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Aula 2 Teorias da Posse. Natureza Jurdica da Posse. Deteno.

Composse

Nesta aula estudaremos os principais aspectos relativos teoria geral da posse. Para a compreenso do tema, imprescindvel a anlise das duas grandes teorias que procuram explicar a posse e distingui-la da deteno. Tambm ser estudada a natureza jurdica da posse e os efeitos advindos da sua visualizao no plano dos direitos reais. Por fim, tambm ser estudada a deteno, ponto no qual ser analisada a definio conceitual e prtica dos servidores da posse, bem como a composse.

1 Consideraes gerais A definio de posse um dos temas mais rduos do direito civil. A primeira grande dificuldade em conceituar a posse reside no fato de a manifestao exterior ou as aparncias da posse e do domnio so idnticas: porque tanto naquela, como neste, no se v seno a sujeio da coisa vontade humana; e os atos que manifestam esta sujeio no podem revelar a presena ou a ausncia do princpio jurdico. Seja, porm, qual for a homogeneidade ou semelhana da posse e domnio, nunca eles se devem confundir1. certo, no entanto, que a posse insere-se no catlogo da disciplina dos direitos reais, pois se materializa como poder da pessoa sobre a coisa, de forma imediata, exercido erga omnes. Isso no conduz, portanto, a uma definio sobre posse, mas, somente, constatao de que preciso conceitu-la para distinguila da propriedade.

2 Teorias sobre a posse No que concerne ao tema da posse, avultam duas grandes teorias, a teoria subjetiva e a teoria objetiva da posse, defendidas, respectivamente, por Savingy e Ihering. O estudo dessas teorias de suma importncia para a compreenso do
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RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 15.

instituto, embora no se possa perder de vista a advertncia de Pontes de Miranda no sentido de que, para o jurista, no h outra teoria verdadeira da posse que a do sistema que ele contempla. Para entender o problema da definio de posse, importante destacar em que medida ele surge para o direito. Orlando Gomes, ao versar sobre o tema, refere que as coisas esto submetidas ao poder dos homens e que tal submisso um estado de fato, que, para o direito, pode se apresentar sob trs formas:

a) o estado de fato corresponde ao direito de propriedade ou a outro direito real que a pessoa tem sobre a coisa submetida a seu poder; b) o estado de fato corresponde a um direito de outra natureza que no o direito real; c) o estado de fato no corresponde a direito algum, ou decorre de uma relao jurdica que apenas possibilita a aproximao2.

Conforme o jurista baiano, as duas formas extremas, isto , a submisso da coisa pessoa em virtude do direito de propriedade e a submisso sem direito algum, no oferecem dificuldade na qualificao. O estado de fato correspondente ao direito de propriedade chama-se posse. O estado de fato a que no corresponde direito algum se denomina deteno. Todavia, essa qualificao no vlida sempre, o que dificulta, evidentemente, o reconhecimento dos dois estados de fato e faz da posse um assunto eriado de dificuldades. Estas se agravam pelas divergncias reinantes quanto qualificao da segunda forma, isto , daquele estado de fato que corresponde a um direito de outra natureza que no o de propriedade. Para alguns, os titulares desses direitos so meros detentores, porque no podem submeter a coisa ao seu poder como se fosse sua. Para outros, so possuidores, porque sobre a coisa tm um poder que corresponde ao exerccio de uma das faculdades elementares do domnio3.

GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 ed. Revista e atualizada. Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 30. 3 GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 ed. Revista e atualizada. Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 31.

Justamente para lidar com essas situaes da letra b, em que h um estado de fato de submisso da coisa pelo homem decorrente de uma relao que no o direito real, que importa estudar as teorias da posse.

