JUICIO ORAL

Problemas de aplicacin del Cdigo Procesal Penal de 2004

Hesbert Benavente Chorres Carlos Zoe Vsquez Ganoza Carlos Machuca Fuentes Juan Humberto Snchez Crdova Guillermo Alexander Cruz Vegas Alonso Pea Cabrera Freyre

GACETA
&

procesal penal

manual

JUICIO ORAL
Problemas de aplicacin del Cdigo Procesal Penal de 2004

Hesbert Benavente Chorres Carlos Zoe Vsquez Ganoza Carlos Machuca Fuentes Juan Humberto Snchez Crdova Guillermo Alexander Cruz Vegas Alonso Pea Cabrera Freyre

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES (01) 710-8900 / TELEFAX: (01) 241-2323 www.gacetajuridica.com.pe

manual

Presentacin
En su versin ms garantista, el proceso penal supone la disputa igualitaria y reglada entre una tesis incriminatoria y otra de defensa que conduzca a la decisin razonada de un tercero imparcial. Esto, que algunos entienden como el producto de un trajinado y complejo debate no es ms que la derivacin directa de una simple pero certera aproximacin intuitiva a la idea de justicia. Pese a ello, nuestro legislador prefiri mantenerse alejado de ese modelo durante mucho tiempo y expresar su desdn configurando un proceso (cuya ilegitimidad era indudable!) que, adems de un excesivo secretismo y rigidez, restringa el debate a determinados casos. Solo ahora, con el Cdigo Procesal Penal de 2004, se ha hecho del juicio la verdadera etapa estelar del proceso. Esto es as no solo porque se le ha dotado de una indita relevancia sino porque, hoy ms que nunca, permite poner a prueba, con el mximo rigor, las diversas destrezas que, por lo general, se asocian al profesional del Derecho. No debe olvidarse que la importancia del juicio oral rebasa el mbito del proceso penal. En tanto no est sometido a reserva (como la investigacin), el juicio permite un control eficaz de la aplicacin del Derecho y de las razones que exhiben los operadores jurisdiccionales cuando deciden un caso. Y esto, en ltima instancia, fortalece la estructura democrtica de una sociedad, porque erige una barrera contra el desenfreno punitivo que, con seguridad, se produce cuando la administracin de justicia queda exenta de supervisin.

Juicio oral

Pero, de nada sirve una escrupulosa regulacin normativa si se carece del conocimiento necesario para utilizar correctamente los diversos mecanismos que en condiciones normales deberan asegurar un juicio imparcial, pblico y clere. Por eso, en este libro presentamos el anlisis de algunos de los problemas ms importantes que han tenido que enfrentarse en la etapa del juicio oral desde que se puso en vigencia el Cdigo Procesal Penal de 2004. No es casual que la imagen del abogado penalista sea tradicionalmente identificada con su intervencin en una audiencia del juicio oral. Incluso, algunas veces es esto lo que impulsa al jurista a inclinarse al mbito penal. Sin embargo, en un sistema escritural y con un estndar de debate tan pobre, era poco lo que poda hacerse para que la prctica cotidiana del abogado se acercara a dicha imagen. Pero ahora que se cuenta con un Cdigo procesal penal que privilegia el debate igualitario entre los sujetos procesales, es posible variar dicha realidad. El objetivo de este libro es contribuir con la reforma de la justicia penal peruana, lo que, por cierto, implica la posibilidad de una revisin continua y crtica de la normativa y de la actividad jurisprudencial y doctrinaria. Solo de este modo es posible aspirar a un proceso penal en el que se concreten las aspiraciones de justicia, cuya nocin (ncleo imprescindible del Derecho) debe guiar este y ulteriores procesos de reforma.

Gustavo Urquizo Videla Coordinador de la obra

Anlisis de los principios y reglas del juicio oral

Hesbert BENAVENTE CHORRES[*]

Sumario

I. Introduccin. II. El principio de publicidad. III. Las medidas de apremio. IV. Los alegatos de apertura. V. Confusin entre la teora del caso, los alegatos de apertura y las tcnicas de litigio. VI. El valor de la declaracin del imputado realizadas ante el fiscal en la audiencia del juicio oral. VII. La prueba testimonial. VIII. La prueba pericial. IX. La prueba documentada. X. La prueba material. XI. La prueba superveniente. XII. Bibliografa.

I. INTRODUCCIN
En la actualidad, aquellos pases latinoamericanos que han decidido reformar su sistema de justicia penal con la finalidad de fortalecer la eficacia en la procuracin y administracin de justicia, comprometidos a respetar un ncleo duro de derechos y garantas en el proceso, se encuentran en una etapa de revisin de la estructura de sus instituciones procesales incorporadas a raz de la citada reforma, tales como el juicio de legalidad de la detencin, la audiencia de tutela de los derechos del imputado, las reglas de control de la acusacin, la admisin de los medios probatorios, las excepciones a la prueba ilcita, la audiencia de debate oral, las salidas alternas, los procedimientos especiales, entre otros.

[*]

Abogado especialista en Derecho Procesal Penal. Doctorando en Derecho en la Universidad Autnoma de Mxico. Docente universitario en Mxico, Per y Chile.

Juicio oral

En pases como Mxico, esta revisin ha arrojado un saldo negativo. Esto ha puesto en tela de juicio las bondades de la incorporacin de lo que los mexicanos denominan proceso penal acusatorio y oral[1]. En el caso de Chile (que no presenta la situacin negativa de Mxico y cuyo proceso de reforma resulta, para muchos, paradigmtico) la reforma procesal penal presenta aspectos sensibles que necesitan un inmediato ajuste, como los referidos al impacto de la administracin de justicia en las comunidades indgenas o a la investigacin del imputado no detenido (sin mencionar los problemas existentes con relacin al sistema de justicia familiar[2]). En este contexto, complementado con la denominada contrarreforma venezolana de 2009, el modelo de justicia integral ecuatoriano de 2010, donde se manejan aspectos sustantivos, procesales y de ejecucin, tanto de la justicia ordinaria como de la indgena en un solo documento, la reforma uruguaya de 2009, as como, un posicionamiento estratgico en el mbito de la capacitacin on-line en Repblica Dominicana[3], debe sealarse que en Per tambin es necesario una revisin del Cdigo Procesal Penal de 2004, pero con una proyeccin al funcionamiento y estructura del sistema de justicia penal nacional, lo que, ciertamente, va ms all de un anlisis normativo. Sin embargo, un anlisis sistmico de la justicia penal en el Per sera una empresa de tal envergadura que nicamente un equipo multidisciplinario de expertos, no solamente provenientes de las ciencias penales sino de otras reas de las ciencias vinculadas con el mbito punitivo, tendra aptitud para realizarlo. Aqu, solo me ocupar de revisar el alcance de determinados principios y reglas que giran en torno a la etapa del juicio oral, tomando en cuenta lo establecido en el Cdigo Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004).

II. EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

El principio de publicidad de las actuaciones judiciales constituye una conquista del pensamiento liberal frente al procedimiento escrito del antiguo rgimen, logrando con ello asegurar a los ciudadanos ante eventuales

[1] [2] [3]

Vide al respecto: MORENO VARGAS, Mauricio/QUINTERO, Mara Elosa/BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Nuevo sistema de justicia penal en el Estado de Mxico. Porra, Mxico, 2010. Se toma como referencia la entrevista efectuada por Radio Bo Bo, el 18 de diciembre de 2010, a Patricio Souza, juez de garanta de Santiago y Director de la Asociacin Nacional de Magistrados y Ana Morales, jefa del rea de Justicia y Reinsercin Social de la Fundacin Paz Ciudadana. Lo que nos motiva a reflexionar que en el mbito caribeo no solo debe pensarse en Puerto Rico.

10

Anlisis de los principios y reglas del juicio oral

arbitrios y manipulaciones polticas por parte de los tribunales. Dicho principio nace como una necesidad de control o fiscalizacin ciudadana de la labor de los jueces y tribunales frente a la posibilidad de una injerencia poltica sobre estos, en la que, con posterioridad, se incluir toda clase de influencia. Pero, sobre todo, la publicidad significa la posibilidad de que el pueblo conozca la forma en la que sus jueces administran justicia. Implica, por lo tanto, el control de la justicia penal por parte de la colectividad ya que los asuntos penales poseen tal importancia que su enjuiciamiento no puede realizarse en secreto[4]. Esto es correcto porque el secretismo procesal genera desconfianza en la sociedad y, a la larga, un desinters por la justicia. esta pierde sus funciones social y educadora, las cuales se encuentran inmersas en sus normas. En tal sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Pretto, ha sealado que la publicidad del procedimiento de los rganos judiciales protege a las partes contra una justicia secreta que escapa al control pblico, constituyendo en s uno de los medios de preservacin de la confianza en los jueces y tribunales. En tal sentido, debe entenderse que el proceso, visto en su conjunto, debe ser pblico. Esto constituye una anttesis del sistema inquisitorial cuyo procedimiento era secreto y prohiba al procesado la comunicacin de las piezas que forman el expediente. En nuestro sistema actual la garanta de la publicidad no est ligada solo a las diligencias que se celebran durante el juicio sino al conjunto del procedimiento en el cual el procesado tiene derecho a pedir las piezas de cargo y conocer a quienes lo han realizado[5]. La doctrina distingue entre publicidad absoluta y relativa. La primera es aquella en la que se permite asistir a cualquier miembro de la sociedad, mientras que la segunda es aquella en la que solo las partes pueden tener conocimiento de lo que acontece en las audiencias del proceso[6]. Esta ltima, a su vez, puede ser directa o activa, cuando las partes estn autorizadas a intervenir en el acto o diligencia procesal; e, indirecta o pasiva, cuando solo luego de realizado el acto procesal, las partes toman conocimiento de su contenido.

[4] [5] [6]

BAUMANN, Jrgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos, fundamentos y principios procesales. Traducido por Conrado Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 107. BENAVENTE CHORRES, Hesbert t al. Derecho Procesal Penal aplicado. Flores editor, Ciudad de Mxico, 2009, p. 81. SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 292.

11

Juicio oral

Tambin se distingue entre publicidad inmediata y mediata. La primera, significa que se permite a cualquier miembro de la comunidad a ver u or los debates de la audiencia, existiendo no solo la posibilidad de conocer el desarrollo de esta sino tambin de divulgar lo conocido. La segunda, significa que puede accederse a lo que ocurre en el juicio a travs de algn medio de comunicacin social como la radio, la prensa, la televisin, etc. La publicidad est recogida entre los principios que regulan la etapa de juzgamiento. Esto puede observarse en el artculo 357.1 del CPP de 2004 que establece que el juicio oral ser pblico. La justificacin de esta disposicin es que es en el juzgamiento donde se resuelven las cuestiones esenciales del proceso, las que, prima facie, se reducen a la eventual afectacin del derecho a la libertad personal del imputado. Por eso, se requiere un marco de transparencia para el conocimiento de la informacin (probatoria) tanto para las partes como para la sociedad. No obstante, el citado artculo dispone que el juez, mediante un auto especialmente motivado, podr resolver, aun de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos: a) Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad fsica de alguno de los participantes en el juicio; b) Cuando se afecte gravemente el orden pblico o la seguridad nacional; c) Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelacin indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, as como cuando sucedan manifestaciones por parte del pblico que turben el regular desarrollo de la audiencia; d) Cuando est previsto en una norma especfica. Al respecto, voy a incidir en la figura del secreto, en concreto, al know how[7] como causal justificatoria de la celebracin reservada de una sesin de la audiencia del juicio oral[8]. En ese sentido, parto de que el secreto constitu-

[7] [8]

Mediante el trmino know how o secretos de empresa englobamos tanto al secreto comercial como al industrial. Para mayores detalles en torno a la proteccin jurdica del know how, vide BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La teora trialista del know how y sus repercusiones en la propiedad intelectual. En: Propiedad intelectual, derechos fundamentales y propiedad industrial. Reus, Madrid, 2005. EL MISMO. El contrato de know how o

12

Anlisis de los principios y reglas del juicio oral

ye una actitud mental de reserva sobre determinado conocimiento. El secreto no puede estar constituido por las cosas (no hay cosas secretas) sino por la actitud de reserva respecto a ellas; es una situacin fctica, en la que una persona o personas posee un determinado conocimiento sobre la existencia o caracteres de cosas, procedimientos, hechos, etc., el cual desea conservar frente a otras personas[9]. Para ingresar, en concreto, al tema del know how partimos de un caso penal de monopolio contra Bill Gates, en el que un juez de Washington orden que la empresa Microsoft proporcionara a los abogados del Departamento de Justicia el cdigo fuente de Windows 95 y Windows 98, frente a lo cual, los abogados de Gates adujeron que eso supona revelar el secreto de su sistema operativo (know how), tan preciado para ellos como la frmula de una famosa bebida gaseosa (Coca Cola)[10]. El know how presenta una caracterstica de secreto basado en los siguientes elementos esenciales: el carcter oculto de la tecnologa, la voluntad de conservar el secreto y el inters en mantenerlo. El carcter oculto de la tecnologa constituye el elemento objetivo de este secreto, que consiste en la limitacin de su difusin, es decir, que solo un nmero limitado de personas debe conocer la informacin. Para ello, se adoptan las precauciones necesarias para que el secreto no quede al alcance de personas ajenas. La doctrina alemana destaca con claridad la importancia de este elemento objetivo, al que denomina el inters en el mantenimiento del secreto. As, en una sentencia del Tribunal del Reich del 22/11/1935, se destaca que habr inters en el mantenimiento del secreto cuando su conocimiento pudiera aumentar la competencia de los rivales o perjudicar a la propia empresa. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia francesa e italiana no se refieren expresamente al inters objetivo, sino que formulan frases como el valor prctico o comercial o no valerse de los instrumentos constitutivos de la organizacin de otra empresa. La voluntad de conservar el secreto y el inters en su mantenimiento, constituyen los elementos subjetivos de aquel. Es decir, la persona que detenta

de provisin de conocimientos tcnicos: Aspectos a ser considerados para su regulacin normativa. En: Ius et Praxis. Vol. 14, N02, Universidad de Talca (Chile), 2008. [9] GMEZ SEGADE, Jos Antonio. El secreto industrial ( know how). Concepto y proteccin. Tecnos, Madrid, 1974, p. 43. [10] Diario El Pas (Espaa) del 7 de agosto de 1998.

13

Juicio oral

el secreto debe manifestar su deseo de que este no sea conocido por otras personas y proyectar la actitud de mantener as esa situacin. Sin embargo, existen discrepancias acerca de la naturaleza de la voluntad, debido a que un sector de la doctrina exige solo la voluntad interna (aunque esta voluntad no se manifieste externamente). En tal sentido, Schmidt refiere lo siguiente: Si se exige que se manifieste al exterior la voluntad de una forma objetiva (objetive Erkennbarkeit) muchas veces desaparecera el secreto, as sucedera cuando un empresario que trabaja nicamente con aprendices tenga que instruir a los recin llegados, los cuales por su inexperiencia no pueden reconocer la existencia de secretos. De igual forma, Treadwell precisa que: Si se exige el reconocimiento externo de la voluntad se produce una notable inseguridad en el nimo de los empleados, por lo tanto la voluntad debe manifestarse tcitamente. No obstante, si se deja en la faz interna la voluntad de mantener en secreto el know how, los intervinientes debern presumirla, lo que genera serios inconvenientes porque la voluntad tcita es de difcil probanza. Es decir, cmo podrn reservarse un grupo de personas si no conocen la exigencia del secreto? Ahora bien, si esto se deja a la inferencia indubitable de una actitud o de circunstancias del comportamiento que revelen la existencia de la voluntad (como indica el artculo 141 del Cdigo Civil) se perjudicara a los trabajadores que intervienen en los ejemplos de Schmidt y Treadwell, porque estos, al no discernir la obligacin de reserva (ms all de las reglas del deber de cuidado o de la diligencia debida), podran revelar fcilmente un know how. Iguales inconvenientes pueden afrontar quienes se relacionan con la empresa debido a la imposibilidad de inferir sobre la base de datos tan subjetivos. En contra de la tesis expuesta supra, la teora de la voluntad manifestada externamente defiende la necesidad de que la voluntad del titular del secreto sea reconocible, es decir, que exista la clara voluntad de mantener en reserva determinados datos o circunstancias de la empresa, lo que bien puede manifestarse a travs de una clusula contractual, o de las instrucciones del empresario a sus empleados o terceros que contraten con l. Ahora bien, existen una serie de razones que justifican que el know how no sea revelado. As, tenemos: a) El know how proporciona una ventaja competitiva, porque permite llevar a cabo algo que los dems no pueden realizar, debido a su
14

Anlisis de los principios y reglas del juicio oral

desconocimiento. As lo conceptualiz la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos en el caso Painton Ltd. vs. Bourns Inc. de 1970. b) El carcter secreto es el que identifica al know how; es su esencia, porque sin l pierde autonoma y no podr ser protegido independientemente (sin esta reserva, cmo podra distinguirse de una patente o de una prestacin de servicios? Qu tipo de proteccin legal debe brindrsele?). Acaso no es cierto que el rgimen legal de las patentes se basa en que a esta ltima se le otorga una proteccin especial a cambio de la publicidad que la ley impone? Por lo tanto, su publicidad (inscripcin) constituye un elemento esencial en las patentes, lo que permite su identificacin y proteccin; en cambio, el carcter secreto del know how es el que permite diferenciarlo con otras figuras jurdicas y en ella radicar su forma de proteccin (civil, penal o administrativa). c) El carcter secreto impregna todos los aspectos del know how; desde su formulacin, pasando por su faz contractual, hasta sus consecuencias. No es una simple condicin, sino la estructura misma del rgimen jurdico del know how; un equilibrio entre los intereses de los poseedores de tales conocimientos (titular y adquiriente) y de quienes accedieron a ellos sin gozar de un derecho a su libre uso y comunicacin. Sin embargo, como el inters privado no puede prevalecer frente al inters social manifestado, por ejemplo, en la necesidad del esclarecimiento de un hecho delictuoso, es que se justifica las razones por las que la autoridad judicial exige el conocimiento de un know how, claro est, observando los mecanismos que establece la normativa, como el caso de una sesin privada en la audiencia del juicio oral, de acuerdo con el artculo 357.1 del CPP de 2004. No obstante, a mi juicio, dicho mecanismo de proteccin es insuficiente dado que en caso el know how sea revelado en el debate oral y quede registrado en un acta o video, se corre el riesgo que terceros tengan acceso a dicha informacin (a travs, por ejemplo de maniobras ilcitas) con lo que pueden causar un perjuicio al titular del secreto. En tal escenario, sera conveniente agregar al menos en la normativa penal, mecanismos de proteccin para el secreto revelado, por ejemplo, en el debate oral, ya sea asegurando la informacin que aparecer en el acta o en las copias certificadas de esta que pueda ser utilizada en otro proceso (la denominada prueba trasladada); implementar especiales medidas de seguridad para aquellos videos que registren sesiones de audiencia donde se ha revelado un secreto, as como revisar la normativa de los delitos contra la propiedad industrial a fin de tipificar la revelacin indebida de los secretos de empresa.
15

Juicio oral

De otro lado, el artculo 358 del CPP de 2004 prev las condiciones para la publicidad del juicio. En ese sentido, el numeral 2 del citado artculo precisa que est prohibido el ingreso de aquellos que porten armas de fuego u otro medio idneo para agredir o perturbar el orden. Tampoco podrn ingresar los menores de doce aos o quien se encuentre en estado de ebriedad, drogadiccin o sufra grave anomala psquica. Si se toma en cuenta la legislacin comparada, se puede apreciar otros tipos de restricciones para el acceso del pblico a la sala de audiencias durante el debate oral, como lo hace, por ejemplo, el artculo 336 del Cdigo de Procedimientos Penales de Mxico. En ese sentido, presentamos aquellas otras restricciones para los asistentes a la audiencia del juicio oral: a) La primera, gira en torno a la vestimenta y la presentacin de la persona, las que deben ser acordes con la seriedad y los fines de la audiencia. Esto, por supuesto, no constituye un cuestionamiento a la moda o a los gustos personales, sino por el contrario, a aquellos casos extremos en los que el aspecto colinda con la obscenidad y el exhibicionismo inmoral y resulta atentatorio contra las buenas costumbres. b) Otra regla es la prohibicin de ingresar a los miembros de las fuerzas armadas o de seguridad uniformados salvo que cumplan funciones de vigilancia o custodia. Esto porque la audiencia se desarrolla en el fuero comn u ordinario y no en comn u ordinario y, por lo tanto, no debe permitirse ninguna seal de militarizacin de la audiencia. c) La prohibicin de ingreso a la sala de audiencia a personas que porten distintivos gremiales o partidarios. Esto, con la finalidad de evitar intimidaciones o influencias a los participantes. En ese sentido, consideramos que estas reglas deben ser analizadas, en torno a su pertinencia, razonabilidad y proporcionalidad, con la finalidad de asegurar el normal desarrollo de la audiencia del juicio oral.

III. LAS MEDIDAS DE APREMIO

Dentro de las reglas de la etapa de juicio oral encontramos aquellas que permiten al juez unipersonal o a los colegiados imponer una medida de apremio frente al incumplimiento de sus resoluciones.
16

Anlisis de los principios y reglas del juicio oral

En principio, las medidas de apremio[11] giran en torno a la actividad judicial destinada a hacer efectivo coactivamente el mandato contenido en una resolucin del juez o tribunal, que es desobedecida por el destinatario. Son los medios que el juzgador tiene a su alcance para que las partes cumplan con las determinaciones dictadas por l en el procedimiento. Es una prevencin especial de la autoridad hacia la persona a quien va dirigida la orden, que especifica una accin u omisin que debe ser cumplida y se concreta en la advertencia conminatoria de una sancin que puede ser aplicada en caso de incumplimiento. En su acepcin gramatical, aplicada a la figura procesal denominada medios de apremio, con la expresin medios se alude a las diligencias utilizadas para apremiar coercitivamente al cumplimiento de lo ordenado por la autoridad encargada del desempeo de la funcin jurisdiccional. El medio de apremio que observamos en la etapa de juzgamiento es el previsto en el artculo 379 del CPP de 2004 que indica: 1. Cuando el testigo o perito, oportunamente citado, no haya comparecido, el Juez ordenar que sea conducido compulsivamente y ordenar a quien lo propuso colabore con la diligencia. 2. Si el testigo o perito no puede ser localizado para su conduccin compulsiva, el juicio continuar con prescindencia de esa prueba. La conduccin compulsiva implica la captura con carcter transitorio de una persona, a efectos de que se cumpla con rendir la correspondiente declaracin o testimonio. En tal sentido, es una medida de apremio que se aplica al rgano de prueba renuente a asistir a la audiencia de debate oral, por lo que, y en aras del esclarecimiento de los hechos, el juez de conocimiento puede convocar el auxilio de la fuerza pblica para que proceda a la inmediata localizacin y captura del renuente y su pronto traslado ante el rgano jurisdiccional que lo est convocando y as recibir su testimonio. Obviamente, si no se puede ubicar al testigo entonces se deber prescindir de esta prueba y continuar con el juicio oral.

[11] La palabra apremio procede del verbo latino premer, que significa oprimir, apretar y significa compeler al litigante o a las partes a algn acto.

17

Juicio oral

Sin embargo, en la legislacin comparada encontramos otros medios de apremio cuya utilizacin puede ser dispuesta por el rgano jurisdiccional. As tenemos[12]: a) Apercibimiento.- Un requisito mnimo para la legalidad de las medidas de apremio es que exista un apercibimiento por parte de la autoridad. Considerando que el apercibimiento constituye una prevencin especial de la autoridad, su concrecin ocurre con la advertencia conminatoria de una sancin que se puede aplicar en caso se incumpla con lo ordenado. b) Multa.- Es una medida de apremio de ndole pecuniaria cuya imposicin se realiza cuando la infraccin no es de gravedad, por lo que, es suficiente sancionar al infractor en el mbito econmico a fin de que no vuelva a resistirse a lo ordenado por la autoridad (ya sea el Ministerio Pblico o el rgano jurisdiccional). c) Auxilio de la fuerza pblica.- Es el apoyo o ayuda que prestan las policas municipales, estatales, federales e incluso las Fuerzas Armadas para coadyuvar con el acatamiento de las resoluciones emitidas por el rgano jurisdiccional y el Ministerio Pblico como, por ejemplo, las referidas a la restitucin de la posesin de un bien mueble o inmueble, al cumplimiento de la citacin ante el juzgado o tribunal, la expulsin del recinto judicial. En ningn caso, podr irrumpir en el domicilio de una persona, allanndolo sin previa orden. d) Arresto hasta por treinta y seis horas.- El arresto, como medida de apremio de la que disponen los jueces para hacer cumplir sus mandatos, no tiene el carcter de pena, en tanto no proviene de un procedimiento instaurado con motivo de la comisin de un delito. Por el contrario, tiene como finalidad compeler a las partes a acatar una decisin judicial. Sin embargo, atendiendo a que es una de las medidas de apremio ms graves, su empleo debe realizar en casos estrictamente necesarios e indispensables, tomndose en cuenta el mximo lmite temporal, el cual es de 36 horas. Asimismo, deber motivarse las razones que permiten fijar la duracin de la medida, considerando para ello los elementos objetivos de la de la infraccin cometida, as como los de naturaleza subjetiva que se refieran a las circunstancias personales del infractor.

[12] Artculo 76 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Mxico de 2009.

18

Anlisis de los principios y reglas del juicio oral

En tal sentido, en mi opinin la incorporacin de estos apremios en la legislacin nacional se encontrara justificada en tanto se pretenda la eficacia de los actos que ordene el rgano jurisdiccional en el ejercicio de sus funciones para mantener el orden y disciplina.

IV. LOS ALEGATOS DE APERTURA

El artculo 371.2 del CPP de 2004 regula los denominados alegatos de apertura o preliminares de la siguiente forma: () el Fiscal expondr resumidamente los hechos objeto de la acusacin, la calificacin jurdica y las pruebas que ofreci y fueron admitidas. Posteriormente, en su orden, los abogados del actor civil y del tercero civil expondrn concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y admitidas. Finalmente, el defensor del acusado expondr brevemente sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas. Los alegatos de apertura indican el momento procesal en el que las partes deben presentar su caso ante el juzgador, sealando qu es lo que la prueba demostrar y desde qu punto especfico debe realizarse su apreciacin. En efecto, a diferencia de los alegatos finales, los iniciales no pretenden analizar el peso o la credibilidad de la prueba, pues esta todava no se ha presentado. El objeto de los alegatos de apertura es otro: presentar al juzgador la teora del caso de cada parte y hacer una cierta promesa acerca de qu hechos, en trminos generales, quedarn acreditados a partir de la prueba[13]. Ahora bien, el artculo 371 del CPP de 2004 establece que la exposicin de los alegatos de apertura debe ser breve y precisa, indicando adems los puntos sobre los que debe versar aquella segn quien sea el que la expone. As, con relacin al fiscal, este deber precisar los siguientes puntos: 1) Los hechos Consiste en la narracin de los acontecimientos o sucesos que rodean la conducta del acusado, a travs de las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Es decir, del relato de los hechos que el fiscal expone se debe
[13] BAYTELMAN, Andrs/DUCE, Mauricio. Litigacin penal, juicio oral y prueba. Fondo de Cultura Econmica, Ciudad de Mxico, 2005, p. 51.

