraciadamente, si se cambiara la educacin y a los nios se les enseara que slo obedecieran cuando estn convencidos de las normas, esto ocasionara que cuando fueran mayores no aceptaran seguir las leyes de la sociedad y por tanto se haran acreedores a las sanciones que las normas tienen para lograr su obediencia. Tampoco hay que olvidar que la gente que atenta en contra de las normas, lo nico que pretende es cambiarlas por otras. En otras palabras, el revolucionario pretende ejercer el poder en lugar de que otros lo ejerzan por l; por tanto, est luchando contra el contenido de las normas ms no contra las normas en si, que es la manera como el hombre disfraza el dominio que tiene sobre otros hombres. Esta es la esencia del derecho, el poder dominar al semejante sin tener que recurrir a la violencia. La esencia del derecho no es la facultad, sino el poder. El vocablo latino ius significa poder, no facultad. Por eso, entre ms leyes tenga una sociedad est ms esclavizada.

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ndice

INTRODUCCIN DOS ESFERAS NORMATIVAS, UNA FRONTERA: LA LIBERTAD METAMORFOSIS DE UNA DIOSA: LA JUSTICIA MUERE UN PODER, NACE LA MORAL EL DERECHO: ENTRE LA SOCIEDAD Y LA NATURALEZA LAS ABSTRACCIONES MANEJAN AL HOMBRE: UNA MS, SOLIDARIDAD UNA GUERRA DE LA DEMOCRACIA: LEY O COSTUMBRE DERECHO SINNIMO DE PODER NDICE

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