2.1 Teoria subjetiva da posse A teoria subjetiva deve-se Savigny, o qual, em 1803, com apenas 24 anos, fez uma releitura do instituto da posse no Direito Romano, de modo a aplic-lo ao direito alemo da sua poca. Para ele a posse resulta de dois elementos: o corpus e o animus. O corpus o elemento material que se traduz no poder fsico da pessoa sobre a coisa. O animus, o elemento intelectual, representa a vontade de ter essa coisa como sua. No basta o corpus, como no basta o animus. Se no existe a vontade de ter a coisa como prpria, haver simples deteno. o que se chamava naturalis possessio, que, no sendo verdadeiramente posse pela ausncia de animus, no produzia efeitos jurdicos. A essa posse desfigurada, contrape-se a posse civil, resultante da conjugao dos elementos corpus e animus4. O corpus tem o sentido de apreenso da coisa. No entanto, a apreenso tem extenso bem maior do que a simples ideia de contato corporal. Se, por exemplo, tomo s mos determinado bem mvel ou se adentro um imvel, com plena disponibilidade para meu uso, h apreenso no sentido mais amplo do termo, criando-se o requisito da possessio corpori, ou simplesmente corpus. Entretanto, se determinado material de construo deixado na minha obra, ou se recebo as chaves de uma casa, j posta minha disposio, ou, simplesmente uma gleba de terras me entregue, de certa forma que se crie, seja por minha presena em parte dela, seja pela aproximao da coisa que dela me d disponibilidade fsica, h tambm apreenso, como bem lembra Savigny: reconhecida a possibilidade fsica de agir imediatamente sobre a coisa e dela afastar toda a ao de estranhos5. Por isso, entende-se que o caixa de uma loja, por exemplo, embora tenha contato fsico com o dinheiro que manipula no

GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 ed. Revista e atualizada. Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 32. 5 SANTOS, Ernande Fidlis. Comentrios ao novo cdigo civil: da posse. Volume XV (arts. 1.196 a 1.224). Rio de Janeiro, 2007, p. 14.

possuidor deste dinheiro, pois lhe falta o poder de fazer com ele o que bem entenda, poder este que atribudo ao dono da loja, e no a ele. Por outro lado, o animus que informa a posse no o simples nimo de deter a coisa, mas o de t-lo como sua, animus rem sibi habendi. Seria, assim, a vontade deliberada de dispor fisicamente da coisa, mas, sem ser necessria a convico de dono, apenas de t-la como se dono fosse, isto , sem reconhecimento de qualquer outro poder fsico sobre a coisa6. Com efeito, no se admite sejam possuidores os que detm a coisa animo nomine alieno, tenham-na no interesse prprio ou no alheio7. Ao exigir o animus domini como requisito indispensvel configurao da posse, a doutrina subjetiva considera simples detentores o locatrio, o comodatrio, o depositrio, o mandatrio e tantos outros que, por ttulos anlogos, tm poder fsico sobre determinadas coisas8. Tal distino tinha assento no direito romano, em que se distinguia a posse propriamente dita (possessio civilis) e a deteno (possessio naturalis), sendo a primeira a verdadeira relao possessria. Nesse sentido, o jurisconsulto Paulus entendia que no tinha a posse aquele que no revelava o nimo de possuir9. Desse modo, a noo de posse teria como pressuposto to somente o nimo de dono, mas no se impondo a convico de ser realmente o proprietrio. Da por que o ladro e o usurpador podem tambm ser possuidores do bem furtado como o proprietrio. No, entretanto, o arrendatrio, por no ser o possuidor, uma vez que no considera a coisa como sua10. Justo porque Savigny carrega no elemento intencional, somente

reconhecendo posse onde h animus domini, sua teoria qualificada de subjetiva. As maiores crticas que lhe so dirigidas visam precisamente ao seu

SANTOS, Ernande Fidlis. Comentrios ao novo cdigo civil: da posse. Volume XV (arts. 1.196 a 1.224). Rio de Janeiro, 2007, p. 15. 7 GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 ed. Revista e atualizada. Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 32. 8 GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 ed. Revista e atualizada. Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 33. 9 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 19. 10 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 21.

exagerado subjetivismo, que faz depender a posse de um estado ntimo difcil de ser precisado concretamente 11.