19

Juicio oral

poder responder a las siguientes preguntas: cundo ocurrieron los hechos?, dnde?, cmo se ejecutaron? Para ello, el agente del Ministerio Pblico tendr como base su escrito de acusacin. 2) La calificacin legal Es decir, el tipo penal configurado como consecuencia del comportamiento atribuido al acusado; esto es, precisar el juicio de tipicidad al que se ha arribado y que tambin tiene como sustento la acusacin previamente planteada por el Ministerio Pblico. 3) Las pruebas Se refiere a la mencin genrica de los elementos probatorios con los que cuenta el Ministerio Pblico para demostrar la veracidad del suceso, esto es, la indicacin del material probatorio que se posee y que ha sido admitido a proceso y que ser actuado en el juicio oral, sin ingresar a los detalles de su contenido informativo. En lo que se refiere al actor civil y al tercero civil, la norma antes citada precisa que sern sus abogados los que expongan los alegatos de apertura, ya que estos son argumentos tcnicos que deben ser formulados por profesionales del Derecho. Asimismo, la norma en estudio indica que son dos los temas que los abogados debern sealar cuando expongan los alegatos: 1) Las pretensiones El inters comn del actor civil y el tercero civil gira en torno a la reparacin del dao. Es evidente que el primero de ellos busca el reconocimiento de su derecho a que se le restituya la cosa objeto del delito, los frutos (naturales, industriales y civiles) o a que, en su defecto, se le pague el precio correspondiente y se le otorgue el resarcimiento de los daos y perjuicios sufridos (incluyendo el lucro cesante). En cambio, la expectativa del tercero es que no haya que restituir o resarcir o habindolo que no puede atribursele responsabilidad civil que lo obligue a asumir una reparacin de los daos. 2) Las pruebas Al igual que el Ministerio Pblico, tanto el actor civil como el tercero civil debern realizar una mencin genrica de sus medios de prueba admitidos en el proceso, los cuales permitirn establecer la fundabilidad de sus pretensiones.
20

Anlisis de los principios y reglas del juicio oral

Por otro lado, en el caso de la defensa, y tomando en cuenta el artculo 371.2 del CPP de 2004 dos son los temas a sealar durante sus alegatos de apertura: 1) Los argumentos de defensa Consiste en mencionar la versin personal de los hechos por parte de la defensa, la cual, puede girar en torno a una expectativa de absolucin (basada en la inexistencia del hecho sealado por la Fiscala, la falta de delictuosidad del mismo, la ausencia de participacin por parte del acusado o bien la configuracin de alguna causal de extincin de la pretensin punitiva), o en una expectativa de atenuacin, esto es, la indicacin de razones jurdicas que motiven la reduccin de la sancin, en el hipottico caso de que el acusado sea condenado. 2) Las pruebas Acertadamente, el texto adjetivo establece la posibilidad de que la defensa, en el momento procesal oportuno, hubiese ofrecido sus medios de prueba, los cuales mencionar en sus alegatos preliminares, refirindose solamente a los que han sido admitidos. Es claro que una estrategia de la defensa puede ser concentrarse en restar credibilidad al material probatorio del Ministerio Pblico, sin aportar sus propias pruebas. Si se opta por esto, ello se encuadrara en el mbito de los argumentos de defensa analizado en el punto anterior. Por otro lado, a modo de gua, sugiero las siguientes formas de estructurar los alegatos preliminares: a) Combinar en una historia general la evidencia que uno espera presentar por intermedio de una serie de testigos; b) Resumir la historia de cada testigo individual; o c) Agrupar la evidencia esperada en relacin con teoras jurdicas o proposiciones fcticas discretas. d) Evitar mencionar cuestiones de doctrina o de jurisprudencia, y mejor reservarlas para el momento en que se estn dando los alegatos de clausura o cierre. Durante los alegatos preliminares se puede hacer referencia a la evidencia cuya presentacin por parte del adversario se espera; mostrar auxiliares
21

Juicio oral

visuales que uno se propone ofrecer; usar analogas y explicar al juzgador la decisin que se espera sea formulada. Ms an, uno puede pronunciar su declaracin inicial con cierta empata, sugiriendo que la equidad y la justicia exigen un veredicto favorable[14]. Generalmente se est en libertad de incluir tantos detalles como se prefiera en los alegatos iniciales. Pero las consideraciones tcticas sugieren que es mejor dejar muchos detalles de manera que sean los propios testigos quienes los revelen. Cuanto ms detalles se incluyen en una declaracin, ms probable es que el juzgador limite el uso de la palabra. Al margen del posible hasto, una apertura excesivamente detallada puede inducir al juzgador a prestar escasa atencin al propio testimonio o a llegar a la conclusin de que el testigo se adhiere al libreto bien ensayado que el abogado le suministr[15].

V. CONFUSIN ENTRE LA TEORA DEL CASO, LOS ALEGATOS DE APERTURA Y LAS TCNICAS DE LITIGIO
Como consecuencia de la actual reforma ha irrumpido en el lxico de los juristas una figura denominada teora del caso, la que tiene su origen en el mbito angloamericano y ha sido importada a nuestra regin sin que se haya realizado las precisiones debidas, llegndose incluso a confundirla con los alegatos de apertura. En el contexto angloamericano la teora del caso surgi en el contexto de la metodologa de la enseanza del Derecho. Es decir, un camino para la aprehensin de los conocimientos jurdicos sera el mtodo de estudio de casos[16]. Ahora bien, en el contexto jurdico norteamericano tambin se emplea la teora del caso como una tcnica de narracin de los hechos, cuya finalidad es persuadir al jurado de la veracidad de la versin fctica expuesta por el abogado. En ese contexto, la expresin teora no supone ninguna plataforma cientfica cuyo desarrollo debe llevarse a cabo por la doctrina, sino una concreta forma expositiva o narrativa del material fctico, lo que lleva a

[14] BERGMAN, Paul. La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad. Segunda edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 234. [15] Ibdem, p. 238. [16] HIDALGO MURILLO, Jos Daniel. Investigacin policial y teora del caso. Flores, Ciudad de Mxico, 2011, p. 3.

22

Anlisis de los principios y reglas del juicio oral

entender la expresin teora como una hiptesis del caso, esto es, como una explicacin provisional (y, por lo tanto, susceptible de confirmacin) de un suceso penal, expuesta ante el jurado y el juez (aunque el mensaje va dirigido primordialmente al primero) en un debate o juicio oral. En el mbito latinoamericano, esto ha dado lugar a que algunos juristas sealen que la teora del caso se desarrolla en el contexto de la audiencia del juicio oral, abordndola cuando ingresan al tema de los alegatos de apertura o conjuntamente con las tcnicas de litigio (como, por ejemplo, los exmenes de testigos y peritos). Sin embargo, como demostrar aqu, ello no tiene ninguna relacin con la teora del caso en un modelo latinoamericano. Quienes confunden la teora del caso con los alegatos de apertura, parecen entender la etapa de juicio como la nica del proceso, sobre la base de lo cual el juicio se abrira y definira con el alegato, como si este delimitara la litis sobre la cual se entablar el debate. Es lo que ocurre, por ejemplo, con Caldern Sumarriva quien sostiene que: El Fiscal y la defensa le debern presentar una hiptesis sobre los hechos (teora del caso) en un alegato preliminar, buscando vincular, en forma coherente y creble, los hechos de la causa, la teora legal y la prueba. Luego deber introducirse la informacin en el juzgamiento, con el objetivo de demostrar la hiptesis[17]. Para la citada autora, el juicio oral no se inicia con una acusacin y/o con los hechos admitidos en el auto de enjuiciamiento, sino, como se desprende de su artculo, de una hiptesis que debe ser demostrada en juicio, a lo que llama teora del caso, contradiciendo lo sealado en el artculo 356 del CPP de 2004. De similar opinin es Prieto Vera, quien explica que en el juicio oral: se llevarn a cabo los alegatos o argumentaciones de apertura, obligatorios para el fiscal y potestativos para la defensa, en los que cada parte hace una exposicin breve de su teora del caso, entendiendo por esta la hiptesis fctica, jurdica y probatoria, para que el juez tenga una visin de la prueba que desfilar en el juicio y lo que se busca al presentarla[18]. Baytelman y Duce parten de un principio que a mi criterio es equivocado y que por su influencia en diversos pases han sido copiados en otros textos

[17] CALDERN SUMARRIVA, Ana. El juez en el nuevo Cdigo Procesal Penal peruano. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista, 2006. [18] PRIETO VERA, Alberto Jos. Esquema del proceso penal en el sistema acusatorio colombiano. Agosto, 2004.

23

Juicio oral

y manuales. Para dichos autores, desde los alegatos de apertura, la teora del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista. Siendo el juicio penal ineludiblemente un asunto de versiones en competencia[19], la tcnica y la estrategia terminan siendo, en definitiva, un asunto del mejor alegato para convencer al juez o tribunal. Consecuentemente, el alegato de apertura es una actividad fundamental del litigante, pues constituye la oportunidad para presentar su teora del caso ante el tribunal. Por medio del alegato de apertura, los jueces tomarn por primera vez contacto con los hechos y antecedentes que fundamentan el caso de la parte[20]. Al respecto, siguiendo a Hidalgo Murillo[21], resulta claro que iniciar la estrategia del juicio oral (como tcnica de litigio) con el alegato de apertura constituye, antes que nada, un rechazo del principio acusatorio. De otro lado, una admisin de la ausencia de lealtad y objetividad en el rgano acusador o aceptar la presencia de hechos falsos sustentados en pruebas igualmente falsas. Bajo tales supuestos tendramos que preguntarnos si se trata, ms bien, de una estrategia para descubrir la verdad a partir de la mentira. Pero especialmente partir de una realidad que, por lo menos para Per, no se est considerando para la audiencia del juicio oral, y es la secuencia de un hecho delictivo que debe fundamentar cualquier acto de autoridad, en particular, la legtima detencin en flagrancia, la orden de detencin judicial, la legitimacin en el dictado de medidas cautelares de carcter personal; mismo hecho que debe sustentar la acusacin, el auto de enjuiciamiento y que, finalmente, abre la audiencia del debate. En tal sentido, lo sealado supra puede aclararse de la siguiente manera. En Per, al contrario de la mayora de pases, se permite que el imputado, durante la investigacin preparatoria y sin perjuicio de hacerlo ante la Polica, preste su declaracin ante el fiscal con la necesaria asistencia de su abogado defensor, cuando aquel lo ordene o cuando el imputado lo solicite (artculo 86 del CPP de 2004).

[19] BAYTELMAN, Andrs / DUCE, Mauricio. Ob. cit., p. 37. [20] Ibdem, p. 37. [21] Cfr. HIDALGO MURILLO, Jos Daniel. Ob. cit., pp. 84 y 85.

24

Anlisis de los principios y reglas del juicio oral

No se trata de un procedimiento encaminado a la determinacin de la teora del caso, sino, solo a dar a conocer esta. As se entiende cuando se seala que, antes de comenzar la declaracin del imputado, se le comunicar detalladamente el hecho objeto de imputacin, los elementos de conviccin y de pruebas existentes, y las disposiciones penales que se consideren aplicables (vide artculo 87.1 del CPP de 2004). A partir de ese momento, y debido a que la teora del caso es un efecto de la investigacin y no una estrategia para esta, el imputado tambin ser informado de que puede solicitar la actuacin de medios de investigacin o de prueba, o efectuar las aclaraciones que considere convenientes durante la diligencia, as como a dictar su declaracin durante la etapa de investigacin preparatoria (artculo 87.3 del CPP de 2004). Como se puede apreciar, la presentacin de la teora del caso no ocurre con los alegatos de apertura, sino desde la etapa de investigacin, la que constituye el momento oportuno para que las partes la construyan y empiecen el procedimiento de verificabilidad que encuentra en la audiencia del juicio oral su punto culminante o, por lo menos, el ms alto. En otras palabras, los alegatos de apertura no son la carta de presentacin (y menos de construccin) de la teora del caso y, mucho menos, dotan de contenido al debate oral como lo dan a entender ciertos juristas[22]. Por el contrario, en el modelo norteamericano s se entiende esta postura porque el abogado que concurre a la audiencia de debate oral se presenta ante un jurado que ignora los hechos materia de juzgamiento y que requiere que se hagan los alegatos de apertura para exponer su hiptesis del caso ya que con base en esta determinar su posicin. En cambio, en el modelo latinoamericano, concretamente en el peruano, el juez o tribunal del juicio oral llega a la audiencia de debate conociendo la acusacin, los hechos que la sustentan, las pruebas ofrecidas por las partes y que han sido admitidas a proceso e incluso los acuerdos probatorios a los que estas han llegado, a travs del denominado auto de enjuiciamiento o de apertura del juicio oral. En tal sentido, no es correcto afirmar que el juez del juicio oral define el mbito cognitivo a travs de los alegatos de apertura as como tampoco lo es

[22] As tenemos: BLANCO SUREZ, Rafael, t. l. Litigacin estratgica en el nuevo proceso penal. Lexis Nexis, Santiago, 2006; MARTNEZ HIDALGO, Jos. Nuevo sistema de justicia penal para el Estado de Hidalgo. Porra, Mxico, 2010; LLANCAMAN NIETO, Patricio. El juicio oral penal. Ediciones Jurdicas, Santiago, 2003; CASANUEVA REGUART, Sergio. El juicio oral. Teora y prctica. Tercera edicin, Porra, Mxico, 2008; GONZLEZ OBREGN, Cristal. Manual prctico del juicio oral. Ubijus, Mxico, 2008.

25

Juicio oral

indicar que las partes darn a conocer, por primera vez, su teora del caso al juzgador a travs de los mencionados alegatos, pues ellas ya han ido dando a conocer su caso al rgano jurisdiccional en las diferentes audiencias a las cuales han sido convocadas, as como, en diferentes diligencias de investigacin (v. gr. la declaracin del imputado ante el fiscal). Esto tambin debe aceptarse en legislaciones como la chilena[23], colombiana[24] y mexicana[25] de donde proviene aquella doctrina que confunde la teora del caso con los alegatos de apertura. Asimismo, otra confusin es la que se aprecia entre la teora del caso y las tcnicas de litigio aplicables a la audiencia del juicio oral. Esto se aprecia en diferentes eventos acadmicos en el Per como en otros pases, a los que se invita a abogados litigantes en el sistema norteamericano para que impartan clnicas o talleres sobre la teora del caso, convirtiendo su explicacin en una suerte de espectculo circense, con el pretexto de aplicar una metodologa pedaggica pero que en realidad disfraza un escenario dramtico: el anlisis de la teora del caso a travs de experiencias personales, impresiones o, simplemente, la reduccin de esta institucin a la respuesta a las siguientes preguntas: qu? quin?, cmo?, cundo?, dnde?, por qu? y para qu? Aqu, mi inquietud es la siguiente: es la teora del caso una simple explicacin de aquellas tcnicas que nos han servido en la audiencia del juicio oral con la necesaria advertencia de que lo que le sirve a uno no necesariamente es til para el otro? Si la teora del caso fuera esto, entonces habra que conceder la razn a quienes postulan que aquella no merece la importancia que usualmente se le atribuye, pues se reducira a una mera tcnica de persuasin del rgano jurisdiccional, en torno a nuestra versin de los hechos de uno de los sujetos procesales. En mi opinin, la teora del caso constituye una herramienta metodolgica, que al integrarse con otros esquemas conceptuales, como la teora del delito, permite al abogado elaborar enunciados fcticos con identidad y relevancia normativa (hiptesis), susceptibles de verificacin a travs de las evidencias, desde el primer momento en el que se enfrenta a una situacin

[23] Artculos 98, 229 y 232 del Cdigo Procesal Penal chileno. [24] Quizs es el sistema colombiano donde ms se advierte la confusin entre alegatos de apertura y teora del caso, debido a lo regulado en el artculo 371 del Cdigo de Procedimientos Penales de Colombia. No obstante, si uno repasa los artculos 8, 286 y 288 del citado cdigo, podr advertirse la presencia de la mencionada teora an desde la etapa de investigacin. [25] Artculos 16 y 19 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1917.

26

Anlisis de los principios y reglas del juicio oral

jurdica de relevancia penal (problema o drama penal), lo que ocurre a partir de la etapa de investigacin[26]. De esta forma, siguiendo un esquema objetivista-crtico, se permite al Ministerio Pblico y al Poder Judicial, al momento de valorar los materiales fcticos, normativos y probatorios, arribar a una decisin razonable, proporcional, legal y respetuosa de los derechos constitucionales. Si nuestro razonamiento es acertado, el estudio de la teora del caso debe seguir los siguientes puntos: a) La construccin de la hiptesis del caso, lo que implica el estudio de los siguientes esquemas conceptuales: teora de los enunciados fcticos, teora del delito y teora de la prueba. b) La verificabilidad de la hiptesis del caso, lo que implica conocer las diferentes tcnicas de investigacin, dado que es en la primera etapa procesal donde se construye y se da a conocer nuestro caso y se inicia el procedimiento de su verificacin. Es claro que conocer las tcnicas de litigio en el sistema acusatorio permitir un mejor desempeo del abogado litigante pero, esto, no constituye la esencia de la teora del caso. La enseanza de esta requiere la elaboracin de un contenido propio, el que no debe confundirse con los alegatos de apertura, la audiencia del juicio oral, ni con las tcnicas de persuasin o de litigio.

VI. EL VALOR DE LA DECLARACIN DEL IMPUTADO REALIZADA ANTE EL FISCAL EN LA AUDIENCIA DEL JUICIO ORAL
El artculo 376.1 del CPP de 2004 indica lo siguiente: Si el acusado se rehsa a declarar total o parcialmente, el Juez le advertir que aunque no declare el juicio continuar, y se leern sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal. Al respecto, me pregunto si este dispositivo no resulta contradictorio con un sistema procesal que dota de valor probatorio a aquellos medios de prueba actuados en la audiencia del juicio oral y solo en forma excepcional en la audiencia de prueba anticipada y a la prueba irreproducible.

[26] Para un mayor anlisis vide BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicacin de la teora del caso y la teora del delito en el proceso penal acusatorio. Bosch, Madrid (en prensa).

27

Juicio oral

Para analizar dicho planteamiento tenemos que ingresar al tema de las declaraciones previas, las cuales consisten en aquellas manifestaciones vertidas por los rganos de prueba antes de la realizacin de la audiencia del juicio oral. Este es el caso de la manifestacin policial o la declaracin ante el fiscal, las que deben obrar en la respectiva carpeta de investigacin. Las declaraciones previas no son pruebas por s mismas sino herramientas que el abogado que est examinando al rgano de prueba puede emplear durante la audiencia del juicio oral, con la finalidad de refrescarle la memoria, identificar contradicciones o aclarar sus dichos (vide artculo 387.6 del CPP de 2004). La razn por la que las declaraciones previas no constituyen prueba es que cuando estas se emiten, no se encuentra presente el juez o los magistrados encargados del juicio oral, de modo tal que no se cumple con lo exigido por el principio de inmediacin. Como ya se indic, son herramientas con las que cuenta el examinador para poder cumplir con los objetivos de su interrogatorio. Sin embargo, existe la posibilidad de que a las declaraciones previas se les otorgue valor probatorio. Esto ocurre cuando ellas cumplen con las reglas de la prueba documental (vide infra). En ese sentido, existen dos escenarios: 1) El primero consiste en que las declaraciones previas no cumplen con las reglas de la prueba documental, o bien, si cumplen con estas pero las partes ni el juez (de oficio) solicitan su incorporacin al juicio oral como prueba. En este caso, las declaraciones previas solamente se utilizarn en funcin de los fines ya sealados: a) refrescar o ayudar a su memoria; b) demostrar contradicciones; o, c) solicitar las aclaraciones pertinentes; esto es, como herramientas del abogado que interroga al acusado, testigo o perito. 2) El segundo escenario consiste en que las declaraciones previas cumplan con los requisitos de la prueba documental [vide artculo 383.1, literales c) y d) del CPP de 2004] y hayan sido incorporadas al juicio oral con esa calidad, ya sea a solicitud de la parte interesada o, de oficio, por el juzgador. En ese sentido, cuando el juez lo disponga, se leern o reproducirn en la audiencia del juicio oral, bajo las reglas del contradictorio y de la valoracin razonable del juzgador[27].
[27] Sin embargo, en mi opinin si se han admitido las declaraciones previas como prueba documentada, no existe obstculo para que, durante los interrogatorios, tambin sean utilizadas para refrescar la memoria, demostrar

28

Anlisis de los principios y reglas del juicio oral

Sin embargo, el CPP de 2004 ha establecido una tercera posibilidad: dotar de valor probatorio a la declaracin dada por el imputado ante el fiscal, cuando aquel decide no declarar, total o parcialmente, en la audiencia del juicio oral (vide artculo 376.1 del CPP de 2004). Sobre esto, podemos decir que la necesidad de encontrar la verdad histrica impide desaprovechar informacin que resulte relevante, por el simple hecho de que no haya sido emitida en la audiencia del juicio oral. Pero, para no dejar insatisfechas las exigencias probatorias propias del sistema acusatorio con tendencia a lo adversarial, la admisin de aquellas diligencias realizadas durante la investigacin como pruebas debe ser excepcional y solo en los casos taxativamente previstos por la ley, esto es, con estricta observancia de los requisitos y formalidades por ella sealados. En tal sentido, una situacin excepcional sera la declaracin del imputado ante el Ministerio Pblico. Es evidente que el problema que surge es una eventual afectacin del derecho a guardar silencio, dado que, este se vera comprometido si el tribunal del juicio oral pretendiera colmar el silencio del imputado a travs de otras manifestaciones brindado por este. Aqu el mensaje sera el siguiente: guardes silencio o no, encontrar informacin en tus dichos pasados y les dar valor probatorio! En efecto, y a diferencia de lo que dispone el artculo 383.1, apartados c y d del CPP de 2004 (que justifica la incorporacin como prueba de las declaraciones previas emitidas por testigos o peritos fallecidos, ausentes o con paradero desconocido) la declaracin previa del acusado tendra valor probatorio por el mero silencio al que este se acoge, lo que, en mi opinin, constituye una afectacin a los principios probatorios propios de un sistema acusatorio.

VII. LA PRUEBA TESTIMONIAL

En principio, el testimonio constituye el medio de informacin ms usual en la vida corriente. Es indispensable para la vida social permitir a cada uno completar indefinidamente su experiencia personal a travs de la de los dems. Fiarse en las referencias de los dems es una necesidad prctica y, al

contradicciones o solicitar aclaraciones. Sin embargo, no deben proceder a la inversa, es decir, si una declaracin previa es empleada, por ejemplo, como ayuda de memoria, no significa que luego ser analizada como prueba documentada, pues para ello se requiere que cumpla ms que su simple utilizacin en un interrogatorio.

29

Juicio oral

mismo tiempo, fuente de certeza emprica a la que es preciso acomodarse y de la cual, la certeza histrica es una variedad[28]. Ahora bien, testigo es toda persona llamada al proceso por presumirse que posee conocimientos relacionados con el hecho investigado, con el fin de que declare lo que conoce[29]. Por su parte, y de un modo muy semejante, Ramos seala que son testigos las personas que de una u otra forma pueden tener conocimiento de los hechos o aportar datos tiles para la instruccin de la causa[30]. Debe destacarse que el testimonio rene tres caractersticas determinantes: es una prueba indirecta, es decir, no existe identificacin entre el hecho a probar y el hecho presenciado por el investigador o juez; histrica, ya que a travs de ella se reconstruyen hechos pasados, que pueden subsistir o no al momento de la declaracin pero que en todo caso comenzaron antes de ella; y, personal, pues es un acto procesal proveniente de una persona fsica y concreta. En general, la doctrina reserva la denominacin de prueba testimonial a la prueba de terceros (ajenos a las partes) aunque en rigor y, particularmente, tratndose de la vctima de un delito, su intervencin procesal declaratoria puede, sin dudas, calificarse de testimonio. Por su parte, la prueba testimonial de terceros puede ser clasificada en la que proviene de testigos comunes y la de testigos tcnicos o peritos[31]. La declaracin del testigo constituye una de las formas comunes de llegar a conocer mejor los hechos objeto del proceso e incluso a decidir los juicios, pues se conoce por boca de la persona que ha presenciado los hechos la forma en la que estos ocurrieron. Adems, proporciona informacin sobre las personas involucradas o alguna circunstancia importante para el proceso. Todas las personas citadas por la autoridad judicial como testigos tienen la obligacin de acudir a la sede judicial a prestar su declaracin. En tal sentido, el juez debe citar como testigos a las personas ofrecidas por el Ministerio

[28] GORPHE, Franois . La apreciacin judicial de las pruebas citado por KIELMANOVICH, Jorge. Teora de la prueba y medios probatorios. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 127. [29] LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Akal/Iure, Madrid, 1999, p. 259. [30] RAMOS MNDEZ, Francisco. El proceso penal. Bosch, Barcelona, 1999, p. 76. [31] Esta clasificacin, por ejemplo, la encontramos en el artculo 347 del Cdigo Procesal Penal de Oaxaca.

30

Anlisis de los principios y reglas del juicio oral

Pblico, la vctima, el ofendido y el acusado, e incluso aquellas que, segn el juez, sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Sin embargo, el testigo no estar en la obligacin de declarar sobre hechos que le puedan producir responsabilidad penal. Este supuesto, denominado como del testigo impropio, consiste en que una persona es llamada a declarar como testigo en un proceso penal en el que se ventilan hechos que lo involucran. En este caso, su derecho a la no autoincriminacin lo exime de declarar. De otro lado, para iniciar las estaciones de preguntas al testigo, se debe observar las siguientes reglas: a) El juez identificar al testigo y le tomar juramento o promesa de conducirse con la verdad En principio, se puede interpretar que la promesa de verdad constituye un requisito del delito de perjurio, esto es, que si el declarante decidiera no prometer decir la verdad, no configurara el referido delito. Sin embargo, dicha promesa no puede ser considerada como un elemento del tipo penal de perjurio, sino solo un medio a travs del cual se advierte al declarante las sanciones que pueden serle impuestas si declarara inverazmente, por lo cual no tomarla no exime al testigo de responsabilidad penal. La nica excepcin rige para el acusado pues al reconocrsele el derecho a la no autoincriminacin, no est obligado a afirmar o negar hechos que le generen responsabilidad penal, ni puede imputrsele consecuencias penales por declarar falsamente. b) Los testigos no podrn comunicarse entre s, ni enterarse de lo que ocurre en la audiencia La razn es evitar cualquier predisposicin en torno a lo que el testigo pueda sealar durante la audiencia del juicio oral; por ejemplo, temores, coacciones, nerviosismo, etc. c) La declaracin de los testigos es personal y no podr ser sustituida por la lectura de registros anteriores La testimonial es una prueba personal que requiere la presencia fsica del testigo en la audiencia del juicio oral, no pudiendo ser sustituida por la lectura de sus declaraciones previas, ms an si estas son actos de investigacin y no de prueba.

31

Juicio oral

d) La declaracin de los testigos se sujetar al interrogatorio de las partes Esta es una caracterstica importante del desahogo de las pruebas en un sistema acusatorio con tendencia adversarial: dejar a las partes el planteamiento estratgico a la hora de obtener, en la audiencia del juicio oral, una determinada informacin del testigo. Por regla, el juzgador no debe intervenir cuando el interrogador est desplegando su estrategia, a no ser que este haya incurrido en las prohibiciones sealadas en la ley. e) La parte que ofreci al testigo inicia el interrogatorio, luego continuar la contraparte, quien efectuar el contrainterrogatorio Por el principio de la carga de la prueba, los primeros medios probatorios que sern actuados sern los del Ministerio Pblico y luego los de la defensa. Si ambos ofrecieron testigos, entonces el interrogatorio a estos ser iniciado por la parte oferente, continuando la parte contraria con el contrainterrogatorio. Similar regla se aplica a la hora de examinar a los peritos, todo ello en la audiencia del juicio oral. f) El juez moderar el interrogatorio y evitar que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes y procurar que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las personas A diferencia de una entrevista que es conducida de modo flexible por el entrevistador, en un interrogatorio, la situacin cambia, por un lado, porque tiene valor probatorio, y, por otro, porque al realizarse en presencia del juzgador, este debe velar porque no se cometan excesos, abusos o deshonestidades. En tal sentido, deber moderar el interrogatorio, evitando que el interrogado absuelva preguntas capciosas, sugestivas, impertinentes, coaccionadas o que ofendan su dignidad. g) Si un testigo declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior para que haga memoria. Se dispondr lo mismo si en el interrogatorio surge una contradiccin con la declaracin anterior que no se puede constatar o superar de otra manera Esta regla una vez ms nos hace ingresar al tema de las declaraciones previas o entrevistas realizadas durante la etapa de investigacin, las que, por regla, no tienen valor probatorio (al no haberse realizado en
32

Anlisis de los principios y reglas del juicio oral

presencia del juzgador que emitir la respectiva sentencia), pero que, pueden ser utilizadas durante la audiencia del juicio oral a fin de refrescar la memoria del interrogado, descubrir contradicciones o solicitarle las respectivas aclaraciones. h) Los testigos expresarn la razn de sus informaciones y el origen de su conocimiento Esta regla, en mi opinin, no debe tomarse en el sentido de que, en toda situacin, el testigo debe expresar las razones de sus dichos, an cuando el interrogador no le hubiera formulado una pregunta de aclaracin. En tal sentido, si se es consecuente con la regla anterior referida a la sujecin de la declaracin de los testigos al interrogatorio de las partes, la explicacin de las razones de su dicho o el origen de su conocimiento deberan estar en funcin a las preguntas planteadas por el interrogador. As, por ejemplo, supongamos que el testigo est siendo contrainterrogado por la contraparte, con el objetivo de demostrar al juzgador una determinada contradiccin. Aqu, puede plantearse dos escenarios: i) Que la contraparte tenga la obligacin de preguntar por qu el testigo incurri en esa contradiccin Este primer escenario surge si la regla en comentario se considera de modo rgido e inflexible. La consecuencia de esto, es que se rompe completamente con la finalidad del contrainterrogatorio, esto es, que la contraparte reste credibilidad al testimonio del testigo (en este caso, por haber incurrido en contradicciones), pues al inquirir por las razones de la contradiccin (formularle la pregunta por qu?[32]) permitir que el testigo d cualquier explicacin que conlleve a frustrar los fines de la contraparte. ii) Que la explicacin de los testigos sobre determinados comentarios se haga en funcin de la estrategia (a la hora de formular las preguntas) del interrogador En ese sentido, las partes no tendran ninguna obligacin de preguntarle al testigo las razones de su informacin. Por el contrario,

[32] Que, segn la doctrina, es una pregunta vedada en todo contrainterrogatorio.

33

Juicio oral

esa pregunta surgir de acuerdo al planteamiento estratgico que ellas presenten. En el caso del que ofreci al testigo (que aparentemente incurri en contradiccin), debera solicitar al juez o tribunal del juicio oral, interrogar por segunda vez a su testigo (reinterrogatorio) con el objetivo de solicitarle una explicacin y, de esa forma, salvar la supuesta contradiccin en la que se incurri. En el caso de la contraparte, una vez identificada la contradiccin del testigo (contrainterrogatorio) o habindose profundizado ms en ella recontrainterrogatorio, por estrategia ya no debe formularse ms preguntas que permitan alguna salida o escapatoria al interrogado. Por el contrario, debera dejarse en la mente del juez o tribunal del juicio oral que el examinado es una persona de escasa credibilidad. A mi juicio, el segundo escenario se adapta ms al dinamismo y participacin de las partes durante el desahogo de la prueba en el marco de un sistema acusatorio con tendencia adversarial. Asimismo, responde al escenario estratgico que tiene la audiencia del juicio oral. Por otro lado, la toma de declaracin del testigo durante la audiencia del juicio oral, puede presentar hasta cinco modalidades: i) interrogatorio o examen directo; ii) contrainterrogatorio o contraexamen; iii) reinterrogatorio o reexamen; iv) recontrainterrogatorio o recontraexamen; y, v) interrogatorio del juez. El interrogatorio o examen directo del testigo consiste en la revisin, durante la audiencia del juicio oral, de los testigos que la propia parte ha presentado u ofrecido. Es respecto a estos testigos que resulta posible el desarrollo del relato, de manera tal que permita la comprobacin de las proposiciones fcticas y el xito de la teora del caso, de la parte que propone, presenta y examina al testigo. Para Baytelman y Duce, el principal objetivo del interrogatorio o examen directo es extraer del testigo la informacin que la parte que presenta al testigo en el juicio requiere para construir la historia o el trozo de historia que este puede proporcionar. La relevancia del examen directo se debe a que este constituye la principal oportunidad de la que dispone el litigante para probar su teora del caso al tribunal[33].

[33] Cfr. BAYTELMAN, Andrs/DUCE, Mauricio. Ob. cit., p. 107.

34

Anlisis de los principios y reglas del juicio oral

Despus del interrogatorio se realizar el contrainterrogatorio, porque la lgica de la audiencia del juicio oral, es que sea, un escenario estratgico, dialgico y, sobre todo, dialctico, en el que el principio del contradictorio se hace ms latente mientras se vienen desahogando cada medio probatorio en la citada audiencia. Ahora bien, el contrainterrogatorio o contraexamen (posterior al interrogatorio o examen directo) es aquella estacin, conjunto o sesin de preguntas realizada por la parte contraria. En tal sentido, si se est frente a un testigo ofrecido por el Ministerio Pblico, el interrogatorio lo realizar esta parte y el contrainterrogatorio, el abogado defensor. En cambio, si el testigo es ofrecido por la defensa, el interrogatorio ser realizado por este mientras que el contrainterrogatorio por el Ministerio Pblico. Los fines del contrainterrogatorio son, por un lado, cuestionar la credibilidad del testigo que fue anteriormente examinado y, por otro, procurar que el testigo reconozca aspectos positivos para su caso y negativos para el contrario. Ahora bien, a solicitud de alguna de las partes, el Tribunal podr autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos que ya hubieran declarado en la audiencia. Esta segunda ronda de preguntas est conformada por el reinterrogatorio y el recontrainterrogatorio. La finalidad del primero de ellos es rehabilitar al testigo cuya credibilidad ha sido debilitada por el contraexamen. Para ello, se le formula preguntas sobre concretos puntos de su declaracin (inconsistente, falsa o inverosmil), a fin de que pueda explicarlos. En cambio, el recontraexamen, es el nuevo interrogatorio, posterior al reexamen, que realiza la parte que hizo el contraexamen al testigo, con la finalidad de cuestionar la razonabilidad de la explicacin dada por el testigo en el reexamen, o bien, volver sobre la impugnacin original o datos obtenidos durante el contraexamen y hacer que el testigo se reafirme. Sin embargo, el artculo 378.1 del CPP de 2004 no precisa el objeto de esta segunda ronda de preguntas. En efecto, en el sistema acusatorio peruano se permiten dos rondas o ruedas de preguntas. La primera est conformada por el interrogatorio (realizado por quien ofreci al testigo) y el contrainterrogatorio (realizado por la contraparte). La segunda ronda est conformada por el reinterrogatorio, en el que la parte que ofreci al testigo vuelve a tomar el uso de la palabra para interrogar, y el recontrainterrogatorio, donde la contraparte retoma el uso de la palabra para formular preguntas al testigo. Sin embargo, para que esto no sea repetitivo, la segunda ronda de preguntas (el reinterrogatorio y el recontrainterrogatorio) debe limitarse al anlisis de las respuestas que el testigo ha dado durante el contrainterrogatorio, lo

35

Juicio oral

que usualmente se refiere a las contradicciones en las que este ha incurrido y que las partes aprovechan para aclarar o profundizar. No obstante, esta delimitacin de la segunda ronda de preguntas est ausente en la normativa nacional, lo que conlleva que su objeto (dilucidar o aclarar, a travs del trabajo de las partes, los temas surgidos durante el contrainterrogatorio) se vea desnaturalizado. La determinacin del objeto de la segunda ronda de preguntas permitir la aplicacin, en primer lugar, de las siguientes recomendaciones para el reinterrogatorio: 1) Solo debe emplearse el reinterrogatorio o reexamen cuando el testigo pueda aclarar un tema o rehabilitarse, porque es posible que el recontrainterrogatorio solicitado por la parte contraria pudiera perjudicar an ms al testigo. 2) No debe repetirse todo el interrogatorio o examen directo, sino solo incidir en las dudas que surgieron. De lo contrario, es posible que se objeten las preguntas, por repetitivas. En consecuencia, ms que un criterio cronolgico, debe seguirse uno temtico. 3) Es conveniente emplear preguntas de tipo cerradas, as como de transicin. 4) Es fundamental el uso de interrogantes tales como: por qu?para qu?, e invitar al testigo a brindar una explicacin o justificacin. Asimismo, se podrn utilizar las siguientes recomendaciones para el recontrainterrogatorio: 1) Solo se debe recontraexaminar cuando sea necesario y viable, pues, de lo contrario, podra favorecerse an ms la explicacin dada por el testigo durante el reexamen. 2) Si no se va a recontraexaminar, debe aprovecharse la oportunidad para expresarle al juzgador la decisin de no hacerlo, de manera estratgica. Por ejemplo: - - Juzgador: Seor abogado, desea efectuar un recontraexamen? Abogado: Su seora, no nos parece necesario.

36

Anlisis de los principios y reglas del juicio oral

3) Si se va a efectuar el recontraexamen, este debe limitarse a las reas cubiertas en el reexamen; por ende, tambin debe estructurarse de forma temtica. 4) Las preguntas a utilizar seguirn siendo sugestivas de un solo punto y en forma estratgica, las de tipo abierto. De otro lado, el artculo 375.4 del CPP de 2004 establece que el juez, excepcionalmente, podr interrogar a los rganos de prueba, pero, solo cuando hubiera quedado algn vaco. Aqu, nos encontramos ante el denominado interrogatorio de oficio, el cual es realizado por el juez o tribunal del juicio oral. Sin embargo, a fin de salvaguardar la regla segn la cual la declaracin del testigo se sujeta al interrogatorio de las partes, el juzgador solo deber formular preguntas de forma excepcional y sobre temas no abarcados por las partes a la hora de interrogar al testigo. No obstante, el interrogatorio de oficio no est exento del riesgo del abuso de la discrecionalidad judicial y, con ello, del ingreso al terreno de la arbitrariedad, dado que, por la dinmica que presenta la audiencia del juicio oral, la determinacin de los temas que sern objeto de interrogatorio judicial puede estar impregnada por dudas, especulaciones y subjetividades del operador jurdico respecto a los puntos abordados por las partes, lo que tendra como consecuencia que se volviese a ingresar a ellos, dejando de lado el inters de abordar los temas no tratados por las partes. Si el juez ingresa a las preguntas trabajadas por las partes, quiz inconscientemente, puede destruir lo que estas han obtenido durante el interrogatorio inclinando la balanza a favor de una de ellas. No debe olvidarse que deben ser las propias partes las que determinen la veracidad de sus posiciones o la falsedad de lo propuesto por su contraparte, mientras que el juez debe encargarse de la valoracin de la informacin. Por tal razn, lo ms conveniente sera eliminar la figura del interrogatorio de oficio y, de esta forma dejar en manos de las partes la responsabilidad de un adecuado examen a los rganos de prueba y al juez la tarea de la moderacin de los interrogatorios y la valoracin probatoria. Finalmente, quiero abordar un ltimo tema relacionado con la prueba testimonial y el quiebre de la audiencia del juicio oral. El artculo 360.3 del CPP de 2004 precisa que la suspensin del juicio oral no podr exceder de ocho das hbiles. Superado el impedimento, la audiencia continuar, previa citacin por el medio ms rpido, al da siguiente, siempre que este no dure
37

Juicio oral

ms del plazo fijado inicialmente. Cuando la suspensin dure ms de ese plazo, se producir la interrupcin del debate y se dejar sin efecto el juicio, sin perjuicio de sealarse nueva fecha para su realizacin. Ahora bien, como se puede observar, la consecuencia de la interrupcin o quiebre de la audiencia del juicio oral es que este se deja sin efecto, debindose empezarlo de nuevo. En ese sentido me pregunto, qu ocurrir si en el nuevo juicio oral el testigo cambia completamente su versin a la sealada en la audiencia de debate oral dejada sin efecto? Al respecto, consideramos que como la primera audiencia de debate oral ha sido dejada sin efecto ello implicara una nulidad y, como se sabe, lo derivado de un acto nulo no genera consecuencias jurdicas. Debido a ello, depender del trabajo que las partes hagan en el nuevo juicio oral para que el testigo ofrezca una informacin cierta, clara y veraz; sin perjuicio del delito falsa declaracin en proceso en el que podra incurrir el testigo.

VIII. LA PRUEBA PERICIAL

El artculo 378.5 del CPP de 2004 precisa lo siguiente: El examen de los peritos se inicia con la exposicin breve del contenido y conclusiones del dictamen pericial. Si es necesario se ordenar la lectura del dictamen pericial. Luego se exhibir y se les preguntar si corresponde al que han emitido, si ha sufrido alguna alteracin y si es su firma la que aparece al final del dictamen. A continuacin se les pedir expliquen las operaciones periciales que han realizado, y sern interrogados por las partes en el orden que establezca el juez, comenzando por quien propuso la prueba y luego los restantes. En ese sentido, la pregunta que nos planteamos es: si adems de ofrecer, como medio de prueba, la declaracin del perito, se debe tambin ofrecer su dictamen pericial o este es un simple documento que se anexa, como formalidad, al ofrecimiento del perito y debe ser ledo en la audiencia de debate oral? En principio, en el sistema mixto, la prueba pericial era eminentemente documental, dado que, el peso o valor probatorio radicaba en el informe o dictamen pericial y el perito concurra a la audiencia solamente con fines de ratificacin. En cambio, en el sistema acusatorio con tendencia a lo adversarial, la prueba pericial es de contenido personal, debido a lo cual, la prueba ser la informacin que brinde el perito personalmente ante el juez o

38

Anlisis de los principios y reglas del juicio oral

tribunal del juicio oral, la que se obtendr a travs de las preguntas que le formulen las partes y, en forma excepcional, el juez. En tal sentido, no bastar una ratificacin del dictamen sino una explicacin: i) de lo examinado; ii) de la metodologa y operaciones empleadas; iii) de los resultados obtenidos, iv) de las observaciones que las partes hubiesen podido plantear (si presenciaron la prctica del peritaje); y, v) las conclusiones a las que arribe el perito. Por tal razn, en el actual sistema, el estudio de la prueba pericial gira en torno a la figura del perito. Este es una persona que cuenta con una especial experticia[34] en un rea de conocimiento, derivada de sus estudios o especializacin profesional, del desempeo de ciertas artes o del ejercicio de un determinado oficio. Lo que distingue al perito de un testigo cualquiera, es que aquel es llamado al juicio para declarar sobre algo en lo es experto, y es precisamente esa experticia la que le permite dar opiniones y conclusiones relevantes acerca de diversas cosas. Es decir, el perito es alguien que comparece al juicio para aportar conocimiento experto que est ms all del conocimiento del juzgador y que es considerado necesario para decidir el caso[35]. La experticia que detenta el perito es lo que hace que las opiniones y conclusiones que l entrega sean admitidas all donde, por regla general, a un testigo comn y corriente no se le permite dar opiniones. Como puede apreciarse, lo que caracteriza a un perito es el conocimiento especializado y la necesidad de ese conocimiento para la apreciacin correcta de un hecho o circunstancia relevante del caso[36]. Sin embargo, la especializacin del perito no proviene solo de lo que tradicionalmente se considerara un rea tcnica (ciencia), sino tambin de disciplinas o cualquier tipo de actividades que generen un conocimiento especializado (artes u oficios). En tal sentido, un artesano, en su respectivo oficio, podr ser tan experto como el fsico nuclear que detente la mayor cantidad de doctorados y posdoctorados en su respectiva disciplina.

[34] Diferenciamos experticia con experiencia, pues esta ltima puede referirse ms al conocimiento sensorial; en cambio, experticia denota la conjuncin entre conocimiento terico y prctico en una determinada ciencia, arte u oficio. [35] QUEZADA, Jos. Tratado de Derecho Procesal Penal. Conosur, Santiago, 1994, p. 360. [36] DUCE, Mauricio. La prueba pericial y su admisibilidad a juicio oral en el nuevo proceso penal. En: Revista de Ciencias Penales Iter Criminis. N5, Mxico, 2006, p. 62.

39

Juicio oral

Lo primero que es necesario precisar es que el rol del testimonio experto en juicio es brindar la interpretacin de una informacin que exige un conocimiento especializado, con el objeto de explicar su significado en trminos comunes y exactos dirigidos a generar la conviccin del juzgador que, de otra manera, no podra generarse. Esta informacin no puede ser entregada al juzgador por cualquier persona, pues se trata de un tipo de conocimiento que se encuentra fuera del alcance de una persona promedio. Lewis distingue cuatro tipos o especies de peritajes[37]: a) Aquellos en los que el experto entrega una opinin sobre hechos directamente observados. Se trata de situaciones en las que el perito observa hechos sobre los que declara, pero, a la vez, aporta opiniones acerca de esos hechos, cuya interpretacin requiere un conocimiento experto (v. gr. un experto en huellas digitales o balstica). b) Aquellos en los que el experto entrega una opinin sobre hechos presentados por terceros. Es decir, estos no han sido directamente percibidos por l. Esto suele producirse en casos en los que el experto es confrontado con hiptesis de diversa ndole en los que se le pida que asuma como verdaderos hechos que no ha tenido oportunidad de presenciar. c) Aquellos en los que el experto entrega una opinin basada en los principios generales de la disciplina que profesa aun cuando no estn relacionados necesariamente con hechos concretos o especficos del caso, como por ejemplo, cuando un perito es convocado a juicio para relatar acerca de los procedimientos adecuados para obtener conclusiones o realizar exmenes sobre determinados objetos, todo lo cual se hace para pesar la credibilidad de otras pericias del caso. d) Aquellos en los que el experto declara sobre un hecho que observ a travs del uso de su conocimiento especializado. Se trata de declaraciones (no opiniones) sobre hechos, que solo pueden ser brindadas por alguien que tiene un conocimiento experto que lo habilita para la percepcin de ciertos hechos, como, por ejemplo, cuando un perito hace un anlisis microscpico de una sustancia mucosa encontrada en la vctima y afirma que dicha sustancia contena espermatozoides.

[37] Cita tomada de: DUCE, Mauricio. La prueba pericial, Ob. cit., p. 63.

40

Anlisis de los principios y reglas del juicio oral

El punto central del aporte del perito est dado en su capacidad para entregar opiniones al tribunal sobre la base de su experticia. Roxin distingue tres formas de contribucin de un perito en un juicio[38]: a) Cuando informa sobre principios generales de la disciplina. b) Cuando comprueba hechos que nicamente pueden ser observadas, comprendidos o juzgados exhaustivamente en virtud de conocimientos profesionales especiales. c) Cuando extrae conclusiones que nicamente pueden ser averiguadas en virtud de conocimientos profesionales. Se puede observar que la idea de perito y cul es su funcin o contribucin especfica en un sistema procesal penal son relativamente sencillas. Siendo as, ellas deben ser tenidas presente al momento de hacer juicios sobre la admisibilidad de la prueba de expertos en juicio. En el proceso penal inquisitivo, e incluso en el mixto con tendencia a lo inquisitivo, ha existido una ideologa en relacin con los peritajes. Esta ideologa se inicia con la consideracin de los peritos como auxiliares de la administracin de justicia, es decir, expertos que ponen su conocimiento especializado al servicio del tribunal, sin considerar los intereses de las partes o comportndose en forma completamente neutral o imparcial respecto de ellas. Ello originaba las siguientes consecuencias: a) El trabajo de los peritos estaba exclusivamente al servicio de las necesidades de conocimiento del juez. b) Su designacin responda bsicamente a dos hiptesis: i) casos en los que la ley indicaba expresamente la necesidad de contar con una opinin experta; y, ii) en el resto la decisin quedaba entregada fundamentalmente a la decisin discrecional del propio juez. c) Otro elemento era que el sistema estableca una suerte de precalificacin de idoneidad de aquellos que podan ser considerados como peritos (se

[38] Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ediciones Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 238.

41

Juicio oral

estableca un sistema bastante cerrado en el que no cualquiera poda ser objeto de designacin como perito para un caso); d) En relacin con la forma de actuacin de la prueba pericial, esto era fundamentalmente concebido como el informe o dictamen escrito. La prueba era ese documento y no el perito en s mismo. Esto era lgico y coherente con el carcter escrito del proceso inquisitivo. Por eso ms que con el perito la prueba estaba constituida por el informe pericial que se entregaba al tribunal por escrito. Sin embargo, en el sistema acusatorio con tendencia a lo adversarial, se sigue otra lgica pues aqu los peritos son concebidos como peritos de confianza de las partes y no como auxiliares del tribunal. Esto quiere decir que son las partes las que deciden si quieren llevar o no a juicio a un perito y, en ese caso, a qu perito. Por as decirlo, los peritos dejan de estar al servicio del juez y pasan a estar al servicio de las teoras del caso o a las versiones de quienes las presentan. Esto constituye una consecuencia natural del carcter acusatorio del nuevo proceso, de acuerdo al cual los jueces dejan de tener la iniciativa o un rol relevante en la produccin de informacin y rendicin de las pruebas, lo cual queda entregado exclusivamente a las partes[39]. Ello no significa que los peritos sean serviles a quienes los han convocado, sino que la decisin de presentarlos estar asociada al hecho de que lo que el perito est dispuesto a afirmar en juicio, producto de su ciencia o disciplina, resulta consistente con la teora del caso o la versin de quien lo convoca. Tampoco significa que todo perito que las partes intenten presentar a juicio deba ser admitido por el juez de control en la audiencia intermedia, sino que el peritaje debe ser pertinente, til y no referirse a hechos pblicos, notorios o que se hubiesen conocido en forma ilcita. Este cambio en la forma de concebir la pericia impacta de diversos modos en la regulacin legal de esta prueba. Tal vez la ms significativa es que el sistema pericial se flexibiliza por completo. En el nuevo sistema, cualquier persona con aptitud para acreditar experiencia o conocimientos relevantes

[39] En esta misma lnea Granados sostiene, para el caso de la reforma procesal penal colombiana que: (...) la concepcin en un sistema acusatorio de que el perito es de las partes y no de la curia (...). Cfr. GRANADOS, Jaime. La prueba pericial y la prueba novel en el marco del nuevo proceso penal en Colombia. En: Revista de Derecho Penal Contemporneo, N11, abril-junio, Bogot, 2005, p. 78.

42

Anlisis de los principios y reglas del juicio oral

y especializados en una determinada ciencia, arte u oficio puede ser presentada por las partes con la intencin de que sean admitidas. En tal sentido, no es necesario ofrecer, como medio probatorio, el dictamen o informe pericial, sino que bastar que tal ofrecimiento gire en torno al perito, individualizndolo, sealando su ttulo o calidad, indicando el tema en que versar su declaracin, la forma de citacin y adjuntando su informe, con la finalidad de ser ledo en trminos del artculo 378.5 del CPP de 2004.

IX. LA PRUEBA DOCUMENTADA

La prueba documentada es aquel medio probatorio en el que se analizan las actas o registros de lo desahogado en la audiencia de prueba anticipada o bien de las declaraciones previas de testigos, peritos o coimputados que, por causas de fuerza mayor o la interferencia del acusado, no pueden concurrir a la audiencia del juicio oral. En principio, en el caso de las declaraciones de personas, la regla es que ellas asistan a la audiencia del juicio oral para que lo que all expresen tenga valor probatorio: las denominadas pruebas personales. Sin embargo, si por cualquier circunstancia ajena a la voluntad del declarante, este no puede concurrir a la audiencia del juicio oral, entonces la ley, con la finalidad de solucionar el conflicto de intereses surgido por la comisin del delito, as como, para hallar la verdad histrica, justifica la lectura de sus declaraciones previas, as como los registros de prueba anticipada existentes, dotndoles de valor probatorio. Ahora bien, a esta clase de prueba no se le aplica el rgimen de la prueba documental, dado que, con relacin a los documentos, cualquiera de estos puede ser incorporado al proceso penal por el solo hecho de contener una determinada informacin (sistema abierto o de nmerus apertus). Esto no es aplicable en la prueba documentada, debido a que, su mrito probatorio no radica en que contiene cualquier informacin, sino las declaraciones de los testigos, peritos o coimputados, brindadas en etapas anteriores al proceso o en otros procedimientos, a las que la ley le da mrito probatorio por el solo hecho de su lectura sin necesidad de que concurran personalmente a la audiencia del juicio oral. Sin embargo, esta prueba es taxativa (sistema cerrado o de nmerus clausus), esto es, la propia ley es la que limita el nmero de casos para que se proceda
43

Juicio oral

segn lo descrito supra; incluso, establece determinados requisitos que no son aplicables para la prueba documental. Por lo tanto, la prueba documentada se ubica entre el desahogo de la prueba personal y la documental, pero ceida a los pocos casos en los que la ley autoriza la lectura de declaraciones previas o registros de prueba anticipada, otorgndoles valor probatorio. De otro lado, y tomando en cuenta el artculo 383 del CPP de 2004, los casos de prueba documentada propiamente dicha son: 1) Las actas que contienen la prueba anticipada, as como las actas levantadas por la Polica, el fiscal o el juez de la investigacin preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en el CPP de 2004, tales como las actas de detencin, reconocimiento, registro, inspeccin, revisin, pesaje, hallazgo, incautacin y allanamiento, entre otras La doctrina distingue entre prueba anticipada y prueba preconstituida. Si bien son conceptos afines, no son absolutamente idnticos. Pero, en todo caso, tanto uno como otro apuntan a la produccin de una prueba antes de la oportunidad en la que esto debi haberse hecho, esto es, durante el juicio oral, pues todas las anteriores actuaciones no son sino una mera preparacin de este. Lo que distingue a la prueba preconstituida de la prueba anticipada es que en aquella el medio de prueba se produce incluso con anterioridad a la existencia del conflicto, precaviendo que este puede llegar a ocurrir en el futuro. Ejemplo de ello, son los documentos, especialmente, las escrituras pblicas y privadas, mediante las cuales se deja constancia de los trminos de un contrato. Si bien el campo de accin de las pruebas preconstituidas parece ser el proceso civil, donde predomina el documento como medio probatorio, estas tambin tienen aplicacin en el proceso penal, como cuando en los bancos y grandes tiendas se instalan cmaras fotogrficas o circuitos de televisin para grabar la comisin de posibles delitos. Otro ejemplo seran las nuevas tcnicas para facilitar la averiguacin de delitos de narcotrfico, como la infiltracin de agentes encubiertos o la prctica de entregas vigiladas. En la prueba anticipada, en cambio, la prueba es producida con posterioridad al hecho que da origen al proceso. Aqu nuevamente es preciso hacer algunas distinciones, derivadas, a su vez, de la necesidad de fijar
44

Anlisis de los principios y reglas del juicio oral

ciertos medios de prueba perecibles, esto es, aquellos que pierden su virtud probatoria con el mero transcurso del tiempo.Ejemplos de este tipo de prueba son los exmenes fsicos a los que son sometidos quienes han sido vctima de delitos que de alguna manera afectan su cuerpo (homicidio, lesiones, delitos sexuales, etc.) o los anlisis de laboratorio de muestras orgnicas, tales como sangre, semen, pelos, etc., con el fin de individualizar a la persona a la que pertencen, o bien pesquisar la presencia de alguna sustancia qumica en ellos (veneno, alcohol, estupefacientes, etc.). La prueba anticipada puede tener las siguientes manifestaciones: a. Aquella que no puede desahogarse durante la audiencia del juicio oral al existir un obstculo que torna difcil o imposible su reproduccin en la citada audiencia Ejemplos de ello pueden ser el caso del testigo o perito que no podr concurrir al juicio oral o el documento que puede ser sustrado, justificndose, por lo tanto, su desahogo anticipado en una audiencia dirigida por el juez de la investigacin preparatoria, en la que deben observarse las reglas del contradictorio y de la inmediacin[40]. Esto es lo que se denomina prueba anticipada propiamente dicha. Para ello, la parte interesada debe solicitar durante la etapa de investigacin o bien en la intermedia al juez de la investigacin preparatoria, la realizacin de una audiencia de prueba anticipada,

[40] Las dos garantas bsicas de la preconstitucin probatoria, la inmediacin judicial y contradiccin, como es obvio, deben ser entendidas de manera distinta en la instruccin o investigacin y en el juicio oral. La inmediacin instructora es una garanta de legalidad del acto de carcter garantista, que, sin embargo, no siempre es posible especialmente, en los supuestos de imprevisibilidad. La contradiccin efectiva, en sede de instruccin no tiene un carcter absoluto y mximo, depende de algunas circunstancias, y ser del caso tener presente factores que autoricen su realizacin no simultnea tales como la urgencia en la realizacin de la diligencia de instruccin de la que puede resultar una fuente de prueba; o la inexistencia, en el momento de su realizacin, de una persona con el carcter de imputado; o del consentimiento del imputado en la utilizacin de fuentes de pruebas generadas sin contradiccin; o de actuaciones intencionales de alguna de las partes tendientes a evitar la existencia de contradictorio para evitar precisamente que esta garanta est en la obtencin de la fuente de prueba, etc. tampoco es indiferente que se pueda prever o no la imposibilidad futura de la contradiccin. Es posible, siempre, sostener que se pueda garantizar en sede de instruccin ante la ausencia de un contradictorio simultneo un contradictorio diferido sobre la fuente de prueba [importa conocimiento de las actuaciones para la peticin de las diligencias correspondientes que permitan cuestionar aquella, sea para proporcionar fuentes de prueba de descargo o sembrar la duda sobre la fuente de prueba de cargo del acusador], y lo ms cercano posible al que se dara si la fuente de prueba estuviera directamente presente en el juicio oral (por todos, vide GUZMN FLUJA, Vicente. La anticipacin y aseguramiento de la prueba penal. En: Prueba y proceso penal. Gmez Colomer, Juan Luis. Coordinador, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 203/207, y 221/224.