2.2 Teoria objetiva da posse Conforme Ihering, em geral, o possuidor de uma coisa ao mesmo tempo o seu proprietrio. Quando a posse e a propriedade esto reunidas na mesma coisa, a distino , realmente, intil. Acontece, porm, que no raro, se separam, evidenciando-se, ento, o contraste entre as duas noes. Revela-se, mais nitidamente, quando a coisa subtrada, violenta ou clandestinamente, do poder de seu proprietrio. Isso feito, verifica qualquer pessoa que h um conflito entre o proprietrio que no possui e o no proprietrio que possui. De um lado, o direito; do outro, o fato; tal , segundo Ihering, a anttese a que se reduz a distino entre a posse e a propriedade. A posse o poder de fato; a propriedade, o poder de direito sobre a coisa. Esses dois poderes se enfeixam geralmente nas mos do proprietrio, mas tambm se separam por forma a que o poder de fato no esteja com o proprietrio. Nem sempre, porm, a separao ocorre em conseqncia de subtrao da coisa, que arrebatada ao proprietrio, contra a sua vontade. Ao contrrio, normalmente o proprietrio mesmo que transfere a outrem o seu poder de fato sobre a coisa. No primeiro caso, aquele que subtrai a coisa tem sobre ela posse injusta. No segundo, posse justa, isto , direito de possuir, tendo a posse, neste caso, o carter de uma relao jurdica12. Nessa linha, Ihering adverte que, para poder utilizar economicamente a coisa que lhe pertence, o proprietrio deve ter a posse. A propriedade sem a posse seria um tesouro sem chave para abri-lo, uma rvore frutfera sem a escada para escolher os frutos. A utilizao econmica da propriedade consiste em us-la de duas maneiras: por si mesma ou cedendo-a a outrem13. Para ele o animus estava includo no corpus. Assim, o que se deveria extrair do corpus que o possuidor comportava-se, em relao coisa, como se
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GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 ed. Revista e atualizada. Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 33. 12 GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 ed. Revista e atualizada. Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pp. 33-34. 13 GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 ed. Revista e atualizada. Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 34.

comportaria o proprietrio; no precisava ter o nimo de senhor e podia at reconhecer o domnio alheio. O que importa, pois, o uso econmico, a distino das coisas, a forma econmica de sua relao exterior com a pessoa. Desse modo, o chamado corpus, no sentido de poder material da pessoa sobre a coisa, insuficiente, porque no abrange todas as relaes possessrias, mas, somente, as que incidem em bens que devem ser guardados. Adotando-se o critrio da destinao econmica, ser fcil reconhecer a existncia da posse, mesmo sem ter a menor idia de sua noo jurdica14. Sendo, pois, a posse, para Ihering, a exteriorizao da propriedade, sua visibilidade pelo exerccio ftico do direito, dispensa-se, como se viu, a apreenso material ou fsica da coisa, para tal revelao, j que esta ser dada pelo destino econmico da mesma, bem como no se pesquisa o nimo de quem se pe em tal revelao. Posse, em conseqncia, sempre existiria e existir, quando tal exteriorizao manifesta, a no ser que haja obstculo legal para a caracterizao da posse, caso em que tal situao se revelaria como simples deteno. Em outras palavras, exteriorizando-se a propriedade de acordo com seu destino econmico, posse e deteno no se distinguem, caracterizando-se esta ltima quando, por obstculo legal expresso, impossvel se torna a primeira15. Da ser possvel afirmar que posse e deteno tero sempre as mesmas caractersticas, revelando-se a ltima pelo obstculo, objetivamente considerado, que impea a caracterizao da primeira, como por exemplo, a relao de dependncia prevista no art. 1.19816. Na teoria de Ihering, a diferena entre a posse e a deteno no est na natureza particular da vontade de possuir, mas, sim, na causa de aquisio. Da se afirmar que a deteno a posse degrada pelo preceito legal, razo pela qual, para perquiri-la no se leva em conta o elemento subjetivo, mas, sim, a existncia de um fato objetivo, que o preceito legal, que determina que certas posses so rebaixadas deteno. Detentor ser aquele que a lei qualificar como tal. Diz-se,
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GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 ed. Revista e atualizada. Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 35. 15 SANTOS, Ernane Fidlis. Comentrios ao novo cdigo civil: da posse. Volume XV (arts. 1.196 a 1.224). Rio de Janeiro, 2007, p. 18. 16 SANTOS, Ernane Fidlis. Comentrios ao novo cdigo civil: da posse. Volume XV (arts. 1.196 a 1.224). Rio de Janeiro, 2007, p. 44.

pois, que os adeptos da teoria objetiva partem da posse para chegar deteno, enquanto os subjetivistas partem da deteno para chegar posse, pois aquela se eleva a posse pelo animus.

2.3 Conseqncias prticas da diferenciao entre as teorias da posse Admitida a concepo de Ihering, a posse vem a ser o exerccio de um poder sobre a coisa correspondente ao da propriedade ou de outro direito real. No se exige, portanto, que o possuidor tenha animus domini. Em conseqncia, a qualidade de possuir atribuda a muitas pessoas que, na concepo clssica, so consideradas meros detentores. Assim, tm essa condio: o usufruturio, o locatrio, o comodatrio, o depositrio, o mandatrio, o transportador, o administrador, o testamenteiro e tantos outros que utilizam coisas alheias por fora de um direito ou de uma obrigao. Logo, para a teoria subjetiva possuidor todo aquele que tem o corpus e o animus, ao passo que para a teoria objetiva prescinde-se do elemento subjetivo, bastando que a posse, entendida como o exerccio de algum dos poderes inerentes propriedade no seja rebaixada por algum elemento legal condio de mera deteno. Outro aspecto importante reside na ideia adotada por Ihering para caracterizar o que seja o corpus. que o jurista alemo parte da noo de funo econmica da coisa, o que extremamente relevante, pois permite adequar a posse situao concreta, de acordo com a coisa em questo. Portanto, deve-se ver no possuidor um comportamento economicamente adequado em relao ao bem, ou seja, a finalidade que a mdia dos homens d a certos bens da vida na sociedade. Com efeito, a posse passa a ser um fenmeno social, sendo a sua existncia percebida pelos integrantes da sociedade. No por menos que Monte-Segr j advertia que os elementos da posse devem ser entendidos no em sentido absoluto, mas levando-se em considerao a condio econmico-social do momento. O prprio Ihering d um exemplo bastante elucidativo. Certas coisas so mantidas ordinariamente sob a vigilncia pessoal ou real; outras permanecem sem vigilncia e proteo. Assim, o lavrador deixa seu arado no campo; da mesma forma o arquiteto e o construtor, no tocante s ferramentas, que so

conservadas no local da construo da obra. Todavia, ningum procede de idntica maneira quanto s jias ou pedras preciosas e aos mveis que permanecem no interior da residncia. normal referida conduta de parte do lavrador e do arquiteto, mas no do titular das jias e dos mveis. A pessoa que encontra uma coisa no campo lavrado, ou na construo, no pode considerar legtima a posse, pois o bem foi posto naquele local por vontade de seu dono. Mas se uma jia vier s mos da mesma pessoa, em circunstncia diversa da acima, considera-se a pessoa titular da posse. que no se apresenta normal algum depositar uma jia no campo17. Segundo Pontes de Miranda, ao problema de se saber quem possuidor e quem detentor, isto , tenedor a que se no reconhece proteo posse, no possvel dar-se soluo a priori. Primeiro porque depende do estado econmico e, at, de circunstncias econmicas no lugar e no tempo, e de circunstncias sociais no econmicas. Segundo, apenas se pode observar, ao longo de mais de dois milnios, a linha de evoluo dos conceitos de posse e de possuidor, aqui e ali perturba, ou servida, por desvios profundos. No h exatamente em dizer que na evoluo do instituo de proteo possessria muito se l da histria humana18. Adverte Tupinamb do Nascimento que como configurao do elemento material da posse, na objetiva pesquisa para se encontra uma relao possessria, mais importa a natureza da conduta exercida ou uso, ou fruio, ou disposio do que a quantidade ou intensidade da atividade exercida. Acrescenta, igualmente, que j bens cujo uso no exige continuidade. No so utilizados diuturnamente, dia aps dia. o exemplo de uma jia preciosa de alto valor aquisitivo, que fica mais tempo guardada no cofre do que utilizada. Cita, ainda, e exemplo da casa na praia que utilizada 2 meses por ano: o entendimento a respeito que, durante os 10 meses, a posse est aperfeioada. Antes porque havia a disponibilidade absoluta expressa em lei que garantia a natureza da situao possessria (art. 493, II, CC/16). Hoje, porque h a atividade