45

Juicio oral

expresando en su solicitud las razones que la justifiquen, anexando las evidencias que las respaldan. Luego, el juez deber notificar a los dems sujetos procesales, tanto la solicitud como los recaudos adjuntados, sealando fecha para el inicio de la citada audiencia. La razn de la notificacin es que las partes lleguen a la audiencia lo mejor que puedan. En la citada audiencia, el juzgador, luego de escuchar a las partes, decidir si procede o no el anticipo de la prueba y si decide lo primero, entonces en la citada audiencia se desahogar ese medio de prueba, observndose los principios de inmediacin y contradiccin. El acta de esa audiencia puede ser valorada en el juicio oral como prueba documentada. b. Aquella que recae en objetos que se consuman (desaparecen o van perdiendo sus caractersticas o propiedades) ni bien se efectan peritajes sobre ellos Estas son pruebas irreproducibles. En estos casos, debera suponerse que el peritaje tendra que realizarse durante la audiencia del juicio oral, porque si su consumacin ocurre con el primer anlisis, entonces este debera realizarse ante el juez o tribunal que emitir el fallo. Sin embargo, esto no puede aceptarse en la lgica del nuevo sistema procesal, porque precisamente la etapa de investigacin preparatoria es para que las partes encuentren toda la informacin posible que les permita prepararse ante un posible juzgamiento[41]. Por lo tanto, es totalmente vlido que los peritajes sobre bienes consumibles o perecibles se realicen durante la etapa de investigacin. Lo que la ley indica es que tales peritajes, pese a haberse realizado en una etapa anterior al juicio oral, tienen valor probatorio. Las partes deben asistir cuando se est realizando el peritaje, debiendo hacer las preguntas pertinentes al perito porque, al final lo que quede registrado en el acta correspondiente ser merituado, por el juez unipersonal o colegiado, como prueba.

[41] Por ejemplo, con el peritaje realizado durante la etapa de investigacin, quiz el Ministerio Pblico deduzca que el caso no es penalmente relevante, y el caso concluya all por archivo del referido rgano o por sobreseimiento judicial; ahorrndose dinero y tiempo, en lugar de que esa misma decisin se adopte en el juicio oral.

46

Anlisis de los principios y reglas del juicio oral

2) Los informes o dictmenes periciales, as como las actas de examen y debate pericial actuadas con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que el perito no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes Estamos ante un caso de desahogo impracticable de la prueba, por razones ajenas a la voluntad del rgano de prueba (en este caso, el perito). Imaginemos que la defensa ha ofrecido el peritaje de X quien, durante la etapa de investigacin present su respectivo peritaje, sin embargo, un da antes de la audiencia del juicio oral, el referido perito sufre un lamentable accidente y muere. Qu puede hacer la defensa? Ya no puede recurrir a la prueba anticipada, primero, porque su perito muri; segundo, porque durante las etapas de investigacin e intermedia nunca se previ la posibilidad de que iba a estar ausente en la audiencia del juicio oral (estaba bien de salud, no iba a salir de viaje, etc.). En ese caso, la ley le da la posibilidad de solicitar al juez unipersonal o colegiado la admisin, como prueba documentada, del informe pericial que el perito realiz, con la finalidad de que no se pierda la informacin, as como para encontrar la verdad histrica. Igual situacin surge si se ignora el domicilio o el paradero de aquel perito o bien cuando la inasistencia de este a la audiencia del juicio oral se debe a la interferencia del acusado. Nos encontramos frente a un tpico caso de prueba documentada. De ah, su amplia recepcin en los textos adjetivos adecuados al nuevo sistema procesal. Asimismo, esta figura se hace extensible a las declaraciones previas de los testigos que no pueden concurrir a la audiencia del juicio oral por razones ajenas a su voluntad, como por ejemplo: el fallecimiento o su inubicabilidad. 3) Las declaraciones o dictmenes producidos por comisin, exhorto o informe Como toda prueba documentada, en estos casos el autor de las declaraciones o dictmenes no pueden asistir a la audiencia del juicio oral. Aqu, la necesidad de conservar la informacin hace que la ley autorice la lectura de las declaraciones o dictmenes en la citada audiencia.
47

Juicio oral

Lo que distingue este caso de los dems es que tales declaraciones o dictmenes son producidos por exhorto, rogatoria o informe, los cuales podrn ser valorados solo si se cumplen las siguientes condiciones: - - Que se hayan observado las formalidades establecidas en la ley. Que se haya respetado el principio de prueba escrita, que permite la lectura y la posterior contrastacin por las partes y su valoracin por el juzgador. Que el rgano de prueba no pueda comparecer al debate oral, porque de lo contrario, cualquiera de las partes podra exigir su presencia a fin de que declaren en la audiencia del juicio oral.

Por otro lado, el procedimiento para el desahogo de la prueba documentada es el siguiente: 1) Que est dentro de uno de los supuestos que seale la ley El primer paso gira en torno al hecho de que una de las partes solicita la actuacin, como prueba documentada, de las declaraciones previas del testigo, perito o imputado, en alguno de los casos o supuestos sealados en la ley[42]. Esto debido a que valorar como prueba algo realizado con anterioridad al juicio oral constituye una concesin del sistema acusatorio para hallar la verdad histrica. Sin embargo, se trata de una situacin excepcional y debe ser la ley la que establezca (en un sistema cerrado o de nmerus clausus) los casos en los que procede la lectura o reproduccin de tales diligencias como prueba documentada. 2) Que sea solicitada por alguna de las partes y admitida por el juez unipersonal o colegiado, o bien de oficio por este En primer lugar, por ms que fsica o materialmente existan declaraciones previas de testigos, peritos o imputados, aquellas actas, registros o dictmenes, o bien declaraciones obtenidas mediante exhorto o rogatorias, solo se obtiene la calidad de prueba (en este caso documentada) cuando ha sido admitida como tal. La prueba no es un tema fctico,

[42] Esto es extensivo a aquellos documentos que, ante la posibilidad de su desaparicin, fueron actuados a travs de la prueba anticipada.

48

Anlisis de los principios y reglas del juicio oral

cuyo valor se desprende de su existencia, sino normativo, esto es, su relevancia deriva de lo que debe constituir o representar. En segundo lugar, la iniciativa de las partes para solicitar la admisin de la prueba documentada favorece que este tema se desarrolle en completa publicidad, a fin de que cada una de ellas ejerza su derecho conforme a ley. Todo aquello que es secreto, ignorado o desconocido, no favorece en nada al logro de la justicia. En tercer lugar, el desahogo que el juzgador puede realizar de oficio en materia de prueba, se fundamenta en la necesidad de hallar la verdad histrica lo que supone un rechazo de la idea de que el proceso penal pertenece exclusivamente a las partes, sobre la base de cuya voluntad se hace o deja de hacer algo. El proceso penal sigue siendo de naturaleza pblica, por lo que, la ley puede establecer la potestad del juez unipersonal o colegiado de desahogar, de oficio, determinados medios probatorios. Por lo tanto, la prueba documentada no surge por el mero hecho de que las actas, registros, dictmenes o declaraciones estn en un expediente o carpeta, sino porque a solicitud de las partes o de oficio, el juzgador admita a aquellos como prueba. 3) Una vez admitida la prueba documentada, ser leda o reproducida en la audiencia del juicio oral, observndose los principios de inmediacin, contradiccin y publicidad La admisin de las declaraciones previas de testigos, peritos o imputados como prueba documentada no hace desaparecer la necesidad de que sean desahogadas en la audiencia del juicio oral. El desahogo de aquellas se llevar a cabo a travs de la lectura o reproduccin de las diligencias admitidas como prueba documentada. La lectura supone la expresin a viva voz y en plena audiencia del acta que registra determinada declaracin previa. La reproduccin consiste en la visualizacin o audicin de un determinado registro (auditivo o visual). Todo ello, en presencia de las partes, del juzgador, as como del pblico asistente a la audiencia del juicio oral. Ahora bien, este proceder asegura la observancia de los siguientes principios procesales:

49

Juicio oral

a. El principio de inmediacin, porque la actuacin de la prueba exige el contacto directo entre el juez unipersonal o colegiado y el rgano de prueba. La prueba debe ser actuada en presencia del juzgador; si bien, esto se ve limitado por la ausencia fsica de los testigos, peritos o imputados que no pueden asistir, la lectura o reproduccin de las actas o registros debe darse ante el juez. b. El principio de contradiccin, porque luego de la lectura o reproduccin de las actas o registros, las partes tienen el derecho de examinar lo ledo o reproducido; formular observaciones y precisiones que permitan contextualizar lo desahogado con el objetivo de permitir una adecuada sustentacin de sus respectivas teoras del caso. c. El principio de publicidad, porque la lectura o reproduccin de las actas o registros debe realizarse en la audiencia del juicio oral, en presencia del pblico asistente, salvo que se configure alguna excepcin prevista en la ley que justifique una sesin privada. 4) Luego de actuada la prueba documentada, las conclusiones o juicios del juez deben ser contextualizados con los otros medios probatorios actuados La prueba documentada no se valora aisladamente, sino que el juez unipersonal o colegiado debe realizar los respectivos juicios de valor hacia todas las pruebas actuadas en la audiencia del juicio oral, esto es, realizar una valoracin global, racional y razonable, cuyas conclusiones sern expresadas en la sentencia.

X. LA PRUEBA MATERIAL
La prueba material recae en todo tipo de objeto relacionado con el hecho delictivo (v. gr. el arma con la que se cometi el homicidio) el cual debe ser exhibido y examinado por las partes. En ese sentido, los instrumentos o efectos del delito y los objetos o vestigios incautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con anterioridad al juicio, siempre que sea materialmente posible, sern exhibidos en el debate y podrn ser examinados por las partes. Al respecto, el artculo 382 del CPP de 2004 seala lo siguiente: 1. Los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vestigios incautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con
50

Anlisis de los principios y reglas del juicio oral

anterioridad al juicio, sern exhibidos en el debate y podrn ser examinados por las partes; 2. La prueba material podr ser presentada a los acusados, testigos y peritos durante sus declaraciones, a fin de que la reconozcan o informen sobre ella. Sin embargo, una laguna que presenta el texto adjetivo se refiere a las formalidades para el ofrecimiento de la prueba material, as como la incorporacin de la prueba de su autenticidad (tal como ocurre con los documentos, de acuerdo al artculo 186 del CPP de 2004). En tal sentido, vamos a proponer un esquema de reglas para el ofrecimiento de la prueba material. 1) El compromiso de exhibir el objeto en la audiencia del juicio oral una vez dispuesta su incorporacin al proceso como prueba. En efecto, no es que en el escrito de acusacin, el Ministerio Pblico seala que adjuntar una bolsa de plstico en cuyo interior obra una mano, un cuchillo con rastros de sangre o un martillo con incrustaciones de la piel de la vctima, sino que basta con indicar que cuando la prueba material es admitida a proceso, entonces su objeto ser exhibido durante la audiencia de debate oral. 2) Ofrecer la prueba de la autenticidad de los objetos. Al igual que en el caso de los documentos, se debe precisar la autenticidad de los objetos, antes de su examen, es decir, que se acredite previamente a su ejecucin lo que se afirma es un objeto (v. gr. el cuchillo con el cual se atac a la vctima) y el lugar donde fue encontrado (v. gr. en la casa del acusado). Existen dos mtodos para establecer la autenticidad del objeto: a. Ofrecer el acta de registro o cadena de custodia Cuando se pretende examinar objetos que han sido asegurados por el Ministerio Pblico, se tiene como ventaja el hecho de que esta autoridad tiene que levantar la respectiva acta donde se los identifica y asegura. Esta acta es conocida en la doctrina como el acta de registro o cadena de custodia. En principio, el registro o cadena de custodia comprende aquellos actos procedimentales a travs de los cuales la Polica o el Ministerio Pblico encuentra un determinado objeto en un especfico

51

Juicio oral

lugar (v. gr. la escena del delito), detallan sus caractersticas y lo depositan y custodian en un determinado lugar, a fin de que con posterioridad sea conducido al laboratorio de criminalstica para los respectivos exmenes. Todos estos actos deben estar detallados en un acta, firmada por la autoridad correspondiente, donde adems se precisa alguna sea o marca para facilitar posteriores identificaciones. En tal sentido, mostrar las actas del registro o cadena de custodia facilitar la labor de identificacin y autentificacin de los objetos as como de la autoridad que particip, quien detallar, en razn a las preguntas que se le hagan, si puede identificar el objeto que se le muestra, con el que se ha encontrado y asegurado bajo la figura de la cadena de custodia[43]. b. Ofrecer el reconocimiento o informe pericial Ello significa elegir un testigo o perito idneo para reconocer el objeto, el que incluso puede ser el mismo acusado. Dicha idoneidad hace referencia a su capacidad para reconocer el objeto y dar razones que hagan verosmil su reconocimiento. En ese caso, deben observarse las formalidades para el ofrecimiento de la prueba personal.

XI. LA PRUEBA SUPERVENIENTE

El artculo 373.1 del CPP de 2004 establece lo siguiente: 1. Culminado el trmite anterior, si se dispone la continuacin del juicio, las partes pueden ofrecer nuevos medios de prueba. Solo se admitirn aquellos que las partes han tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia de control de la acusacin. Se trata de la denominada prueba superveniente. Es aquella conocida con posterioridad al ofrecimiento de medios probatorios, es decir, luego de la etapa intermedia.

[43] Para ello es de vital importancia que el interrogado pueda reconocer el objeto que se le muestra con aquellas marcas o seas que se coloc al objeto que se encontr y se asegur bajo las reglas de la cadena de custodia.

52

Anlisis de los principios y reglas del juicio oral

El juzgador, durante la audiencia del juicio oral, podr admitirlas y actuarlas solo si se cumplen las siguientes condiciones: a) Deben ser propuestas por una de las partes, la que deber manifestar que tuvo conocimiento de la existencia de tales pruebas despus de la etapa intermedia. b) Debern ofrecerse y actuarse hasta antes del cierre del debate oral. c) Para su admisin, debern cumplirse con las exigencias de pertinencia, autenticidad y licitud. Si con motivo de su actuacin surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el juez podr autorizar la presentacin de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad. d) Para la actuacin de las pruebas supervenientes se deber observar las reglas antes analizadas en torno a las pruebas personales, documentales y materiales.

XII. BIBLIOGRAFA
BAUMANN, Jrgen. Derecho procesal penal. Conceptos, fundamentos y principios procesales. Traducido por Conrado Finzi. Depalma, Buenos Aires, 1989. BAYTELMAN, Andrs/DUCE, Mauricio. Litigacin penal, juicio oral y prueba. Fondo de Cultura Econmica. Mxico D.F. 2005. BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La teora trialista del know how y sus repercusiones en la propiedad intelectual. En: Propiedad intelectual, derechos fundamentales y propiedad industrial. Reus, Madrid, 2005. El contrato de know how o de provisin de conocimientos tcnicos: aspectos a ser considerados para su regulacin normativa. En: Revista Ius et Praxis, Vol. 14, N02, Universidad de Talca (Chile), 2008. Derecho procesal penal aplicado. Flores editor, Mxico, 2009. La aplicacin de la teora del caso y la teora del delito en el proceso penal acusatorio. Bosch, Madrid (en prensa).
53

- -

Juicio oral

BERGMAN, Paul. La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad. Segunda Edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995. BLANCO SUREZ, Rafael, et. l. Litigacin estratgica en el nuevo proceso penal. Lexis Nexis, Santiago, 2006. CASANUEVA REGUART, Sergio. El juicio oral. Teora y prctica. Tercera Edicin, Porra, Mxico, 2008. DUCE, Mauricio. La prueba pericial y su admisibilidad a juicio oral en el nuevo proceso penal. En: Revista de Ciencias Penales Iter Criminis, N5, Mxico, 2006. GMEZ SEGADE, Jos Antonio. El secreto industrial (know how) concepto y proteccin. Tecnos, Madrid, 1974. GONZLEZ OBREGN, Cristal. Manual prctico del juicio oral. Ubijus, Mxico, 2008. GRANADOS, Jaime. La prueba pericial y la prueba novel en el marco del nuevo proceso penal en Colombia. En: Revista de Derecho Penal Contemporneo, N11, abril-junio, Bogot, 2005. GUZMN FLUJA, Vicente. La anticipacin y aseguramiento de la prueba penal. En: Prueba y proceso penal, (Gmez Colomer, Juan Luis, coordinador), Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2008. HIDALGO MURILLO, Jos Daniel. Investigacin policial y teora del caso. Flores editor, Mxico, 2011. KIELMANOVICH, Jorge. Teora de la prueba y medios probatorios. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Akal/Iure, Madrid, 1999. LLANCAMAN NIETO, Patricio. El juicio oral penal. Ediciones Jurdicas, Santiago, 2003. MARTNEZ HIDALGO, Jos. Nuevo sistema de justicia penal para el Estado de Hidalgo. Porra, Mxico, 2010.

54

Anlisis de los principios y reglas del juicio oral

MORENO VARGAS, Mauricio / QUINTERO, Mara Elosa / BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Nuevo sistema de justicia penal en el Estado de Mxico. Porra, Mxico, 2010. QUEZADA, Jos. Tratado de Derecho Procesal Penal. Editorial Jurdica Conosur, Santiago, 1994. RAMOS MNDEZ, Francisco. El proceso penal. Bosch, Barcelona, 1999. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ediciones Del Puerto, Buenos Aires, 2000. SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004.

55

2
La oralidad y su aplicacin en el proceso penal peruano: Algunas consideraciones

Carlos MACHUCA FUENTES

La oralidad y su aplicacin en el proceso penal peruano: algunas consideraciones

Carlos MAChUCA FUentes[*]

Sumario

i. Introduccin. II. La oralidad como principio de aplicacin en el proceso penal. III. Experiencias sobre la oralidad en los distritos judiciales donde se encuentra en vigencia el CPP de 2004. IV. La casacin N 61-2009-la libertad y su implicancia en la oralidad en el proceso penal. V. Optimizando la oralidad. VI. Conclusiones.

I. INTRODUCCIN
Con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004) el 1 de julio de 2006, se inici en el pas una nueva etapa relacionada con el sistema de administracin de justicia en lo penal. Para quienes eran actores del modelo anterior sistema mixto la implantacin del sistema acusatorio garantista con rasgos adversariales en el proceso penal represent no solo un cambio, sino tambin una preocupacin. Era evidente que el sistema de justicia en el rea se encontraba en crisis, pero la duda planteada era si este sera el sistema ms adecuado para la solucin de los problemas en materia procesal. Particularmente, considero que la reforma procesal penal peruana si llega a buen destino, es decir, a su implementacin total[1], debe tener matices propios y no ser una copia de

[*] [1]

Integrante de la Comisin de Implementacin del Cdigo Procesal Penal en el Distrito Judicial de Ica. Juez (P) del Segundo Juzgado Penal Unipersonal de Ica. En dicho sentido, al igual que muchos magistrados, debo expresar preocupacin por una aparente paralizacin de la implementacin de la reforma por falta de recursos econmicos, lo cual es contraproducente y, como lo ha sealado el ex Presidente del Poder Judicial, Javier Villa Stein, debera entenderse como un in-

59

Juicio oral

otras experiencias latinoamericanas: rescatar lo mejor pero tener en cuenta que las particularidades de nuestra poblacin y geografa nos obliga sin perder de vista principios elementales del proceso penal moderno a adecuar las instituciones a nuestra realidad. Ahora bien, hay que destacar que gracias a la labor de muchos magistrados del rea penal se ha logrado agilizar la gestin en los procesos y los juicios orales bajo la gida del Cdigo de Procedimientos Penales, observndose cada vez con ms frecuencia la aplicacin de los principios garantistas en el proceso y de instituciones del nuevo Cdigo como la terminacin anticipada. Sin embargo, era evidente que el nuevo sistema procesal despert expectativas no solo en los magistrados, sino tambin en los acadmicos, pues muchas instituciones del cdigo no haban sido siquiera mencionadas en la literatura jurdica de nuestro pas, siendo adems su experiencia prctica nula. Al hacer mencin a la oralidad en el proceso penal moderno, debemos referirnos a su esencia. No existe sistema procesal moderno que no tenga a la oralidad como uno de sus pilares, incluso en aquellos pases donde la escritura es la forma tradicional de conducir el proceso, siempre existe un espacio para la oralidad y la inmediacin. Lo anterior cobra mayor importancia si el proceso tiene connotacin penal, puesto que las sociedades modernas exigen que los procesos sean pblicos. En realidad, desde el inicio de los tiempos la discusin y juzgamiento de conductas contrarias al orden social tuvo caractersticas orales. La oralidad como herramienta en los procesos de implementacin de la reforma procesal en Amrica Latina ha sido la constante, con excelentes resultados como se puede ver en el cuadro siguiente[2]:

[2]

tento de contrarreforma. Ver artculo relacionado en: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/ EL_MAGISTRADO_17_15092010.pdf>. Ver:<http://www.cumbrejudicial.org/c/document_library/get_file?uuid=8b98e368-a52a-444e-876673c28c2690f7&groupId=10124>.

60

La oralidad y su aplicacin en el proceso penal peruano

MATERIAS EN LAS QUE EST PREVISTA LA ORALIDAD Penal Andorra Argentina Bolivia Brasil Colombia Costa Rica Chile Cuba Ecuador El Salvador Espaa Guatemala Honduras Mxico Nicaragua Per Panam Paraguay Portugal Puerto Rico Rep. Dom. Uruguay Venezuela Brasil Espaa Mxico Per Portugal Puerto Rico Uruguay Venezuela Civil Andorra Brasil Colombia Cuba Ecuador El Salvador Espaa Guatemala Honduras Mxico Per Panam Portugal Puerto Rico Uruguay Venezuela Laboral Andorra Menores Andorra Bolivia Brasil Colombia Costa Rica Chile Ecuador El salvador Espaa Guatemala Honduras Mxico Nicaragua Per Panam Portugal Puerto Rico Uruguay Venezuela

Por ello, en las lneas siguientes analizaremos algunas cuestiones relacionadas con la oralidad desde un aspecto prctico, teniendo en cuenta nuestra experiencia como magistrado inmerso en la aplicacin del CPP. Se trata de un intento por identificar las fortalezas y debilidades en este tema, teniendo en cuenta que quizs la realidad que se detalle no sea la misma en todos los lugares donde se ha implementado el Cdigo, pero tratando de identificar algunos aspectos comunes y de entender la necesidad de avanzar en la mejora del sistema de administracin de justicia en lo penal.

61

Juicio oral

II. LA ORALIDAD COMO PRINCIPIO DE APLICACIN EN EL PROCESO PENAL

Para entender si la oralidad es o no un principio, debemos indicar que est aceptado universalmente que el trmino latino principium se compone por la raz derivada de pris, que significa lo antiguo y lo valioso y de la raz cp que aparece en el verbo capere tomar y en el sustantivo caput cabeza. Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua el trmino principio significa, entre otros, punto que se considera como primero en una extensin o cosa, base, origen, razn fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia, causa, origen de algo, cualquiera de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes. Entonces, podemos decir que un principio es algo superior, lo ms importante, y general. Luego, si el Derecho actual est compuesto de normas y principios, podemos discernir que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios. Solo los principios desempean un papel propiamente constitucional, es decir, constitutivo. Como lo seala Larenz: los principios jurdicos son los pensamientos directores de una regulacin jurdica existente o posible[3], cuyo marco general qu duda cabe es la propia Constitucin.

1. La oralidad: principio constitucional?

La Carta Magna peruana de 1993[4] no contempla expresamente el principio de oralidad, lo que genera algunas voces que indican que al no encontrarse concretamente establecido, la oralidad no es un principio con raigambre constitucional. Sealan que es un principio del proceso penal, pero no tiene amparo constitucional y, por ende, puede permitirse la forma escrita en el proceso (tanto ms si el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin prescribe la motivacin escrita de las resoluciones judiciales). Por lo tanto, la oralidad no sera

[3] [4]

LARENZ, Kart. Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica. Civitas, reimp. de la 1 edicin de 1985, Madrid, p. 32. Mucho se viene discutiendo si la oralidad es un principio, pues la Constitucin de 1993 seala en su artculo 139 inciso 4: () La publicidad en los procesos salvo disposicin contraria de la ley (...).

62

La oralidad y su aplicacin en el proceso penal peruano

totalmente indispensable en el proceso penal con lo que se buscara quiz desvirtuar que el escenario natural del proceso penal sea la audiencia, donde se manifiesta la oralidad, puesto que tambin podra sustituirse por la escrituralidad. Considero que dicho raciocinio es errneo. No se niega la aplicacin de la forma escrita, pero al sealarse en la Constitucin que los juicios son pblicos, es evidente que el medio para plasmar la publicidad es la voz. No existe otro medio salvo que las actuaciones se realicen mmicamente para efectivizar la publicidad, teniendo en cuenta adems el principio de inmediacin. No debe perderse de vista que la Constitucin del 1993 fue dictada en un momento especial de la historia republicana peruana, y aun cuando hubiera sido ptimo consagrar en el texto constitucional los principios de inmediacin y audiencia, ello no importa que la oralidad no sea un principio con raigambre constitucional tanto en Amrica Latina como en Espaa[5] [6], sobre todo teniendo en cuenta lo sealado en los numerales 1 y 5 del artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que prescriben que toda persona tiene derecho a ser oda por un juez o tribunal competente y que los juicios deben ser pblicos, lo que refuerza nuestro concepto de considerar a la oralidad como principio[7], aun cuando algunos la limiten a

[5]

[6]

[7]

Debe precisarse que pocas Constituciones sealan expresamente a la oralidad como principio. No se encuentra, por ejemplo, en las Constituciones de El Salvador, Costa Rica, Chile, Argentina, Colombia y Brasil. Sin embargo, encontramos detallado el principio en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que seala: () el proceso penal ser acusatorio y oral. Se regir por los principios de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin (). Tambin en el artculo 168.6 de la Constitucin del Ecuador: () La sustanciacin de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevar a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentracin, contradiccin y dispositivo (). Otra aproximacin la tenemos en el artculo 16.III de la Constitucin boliviana: () Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido odo y juzgado previamente en proceso legal (). Asimismo, la Constitucin de Paraguay seala en su artculo 256: Los juicios podrn ser orales y pblicos, en la forma y en la medida que la ley determine (). En Venezuela est consagrado en el artculo 257 que seala: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realizacin de la justicia. Las leyes procesales establecern la simplificacin, uniformidad y eficacia de los trmites y adoptarn un procedimiento breve, oral y pblico. Sin embargo, en atencin a los tratados de proteccin a los derechos humanos de los cuales la mayora de los estados citados son parte, no puede desdearse a priori la oralidad como principio. En Espaa se aprecia consagrado el principio de oralidad en el artculo 120 de la Constitucin de 1978 que seala: 1. Las actuaciones judiciales sern publicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento. 2. El procedimiento ser predominantemente oral, sobre todo en materia criminal. 3. Las sentencias sern siempre motivadas y se pronunciarn en audiencia pblica. Se suma a la Convencin mencionada lo precisado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos [adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en resolucin 2200 (XXI), de 16 de diciembre de 1966, en vigencia desde 23 marzo de 1976], que seala en su artculo 14.1 que: (...) Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial (...), lo que puede hacerse necesariamente solo por medio de un juicio oral. Asimismo, la Declaracin

63

Juicio oral

un papel de instrumento o facilitador de los principios y garantas que estructuran el sistema procesal penal[8]. Consideramos particularmente que, en la actualidad, la oralidad va mas all de ser un mecanismo para garantizar otros principios como la inmediacin y la publicidad, puesto que sus alcances no se agotan solo en que los juicios sean pblicos, sino en el hecho de que se busca que todo el proceso (audiencias previas y el propio juicio) tengan base oral, lo que importa incluso la desaparicin progresiva de la forma escrita como soporte de conservacin de los actos procesales en pases vecinos se ha avanzado al expediente digital, prescindiendo del papel, reemplazndolo por el audio y el video. Si solo consideramos a la oralidad como mecanismo o instrumento, nuestro camino a un proceso moderno donde lo oral y pblico sea preponderante encontrar una serie de tropiezos. Por ello, la oralidad debe ser un pensamiento rector de nuestra regulacin jurdica en el siglo XXI, tal y como lo han entendido muchos pases donde la oralidad se ha generalizado para las actuaciones en el proceso penal[9].