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RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 23. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Tomo X. Rio de Jaeniro, Borsoi, 1955, p. 19.

qualificada, embora diminuta no tempo e a circunstncia que ocorre no causa de perda da posse. Na mesma linha, Ernane Fidlis dos Santos afirma que a posse, de acordo com o destino econmico da coisa, pode se caracterizar como ato de apreenso, mas, se est a cumprir sua norma destinao, irrelevante o ato fsico sobre ela. O morador de uma casa de residncia, usando como tal, exerce ato de apreenso, como aquele que tem um veculo em seu poder, mas se, em determinado loteamento, algum lote est simplesmente destacado para mim e sobre ele no fao qualquer ato de apreenso, tendo-lhe a posse, porque o terreno como tal, embora aparentemente sem qualquer ato efetivo de apreenso, cumpre seu destino econmico como reserva imobiliria a que se destina. Neste caso, seja eu o legtimo proprietrio ou no, minha posse se respeita por qualquer ato revelador do poder de fato. Partindo da, entende-se que, na teoria objetiva, somente possvel explicar a existncia de terras desocupadas, caso se verificar que comum o acmulo de bens no sistema capitalista, de acordo com a destinao da coisa. O Cdigo Civil brasileiro adota a teoria objetiva, ao estabelecer, em seu art. 1.196 que considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade.

3 Natureza jurdica da posse

Sustenta Savigny que a posse , ao mesmo tempo, um fato e um direito. Considerada em si mesma, um fato. Considerada nos efeitos que produz a usucapio e os interditos um direito. Ensina Ihering que a posse um direito. Para ele, direito o interesse juridicamente protegido. Admitida essa definio, no pode haver dvida de que a posse seja um direito. Nela se renem os dois elementos substancial e formal que se exigem para a existncia de um direito. O elemento substancial consiste no interesse. A posse o corporifica, porque constitui a condio para a utilizao econmica da coisa. Como simples relao de fato, oferece, pois, interesse. A esse elemento substancial, o Direito acrescenta, na posse, um elemento formal: a

proteo jurdica. Reveste, portanto, o carter da relao jurdica, o que equivale a direito19. Vrios argumentos servem para definir a posse como fato. A posse provisria, o que incompatvel com a idia de direito que no instvel. A posse injusta e de m-f posse, o que, no caso, contrrio idia de direito. Muitos autores entendem a posse com estado de fato, disciplinado pelo direito objetivo, do qual emanam conseqncias: efeitos jurdicos (vantagens). H excepcionalidades de posses que se estruturam sem representar atividades fticas, como a posse de direito advinda da saisine, a posse indireta. Estas, porm so criadas por lei, e por isso existem porque por ela autorizadas. Toda a vez que a aquisio da posse no depender de ato que necessite de capacidade jurdica para pratic-lo, no ser necessrio ter capacidade civil para se obter a posse. A tradio da posse pode ocorrer de maneira real, atravs da efetiva entrega do bem; ficta, atravs de um smbolo (ex. entrega de chaves); ou consensual, quando estabelecida por uma clusula contratual.