2. Qu es entonces el principio de oralidad?

Planteado de este modo, el principio de oralidad importa que los actos esenciales del proceso se efecten a viva voz[10], es decir, utilizando la palabra[11]. No supone que la actividad escrita sea excluida, sino que la oral debe ser la predominante[12]. La oralidad viene a sustituir al expediente es-

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana realizada en en Bogot - Colombia en 1948) en el prrafo segundo del artculo XXVI seala: Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y pblica (). Tambin la Convencin de salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950, Consejo de Europa) precisa en su artculo 6.1 que toda persona tiene derecho a que su causa sea vista equitativa y pblicamente en un plazo razonable (...). Podemos citar tambin el Proyecto de Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para el procedimiento penal (Reglas de Mallorca), cuya recomendacin 252.1 seala que: el imputado tiene derecho a un juicio oral. [8] Ver, por ejemplo, lo sealado por BINDER Alberto. Iniciacin al proceso penal acusatorio. Alternativas, Lima, 2002, p. 73. [9] El sistema de oralidad total ha sido adoptado por los siguientes pases: Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Espaa, Guatemala, Honduras, Mxico, Panam, Paraguay, Puerto Rico, Repblica Dominicana, Venezuela y Uruguay (Fuente: <http://www.cumbrejudicial.org>). [10] Ver: CREUS, Carlos. Derecho Procesal Penal. Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 129. [11] Ver: DE LA CRUZ ESPEJO, Marco. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2007, p. 631. [12] As lo seala, por ejemplo, REYNA ALFARO, Luis Miguel. Proceso penal aplicado. Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 277.

64

La oralidad y su aplicacin en el proceso penal peruano

crito como una nueva forma de comunicacin entre los actores del proceso lo que refuerza nuestra postura de considerarla como un principio, permitiendo que las decisiones judiciales tengan el componente de la inmediacin y de la recopilacin inmediata de datos y hechos para la resolucin de un conflicto, elementos que son de mucha utilidad para el juez (como rgano de decisin). Por ello, cuando concebimos a la oralidad como principio debemos entenderla en dos dimensiones: en sentido amplio y en sentido estricto (llamada oralidad-inmediacin). La primera nocin equivale a aquel sentido amplio y sencillo indicado anteriormente, de pensar en la oralidad apenas con relacin a una forma de prcticar del acto procesal. As, todo proceso en el que prevalezca como instrumento de realizacin de los actos la forma oral debe ser caracterizado como un proceso oral. Sin embargo, pensar en la oralidad-inmediacin (segunda dimensin) es pensar en un complejo de subprincipios que deben estar presentes cuando se examina un proceso oral. Cuando se piensa en un proceso oral se pretende el contacto directo del magistrado con las partes y con la prueba del proceso, a fin de permitir la solucin ms adecuada y la depuracin ms precisa de los hechos de la causa. Examinar la oralidad tambin bajo el prisma de la inmediacin[13], es reconocer que el proceso, al mismo tiempo que se desarrolla predominantemente por la va oral, debe observar los principios de la conviccin racional del juez, de la inmediatez, de la publicidad, de la concentracin y del incremento de los poderes instructores del juez, adems de tantos otros que son consecuencia de aquellos[14]. Entonces podemos conceptuar al principio de oralidad como aquel en el que los actos procesales se caracterizan por la utilizacin de la palabra para los fines de la resolucin del conflicto penal o de sus incidencias. La oralidad se plasma en forma efectiva en el sistema de audiencias que consagra nuestro proceso penal bajo la codificacin de 2004. Como seala acertadamen-

[13] Debe hacerse la salvedad, como lo indica DEL VALLE RANDICH, Luis. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Editorial Prez, Lima, p. 224, que: () la inmediacin no es patrimonio nicamente del proceso oral () y que () la inmediacin es diferente de la oralidad y al igual que la mediacin son compatibles tanto en el proceso oral como en el proceso escrito. [14] Sobre el concepto de doble dimensin de la oralidad mencionado, ver: CRUZ ARENHART, Srgio. La oralidad en la justicia. El caso brasileo. En: Ius et Praxis. vol. 14, nm. 2, Universidad de Talca, 2008.

65

Juicio oral

te Neyra Flores[15]: no importa la mera lectura de escritos, declaraciones, actas, dictmenes, etc. que afectaran la inmediacin y el contradictorio. Por el contrario, la oralidad es la declaracin sobre la base de la memoria del imputado, vctima, testigos y peritos, que deben ser odos directamente por las partes y los jueces. La oralidad como principio del proceso penal peruano est consagrada en el artculo I.2 del Ttulo Preliminar del CPP que indica que toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, pblico y contradictorio, lo que importa que constituye uno de los pilares de nuestro CPP de 2004.

III. EXPERIENCIAS SOBRE LA ORALIDAD EN LOS DISTRITOS JUDICIALES DONDE SE ENCUENTRA EN VIGENCIA EL CPP DE 2004
La oralidad es uno de los pilares del proceso penal bajo las reglas del CPP de 2004. La entrada en vigencia de este cdigo era reclamada precisamente por cuanto la comunidad jurdica cuestionaba la demora de los procesos, su excesivo ritualismo, as como su tramitacin escrita. No se debe perder de vista que el Cdigo de Procedimientos Penales si bien contemplaba un sistema mixto (una etapa de instruccin escrita y reservada, y una etapa de juicio oral y pblica), en la realidad, debido a diferentes modificaciones (como la efectuada por el Decreto Legislativo N 124) la gran mayora de los procesos penales tenan la calidad de sumarios y, por lo tanto, el juez se encargaba de la instruccin y a la vez sentenciaba, vulnerando elementales principios garantistas donde la funcin de investigar no puede ser mezclada con la de juzgamiento, con el aadido de que el procedimiento era en un 90% escrito (las diligencias de la parte instructiva mayormente eran plasmadas en actas escritas, las que incluso eran cuestionadas en su tenor por los sujetos procesales). Esto origin que la solucin del legislador sumarizacin para buscar celeridad en los procesos resultara contraria a sus fines, sucediendo que muchos procesos iniciados bajo el trmite del denominado proceso sumario caan en prescripcin especialmente por inasistencia del procesado, lo que dejaba una clara sensacin de impunidad en la ciudadana, y contribua al desprestigio del Poder Judicial.

[15] NEYRA FLORES, Jos. Manual del nuevo proceso penal y de litigacin oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 142.

66

La oralidad y su aplicacin en el proceso penal peruano

La implementacin progresiva del CPP permiti a los operadores jurdicos darse cuenta de que aun cuando la oralidad como principio se encontraba consagrada en el cdigo anterior, como principio rector del proceso penal moderno importaba una dimensin mayor a la que se sospechaba. Dems est sealar que los resultados beneficiosos de aplicar la oralidad en el proceso penal saltan a la vista, como lo seala el Informe General de abril de 2010[16] sobre los resultados del Cdigo Procesal Penal . La duracin del tiempo de los procesos, a diferencia de los tramitados bajo la vigencia del Cdigo anterior, se ha reducido ostensiblemente a menos de 18 meses (como se ve en el cuadro siguiente), lo que sin duda abona a favor de la aplicacin de la oralidad como metodologa de trabajo:

Fuente: Ministerio Pblico. Informacin desde la entrada en vigencia del NCPP a marzo del 2010 (Elaborado por la Secretara Tcnica de Implementacin del Cdigo Procesal Penal).
Fuente: Ministerio Pblico. Informacin desde la entrada en vigencia del CPP de 2004 a marzo del 2010 (Elaborado por la Secretara Tcnica Implementacin del Cdigo Procesal Penal). Teniendo en cuenta lo de anterior, pasamos a enunciar algunos componentes de este

principio en su aplicacin prctica.

Teniendo en cuenta lo anterior, pasamos a enunciar algunos componentes 1. Algunos aspectos de la implantacin de la oralidad en la experiencia de este principio enresaltantes su aplicacin prctica.

peruana Debemos distinguir a la aplicacin de la oralidad en dos fases muy marcadas del proceso: 1.1. Oralidad en etapas previas del juicio. 1.2. Oralidad en juicio y en la impugnacin. 1.1. Oralidad en etapas previas al juicio En atencin a los institutos procesales contemplados por la norma procesal para la etapa 67 de investigacin preparatoria y etapa intermedia, el sistema adoptado por la codificacin es el de audiencias. Sin embargo, se han presentado ciertas circunstancias que es necesario resaltar.

[16] Ver: <http://www.minjus.gob.pe/cpp>.

Juicio oral

1. Algunos aspectos resaltantes de la implantacin de la oralidad en la experiencia peruana

Debemos distinguir a la aplicacin de la oralidad en dos fases muy marcadas del proceso: 1.1. Oralidad en etapas previas del juicio. 1.2. Oralidad en juicio y en la impugnacin.

1.1. Oralidad en etapas previas al juicio

En atencin a los institutos procesales contemplados por la norma procesal para la etapa de investigacin preparatoria y etapa intermedia, el sistema adoptado por la codificacin es el de audiencias. Sin embargo, se han presentado ciertas circunstancias que es necesario resaltar. a) Necesidad de resolver en audiencia y oralmente las incidencias del proceso La implementacin de la norma procesal exige como ya hemos apuntado la necesidad de que los magistrados penales se adapten a una realidad: la de resolver de manera inmediata y oral las incidencias del proceso. A diferencia de la etapa de instruccin, en la que el juez, con los recaudos anexados por el Ministerio Pblico y acorde con las reglas del artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, abra instruccin que en esencia constitua una resolucin judicial escrita denominada auto, donde explicaba las motivaciones que le impulsaban a instruir y a dictar la medida coercitiva correspondiente, con el CPP se impone la realizacin de una audiencia para resolver la situacin jurdica del imputado, siempre y cuando exista pedido expreso del rgano persecutor (prisin preventiva por ejemplo). Esto encuentra justificacin en la medida que, al discutirse un derecho fundamental como la libertad individual, resulta necesario, en aras de un proceso garantista, conceder el derecho de contradiccin al imputado, a fin de que se realice un debate. Si bien es una medida cautelar, en este caso especialsimo es necesaria la discusin de la procedencia de aquella.
68

La oralidad y su aplicacin en el proceso penal peruano

Por ende, si nos atenemos a la circunstancia de que para incorporar al imputado al proceso se requiere de su identificacin, y para el dictado de una medida que afecta sus intereses se requiere de una motivacin suficiente y una audiencia, es razonable suponer que en las incidencias anteriores al juicio se imponga la forma oral y de audiencia, precisamente para garantizar los derechos del imputado y de los dems actores del proceso, pues as lo exigen las formalidades del proceso penal moderno y los tratados internacionales a los que el pas est adscrito. As, en el caso de la tutela de derechos, resulta necesaria la realizacin de una audiencia pblica y oral para resolver dicha solicitud de amparo. Concluimos por ello como punto de partida que la realizacin de audiencia y la resolucin oral de las incidencias es el escenario natural del proceso penal. b) El CPP de 2004 no es totalmente oral Ciertas incidencias del proceso penal al amparo del CPP no tienen a la audiencia como elemento sustancial. As tenemos, la resolucin judicial que tiene por aceptada la formalizacin de la investigacin preparatoria[17], la diligencia de control de detencin preliminar, la nulidad, entre otras, no requieren de audiencia para su decisin. Igualmente, podemos sealar que en los casos por faltas las apelaciones no son objeto de audiencia, salvo cuando exista nueva prueba que actuar (artculo 486.2 del CPP). Quiz por ello quienes cuestionan el esquema procesal basado en la oralidad sealan que el Cdigo, al no ser totalmente oral, permite el sistema escrito para las decisiones judiciales (sin audiencia), olvidando que salvo excepciones la audiencia con sus elementos de oralidad y publicidad es el esquema natural de un proceso penal moderno, de modo que la excepcin no puede convertirse en regla, como se pretende hacer entender, en muchos casos, aduciendo motivos prcticos. Uno de los ms claros ejemplos de este tipo de consideraciones prcticas que atentan contra la oralidad es la constitucin del actor civil. La norma seala en sus artculos 98 a 106 la forma de constitucin del

[17] Por ejemplo, el artculo 231 del Cdigo Procesal chileno contempla la solicitud de audiencia para la formalizacin de la investigacin preparatoria, que tiene efectos especiales como lo indica el artculo 233 de dicho texto legal.

69

Juicio oral

actor civil y sus facultades. Al contemplarse esta en los artculos 100 a 102, se seala que, formulada la solicitud de constitucin en actor civil cumpliendo con las formalidades, el juez correr traslado de ella al Ministerio Pblico y resolver dentro de tercer da, rigiendo en lo pertinente el trmite sealado en el artculo 8. Por ello, es sintomtico que en el caso de la constitucin del actor civil se haya flexibilizado la necesidad de realizacin de audiencia. Cito como ejemplo la causa N 2546-2009, seguida ante el Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Ica. En dicho proceso la Procuradura Pblica del Estado para los delitos de trfico ilcito de drogas, con sede en Lima, solicit su constitucin en actor civil como representante del Estado. El juzgado, poniendo en conocimiento la solicitud al Ministerio Pblico, seal fecha para la realizacin de una audiencia, la que no se llev a cabo por la inconcurrencia de la Procuradura, razn por la cual se declar inadmisible el pedido de constitucin de actor civil, al no haberse oralizado la constitucin del actor civil. La Procuradura formul recurso de apelacin, sealando esencialmente que no fue notificada a tiempo, pues su domicilio procesal se situaba en la ciudad de Lima, que en forma reciente se haba delegado a un Procurador para la ciudad de Ica y que no haba necesidad de realizar una audiencia, puesto que no existe oposicin a la constitucin de actor civil. Concedida la impugnacin, la Sala Superior de Apelaciones, con opinin favorable de la Fiscala Superior (que seal, entre otros fundamentos, que en distintas Cortes Superiores tampoco se resuelve dicha incidencia en audiencia), decret la nulidad de la audiencia que declar inadmisible la constitucin del actor civil, argumentando que es esencial garantizar el derecho a la defensa del Estado por cuanto () ante la ausencia de contradiccin (el fiscal no se opuso a la constitucin), entindase como sinnimo de oposicin, la norma no prev una audiencia donde se puedan exponer los motivos por los cuales convocan a un rgano jurisdiccional a resolver una litis cualquiera sea esta su naturaleza (), desprendindose de la resolucin que al no haber oposicin no existe audiencia. Considero particularmente que dicho razonamiento deviene en discutible, por cuanto la oposicin no es requisito sine qua non para la
70

La oralidad y su aplicacin en el proceso penal peruano

realizacin de una audiencia y, adems, el CPP no seala un momento determinado para formular oposicin que perfectamente puede efectuarse en audiencia. Mientras nuestros magistrados no asuman la oralidad y la apliquen en todos los casos incluso cuando no hay oposicin como un principio rector del proceso en todas las actuaciones procesales, no existir avance en la reforma procesal penal. Aducir razones tangenciales que sea una prctica en diversas Cortes Superiores, que no haya oposicin o que se atentara contra el principio de economa procesal es incumplir la norma, que contempla a la oralidad como uno de sus principios[18]. Adems, debe considerarse que el artculo 102 del CPP nos remite al artculo 8 para resolver la constitucin del actor civil[19] [() rige solo para efectos del trmite ()], norma que especifica el trmite para las excepciones, las que se resuelven en audiencia, no precisando si la audiencia est supeditada a una oposicin. Por ende, la realizacin de una audiencia para la constitucin del actor civil no es contraria a Derecho aun cuando no haya oposicin, pues la audiencia es el escenario de solucin de incidencias del proceso y porque, adems, el proceso es pblico y la ciudadana requiere conocer aun cuando no haya oposicin el porqu de la intervencin de las partes o terceros legitimados en un proceso. Quiero insistir en ello, porque se ha esgrimido como razones para quienes sostienen que no debe existir audiencia en estos casos, que no habiendo oposicin deviene en innecesaria la audiencia, pudiendo el juez resolver sin mayores inconvenientes. Reitero que, en atencin al

[18] No es motivo de anlisis en este artculo, pero debe considerarse que, inclusive, la intervencin del procurador como actor civil sin adecuado fundamento oral puesto que debe justificar su pretensin resulta contraproducente al proceso, puesto que en muchos casos, luego de su constitucin aceptada por escrito no vuelve a intervenir en el proceso, salvo en el momento de la sentencia cuestionando el monto de la reparacin civil, sin haber intervenido activamente en el juicio. Considero que esto denota una falta de respeto a la actividad procesal: su intervencin no tendra mayor objeto, pues ya el Estado se encuentra resguardado por el Ministerio Pblico como defensor de la sociedad. En el caso en comentario, la fundamentacin de la pretensin exigida por el artculo 100.1.c) del CPP solo eran argumentaciones generales sobre los movimientos dinerarios de la droga y el dao a la sociedad, sin ningn anlisis del caso en concreto. No se niega a la Procuradura su importante rol en defensa de los intereses del Estado, pero es justo exigirle una actividad suficiente que amerite su intervencin, pues, de lo contrario, una actividad procesal intrascendente solo conllevara a un mayor gasto de horas-hombre y recursos por parte del Estado, tanto ms si en los delitos contra la sociedad el Ministerio Pblico tambin vela por los intereses de la sociedad y del Estado. [19] Particularmente considero deficiente el tratamiento del Cdigo respecto al actor civil. Quiz sea ms razonable resolver la constitucin de este en la etapa intermedia, tal y como lo contemplaba el Proyecto Huanchaco (artculo 87) que sealaba () La peticin ser formulada por escrito ante el juez de control y garantas, quien la resolver en el acto procesal ().

71

Juicio oral

principio de oralidad, todo pedido debe ser efectuado a viva voz y resuelto en audiencia (previa constatacin en el caso del actor civil). En verdad, en reformas procesales incipientes que deben luchar contra una arraigada cultura inquisitiva especialmente, la costumbre de resolver por escrito y detrs de un escritorio, el riesgo de comenzar a segmentar actuaciones procesales perjudicando a la audiencia como mtodo de trabajo, es latente. As, alguien podra indicar que planteada una oposicin de cualquier tipo, si el fiscal guarda silencio, debe resolverse por auto, dejando paulatinamente al juez la resolucin de las incidencias, de motu proprio y sin mayor debate. Advierto que ello es muy peligroso, pues ocasionara al igual que en los procesos civiles, cuya tendencia a desnaturalizar la audiencia ha ido in crescendo, con gran perjuicio a las partes, lo que se refleja en la demora de los procesos una sobrecarga procesal y que se propugne la desaparicin del sistema de audiencias como escenario de resolucin de incidencias y conflictos, tentacin a la que fcilmente se puede sucumbir, perjudicando todo intento de avance de una reforma procesal penal[20]. Finalmente, se argumenta que el rechazo de la constitucin de actor civil, si quien lo solicita no concurre a audiencia, afectara el principio de igualdad de armas y de contradiccin, pues no se estara dando oportunidad de accin al agraviado y, adems, la inexistencia de oposicin no afectara el principio de publicidad. Al respecto, la igualdad de armas como parte del derecho a la defensa artculo IX del Ttulo Preliminar del CPP se encuentra garantizada con la oportunidad que se brinda al afectado de intervenir pblicamente como actor civil, y no por el hecho de que concurra o no a la audiencia. Pero si asumimos que quien es citado a audiencia no concurre a ella para justificar las razones de su pretensin de manera oral por ello, resolver el pedido por escrito afecta el principio de publicidad y favorece el secreto, es obvio que no tiene mayor inters en cautelar su pretensin o esta no es justificable.

[20] Como ejemplo para resaltar a la oralidad como principio y a la audiencia como metodologa, el artculo 43 del Cdigo Procesal Penal de Costa Rica indica que las excepciones se plantean oralmente en audiencia y se resuelven por el tribunal sin dilacin (en el acto).

72

La oralidad y su aplicacin en el proceso penal peruano

No olvidemos que especialmente en el caso del actor civil la intervencin es potestativa e inclusive puede desistirse de su constitucin. Entonces, con mayor razn resulta atendible exigirle que en audiencia aun cuando anteladamente alguien sospeche que no habr mayor oposicin sustente oralmente los fundamentos de su solicitud de incorporacin al proceso. Y en cuanto a la afectacin del principio de contradiccin que se argumenta, aun cuando no exista oposicin, es necesario que cada parte sustente en forma oral y pblica su pretensin, y, adems, en el caso del actor civil su intervencin es coadyuvante al Ministerio Pblico aun cuando discrepe finalmente del monto resarcitorio, toda vez que en el proceso penal los derechos de accin y contradiccin solo se dan entre parte acusadora y acusado. c) La oralidad exige destrezas especiales Uno de los aspectos que se pudo apreciar inmediatamente despus de haberse implementado la oralidad en las etapas previas al juicio, es que la dinmica de las audiencias requiere de destrezas especiales, para lo cual los operadores jurdicos especialmente los jueces no se encontraban totalmente capacitados. Las audiencias, como las de prisin preventiva, requieren que el juez de inmediato resuelva un pedido de medida cautelar que, incluso, abarque una pluralidad de imputados, y ello requiere que el juez preste cuidadosa atencin a todos y cada uno de los supuestos de cargo y descargo para resolver el pedido. El dictado de la resolucin correspondiente de manera oral exigi inicialmente a los jueces un gran esfuerzo, especialmente mental, sobre todo cuando se encontraban ante otras incidencias dentro de la propia audiencia. Se debe considerar adems que las partes van perfeccionando sus destrezas, especialmente los defensores, quienes encuentran ciertos mecanismos para dilatar o entorpecer la audiencia (en torno a sus intereses que son legtimos, dado su posicin), lo que requiere de los jueces gran capacidad no solo de concentracin, sino tambin de manejo de la audiencia para resolver dentro de un tiempo razonable, pero en el mismo acto, las diferentes incidencias del proceso. d) El valor del tiempo El factor tiempo es esencial cuando se trata de audiencias. Los procesos penales bajo las reglas del CPP tienen una caracterstica similar en
73

Juicio oral

todos los distritos judiciales donde se ha venido implementando la reforma. Inicialmente, la gran mayora de los delitos pasa por el tamiz del Ministerio Pblico y, generalmente, culminan en la primera etapa del proceso (sea va terminacin anticipada o principio de oportunidad), por lo que no hay mayor carga procesal para los juzgados. Sin embargo, a partir del quinto o sexto mes no olvidar los 120 das de la investigacin preparatoria, la carga procesal se incrementa de manera paulatina y sostenida, resultando que las audiencias previas al juicio se elevan sustancialmente en nmero (apareciendo tambin las denominadas solicitudes de tutela de derechos), tal como se ve en el cuadro siguiente (sobre investigacin preparatoria) respecto al distrito judicial de Ica.
INGRESOS MENSUALES PRO PROVINCIAL JIP PROVINCIA MES ICA CHINCHA PISCO NAZCA LUCANAS PARINACOCHAS HUAYTARA PALICAR DEL SARA SARA 0 0 0 4 2 6 12 Total mes

Diciembre Enero Febrero Marzo Abril Mayo Total provincia

37 64 131 190 125 124 771

28 8 14 37 0 0 87

30 37 0 64 59 0 190

6 19 22 40 0 0 87

3 9 15 4 3 8 42

2 0 0 3 2 4 11

0 4 3 9 12 13 41

106 141 185 351 303 255 1241

74

ENERO FEBRERO MARZO ABRIL MAYO TotalProvincia

1

64 131 190 125 224 771

8 14 37 0 0 87

37 19 9 0 4 0 0 22 15 0 3 0 64 40 4 3 9 4 59 0 3 2 12 2 0 0 8 4 13 6 La oralidad y su aplicacin en el proceso penal peruano 190 87 42 11 41 12

141 185 351 203 255

1241

1.9 1.31 1 0.37 0.3 0.28 0.64 0.37 0.19 0.09 0.08 0.06 0.04 0.03 0.02 0.03 0.04 0.03 0.03 0.02 0.22 0.15 0.14 0.09 0.12 0.64 0.4 0.37 1.25 0.59

2.24

ICA CHINCHA PISCO NAZCA 0.13 0.08 0.06 0.04 LUCANAS PARINACOCHAS HUAYTARA PAUCARDELSARASARA

1 DICIEMBRE ENERO FEBRERO MARZO ABRIL MAYO

Del cuadro se observa que, desde la vigencia del CPP de 2004 en el Distrito Judicial de Ica (diciembre de 2009), se han ido incrementado mes tras mes los ingresos en los juzgados de investigacin preparatoria, tendencia que an se mantiene[21]. Entonces, la parte administrativa debe espaciar correctamente el tiempo al inicio se contempl en la mayora de las cortes judiciales un aproximado de 40 minutos para cada Audiencia; sin embargo, el incremento de la carga procesal ha exigido que los jueces del proceso deban aligerar las audiencias en el afn de no frustrar las siguientes. Cmo logramos ello en las etapas previas a juicio? En primer lugar, logrando que las partes conozcan su rol y no dilaten la audiencia por

[21] Fuente: Administracin del Mdulo Penal de Ica. Elaboracin: Guillermo Uribe Melndez y Juan Daz Pineda.

75

Juicio oral

desconocimiento (adecuada identificacin de sujetos procesales, comprensin del tema, etc.). En segundo lugar, el juez debe dirigir la audiencia procurando controlar el tiempo que las partes utilizan (sin perjudicar sus derechos) y, si es necesario, adoptar las decisiones que dinamicen la audiencia. En tercer lugar, debe existir el factor eficiencia en la redaccin de las actas de audiencia, lo que implica que concluida la audiencia debe tenerse lista el acta de esta, evitando la sobrecarga de labores. Para ello es necesario tener un modelo uniforme de actas de audiencia, cuya finalidad sea solo acreditar la realizacin del acto procesal y no la transcripcin de lo que las partes expresan en audiencia, pues ello est garantizado con el registro de audio. Finalmente, en cuarto lugar, las decisiones judiciales al ser orales deben cumplir con estndares mnimos lo que exige precisin y capacidad de sntesis por el juez, es decir, una adecuada motivacin y una decisin clara y precisa que sea entendible por las partes. No se debe considerar como motivacin el uso de frases o conceptos extensos (o rimbombantes) o citas exhaustivas (lo que genera desconfianza en los oyentes), pues la motivacin, como se ver ms adelante, consiste en explicar con buenas razones el porqu de una decisin. Es evidente que el juez que pronuncia su decisin en forma oral no tiene el mismo tiempo y los recursos para desarrollar un concepto que quien en la tranquilidad de su despacho y sin pblico elabora por escrito una resolucin. Sin embargo, nuestros jueces han ido perfeccionando tales destrezas, por lo que estamos seguros que el dictado de resoluciones orales fundamentadas ser poco a poco lo caracterstico en nuestros jueces penales. El factor tiempo es vital en la realizacin de audiencias y lo que debe buscarse es su reduccin sustancial sin afectar los intereses del proceso. Baste como ejemplo el cuadro siguiente respecto al promedio de tiempo de audiencias en la Corte Superior de Justicia de La Libertad en los aos 2007 y 2008 (abril a marzo), donde el ndice promedio de duracin de una audiencia es de 57.7 minutos, lo cual constituye un ndice ptimo, teniendo en cuenta que la carga procesal se ha ido incrementando paulatinamente.