4 Autonomizao jurdica da posse e sua funo social

Se a posse um direito, como o reconhece, hoje, a maioria dos juristas, preciso saber se tem a natureza de um direito real ou pessoal. A circunstncia de ceder a um direito superior, como o de propriedade, no significa que seja um direito pessoal. Trata-se de uma limitao que no incompatvel como o direito real. O que importa para caracterizar a este o fato de se exercer sem intermedirio. Na posse, a sujeio da coisa pessoa direta e imediata. No h um sujeito passivo determinado. O direito do possuidor se exerce erga omnes. Todos so obrigados a respeit-lo. S os direitos reais tm essa virtude. Verdade que os interditos se apresentam com certas qualidades de ao pessoal, mas, nem por isso influem sobre a natureza real do jus possessionis. Destinados

GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 ed. Revista e atualizada. Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pp. 39-40

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defesa de um direito real, ho de ser qualificados como aes reais, ainda que de tipo sui generis20. Em relao a ser um direito pessoal ou real, Savigny definiu como pessoal, pois entende que quando h a proteo da posse, estamos protegendo a prpria pessoa, no no sentido obrigacional credor-devedor, mas no sentido de dar um direito ligado a pessoa21. A caracterizao da posse como direito real ou, mesmo, como direito sui generis pode ser pensada do ponto de partida para a evoluo doutrinria que afirma a autonomizao da posse frente propriedade. Com efeito, deixa de ser pensada como guarda avanada da propriedade, a despeito da filiao legislativa doutrina objetiva de Ihering, para ser tutelada como direto autnomo, mormente diante da disciplina civil-constitucional. Exemplo dessa autonomizao a proteo da posse qualificada pelos requisitos do 4. do art. 1.228 do Cdigo Civil, que se ope frente ao proprietrio descumpridor da funo social, que se v, diante dos possuidores, desprovido do seu direito de reivindicao. Nessa linha, destaca-se o Enunciado 492 das Jornadas de Direito Civil do CJF: a posse constitui direito autnomo em relao propriedade e deve expressar o aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais, econmicos e sociais merecedores de tutela22. Sobre o tema Ernane Fidlis afirma que a posse poder ftico que visualiza poderes inerentes propriedade. Sendo poder de fato, no se permite na pesquisa de sua efetivao qualquer questo de direito que possa nela influenciar. A quaestio iuris, neste caso, matria estranha que deve ser relegada quando se perquirir sobre a existncia da posse. Um exemplo esclarece tal entendimento: em rea reservada de linha frrea, a pessoa fez plantaes. Um terceiro, posteriormente, conseguiu da empresa, titular do domnio, autorizao para o uso da rea reservada e tentou apossar-se do terreno com fundamento em direito que lhe fora concedido. A questo jurdica no foi levada em conta, quando o possuidor foi molestado na sua posse pelo contratante com a empresa titular do
GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 ed. Revista e atualizada. Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 40. 21 BESSONE, Darcy. Direitos Reais... p. 232. 22 GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 ed. Revista e atualizada. Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 41.
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domnio. Com efeito, no h posse onde o fato no existe. Da, a inocuidade da pretenso possessria do adquirente que recebe do proprietrio, por conta, direito e posse, quando, na verdade, no tinha este o poder ftico sobre a coisa23.

5 Deteno Nos termos do art. 1.198 do Cdigo Civil considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas. A distino entre posse e deteno se d por um elemento negativo. Ou seja, a posse e a deteno tm feies idnticas, mas a primeira se degrada ltima pela existncia de um elemento negativo sob certo aspecto, embora positivo sobre outro. Para se caracterizar a deteno, h de haver restrio que a exclua da classificao do poder ftico como posse, mas, elemento que, de outro ngulo, se tem por positivo, posto se entenda que tal restrio deve partir da lei, da lei to-somente. A manifestao mais clara da distino revelada pelo elemento legal restritivo a do servo, ou fmulo, da posse, isto , aquele que exerce em dependncia com outro o poder de fato sobre a coisa. O corre, no caso, a figura comum da deteno24. Tais figuras tambm so denominadas servidores da posse. Os servidores da posse so todos aqueles que esto unidos a um possuidor por um vnculo de subordinao, oriundo de relao de direito privado, como de direito pblico, pouco importando que exeram o poder sobre a coisa por si ss ou ao lado do dono, por obrigao ou por cortesia, ostensivamente, ou no, em nome do proprietrio ou, mesmo, se a coisa lhes pertence. So servidores da posse, dentre outras pessoas, as seguintes: os empregados em geral, os diretores de empresa, os bibliotecrios, os viajantes em relao aos mostrurios, os menores mesmo quando usam coisas prprias, o

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SANTOS, Ernane Fidlis. Comentrios ao novo cdigo civil: da posse. Volume XV (arts. 1.196 a 1.224). Rio de Janeiro, 2007, p. 45. 24 SANTOS, Ernane Fidlis. Comentrios ao novo cdigo civil: da posse. Volume XV (arts. 1.196 a 1.224). Rio de Janeiro, 2007, p. 63.

soldado, o detento25. a situao do caseiro, por exemplo, do gerente da fazenda, do taxista que trabalha com veculo alheio, por salrio ou participao na renda, quaisquer situaes, enfim, que, pela aparncia exterior, j informa a mera deteno26. No tm essa qualidade os que esto para as coisas numa simples relao especial, como, por exemplo, aquele que recebeu alguma coisa para entreg-la27. Entende-se, que, nesses casos, os que detm a coisa conservam a posse em nome dos que a entregaram. So, portanto, detentores, razo porque lhes no assiste o direito de invocar a proteo possessria. Contudo, a existncia do vnculo jurdico em razo do qual a coisa fica sob o poder temporrio e eventual das pessoas dependentes, assegura-lhes certas prerrogativas que so prprias dos possuidores. A elas se reconhece, por exemplo, o direito ao desforo incontinenti, na hiptese de turbao da posse, o qual, embora em carter de exceo, um meio de defesa da posse. Isso importa admitir que a posse possa ser defendida por aquele que no possuidor, o que constitui, sem dvida, uma anomalia. Se no fora o receio de confuso de conceitos, poder-se-ia dizer que essas pessoas tm meia-posse. A relao de dependncia que degrada a posse categoria de simples deteno deve, pois, ser provada por quem a alega, mas a prova, em tais casos, no difcil e se orienta, naturalmente, s vezes, por simples documentos, como ocorre, geralmente, no mandato e no contrato escrito, mas tambm em contratos verbais ou meras relaes trabalhistas, e, em qualquer conjunto de circunstncias de fcil de deduo. a situao do caseiro, por exemplo, do gerente da fazenda, do taxista que trabalha com veculo alheio, por salrio ou participao na renda, quaisquer situaes, enfim, que, pela aparncia exterior, j informa a mera deteno28.

GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 ed. Revista e atualizada. Luiz Edson Fachin. Janeiro: Forense, 2012, p. 45. 26 SANTOS, Ernane Fidlis. Comentrios ao novo cdigo civil: da posse. Volume XV (arts. 1.224). Rio de Janeiro, 2007, p. 67. 27 GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 ed. Revista e atualizada. Luiz Edson Fachin. Janeiro: Forense, 2012, p. 45. 28 SANTOS, Ernane Fidlis. Comentrios ao novo cdigo civil: da posse. Volume XV (arts. 1.224). Rio de Janeiro, 2007, p. 67.