76

La oralidad y su aplicacin en el proceso penal peruano

Fuente: La Reforma Procesal en Cifras. Informe de la Implementacin del CPP en el Distrito Judicial de La Libertad. Fuente: La Reforma Procesal en Cifras. Informe de la Implementacin del CPP en el Distrito Judicial de La Libertad.

En suma, lo que hay que evitar es que nuestros jueces vuelvan al sisteEn suma, lo que hay que evitar es que nuestros jueces vuelvan al sistema de resolver por ma de resolver por escrito y fuera de audiencia las decisiones en cierto un proescrito y fuera de audiencia las decisiones en un proceso judicial. Es que en ceso judicial. Es cierto que en muchos casos la complejidad del muchos caso la complejidad del asunto obliga a una meditacin adecuada asuny la norma permite plazos (por ejemplo, el adecuada artculo 352.1 del CPP permite diferir el dictado to obliga a una meditacin y la norma permite plazos (por del auto de enjuiciamiento hasta del por CPP 48 horas); sin embargo, que se del debe buscar ejemplo, el artculo 352.1 permite diferir el lo dictado auto deen la mayora de los casos es decidir en audiencia. enjuiciamiento hasta por 48 horas); sin embargo, lo que se debe buscar en la mayora de los casos es decidir en audiencia. e) Cumplimiento del deber de motivacin de las resoluciones interlocutorias e) Cumplimiento del de de las judiciales en todas las deber instanciasde conmotivacin mencin expresa la resoluciones ley aplicable y los interlocutorias fundamentos de hecho en que se sustenta la decisin. Aun cuando consideremos que la La Constitucin exige en suque artculo la motivacin escrita de las la nuestros tiempos, es innegable existe 139.5 la obligacin constitucional de motivar decisin judicial. resoluciones judiciales en todas las instancias con mencin expresa de la ley aplicable y los fundamentos de hecho en que se sustenta la deciCuando se inici la implementacin de la reforma procesal en elapas, de los sin. Aun cuando consideremos que la forma escrita quebuena haceparte refemagistrados tomaron como referencia la reforma procesal chilena. Ello explica la gran rencia el texto constitucional ya no es la ms adecuada a nuestros tiemcantidad de pasantas efectuadas por magistrados y auxiliares jurisdiccionales a las pos, es innegable que existe la sureo, obligacin constitucional motivar la del dependencias judiciales del pas donde apreciaron in de situ las ventajas decisin judicial. sistema de audiencias as como la celeridad de los procesos que generaban. Pero Cuando inici la implementacin de la reforma procesal en el pas, favoreca se la culminacin rpida de las audiencias. buena parte de los magistrados tomaron como referencia la reforma Ello plante la interrogante de sila esta mecnica poda aplicada efectuadas en el sistema de procesal chilena. Ello explica gran cantidad de ser pasantas audiencias peruano,yteniendo en cuenta no solo el factor sino tambin que al por magistrados auxiliares jurisdiccionales a las tiempo, dependencias judidictarse la resolucin judicial a viva voz y sin ayuda de soporte escrito se planteaba ciales del pas sureo, donde apreciaron in situ las ventajas del sisteun nuevo escenario al que no estaban acostumbrados los magistrados peruanos, salvo ma de audiencias as como la celeridad de los procesos que generaban. quienes hubiesen intervenido en los juicios orales en las salas penales.
tambin se pudo apreciar que la motivacin de las resoluciones era muy breve, lo que forma escrita a que hace referencia el texto constitucional ya no es la ms adecuada a La Constitucin exige en su artculo 139.5 la motivacin escrita de las resoluciones

77

Juicio oral

Pero tambin se pudo apreciar que la motivacin de las resoluciones era muy breve, lo que favoreca la culminacin rpida de las audiencias. Ello plante la interrogante de si esta mecnica poda ser aplicada en el sistema de audiencias peruano, teniendo en cuenta no solo el factor tiempo, sino tambin que al dictarse la resolucin judicial a viva voz y sin ayuda de soporte escrito se planteaba un nuevo escenario al que no estaban acostumbrados los magistrados peruanos, salvo quienes hubiesen intervenido en los juicios orales en las salas penales. En realidad, la motivacin es el conjunto de razones o argumentos de hecho y de Derecho en que se sustenta una decisin judicial. Entonces, la motivacin debe ser extensa? Qu debe entenderse por adecuada fundamentacin? Una cosa es encontrarse en la privacidad de un despacho construyendo una resolucin con la toda la literatura jurdica a la mano y otra es encontrarse frente al pblico y pronunciar una decisin sin ms ayuda que la norma legal y la debida atencin prestada a los argumentos de las partes. Ello exige a nuestros magistrados nuevas destrezas como por ejemplo: a) Desarrollar una adecuada atencin a los argumentos de las partes, b) Tener a la mano la normatividad jurdica bsica no olvidar que el magistrado desconoce sobre la causa hasta iniciada la audiencia, hacer lo contrario sera una mala prctica, c) Efectuar apuntes mnimos que sean de inters para resolver el problema sin dejar de prestar atencin pero no se debe pasar el tiempo tomando apuntes, puesto que ello denotara un irrespeto a las partes, y d) Controlar el tiempo a las partes y el total de la audiencia; no debe perderse de vista que una audiencia de extensa duracin afecta la capacidad de recuerdo, y en casos como en la prisin preventiva, debe resolverse de manera inmediata. Por ello, el juez debe controlar que las partes cian sus argumentos a lo que se encuentre en debate y no efectuar alegaciones que no tengan relacin con lo que es materia de discusin (generalmente la defensa y aun el Ministerio Pblico buscan impactar en el pblico asistente con argumentos sociales, lo que hace perder objetividad a la audiencia).

78

La oralidad y su aplicacin en el proceso penal peruano

Finalmente, cuando deba emitirse la decisin, al ser oral, esta no puede demorarse, lo que exige al magistrado capacidad de sntesis, precisin y claridad en los conceptos, adecundolos a un formato entendible por el pblico (lo que no es posible en muchos casos cuando se trata de una resolucin dictada por escrito). La resolucin judicial no requiere ser extensa cuando es dictada oralmente y as lo han entendido los operadores judiciales, basta cumplir con los requisitos bsicos, es decir, los motivos y razones por los cuales se toma la decisin, y los argumentos de hecho y de Derecho pertinentes. Inclusive, la parte decisoria de la resolucin debe tener la mayor claridad, de modo que sea entendible para la totalidad de las partes[22]. Para ello, sirve como referencia lo sealado en la STC Exp. N 00379-2008PHC/TC, de fecha 24 de marzo de 2008, en la cual el Tribunal Constitucional, variando un fallo anterior respecto a la suficiencia de motivacin, precis: primero, que uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos; y segundo: que la Constitucin () no garantiza una determinada extensin de la motivacin sino que esta exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun cuando su texto sea breve y conciso[23]. f) Necesidad de adecuado apoyo tecnolgico Implementar un sistema oral requiere fidelidad del registro, especialmente en las etapas previas a juicio y ello requiere que los elementos tecnolgicos estn al alcance de los operadores judiciales. Se reconoce unnimemente que el video es el medio ms fidedigno para registrar una audiencia, seguido del audio, pero el alto costo de aquel ha ocasionado que, con excepcin del Distrito Judicial de Huaura, no se hayan implementado equipos de video (solo algunas cortes superiores tienen equipos de video, pero aisladamente y no como un sistema unificado).

[22] Es de resaltar los modelos de actas de audiencias en etapas previas a juicio, que aparecen en TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y buenas prcticas en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Tomo I, 2 edicin, Reforma, Lima, 2010, p. 1195 y ss. [23] Ver: Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Tomo 119, Lima, agosto de 2008, pp. 242 y 243.

79

Juicio oral

Entonces, solo se cuenta con el registro de audio, para lo cual en las diversas cortes donde se ha implementado la reforma, se han adquirido equipos de sonido cuya fidelidad es medianamente aceptable. Se ha contemplado como soporte especial grabadoras porttiles, sin embargo, en muchos casos ha sucedido que la grabacin del audio no tiene la fidelidad esperada, lo que naturalmente atenta contra un sistema adecuado de audiencias. Ello se soluciona teniendo a disposicin equipos de recambio lo que requiere una poltica institucional adecuada para usarse en caso de inconvenientes y reemplazar rpidamente la falla. No debemos perder de vista que una audiencia grabada en forma inadecuada importa que el registro no pueda ser utilizado, por ejemplo, en caso de impugnaciones, lo que exige que la grabacin sea realizada en ptimas condiciones. 1.2. Oralidad en la etapa del juicio oral Adems de un adecuado apoyo tecnolgico, debemos aadir lo siguiente: a) El tiempo durante las audiencias de juicio El factor tiempo es importante en la adecuada implementacin de un sistema oral. Inicialmente, ello importa un aprendizaje paulatino de los actores, lo que significa que ser la experiencia la que ir logrando que las audiencias se desarrollen de manera mucho ms dinmica, siendo all donde comienza a tomar importancia su tiempo de duracin, dado que progresivamente se incrementa la carga procesal, as como las habilidades de los actores del proceso. Uno de los aspectos que se ha podido apreciar durante la actuacin de las audiencias en juicio es que los tiempos que emplea el juez de juzgamiento sea unipersonal o colegiado son distintos al que utiliza el juez de investigacin preparatoria, toda vez que el juicio tiene una secuencia especial. Hay que resaltar que la capacitacin previa en la mayora de lugares donde se implement progresivamente la reforma, incidi en la etapa de investigacin preparatoria, porque algunos consideraban que la gran mayora de procesos conforme al CPP culminaran en una primera etapa, lo que el tiempo como en el caso de Ica, detallado en los cuadros correspondientes se ha encargado de descartar.

80

NUEVOS ( CAUSAS PARA JUICI

NUEVOS ( CAUSAS PARA JUICI

AUTO DE CITACION A JUICIO

AUTO DE CITACION A JUICIO

INGRESOS INGRESOS VSVS PRODUCCION PRODUCCION

AUTO FINAL-IMPROCEDENTE

AUTO FINAL-IMPROCEDENTE TOTAL

TOTAL

La oralidad y su aplicacin en el proceso penal peruano

Ingresos Querellas

QUERELLAS

QUERELLAS

TOTAL

Produccion Auto final - improcedente Total

Ingresos vs produccin

CANTIDAD CANTIDAD Cantidad

Nuevos (causas para juicio oral)

Total

16 3551 51 1851 18 16 16 35 35

Auto de citacin a juicio

4 22 4 18 22 4

TOTAL

22

INGRESOS CPP INGRESOS NCPP INGRESOS NCPP JUZGADO UNIPERSONAL - PROVINCIA DE ICA JUZGADO UNIPERSONAL PROVINCIA DE ICA JUZGADO UNIPERSONAL PROVINCIA DE ICA PERIODO: DICIEMBRE 2009 - MAYO 2010

PERIODO: DICIEMBRE 2009 MAYO 2010 PERIODO: DICIEMBRE 2009 MAYO 2010

QUERELLAS QUERELLAS QUERELLAS NUEVAS CAUSAS ( NUEVOS NUEVOS ( PARA JUICIO ORAL CAUSAS PARA CAUSASPARA

35 35

16 16

PRODUCCIN CPP PRODUCCION NCPP PRODUCCION NCPP JUZGADO UNIPERSONAL - PROVINCIA DE ICA JUZGADO UNIPERSONAL - PROVINCIA DE ICA PERIODO: DICIEMBRE 2009 MAYO 2010 DE JUZGADO UNIPERSONAL PROVINCIA ICA

PERIODO: DICIEMBRE 2009 MAYO 2010 PERIODO: DICIEMBRE 2009 MAYO 2010
4 4

AUTO FINAL AUTO FINAL AUTO FINAL IMPROCEDENTE IMPROCEDENTE IMPROCEDENTE AUTO DE AUTO AUTO DEDE CITACION A JUICIO CITACION A JUICIO CITACION A JUICIO

18 18

Fuente: semestral de la Comisin de Implementacin del Cdigo Procesal Penal en el Distrito Fuente : Informe Informe semestral de la Comisin de Implementacin del Cdigo Procesal Penal enDistrito el Distri Fuente : Informe semestral de la Comisin de Implementacin del Cdigo Procesal Penal en el Judicial de Ica. Judicial de Ica. Judicial de Ica.

De loanterior anterior se desprende que 2010 un 20% procesos tramitalo se desprende al al 2010 20% dede procesos tramitados necesariamen De De lo anterior se desprende queque al 2010 un un 20% de procesos tramitados necesariamente dos necesariamente culminan en juicio. Dicho porcentaje se viene inculminan en juicio. Dicho porcentaje se viene incrementando, requirindose mayo culminan en juicio. Dicho porcentaje se viene incrementando, requirindose un un mayor crementando, requirindose un mayor aparato judicial, asistentes judiciales, equipos, etc.), como se puede apreciar de los cuadros siguientes respecto a la misma corte superior:

81

Juicio oral
ACCIN PBLICA (Diversos delitos) Dic. Ene. Feb. Mar. Abr. May. Jun. Jul. Ago. Set. 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 2 2 3 2 0 1 1 7 1

JUZGADO 1 Juzgado Unipersonal 2 Juzgado Unipersonal

JUZGADO 1 Juzgado Unipersonal 2 Juzgado Unipersonal

ACCIN PRIVADA (Querellas) Dic. Ene. Feb. Mar. Abr. May. Jun. Jul. Ago. Set. 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 1 2 0 0 2 0 0 0 2

Fuente: Elaboracin Propia. Cuadro de Audiencias realizadas por los Juzgados Unipersonales de Ica diciembre de 2009-setiembre de 2010.

Por ello, el tiempo en el desarrollo de las audiencias resulta vital y su administracin incide directamente en el funcionamiento de los rganos jurisdiccionales. Considero particularmente que un tiempo estndar en la realizacin de audiencias es el de una hora (en algunos casos un tiempo menor)[24]. Una especial atencin merecen los juicios orales a cargo de jueces colegiados, procesos en los que, dada su naturaleza pena superior a seis aos, complejidad, nmero de acusados, tipo de delito, el tiempo est supeditado a lo siguiente: i) adecuada logstica (equipos de informtica, personal y ambientes); ii) incidencias del proceso (pluralidad de acusados, testigos y otras pruebas); iii) complejidad del asunto; iv) ausencia de destrezas en litigacin oral (por parte de los defensores y el propio Ministerio Pblico). Todo ello importa un tiempo adicional en la celebracin de los juicios orales, donde inclusive el magistrado se ve obligado a hacer labor de pedagoga. Sin embargo, es encomiable apreciar que, en muchos casos, solo se requiere como mximo dos audiencias para resolver juicios, a diferencia de lo que sucede con el todava vigente Cdigo de Procedimientos Penales, donde ello ocupara mayor tiempo. No obstante, la optimizacin del uso del tiempo depende tambin del cabal ejercicio de las facultades del juzgador en cuanto a dirigir la

[24] Conforme a mi experiencia en el cargo de un Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Ica, puedo sealar que el tiempo promedio de duracin de la audiencia es de 50 a 60 minutos en caso de los Juzgados de Investigacin Preparatoria, y de dos horas en promedio en caso de los Juzgados Unipersonales.

82

La oralidad y su aplicacin en el proceso penal peruano

audiencia, evitando la dilacin innecesaria del juicio (artculo 363.1 del CPP). b) La adecuada motivacin de las resoluciones interlocutorias y definitivas en juicio b.1. Motivacin de las resoluciones interlocutorias. Al igual que cuando se precis la mecnica de la motivacin de sentencias en audiencia oral, en la etapa de juicio, estas tambin deben ser breves y concisas sin afectar la obligacin de motivacin suficiente, teniendo en cuenta que el afectado puede impugnarlas en el mismo acto. b.2. Motivacin de las resoluciones definitivas. Previamente, debe indicarse que, para el caso de las sentencias, se consideran las siguientes circunstancias: i) El juez del juicio oral debe tener todos los antecedentes del juzgamiento no hay que olvidar que en muchos casos este dura varias sesiones y, por ende, la capacidad de retencin se ve afectada, en el caso de los juzgados colegiados es el director de debates quien efecta las anotaciones de inters y en los unipersonales es el mismo juez quien recopila los antecedentes sin afectar su atencin de lo que las partes exponen.

ii) Resulta necesario, en el caso de los juzgados colegiados, efectuar el debate respectivo previo al fallo. La mecnica para la deliberacin y la emisin de la sentencia respectiva supone la observancia de lo sealado en el artculo 392 y siguientes del CPP[25]. iii) La posibilidad de aplicar lo sealado en el artculo 396.2 del CPP, que permite en casos especiales efectuar un adelanto de la sentencia, especficamente en su parte decisoria y de las motivaciones ms resaltantes, ello a efectos de conservar la unidad de la audiencia, permitiendo que la sentencia integral pueda ser leda en un plazo no mayor a ocho das. En cuanto a la sentencia propiamente dicha, debemos indicar, siguiendo a Ortells Ramos, que es una operacin intelectual y una expresin

[25] Al respecto, ver: MACHUCA FUENTES, Carlos. La deliberacin y la sentencia en el Cdigo Procesal Penal del 2004. En: Revista Jurdica del Per. N 93, Normas Legales, noviembre de 2008, p. 303 y ss.

83

Juicio oral

de voluntad[26]. En lo referente a la sentencia, en el proceso penal se requiere de un proceso de formacin interna en el juzgador, que, a nuestro criterio, sigue el orden siguiente: Determinar si el ordenamiento contiene normas que atribuyen a los hechos alegados las consecuencias jurdicas que las partes solicitan. Debe fijarse los hechos de los cuales ha de partirse para resolver el caso. Algunos se tendrn por fijados sin necesidad de prueba, cuando haya reconocimiento expreso o lo afirme la parte a quien perjudique. Solo cuando no hay fijacin de hecho se valorar la prueba acorde con los criterios de la sana crtica. De lo anterior se extrae un conjunto de afirmaciones de hecho consideradas como ciertas y que son las que se toman en cuenta para el anlisis posterior. En caso de no verificarse veracidad o existir duda o insuficiente probanza, es obvio que el anlisis conduce a la absolucin. Luego, los hechos demostrados se subsumen en la norma (adecuacin de los hechos a la ley penal), lo que importa tambin una valoracin del juzgador. Deben determinarse luego las condiciones personales y sociales del agente, as como la concurrencia de alguna causal de atenuacin de la pena. A continuacin debe fijarse la responsabilidad civil y las costas del proceso. Finalmente, se ordena la consecuencia jurdica al caso concreto parte decisoria, es decir, se aplica lo que la norma tiene previsto con carcter abstracto y general as como las responsabilidades civiles a que hubiere lugar.

A la luz de lo anterior, es evidente que la necesidad de motivacin de las resoluciones es una exigencia esencial, ms an cuando son emitidas oralmente. Se debe tener en cuenta lo sealado por el Tribunal

[26] MONTERO AROCA, Juan et l. Derecho jurisdiccional. Tirant to Blanch, Valencia, 1997, p. 273.

84

La oralidad y su aplicacin en el proceso penal peruano

Constitucional en el Exp. N 07030-2005-PHC-TC, en el que se precisa que la motivacin () implica que cualquier decisin cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lgica y jurdica, los fundamentos de hecho y Derecho que la justifican, de manera que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidi en un sentido o en otro, estn en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. c) La argumentacin oral de las decisiones judiciales El CPP supuso un nuevo reto a los magistrados a cargo del juzgamiento: la bsqueda de la eficiencia en la gestin del despacho, puesto que al tener a la audiencia como escenario natural de trabajo, evidentemente muchas de sus decisiones deben tomarse inmediatamente, lo que importa el desarrollo de nuevas destrezas. Generalmente, en el sistema anterior, las decisiones en juicio eran tomadas por un tribunal colegiado (sala penal) con jueces superiores. El CPP contempla la existencia de jueces unipersonales y jueces colegiados, que en la mayora de los casos son jueces especializados, y que anteriormente eran denominados jueces instructores, es decir, muy familiarizados con el sistema escrito, pero no con el desarrollo oral, por lo que el sistema de audiencias, aun cuando no les era desconocido, representa un nuevo escenario de trabajo al cual no se encuentran habituados. En este sentido la capacitacin signific un apoyo fundamental[27]. La experiencia demostr que los jueces de paz letrado, por la naturaleza de sus labores, especialmente en los procesos sumarsimos, se encontraban ms adaptados a la labor de audiencias. En realidad, quizs la existencia de audiencias en el proceso civil aunque ahora restringidas fue de enorme ayuda en la implementacin del sistema de audiencias en los procesos penales bajo el nuevo CPP, esencialmente porque buena parte de los magistrados especialmente los jueces de paz letrados promovidos a jueces especializados tena algunas destrezas iniciales que les sirvieron de mucho en el sistema de audiencias.

[27] Baste como ejemplo que desde su creacin la Comisin de Implementacin de la Corte Superior de Justicia de Ica, durante los aos 2008 y 2009 realiz diferentes talleres con el afn de familiarizar a los magistrados con el sistema de audiencias, lo que finalmente result beneficioso, dado que en este distrito judicial, a diferencia de otras Cortes Superiores, se produjo un adelantamiento sbito de la entrada en vigencia de la norma procesal, al emitirse con fecha 21 de noviembre de 2009 el Decreto Supremo N 016-2009-JUS. As lo resalta el Informe Semestral de la Comisin de Implementacin, elevado al Equipo Tcnico de Implementacin del Poder Judicial (ETI), pp. 8 y 9.

85

Juicio oral

En efecto, en la audiencia es donde se resuelven las incidencias que se promueven dentro del proceso e, inclusive, se dictan las sentencias de boca del juez. Muchos de los jueces de instruccin se encontraban acostumbrados al dictado de resoluciones de manera escrita, que podan ser verdaderas piezas jurdicas, al haber sido efectuadas con el tiempo suficiente para construir su argumentacin. Sin embargo, el dictado de ellas en forma oral especialmente, las sentencias representa un cambio, puesto que lo oralizado muchas veces es incompatible con el formato escrito. No debe perderse de vista que la resoluciones judiciales, esencialmente, deben tener una adecuada enunciacin de los antecedentes, la problemtica que se pretende resolver, las cuestiones controvertidas del caso, las razones que fundamentan la decisin, entre otros puntos [28]. Entonces, el escenario de audiencias requiere, para que el magistrado cumpla de manera ptima su labor, una gran destreza al pronunciar oralmente sus resoluciones, entre las que podemos citar: capacidad argumentativa, buena diccin, mensaje entendible no solo para los profesionales del Derecho, sino tambin para el pblico. Cuando se dicten resoluciones que pongan fin a la instancia o al proceso, estas pueden ser adecuadas a un formato escrito (especialmente las sentencias). Esto ha representado un nuevo reto, el cual ha sido solucionado en parte por los magistrados difiriendo en algunas ocasiones el dictado de la resolucin para despus de un intervalo de tiempo, en el mismo da o en fecha diferente. Sin embargo, en muchos casos, la tendencia a pronunciar la resolucin en forma inmediata se ha ido incrementando, lo que revela el gran inters de los magistrados en adoptar a la oralidad no solo como un principio, sino como un mtodo de trabajo. Asimismo, debe repararse que, en muchos casos, las decisiones judiciales requieren de profunda reflexin, especialmente en el caso de las sentencias de procesos complejos[29]; no obstante ello, considero que, en general, se debe propender a resolver la cuestin controvertida en audiencia, y solo en casos especiales diferir su dictado, lo que requerir mayores aptitudes de parte de los magistrados.

[28] Al respecto son ilustrativas las pautas contenidas en el Manual de Resoluciones Judiciales. Academia de la Magistratura - Jusper, julio de 2008, p. 31. [29] La norma permite la deliberacin hasta por dos das (artculo 392.2 del CPP).

86

La oralidad y su aplicacin en el proceso penal peruano

d) Dificultades en las audiencias en los establecimientos penales Una de las primeras dificultades en el sistema de audiencias sucede cuando estas se realizan en establecimientos penales. Sabido es que, desde aproximadamente 14 aos, se implement un sistema de audiencias en los penales del pas, que incluso fueron equipados en forma adecuada para estos fines. En muchos casos, esto implicaba que el acusado se hallara presente en juicio separado por una reja de su defensor. Ello atentaba contra el principio de inmediacin y el derecho del acusado de comunicarse en todo momento con su defensor; adems, al margen de que la situacin emocional de la persona, si tenemos en cuenta que los juicios son pblicos, cul es la imagen que da una persona recluida detrs de una reja? Evidentemente, la impresin no ser la mejor. Ello incide tambin en el aspecto de la oralidad, puesto que se requieren instalar adecuados equipos en los penales, lo que para muchas cortes, dado el presupuesto del que disponen, no es posible[30]. Las audiencias en los establecimientos penales requieren ambientes especiales, a fin de transmitir transparencia, y que garantice que la ubicacin del acusado en el juicio sea la mejor y le permita expresarse sin presiones o dificultades. e) Las audiencias de apelacin Un aspecto poco explorado es el sistema de audiencias en los tribunales que resuelven impugnaciones. Las salas penales de las diversas cortes Superiores y las salas penales de la Corte Suprema juegan un rol preponderante para fijar los derroteros a seguir por los rganos inferiores, especialmente en cuanto a tramitacin del proceso[31] (como veremos ms adelante al analizar la Casacin N 61-2009- La Libertad). Es por ello que el papel de los rganos de apelacin es determinante. En cuanto a lo que nos ocupa, podemos advertir que ciertas cortes

[30] Mnimamente, una Sala de audiencia requiere: de equipos de cmputo adecuados, equipo de grabacin de audio, sistema de micrfonos, equipo auxiliar de contingencia. No debe olvidarse, adems, que muchos de los establecimientos penales, por su lejana de la ciudad, no estn adecuadamente interconectados con las redes centrales del sistema de la Corte Superior, todo lo cual requiere una adecuada infraestructura y sobre todo su mantenimiento peridico. [31] Por ejemplo, en el caso del plazo de las diligencias preliminares en sede fiscal, la Corte Suprema ha establecido en la Casacin N 02-2008-La Libertad, que el plazo de la investigacin preliminar no debe, en todo caso, ser superior al de la investigacin preparatoria (120 das), sealando as una lnea a observarse en estos casos.

87

Juicio oral

superiores La Libertad, por ejemplo resuelven de manera inmediata y oral las controversias, a diferencia de lo que sucede en otras cortes, que hacen uso del plazo al que hacen referencia los artculos 420.7, 425.1 y 450.6 del CPP. Lo ptimo es que la resolucin de las impugnaciones se realice en la mayor brevedad posible, incluso en la misma audiencia de apelacin.