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Rio de 1.196 a Rio de 1.196 a

6 Composse

No possvel haver dois sujeitos exercendo a posse sobre o mesmo bem. Quando duas pessoas aparentam exercer conjuntamente a posse, significa que existe uma posse para cada um deles, que no localizvel no todo. Assim, se concretiza o exerccio desta posse sobre a frao ideal do bem. Esse exerccio, no entanto, jamais pode excluir os demais. Da a afirmao de Ernane Fidlis de que a composse no afeta o princpio da exclusividade, j que o que no se admite so duas posses autnomas, da mesma categoria, sobre a mesma coisa29. Admite-se, com efeito, que diversas pessoas possam ser

possuidoras de uma s e mesma coisa. A posse em comum da mesma coisa, no mesmo grau, chama-se composse. A situao que se apresenta , na realidade, a de que cada compossuidor no possui seno a sua parte, e no a parte dos outros. Cada qual possuir, pois, uma parte abstrata, assim como, no condomnio, cada comproprietrio dono de uma parte ideal da coisa. Isso no significa que cada compossuidor esteja impedido de exercer o seu direito sobre toda a coisa. Dado lhe praticar todos os atos possessrios que no excluam a posse dos outros compossuidores. So compossuidores os condminos, os comunheiros, os

coerdeiros, dentre outros. Como a posse a exteriorizao do domnio, admitese composse em todos os casos em que ocorre o condomnio, pois ela est para a posse assim como este para o domnio. O Cdigo Civil regula a matria no art. 1.119, que assim dispe: se duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa, poder cada uma exercer sobre ela atos possessrios, contanto que no excluam os outros compossuidores. A indivisibilidade, sempre como fato, repita-se, deve ser concreta. s vezes o imvel total possudo, juridicamente, est dividido, mas, se o poder de fato sobre toda a rea, por uma determinada pessoa, se concretiza, sua posse sobre as pores conjuntas se apresenta como nica e exclusiva. Da mesma forma, o imvel pode estar, juridicamente, em estado de indiviso, mas, de fato,
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SANTOS, Ernane Fidlis. Comentrios ao novo cdigo civil: da posse. Volume XV (arts. 1.196 a 1.224). Rio de Janeiro, 2007, p. 67.

h uma ou vrias partes destacadas e delimitadas, com o poder de fato exercido individualmente por determinada pessoa sobre determinada poro. No h composse, mas a existncia de vrias posses com os respectivos objetos revelados autonomamente. Aqui no h, pois, como se aplicar qualquer efeito da composse, como, por exemplo, a defesa de parte comum, pelo possuidor30. A composse cessa quando se extingue a relao jurdica que lhe serve de causa ou o estado de indiviso que a determina. Assim, a partilha pe termo composse instituda pela lei ao determinar que a posse se transfere aos herdeiros com a abertura da sucesso. A dissoluo da sociedade conjugal faz cessar a compossesso dos bens comuns do casal. Pela diviso da coisa ou de seu preo extingue-se o condomnio, e, por sua via de consequncia, a composse31. A composse permite que qualquer dos compossuidores defenda a posse contra terceiros, mas a proteo pode ser pedida entre eles prprios, pois, nos termos da lei, os atos possessrios de uns no podem excluir os do outro compossuidor32. Duas pessoas, por exemplo, se tornam arrendatrias de uma mesma gleba de terras rurais, sem estabelecer qualquer limitao de uso. Digase que o destino de tais terras o desenvolvimento de atividades pecuria; neste caso, um dos possuidores pode usar das pastagens, mas nunca, abusivamente, de tal forma que exclua tambm as prerrogativas do outro. O mesmo ocorre, com relao a plantaes; nada impede que o posseiro utilize parte da gleba para plantar, desde que no abuse e impea ou dificulte qualquer uso do outro possuidor33.

SANTOS, Ernane Fidlis. Comentrios ao novo cdigo civil: da posse. Volume XV (arts. 1.196 a 1.224). Rio de Janeiro, 2007, p. 79. 31 GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 ed. Revista e atualizada. Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 46. 32 SANTOS, Ernane Fidlis. Comentrios ao novo cdigo civil: da posse. Volume XV (arts. 1.196 a 1.224). Rio de Janeiro, 2007, p.80 33 SANTOS, Ernane Fidlis. Comentrios ao novo cdigo civil: da posse. Volume XV (arts. 1.196 a 1.224). Rio de Janeiro, 2007, p. 81.

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