IV. LA CASACIN N 61-2009-LA LIBERTAD Y SU IMPLICANCIA EN LA ORALIDAD EN EL PROCESO PENAL 1. Consideraciones preliminares
En principio, hay que precisar para efectuar un comentario objetivo, que esta resolucin no efectu pronunciamiento alguno sobre lo que fue objeto de casacin. Por lo tanto en mi opinin, no nos encontramos frente a una casacin propiamente dicha, cuyas formalidades se encuentran sealadas en el artculo 405 del CPP, cuyo objeto y finalidad son distintos a los sealados en la mencionada resolucin. Debemos entender que, interpuesto el recurso, la sala superior verific los requisitos de admisibilidad y lo concedi. Luego, se sigui el trmite sealado en el artculo 430.5 del CPP en la Corte Suprema (as lo seala el considerando primero), que en este caso a tenor de lo resuelto despus devino en innecesario. En efecto, concedido el recurso por la Primera Sala Penal de Apelaciones de La Libertad, si la Sala Penal de la Corte Suprema consideraba que exista una irregularidad en la formacin del expediente debi devolverlo de manera inmediata, lo cual se podra plasmar incluso en un decreto (tngase en cuenta que no se declar la nulidad de la audiencia, sino que se orden subsanar las actas de ella, lo cual es discutible, pues aun cuando existe el audio no debe olvidarse que en audiencia se seal expresamente que en el acta solo se registraba por escrito lo pertinente), a fin de que se complete las actas y se enve el registro de audio. En realidad, lo ptimo debiera ser que, existiendo un nuevo sistema procesal penal, la Sala Penal de la Corte Suprema deba tener acceso directo a los audios (para ello se requiere de la interconexin entre sedes judiciales, que es a lo que debe apuntarse aun cuando existan limitaciones presupuestarias) y no verse en la necesidad de solicitarlos.
88

La oralidad y su aplicacin en el proceso penal peruano

Sin embargo, dadas las circunstancias, es evidente que era necesario tener tanto los audios del juez de la investigacin preparatoria como de la Sala de Apelaciones, los cuales sin necesidad de la observancia del trmite del artculo 430.5 del CPP, debieron ser solicitados. Por otro lado, si deban subsanarse las actas, ello se hubiera efectuado pese a nuestros reparos sin mayor trmite, solicitando a los rganos respectivos su subsanacin. En esencia, era innecesaria una resolucin con visos de casacin especialmente, por los efectos de esta y lo que se ordena en la parte final de aquella. Por lo dems, a nuestro criterio, no tiene tal calidad, ya que los vicios advertidos son mayormente administrativos y no referidos al objeto que tiene la casacin en nuestro sistema procesal penal. Esto es muy importante sobre todo para entender los cuestionamientos a los efectos y alcances de esta resolucin de la Corte Suprema fundamentalmente si es vinculante o no, aun cuando algunos magistrados hayan opinado que la resolucin aludida no se encuentra dentro de los parmetros del artculo 433.3 del CPP.

2. Las resoluciones judiciales y la exigencia constitucional

Debemos precisar que si bien la Constitucin seala en su artculo 139 inciso 5 como garanta de la administracin de justicia, la motivacin escrita de las resoluciones judiciales, no es menos cierto que la Constitucin de 1993 se dio en un entorno social que no contemplaba a la oralidad en el proceso como un tema prioritario, y tampoco los adelantos tecnolgicos de esos aos lo permitan, situacin que en la actualidad ha variado. En el Cdigo de Procedimientos Penales tenamos el denominado juicio oral y pblico, sin embargo, en muchos casos la justicia que se administraba era la justicia del expediente, donde se privilegiaban los actuados de la etapa de instruccin y muchas veces el juicio no era otra cosa que la mencin de declaraciones y documentos que ya figuraban en el expediente, y la sentencia que generalmente se dictaba en otra sesin era elaborada fuera de audiencia. Como lo venimos precisando, en el esquema procesal moderno la oralidad es vital no solo por el carcter del debate, sino porque contribuye a la transparencia del proceso, que se logra cuando de manera espontnea el juez pronuncia su decisin, sin estar sometido a ataduras mecnicas; por ello, el inciso 5 del artculo 139 antes citado merece una nueva lectura a la luz de
89

Juicio oral

los tiempos porque no se han dado los cambios constitucionales respectivos, segn la cual el medio ms fidedigno para garantizar una resolucin no es el papel escrito, sino el video y el audio en ese orden; as lo han entendido los operadores judiciales de los distritos judiciales donde se viene aplicando la reforma. Por lo tanto, lo que se busca en el fondo es la menor utilizacin del soporte escrito, incluso para las resoluciones importantes (aun para las sentencias) porque la administracin de justicia dicha de boca del juez en forma directa, no retocada como muchas veces ocurre con el soporte papel genera confianza en la sociedad; ms an, el justiciable entiende con un lenguaje sencillo y prctico, que muchas veces no puede ser transcrito, cules son los motivos del juez para dictar un determinado fallo, de esta manera quien es sentenciado sabe de primera mano, sin consultar a un experto, por qu es condenado. Al contrario, no colabora con una justicia ms transparente insistir que las resoluciones judiciales sean inscritas, aun cuando la referida norma constitucional lo seale expresamente.

3. Por qu es perjudicial para el proceso la transcripcin ntegra de la sentencia o resolucin final en el acta?
La Corte Suprema seal[32]en la resolucin analizada para lo que nos ocupa en este anlisis que: Las actas levantadas con ocasin de la audiencia de control de acusacin por el juez de investigacin preparatoria y por el colegiado en el marco de la audiencia de apelacin, no contienen el ntegro de las decisiones; esto es, que no aparecen copiadas la parte expositiva, considerativa y decisoria. Para entender ello, y establecer si podra causar perjuicio, pongmonos en el supuesto de que no existiera la referencia a la motivacin escrita de las

[32] Habra que resaltar que la discusin entre oralidad versus escritura y registro de actos procesales, no solo ha ocurrido en nuestro pas. Sirva como ejemplo el fallo en el caso Leiva, en el que la Cmara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires - Argentina (Causa N 28506-01-CC/2007), al defender el mtodo escrito seala que: () En el precedente de esta Sala Zenteno (Causa N 30686-00CC/2006, 12/04/07), hemos afirmado que las grabaciones de los juicios o las audiencias como la de autos, deben ser entendidas como un complemento de las actas, pero no como un sustituto de aquellas, por lo que deben contener las partes esenciales de los actos procesales que se desarrollan en la audiencia (). Se aducen razones de () gravedad y la importancia de la cuestin (), empero se olvida que el soporte magntico, incluso, es superior al formato escrito y puede ser perfectamente escuchado por las partes.

90

La oralidad y su aplicacin en el proceso penal peruano

resoluciones judiciales en la Constitucin. Cul sera el perjuicio de que las resoluciones se dicten oralmente con registro en audio y solo la parte resolutiva corra consignada en el acta? Veamos: a) El registro de audio es ms fidedigno que el acta. Las consideraciones del juez decisor aparecen por este medio ms ntidas y sirven incluso al rgano de revisin para entender el sustento de la resolucin. Con ello tambin se genera confianza en la comunidad jurdica sobre lo decidido por el juez. b) El juez puede expresar de manera espontnea sus ideas. No hay una obligacin de acomodar las palabras para que la sentencia, que va a tener un formato escrito en su integridad, sea entendible. Esto es muy importante, pues la redaccin de la sentencia para el formato de papel que incluye el acta debe ser acomodada para ser entendible para quien, por ejemplo, no asisti a audiencia, perdindose la inmediatez de las resoluciones. Por otra parte, con la transcripcin total, el juez necesita mayor tiempo para elaborar su sentencia que va a adaptar al formato papel, alargando el tiempo de las audiencias, lo que no solo perjudica la gestin judicial, sino que genera desconfianza en el justiciable. La sentencia dictada oralmente tambin evita malas prcticas, pues es comn observar que el juez efecta un receso para dictar sentencia y, en muchos casos, abandona la sala de audiencias para redactarla, lo que genera desconfianza en la comunidad jurdica.

c) Menor gasto de papel y horas-hombre. Por el contrario, la transcripcin ntegra obliga a gastar mayor cantidad de papel, horas-hombre (personal especializado en digitacin y mecanografa, ausente en la mayora de distritos judiciales, especialmente en los lugares alejados), equipos logsticos, etc. d) Se cumple con todos los aspectos de la motivacin de las resoluciones, esto es, con los fundamentos de hecho y de Derecho que sustentan una decisin, puesto que el juez oralmente puede satisfacerlos. Incluso, la obligacin de transcribir ntegramente los fundamentos obliga a los jueces a tener considerandos preestablecidos, a fin de evitar la prdida de tiempo, perdindose as valores esenciales del nuevo modelo procesal, que son la inmediacin y la oralidad.

91

Juicio oral

e) No se vulnera el artculo 123.1 del CPP. Si bien se establece una formalidad (exposicin de hechos debatidos, anlisis de prueba actuada, determinacin de la ley aplicable y decisin), no se estipula que obligatoriamente la sentencia o auto definitivo deban ser escritos e incluidos totalmente en el acta; es necesario eso s concordar la norma especializada con la Carta Magna que, como reiteramos, requiere de una nueva lectura. No olvidemos que el Tribunal Constitucional acepta el soporte magntico para las sentencias; as lo seala, por ejemplo, en la sentencia dictada en el Exp. N 2937-2009-PHC/TC-La Libertad. f ) Se procura la bsqueda de nuevas prcticas acordes con la modernidad del proceso. En efecto, en el juicio oral del Cdigo de Procedimientos Penales se sealaba que el secretario deba extender un acta donde conste con precisin todo lo ocurrido en audiencia (artculo 213) e, inclusive, esta acta era leda (artculo 291). Esto ltimo en la prctica no ocurra, pues la redaccin del acta era tediosa, aun con mecanismos modernos, con la consiguiente demora y gasto innecesario de horas-hombre (en muchos casos, la audiencia era suspendida por falta del acta, que en ocasiones era muy extensa), ya que, como repetimos, la justicia era la del expediente, situacin que no favoreca al proceso. Por ello, buscar que las actas solo contengan una sntesis de lo actuado es un gran paso en la bsqueda de la celeridad procesal; y cuando hablamos de sntesis, estamos refirindonos a todo lo actuado, incluso a las sentencias.

g) No se vulnera el inciso veinte del artculo 139 de la Constitucin. Cualquier persona puede asistir a la audiencia y la publicidad es uno de los pilares del proceso penal, de modo que no se afecta ningn derecho de la colectividad, que ms bien puede escuchar en forma directa del juez los motivos por los cuales toma una decisin e, inclusive, criticarlos, lo que no ocurre con la forma escrita, en que muchas veces por errores mecanogrficos o el sentido de las palabras la sentencia no logra ser entendida cabalmente. Ahora bien, el ciudadano comn, comprende mejor un fallo judicial cuando lo escucha en forma oral y con frases entendibles o cuando lee un papel? Es evidente que el comn de las personas no conoce de temas jurdicos, por lo que un pronunciamiento oral les permite entender con mayor facilidad el fallo judicial.

92

La oralidad y su aplicacin en el proceso penal peruano

h) La resolucin dictada oralmente no impide el acceso a la crtica jurdica y social de las decisiones judiciales. Es hora ya de que se reemplace la lectura del papel por el formato oral y de que no exista restriccin alguna para que alguien, previa identificacin, pueda acceder a los registros de audio y ejercer perfectamente su derecho a la crtica de las decisiones judiciales. En conclusin, no representa perjuicio alguno para el proceso ni para la adecuada motivacin de las resoluciones judiciales el que el soporte de estas sea magntico. Antes bien, las ventajas sobre el documento escrito son enormes e, incluso, abona a un menor uso de papel y tinta, contribuyendo al cuidado de nuestro hbitat.

4. Soluciones al problema presentado con motivo de la casacin N 612009-La Libertad 4.1. Transitorias
a) Interpretacin amplia del artculo 120.2 del CPP. Este precepto seala: () 2. El acta debe ser fechada con indicacin del lugar, ao, mes, da y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relacin sucinta o integral segn el caso de los actos realizados. Se debe hacer constar en el acta el cumplimiento de las disposiciones especiales previstas para las actuaciones que as lo requieran (). La expresin actos tiene relacin con la secuencia de la audiencia. Ello no significa que la denominada relacin sucinta o integral reproduzca totalmente lo escuchado en audiencia. En el caso de las sentencias y autos definitivos debe permitirse la transcripcin total solo de los considerandos que sustentan la imposicin de la pena o de las penas que limiten la libertad ambulatoria, y en el caso de otros autos los principales fundamentos de lo decidido. En los dems casos, el acta solo debe contener un resumen de lo que es materia de pronunciamiento. As, propugnamos la oralidad en los actos procesales pues, como reitero, el soporte magntico es superior al escrito. b) Hacer entender a los operadores del Derecho que el Cdigo busca la oralidad y no la escritura (campaa de sensibilizacin). Esto es necesario si se desea que el moderno esquema procesal que an se encuentra en estado incipiente sea aceptado por quienes se encuentran dentro de su radio de accin.

93

Juicio oral

c) Realizacin de un Pleno Nacional con intervencin de los jueces supremos, jueces superiores y jueces penales para analizar, entre otros aspectos, las ventajas y desventajas de la oralidad en el proceso penal moderno. d) Realizar un pleno casatorio para adoptar acuerdos vinculantes sobre el tema.

4.2. De ndole legislativa

Se requiere de la modificacin legislativa del artculo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica, que debe tener el siguiente texto: La motivacin de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan

Para ello, el Poder Judicial debe propiciar una reforma constitucional en el afn de que el modelo procesal cuyos resultados los venimos apreciando en muchos distritos judiciales del pas se traduzca en una reforma constitucional. Incluso, la propuesta de reforma debe ir acompaada de un acuerdo del Congreso Nacional de magistrados que se celebra cada ao.

V. OPTIMIZANDO LA ORALIDAD 1. Es necesario capacitar en oralidad?

A la luz de las experiencias detalladas, resulta necesaria una capacitacin en la oralidad. Es necesario que los operadores jurdicos en nuestro pas (entindase abogados, jueces, fiscales y defensores pblicos) entiendan que la cultura del expediente ya no tiene cabida en un sistema procesal penal moderno (lo que importa, en pocas palabras, que especialmente quienes tienen capacidad de decisin se acostumbren a resolver sin vista de expedientes), puesto que la oralidad implica una transmisin directa de informacin al juez en audiencia, posibilitando el debate de cualquier cuestin relevante para el proceso. Una adecuada capacitacin importa no solo afinar las capacidades de quienes ya vienen operando en el proceso, sino de todos aquellos que de una u
94

La oralidad y su aplicacin en el proceso penal peruano

otra manera estarn inmersos en el sistema por ello, es necesario capacitar a los estudiantes universitarios en este aspecto. Debe entenderse que la oralidad es un mtodo de trabajo. Creo que una capacitacin constante, especialmente en los distritos judiciales donde an no se encuentra vigente el CPP, resulta necesaria, pero tambin la introduccin en las facultades de Derecho del curso de litigacin oral con el carcter de obligatorio. Sin embargo, tambin debe propenderse a que esta capacitacin, que bsicamente puede iniciarse en universidades, luego sea segmentada por grupos (v. gr. fiscales, jueces) conforme a su labor y rol dentro del esquema procesal. Asimismo, la capacitacin debe tomar en cuenta las etapas del proceso, pues, como ya hemos indicado, las audiencias de las etapas previas al juicio tienen una tnica distinta a la del juicio mismo. Como lo seala Leticia Lorenzo[33], la capacitacin en oralidad aporta beneficios sustanciales al sistema de administracin de justicia: genera estndares de calidad en la actuacin de los operadores jurisdiccionales, detecta cuellos de botella y promueve el impulso de prcticas para superarlos, identifica las necesidades de cambio normativo y posibilita un espacio de discusin alterno al desarrollo laboral de los intervinientes en el sistema. No es una solucin a todos los problemas que implica la implementacin de un sistema procesal penal moderno, pero contribuye decisivamente a mejorar destrezas y llevarlo adelante con mayor eficacia y celeridad.

2. Necesidad de implementar adecuadamente la oralidad en los procesos por faltas

El CPP contempla el proceso por faltas en el Libro V Seccin VII. Una simple lectura de dichos preceptos nos permite apreciar que el juicio, que consta de una nica audiencia, tiene a la oralidad como elemento fundamental en la totalidad de sus secuencias. Sin embargo, la implementacin del modelo ha tropezado con la poca o nula atencin que se han prestado a los procesos por faltas en dos aspectos fundamentales: a) la implementacin del sistema de audio, y b) la capacitacin de los actores del proceso.

[33] Ver: LORENZO, Leticia. Capacitacin en oralidad. Desafos y lmites para la mejora en la gestin del sistema. En: Seleccin de Lecturas. Instituto de Ciencia Procesal, Lima, pp. 9-15.

95

Juicio oral

No se debe perder de vista que la primera impresin de la ciudadana respecto al sistema de justicia penal son los procesos por faltas infracciones menores que se juzgan en los distritos y localidades, teniendo en cuenta lo sealado en los artculos 26.4 y 26.5 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Por otro lado, el proceso por faltas, tal y como est estructurado en el CPP, adolece de muchos defectos, esencialmente, porque no existe participacin alguna del Ministerio Pblico, lo que impide al Estado ejercer cabalmente su funcin acusadora, dado que las faltas tal y como lo concibe nuestra legislacin no son otra cosa que delitos en miniatura[34]. Es incomprensible que siendo el proceso eminentemente oral no se haya implementado un sistema de audio para las actuaciones en este tipo de procesos, que a la larga representara un enorme ahorro econmico, sobre todo en la capital de la Repblica, donde la delincuencia de bagatela (v. gr. hurtos menores) ha sentado sus races. Resulta necesario, adems de la capacitacin sostenida de los jueces de paz, no solo aplicar la oralidad, sino hacerla efectiva con un sistema de registro adecuado, puesto que continuar utilizando el soporte escrito para actuaciones que son eminentemente orales, representa un excesivo costo econmico.

3. El papel de la prensa y la oralidad

El papel de la prensa con el nuevo modelo procesal ha adquirido mayor importancia, compatibilizndose con el papel fiscalizador de la prensa. La publicidad de las actuaciones judiciales, especialmente en las audiencias previas al juicio, permite a la ciudadana conocer de primera mano las decisiones judiciales sobre temas que en muchos casos son de gran inters. Por ende, se impone el establecimiento de nuevas relaciones entre la prensa y los operadores del sistema, de manera tal que la informacin no solo sea fluida, sino tambin objetiva. Se ha observado en muchos casos que la informacin que se traslada al pblico no es la mejor, originando que se genere opinin contraria al sistema judicial.

[34] Esta deficiencia se nota claramente, por ejemplo, en los casos de violencia familiar, donde las faltas contra la persona no tiene parte acusadora vlida, tal como lo ha resaltado la Defensora del Pueblo en el Informe contenido en la Resolucin Defensorial N 0053-2006/DP.

96

La oralidad y su aplicacin en el proceso penal peruano

La denuncia periodstica no debe reemplazar la resolucin judicial, pues puede generar presin social. Debe considerarse que los jueces resuelven en el sistema oral con lo que se expone en el debate precisamente para ello se garantiza los derechos del imputado y no sobre la base de suposiciones o apreciaciones particulares. El cambio del sistema del expediente a la oralidad radica en ello, siendo menester que la prensa entienda que, aun cuando la noticia criminal puede representar un tremendo escndalo o el delito ser muy reprobable, la labor del juez y por ello la necesidad de explicar las decisiones de manera adecuada y entendible en forma oral consiste en adoptar una decisin ajustada a Derecho, y no a una corriente de opinin. Por ello, se requiere de transparencia en la actuacin de los jueces y de objetividad en la labor de la prensa. En la medida que la prensa entienda ello y los jueces empleen los mecanismos ms adecuados para hacer conocer sus decisiones la oralidad y la publicidad contribuyen en gran medida a ello mayor xito se lograr en la mejora de la percepcin que la ciudadana tiene del sistema judicial.

VI. CONCLUSIONES
1. Hacer referencia a la oralidad en el proceso penal moderno, es referirse a su esencia. No existe sistema procesal moderno salvo aquellos no adaptados a la modernidad o que consideren a la escritura un ritual que no tenga a la oralidad como uno de sus pilares. La oralidad es una herramienta decisiva en el proceso, cuyo derrotero est signado por el sistema de audiencias, donde, con intervencin activa de las partes, se resuelven los conflictos penales. Por tal razn, es imprescindible una capacitacin adecuada de los actores del sistema (como se ha detallado en lneas precedentes). 2. Por otra parte, si bien rige el principio de la motivacin de las resoluciones judiciales, nada impide que estas puedan ser dictadas de manera oral y queden registradas en audio. No debemos olvidar que en tiempos modernos el registro de mayor fidelidad lo provee el video aunque es muy costoso, luego el audio y finalmente el documento escrito. Este ltimo, adems, origina un mayor gasto econmico (como horas-hombre, contaminacin, v. gr. uso de papel, tinta, energa elctrica, impresoras, etc.). De ah que redactar el tenor ntegro de la resolucin no resulta eficiente ni til en un proceso de reforma, que no puede estancarse bajo el pretexto de la motivacin escrita de las resoluciones judiciales.
97

Juicio oral

Sumado a ello, se advierte que dictar el ntegro de la resolucin escrita no es lo mismo que expresarla espontneamente. En aquel caso se pierde la ilacin que todo magistrado debe tener al estructurar sus sentencias.

3. Lo que en el fondo se busca con el nuevo modelo procesal penal es apuntar hacia la oralidad, al menor uso del papel y de la escritura, y a que el justiciable entienda del propio juez el sentido del fallo, lo que no se logra cuando este aun cuando ya tenga en la mente su decisin se toma un tiempo para dictar una resolucin por escrito. No es lo mismo dictar oralmente una sentencia que redactarla, aun cuando signifiquen lo mismo y traten el mismo asunto. Ciertas palabras no encajan en la forma escrita pero pueden ser entendidas cuando son habladas, sobre todo por el nfasis que se pone al dictar una resolucin oralmente. 4. Se requiere una nueva interpretacin ms dinmica de la Constitucin Poltica actual, as como su modificacin, a fin de consagrar a la oralidad como principio constitucional. La exigencia de que conste en el acta el tenor ntegro de las sentencias ocasiona un mayor costo al proceso. Por ello, es saludable extender la oralidad, incluso, a los procesos por faltas, que en la capital de la Repblica ocupan un buen porcentaje de la carga procesal. La reforma procesal penal en el Per ingresa a una etapa crucial, especialmente cuando se advierte que por cuestiones econmicas se pretende paralizar la entrada en vigencia del CPP en diversos distritos judiciales. El norte de las reformas procesales en Amrica Latina es apuntar hacia la oralidad en todos los aspectos. En nuestro pas, es hora de definiciones. Si no miramos al proceso penal bajo el prisma de la oralidad y de la menor reduccin de la escritura, no enfrentaremos adecuadamente los desafos del presente siglo. Debe entenderse que la audiencia con la oralidad como fortaleza del proceso penal moderno es el escenario natural de la resolucin de los conflictos e incidencias, en un proceso penal donde se imponen cambios que la ciudadana evaluar y que dependen mucho de la labor del Poder Judicial.

98

La cesura del juicio oral: Est prevista en el Cdigo Procesal Penal de 2004?
Carlos Zoe VSQUEZ GANOZA[*]

Sumario

I. Introduccin. II. Importacin de instituciones de un sistema a otro. III. Fundamentos a favor de un juicio bifsico o cesura del juicio oral. IV. Problemas que genera la implementacin de la cesura del juicio oral. V. Toma de posicin. VI. Est contemplada la cesura en el Cdigo Procesal Penal de 2004? VII. Conclusiones.

El presente artculo pretende dar algunas consideraciones doctrinarias sobre la institucin de la cesura del juicio penal, mostrando su necesidad, los problemas que ella puede generar, as como la forma en la que podra realizarse una adecuada prctica en el marco de la normativa nacional, dando respuestas a las interrogantes o discusiones antes planteadas.

I. INTRODUCCIN
La cesura del juicio oral ha sido una caracterstica del sistema anglosajn, ntimamente ligada, por lo tanto, al sistema del common law[1] y, sobre todo, a un sistema acusatorio[2]. Su establecimiento divide el juicio penal en dos

[*] [1] [2]

Abogado, con estudios de Maestra en Derecho Penal por la Universidad Privada Antenor Orrego. Miembro de la Secretara Tcnica de la Comisin Especial de Implementacin del Cdigo Procesal Penal - Ministerio de Justicia. As FIERRO-MNDEZ, Heliodoro. Sistema procesal penal de EE.UU. Ibez, Bogot, 2006, p. 62. Vase MAIER, Julio. Derecho procesal penal, Tomo I. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 264 y ss.

101

Juicio oral

etapas: la primera, a cargo de un jurado, conformado por funcionarios no profesionales y eventuales, pero bajo la direccin de un juez, en la que se debate la culpabilidad del procesado; la segunda, que depende de aquella, donde se debate la determinacin judicial de la pena, en presencia nica del funcionario profesional y permanente: el juez. En la actualidad, se discute si la inexistencia de un juicio bifsico determina el quiebre de la estructura bsica del sistema acusatorio y, por ende, lo convierte en uno inquisitivo. Asimismo, en el Distrito Judicial de La Libertad, se discute si el Cdigo Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004) contiene dicha figura o si, por el contrario, el legislador ha preestablecido un juicio oral monofsico. De ser as, la cuestin radica en la forma en la que dicha institucin debe incorporarse a la normativa vigente.

II. IMPORTACIN DE INSTITUCIONES DE UN SISTEMA A OTRO

Se sabe que a partir de la dcada de los aos ochenta, Latinoamrica ha experimentado un espiral de reformas procesales[3], cuyo objetivo ha sido reemplazar el viejo sistema inquisitivo imperante por ms de quinientos aos[4] por uno de corte acusatorio. La cultura arraigada en los sistemas que siguieron al civil law de Europa Continental como el nuestro se ha visto confrontada con la nueva forma de administrar justicia trada con el sistema acusatorio clsico del common law, configurando el comportamiento de los actores del sistema receptor. Dicho comportamiento ha sido catalogado como la sociologa de la reforma judicial[5], y est determinado en tres niveles: a) Primer nivel Se trata del rechazo total a la nueva institucin o modelo que se ha importado al sistema preexistente. Su conocimiento o desconocimiento configura para los actores del sistema receptor, en algunos casos, un quiebre en su propia cultura jurdica o, en la mayora de estos, un quiebre al statu quo de sus propios intereses. En tal sentido, la penetracin

[3] [4] [5]

Al respecto, vase STRUENSEE, Eberhard y MAIER, Julio B. Introduccin. En: Las reformas procesales penales en Amrica Latina. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 17 y ss. Frase clebre expresada por Alberto Bovino en Problemas del derecho procesal contemporneo. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 3. LANGER, Mximo. La dicotoma acusatorio - inquisitivo y la importacin de mecanismos procesales de la tradicin jurdica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado. En: El procedimiento abreviado. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 125.

102

La cesura del juicio oral

de dicho sistema o institucin importada transforma su inconsciente colectivo jurdico, determinando en ellos un rechazo total. Ejemplo de esto son los gobiernos autoritarios, en los que el poder es detentado por una sola persona con manifiesto menosprecio por el sistema acusatorio, el cual requiere como uno de sus elementos, a la divisin de funciones. Ese rechazo ha sido histrico[6]. En otros casos, como sucedi en Italia con la entrada en vigencia del sistema acusatorio de 1988, el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad del patteggiamiento (justicia penal negociada), argumentando que la determinacin judicial de la pena es una funcin jurisdiccional que no puede ser dejada a las partes[7]. Para vincular los ejemplos a nuestra experiencia procesal, puede tenerse en cuenta el rechazo de la acusacin directa realizado por el Tribunal de Apelaciones de La Libertad, al considerarlo un proceso no determinado por la ley, confundindolo con el proceso inmediato[8]; el rechazo a la determinacin de la complejidad del proceso por disposicin unilateral del fiscal, exigindose, pese a que la normativa seala lo contrario, que ello sea solicitado al juez[9]; o, algo frecuentemente repetido en distintos distritos judiciales: que el juez de juzgamiento o la sala de apelaciones recurra a la informacin contenida en la carpeta fiscal referida a las investigaciones realizadas con anterioridad al juicio oral[10]. b) Segundo nivel Aqu, la cultura arraigada sigue jugando un importante papel ya no para rechazar al nuevo sistema o institucin importada sino para adecuarlo a la vieja prctica o cultura inquisitiva. Un ejemplo de lo que aqu

MAIER, Julio. Derecho procesal Ob. cit., p. 264 y ss. Vase GUERRERO PERALTA, Oscar Julin. Procedimiento acusatorio y terminacin anticipada del proceso penal. Gustavo Ibez, Bogot, 1998, p. 133. [8] VSQUEZ GANOZA, Carlos Zoe. Acusacin directa vs. proceso inmediato. En: Dilogo con la jurisprudencia, N116, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2008, p. 261 y ss. [9] De esta posicin TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y buenas prcticas en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Tomo I. Reforma, Lima, 2010, p. 280. El autor en mencin ha variado su posicin inicial plasmada en el Acuerdo Plenario N07-2009, manifestando ahora que la determinacin de la complejidad de la investigacin le corresponde al juez. En contra de dicha opinin, VSQUEZ GANOZA, Carlos Zoe y CASTAEDA FERRADAS, Carlos Roberto. El proceso complejo en el Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Dilogo con la jurisprudencia. N129, Gaceta Jurdica, junio de 2009, p. 233 y ss. [10] Este rechazo a la no contaminacin no ha sido exclusivo en esta parte del continente: Baste mencionar el ejemplo del Cdigo de Procedimiento Penal de Italia, por el cual se restringe al juez de juzgamiento tomar conocimiento previo del expediente fiscal antes descrito, lo que determin el rechazo de estos ltimos a esa prohibicin, logrndose establecer, con el tiempo, el aumento del nmero de situaciones en las cuales el expediente de la investigacin del fiscal poda leerse con fines probatorios en el juicio. Ver el genial trabajo de MIRJAN DAMASKA. Aspectos globales de la reforma del proceso penal. Jurdica de Colombia, 2009, p. 23.

[6] [7]

103

Juicio oral

se expone puede encontrarse en la cuestionada Casacin N61-2009La Libertad[11], a travs de la cual la Corte Suprema orden la transcripcin de la decisin oral del juez en las actas de audiencia, con lo cual supuso que la regla en el CPP de 2004 era la escrituralidad y la oralidad solo una excepcin. Bajo este eufemismo se esconde el antiguo control vertical[12] clsico del sistema inquisitivo[13]. Asimismo, puede observarse la transformacin que ltimamente ha sufrido el tratamiento de la acusacin directa, para la cual se exige previamente la formalizacin de la investigacin preparatoria[14], bajo el argumento de un mayor control de las disposiciones fiscales que evite la vulneracin de los derechos fundamentales del procesado. c) Tercer nivel Finalmente, en este nivel el sistema o la institucin importada se aplica tal como se le conoce, esto es, sin rechazo ni modificacin alguna por parte de los actores del sistema. Un ejemplo de esto es, a mi juicio, que los actores vengan interiorizando que el nuevo sistema parte de un elemento estructural histrico: el principio acusatorio, donde las funciones de acusamiento y juzgamiento est repartida en distintas personas.

III. FUNDAMENTOS A FAVOR DE UN JUICIO BIFSICO O DE LA CESURA DEL JUICIO ORAL

a) La necesidad de la participacin ciudadana en la administracin de justicia A favor de la cesura del juicio se argumenta la necesidad de distribuir el poder poltico o la organizacin judicial, procurando la participacin de los ciudadanos en la administracin de justicia[15]. Dicha participacin

[11] Disponible en: <http://www.pj.gob.pe/imagen/documentos/..%5C..%5CCorteSuprema%5CSalasSupremas%5C SPP%5Cdocumentos%5CCS_SPP_EXPEDIENTE_061-2009_LL_050310.pdf>. [12] Para mayor informacin vase DUCE, Mauricio y RIEGO R, Cristian. Proceso penal. Jurdica de Chile, Santiago, 2007, p. 503 y ss. [13] Me remito al trabajo de BURGOS MARIOS, Vctor. La casacin N61-2009-La Libertad y una tentativa de contrarreforma en el proceso penal peruano. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 9, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2010, p. 36 y ss. [14] De esta opinin, TABOADA PILCO, Giammpol. La acusacin directa o por salto en el Cdigo procesal penal de 2004. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 11, Gaceta Jurdica, lima, mayo de 2010, p. 272 y ss. [15] Vase MAIER, Julio B. Derecho Procesal Ob. cit., p. 787; la misma opinin aparece de la exposicin de motivos del Proyecto Huanchaco: 2.1.6. Participacin ciudadana: Sobre la base de un proceso legitimado y

104

La cesura del juicio oral

constituye, en la primera etapa del juicio bifsico, un freno poltico[16] frente a cualquier arbitrariedad por parte de los funcionarios pblicos permanentes (fiscales o jueces) en la aplicacin de la coaccin estatal[17]. Esa intervencin se puede realizar de dos formas: la primera es la creacin de jurados no profesionales y ocasionales (v. gr. EE.UU. o Inglaterra), la otra, una mezcla de estos con funcionarios profesionales (jurado escabinado como en Alemania, Francia o Italia). Si esto es as, al ser los ciudadanos que participan en esta primera etapa del debate legos en derecho, solo pueden discutirse hechos pero no el derecho[18]. b) La retribucin por el hecho y la necesidad del estudio de la personalidad del autor para la individualizacin de la reaccin penal Esta parte de la doctrina no descarta la necesidad de la participacin ciudadana, pero seala que esto no es el fundamento principal de un juicio bifsico. Por el contrario, manifiesta que el fin principal es que el juicio oral no se convierta en la aplicacin de un Derecho Penal de autor, al discutirse en un solo estadio tanto la culpabilidad como la personalidad del procesado[19]. Esto tiene la siguiente explicacin: la culpabilidad del procesado solo debe basarse en su responsabilidad por el hecho objeto de investigacin (Derecho Penal de acto) y no en los antecedentes o vida privada del procesado (Derecho Penal de autor). Por el contrario, la personalidad del procesado solo puede servir, una vez determinada su responsabilidad penal, para el debate sobre la individualizacin de la pena.

[16] [17] [18]

[19]

de operadores penales confiables, consideramos necesario incorporar a la sociedad civil al sistema de justicia en forma ms concreta, mediante su participacin directa en los jurados escabinos. El jurado escabino es un jurado mixto, compuesto por jueces profesionales y jueces legos; estos son elegidos entre los ciudadanos ms respetados y que gocen de credibilidad, quienes intervienen en el juicio teniendo por finalidad fijar los hechos del caso, mientras que los jueces profesionales, sern los encargados de aplicar el derecho al caso concreto. Consideramos necesario introducir el debate de la participacin ciudadana en los jurados escabinos, para ir formando conciencia y el cambio de cultura hacia el jurado pleno. Cuando se consolide la participacin ciudadana en el sistema de justicia penal, podremos afirmar que estamos ante un modelo procesal confiable y legitimado socialmente. MAIER, Julio B. Derecho Procesal Ob. cit., p. 788. NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 451. FIERRO-MNDEZ, Ob. cit., p. 62, seala que: Snchez Viamonte, cuenta Matas Bailone, indica que el sistema de juicio por jurado consiste en someter al veredicto de un cuerpo de carcter popular, la culpa y la responsabilidad de los procesados por delitos, de manera que cada miembro de ese cuerpo se determine de acuerdo con su ciencia y conciencia a ese respeto, pronuncindose sobre los hechos y la imputabilidad resultante, no aplicando el derecho, el que solo es realizado por un juez tcnico. De esta posicin es MAIER, Julio B. La cesura del juicio penal. En: Antologa del proceso penal contemporneo. Palestra, Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Privada Antenor Orrego, Lima, 2008, p. 367 y ss.

105

Juicio oral

c) Mejor adecuacin de la sancin a los fines de la pena La cesura del juicio determinara un mayor acercamiento a las teoras relativas de la pena, lo que, por el contrario, no ocurrira con un juicio monofsico en el que tanto la culpabilidad como la personalidad del autor se discuten en un mismo estadio, pues esto tiene relacin con las teoras absolutas, que sostienen la mera retribucin por el acto[20]. Si esto es as, el juicio bifsico se condira con los fines de resocializacin, prevencin general positiva, las teoras fundadas en la peligrosidad del autor o, incluso, con quienes propugnan la abolicin de la pena y su remplazo por medidas alternativas. En efecto, si se divide el juicio, para que el debate sobre la pena se haga en un segundo momento, resulta obvio que una investigacin detallada de aquello que permita realizar una correcta individualizacin de la sancin ser siempre bienvenida o, en su defecto, los defensores abolicionistas podran proponer formas alternativas de solucin del conflicto (v. gr. que la vctima pueda discutir la reparacin o compensacin que considere adecuada)[21]. d) Desde la perspectiva de los principios bsicos garantistas La cesura del juicio cumple con los principios bsicos y garantistas de un debido proceso, en especial con la presuncin de inocencia[22], puesto que adelantar a una primera fase el debate sobre el hecho, donde no se tome en cuenta la personalidad del autor, no solo es respetuoso de aquellos sino adems con el de mnima lesividad del proceso penal[23]. Solo as, cuando no se consideran los antecedentes personales o ntimos del procesado para la determinacin de su responsabi[20] Ibdem, p. 372. Solo quienes defienden una teora absoluta de la pena quia peccatum est concibindola como expiacin o retribucin pura por el acto, parecen excluidos para sostener consecuentemente la posibilidad o necesidad de la divisin del juicio penal (). [21] Por todos BERTONI, Eduardo Andrs. La cesura del juicio penal. En: Determinacin judicial de la pena. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 113 y ss. [22] MAGARIOS, Mario. Hacia un criterio para la determinacin judicial de la pena. En: Determinacin judicial de la pena. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 82. Tanto el principio de inocencia como el de mnima lesividad del proceso penal se veran seriamente afectados si antes de haberse constatado la existencia de delito se decidiese sobre la determinacin de la pena, pues los criterios a utilizar aqu, como ya se ha dicho, son criterios allegados al autor, que obligan a inmiscuirse con la vida del imputado, con sus problemas de personalidad, etc. y, por lo tanto, su esclarecimiento deber excluirse cuando no aparezca necesario para la resolucin penal, no solo por motivos de economa procesal sino, ante todo, por respeto a la dignidad de la persona. [23] As BUSTOS RAMREZ, Juan. Medicin de la pena y proceso penal. En: Hacia una nueva justicia penal. Presidencia de la Nacin, Buenos Aires, 1989, pp. 329 y 330: En efecto, como hemos visto, la determinacin de la pena obliga a inmiscuirse con la vida del imputado, con las situaciones sociales que lo rodean, con sus problemas de personalidad o enfrentamiento de situaciones, etc. Ello, evidentemente, no puede decidirse antes de haber constatado la existencia de un delito o injusto.

106

La cesura del juicio oral

lidad, dejndolos para un ulterior debate, se deja inclume el principio de inocencia, puesto que aqu no se le juzga por su pasado o su apariencia, sino por el hecho imputado. Otros de los principios o derechos son la imparcialidad del juez y el derecho de defensa. Solo si se divide el juicio en dos etapas, mantendr el juez su imparcialidad al momento de decidir la culpabilidad del agente respecto al hecho por el cual se ha abierto un juicio, eliminando aqu cualquier referencia a la personalidad del agente y un prejuzgamiento anticipado[24]. Esto, por supuesto, habilita un mbito claro para la defensa y para su adecuada preparacin, pues, en un primer momento, podr rebatirse los hechos, para luego, si se afirma la culpabilidad del imputado, pasar a debatir la pena, no dejndola al arbitrio del juez.

IV. PROBLEMAS QUE GENERA LA IMPLEMENTACIN DE LA CESURA DEL JUICIO ORAL

Aunque pareciera que, tras lo expuesto, la divisin del juicio oral en dos etapas aparece como un tema racional atendible y, sobre todo, necesario, lo cierto es que su establecimiento genera ms de una problemtica que ms all de un carcter instrumental[25] requiere la toma de una posicin correcta para su aplicacin. Dicha problemtica abarca tanto cuestionamientos sustantivos como procesales. a) Cul es el contenido del debate en las etapas del juicio bifsico? El primer problema complejo que trae la divisin del juicio oral en dos etapas, es la posicin que puede adoptarse en cuanto al contenido de lo que en ellas se debata. Pareciera que la respuesta ya se dio cuando se dijo que en la primera etapa, el objeto del estudio es la culpabilidad o responsabilidad del procesado, dejando para la segunda, su personalidad y su relevancia para la determinacin de la pena. Sin embargo, esto no pasa de ser un concepto amplio, debido a lo cual es necesario disgregarlo para su mejor desarrollo. Un sector de la doctrina seala que el objeto de la primera etapa es el estudio de la tipicidad y la antijuridicidad (el injusto penal), y la culpabilidad y la fijacin de la pena, el objeto de la segunda etapa. Su

[24] De esta opinin, MAGARIOS, Mario. Ob. cit., p. 82. [25] MAIER, Julio B. La cesura. Ob. cit., p. 373.

107

Juicio oral

fundamento es que la culpabilidad, como categora del delito, es la valoracin de la personalidad, mientras que el injusto, la de la conducta. En tal sentido, si durante la primera fase se evaluara la culpabilidad, esto es, un estudio sobre la personalidad del autor, se contravendra la finalidad propia de la cesura[26]. Otro sector se inclina por debatir en la primera fase del juicio, adems del injusto penal, la culpabilidad (teora de la culpabilidad). El fundamento de esto se encuentra en la necesidad de fundar la condena en que el imputado haya podido valorar el hecho y obrar conforme a esa comprensin, lo que constituye una verdadera limitacin al poder penal del Estado[27]. Por poner un ejemplo, aplicar esta teora hara innecesaria la apertura de la segunda fase del juicio en caso se hubiese configurado un estado de necesidad exculpante en el primer nivel. Sin perjuicio de lo dicho, pareciera que esta teora abarcara mejor a las distintas teoras sobre el elemento subjetivo de la accin, incluyendo a los causalistas con su concepcin de dolo como elemento de la culpabilidad[28]. b) En qu momento debe iniciarse la investigacin sobre las circunstancias con exclusiva relevancia para la pena? As como los hechos que sustentan la culpabilidad deben estar probados (para lo cual, las partes ofrecen los elementos de conviccin necesarios) el siguiente problema a resolver es el referido al momento en el que debe iniciarse la investigacin y ofrecerse la prueba para debatir la pena. Esto no es irrelevante conforme se ver a continuacin al desarrollar las dos posturas existentes al respecto: i) Teora de la investigacin unitaria Establece que la investigacin respecto a los medios de prueba relevantes para la pena debe comenzar paralelamente a la de los hechos que determinan la culpabilidad. De esta forma, se dice, el instituto de la cesura ingresara sin problemas a los modelos procesales de tradicin continental como el nuestro[29].
[26] De esta posicin: KAISER, ZIPFT, HEINZ y ANDENAES. Cfr. MAIER, Julio B. La cesura, Ob. cit., p. 381. De igual manera, BUSTOS RAMREZ, Juan, Ob. cit., p. 332. [27] MAIER, Julio B. La cesura. Ob. cit., p. 382. [28] De esta posicin MAIER, Julio B. La cesura, Ob. cit., p. 382 y ss.; MAGARIOS, Mario. Ob. cit., p. 8; BERTONI, Eduardo Andrs. Ob. cit., p. 117. [29] De esta posicin MAIER, Julio B. La cesura. Ob. cit., p. 385.

108

La cesura del juicio oral

ii) Teora de la averiguacin especfica o bipartita Contraria a la anterior, esta posicin sostiene que debe realizarse una investigacin especfica e independiente al culminarse la etapa en la que se evalu la culpabilidad. En tal sentido, se seala que esto permite un mayor control sobre la intervencin estatal y, en trminos de economa procesal, su supresin frente a una eventual absolucin o sobreseimiento en la primera etapa[30]. c) Qu poder de vinculacin tiene el primer estadio respecto del segundo? Otro de los problemas es determinar los efectos de la primera etapa respecto a la segunda. Explicar mejor esto a travs de las dos posturas esgrimidas en la doctrina: i) La falta de poder vinculante del primer estadio de culpabilidad en la decisin final Segn esta postura, la decisin acerca de la culpabilidad del agente tomada durante el primer estadio del juicio no vincula a la decisin final y, en tal sentido, puede ser revocada en la segunda etapa. Esto tiene mayor relacin con aquellos casos en los que son tribunales distintos los que resuelven ambas etapas, lo que generara la posibilidad de que el juez, en la etapa de la determinacin de la pena, revise lo realizado por el jurado (v. gr. la aparicin en dicha etapa de nueva prueba que haga decaer la culpabilidad). ii) El poder vinculante del fallo de culpabilidad Aqu la decisin sobre la culpabilidad es cosa juzgada y, por lo tanto, inmodificable en el segundo estadio. Se da en juicios penales llevados a cabo por un solo tribunal escabinado o por jueces profesionales que han visto ambas etapas.

[30] De esta posicin BERTONI, Eduardo Andrs, Ob. cit., p. 118: En mi opinin, lo ms aconsejable sera comenzarla a partir del interlocutorio de culpabilidad, es decir, cuando ya se tiene certeza de que el autor es culpable del hecho que se le imputa. Me hago cargo de que esto podra traer inconvenientes relacionados con la prolongacin de los juicios, pero creo que es un problema solucionable a partir de la fijacin de plazos razonables: tal vez una prolongacin del juicio por estas razones traiga aparejado un beneficio considerable para el enjuiciado, ya que la pena que en definitiva se le impondr habr estado suficientemente meditada. De la misma posicin BINDER, Alberto. Iniciacin al proceso penal acusatorio (para auxiliares de la Justicia). Alternativas, Lima, 2002, p. 95.

109

Juicio oral

d) Debe ser un tribunal distinto al que particip en la fase de culpabilidad el que dirija la fase de determinacin de la pena? Parte de la legislacin comparada exige que el tribunal que determine la sancin penal sea distinto al que determin la culpabilidad del procesado en la primera fase. Lo dicho, nada tiene que ver con una eventual contaminacin, pues en ambos casos se debaten cosas distintas y, por ello, se divide el juicio en dos. El fundamento se vincula con la doctrina de la pena- tratamiento, caracterstica de las teoras de prevencin especial de la pena, como la escuela alemana de Liszt, el positivismo criminolgico italiano, el correccionalismo o la escuela de la defensa social, con sus respectivos matices, que inciden en la finalidad de actuar directamente en el autor para disuadirlos de no cometer delitos, de no reincidir procurando su readaptacin a travs del tratamiento de reinsercin a la sociedad. Quienes sostienen esta posicin han incorporado al segundo nivel de la reaccin penal a tribunales integrados por expertos sobre ciencias relativas al comportamiento humano[31] o, en una posicin extrema, le han confiado dicha fase a una comisin de expertos independientes al Poder Judicial, especialmente, a una de otro poder del Estado, como es el caso del Estado de California (EE.UU.) cuyo gobernador, con la aquiescencia del Senado, es quien elige a las personas que conforman dicho tribunal, quienes incluso, una vez sentenciado el procesado, son los que determinan la procedencia de los beneficios penitenciarios[32]. e) Rigen los mismos principios y garantas procesales en ambas etapas? i) Teora absolutista Para esta, al haberse determinado la responsabilidad del procesado en la primera etapa, se tratara ya de un culpable y no de una persona tenida como inocente debido a lo cual no regiran los principios o garantas procesales, pues el letargo innecesario del juicio oral que esto conllevara, constituira una contravencin al fin de la cesura.

[31] Vase MAIER, Julio B. La cesura. Ob. cit., p. 386 y ss. [32] Vase Charles G. Mclary, petitioner v. California Adult Authority, California Department of Corrections.

110

La cesura del juicio oral

ii) Teora relativa Se puede decir que esta teora es eclctica, en tanto afirma que determinados principios, como el de inocencia, ya no pueden volverse a debatir o alegar, pero otros, como el de libertad probatoria, no pueden ser limitados. f) Son las etapas impugnables de modo independiente? Aqu, me limitar a sealar que existe una posicin a favor de la posibilidad de impugnar cada una de las etapas por separado, as como que existe otra que sostiene la impugnabilidad, a travs de un solo recurso, sobre la decisin final. El fundamento de la primera posicin es, como se dijo supra, el carcter de cosa juzgada asignado por algunos a la etapa en la que se evala la culpabilidad. En tal sentido, si no se va a discutir ms sobre ella, es factible entonces que en la segunda etapa se conceda el recurso impugnatorio a quien no se considere culpable (teora de la impugnacin diferida). La segunda posicin refiere que aplicar recursos de manera independiente generara un colapso del sistema, debido a la problemtica relacionada con la cuestin del efecto (suspensivo o no suspensivo) de dicho recurso. En consecuencia, esta ltima posicin limita la impugnacin a la decisin final (teora de la impugnacin unificada). g) La apertura de la segunda etapa es facultativa u obligatoria? De acuerdo con la teora facultativa, la apertura de la segunda etapa puede proceder de dos formas: a solicitud del procesado, cuando es condenado, o por imperio de la ley, esto es, por establecimiento normativo de su obligatoriedad cuando la condena establece una pena muy grave, siendo facultativa en los dems casos.

V. TOMA DE POSICIN
Cuando al inicio del presente artculo hice referencia a las adaptaciones transformativas que puede generar la implementacin de un nuevo sistema procesal en el arraigado inconsciente colectivo jurdico de otro sistema no tena otra finalidad que poner de relieve la prudencia que debe tenerse al intentar reformar el juicio oral, esto es, tomando en cuenta las consecuencias o problemas que pudiera traer la introduccin de una nueva institucin como la cesura.
111

Juicio oral

Si no se resuelven los problemas antes descritos, aplicando la institucin sin conocimiento alguno de ella, se lograr, a lo mucho, un adorno normativo atractivo para el derecho procesal interno pero que no afectara la prctica procesal de manera significativa[33]. Expuesto esto, pasar a tomar posicin respecto a lo que, desde mi opinin, sera una correcta aplicacin de la cesura. La estructura unitaria del juicio oral ha sido una vieja prctica del sistema imperante en Europa continental del cual somos fieles emuladores, tanto en la normativa como en la prctica procesal. Pese a que el siglo XIX es considerado una etapa en la que Europa continental ingres a una espiral de reformas procesales, lo cierto es que en gran parte de ella se mantiene el juicio oral monofsico, lo que ha generado hasta hoy un reclamo de la doctrina europea. Baste recordar que, as como Latinoamrica ha experimentado quinientos aos de cultura inquisitiva, Europa continental lo ha hecho por seis siglos, desde su expansin a mediados del siglo XII, hasta la Revolucin Francesa del siglo XVIII que recondujo el sistema a uno de corte acusatorio, a travs de la Ley de setiembre de 1791, la que debido a la sociologa de reforma judicial que gener, fue rpidamente derogada en menos de cuatro aos por el Cdigo Brumario de 1795, el cual devolva la vieja ordenanza francesa de 1680 y sirvi de base para la creacin del Cdigo Napolenico de 1808, esto es, el famoso sistema mixto, eufemismo utilizado para encubrir el mantenimiento del sistema inquisitivo reformado. Conforme al modelo continental de juicio monofsico o de estructura unitaria, la determinacin judicial de la pena es una funcin jurisdiccional que no est sometida o dejada a las partes ni, mucho menos, constituye un procedimiento matemtico o un asunto sin mucha importancia[34]. A lo dicho debe sumarse la falta de separacin entre el debate de la determinacin de la pena y el de la culpabilidad, lo que implica la intervencin del Estado en el mbito privado del procesado para la definicin de su responsabilidad en el caso concreto, lo que resulta caracterstico del sistema inquisitivo ya que en este se utiliza el mtodo subjetivo o decisionista, por medio

[33] De la misma opinin MIRJAN DAMASKA. Ob. cit., p. 19. [34] As de critico Binder, Alberto. Ob. cit., p. 96. La aplicacin de la pena es la consecuencia ms directa de la decisin judicial penal y muchas veces ha sido tomada de un modo superficial o meramente matemtico, como si el imponer ocho, quince o veinte aos de prisin no fuera un asunto de importancia (desde el punto de vista de quien debe sufrir esos aos de encierro, quizs sea el ms importante).

112

La cesura del juicio oral

del cual se establece la culpabilidad atendiendo a las cualidades personales ms que al hecho imputado. Por supuesto, ello significa la aplicacin de un derecho penal de autor. Bajo este modelo antigarantista, el procesado se ha desviado, se ha vuelto inmoral o antisocial. A este resultado se llega a travs de una concepcin ontolgica o sustancialista[35]. Si bien han quedado claras las ventajas que trae la cesura del juicio penal, a diferencia de la estructura unitaria del juicio monofsico que confunde la culpabilidad con la personalidad del autor, lo cierto es que es necesario resolver los problemas expuestos para una reforma prudente o relativamente modesta[36], con el objetivo de lograr una correcta aplicacin del sistema penal[37] (sustantivas, procesales, penitenciarias, entre otras) y, con ello, una necesaria coherencia poltico criminal[38]. A continuacin absolver los problemas descritos, decantndome por una solucin coherente con el fin expuesto. a) El jurado o juez profesional Es necesario que exista un jurado conformado por ciudadanos para hacer valer la cesura del juicio? La respuesta a esta cuestin no puede ser tan tajante y negativa. En lo personal, considero que la cesura puede llevarse a cabo con funcionarios pblicos profesionales y permanentes como los jueces, pero esto no descarta la necesidad de la participacin ciudadana en la administracin de justicia como tarea pendiente de un Estado republicano como el nuestro. En la doctrina se encuentran fundamentos en contra de la incorporacin de jurados en estados de influencia continental, como, por ejemplo, que aquellos solo tendran xito en pases de temperamento y educacin cvica acendrados, en los que el ciudadano posee un sentimiento nato del deber social y el valor de la propia responsabilidad, con

[35] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Trotta, Madrid, 1995, p. 41. Segn esta concepcin, objeto de conocimiento y de tratamiento penal no es tan ni solo el delito en cuento formalmente previsto como tal por la ley, sino la desviacin criminal en cuanto en s misma inmoral o antisocial y, ms all de ella, la persona del delincuente, de cuya maldad o antisocialidad el delito es visto como una manifestacin contingente, suficiente pero no siempre necesaria para justificar el castigo. [36] De esta opinin MAIER, Julio B. La cesura. Ob. cit., p. 392. [37] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Madrid, 1997, p. 193. [38] BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 27: no se puede tener un Cdigo Penal que responda a una orientacin, un Cdigo Procesal Penal que responda a otra y una Ley Penitenciaria que responda a una tercera. La poltica criminal es la que va a plantear los grandes objetivos de todo el sistema y cada uno de los subsistemas debe ser coherente con la preservacin de esos objetivos.

113

Juicio oral

clima y vocacin de justicia nacional[39]. Sin embargo, esa concepcin esconde una finalidad de segregacin social, caracterstica de una posicin desptica y arbitraria que considera a los Estados en vas de desarrollo como tercermundistas, subdesarrollados e incapaces de tomar medidas racionales, lo que ha provocado la imposicin y mantenimiento, de una cultura inquisitiva por ms de quinientos aos[40]. A diferencia nuestra, algunos Estados han elevado la participacin de los ciudadanos en la administracin de justicia a nivel constitucional. Por ejemplo, los Estados Unidos de Amrica (artculo III, seccin 2, 3), Argentina (artculos 24, 75, inc. 12, y 118), Guatemala (artculos 211, 217 y 218), Mxico (artculo 20, fraccin VI) o El Salvador (artculos 172, 175, 178, 184 y 187). Pese a que el juicio por jurados tiene fundamento constitucional en algunos pases como los antes expuestos, en Argentina, por ejemplo, la Corte Suprema[41] manifest, siguiendo una parte de la doctrina de dicho pas, que la clusula constitucional hace referencia a una de carcter pragmtica, discrecional para el legislador[42]. Frente a ello, se ha reaccionado manifestando que, bajo la concepcin de que las clusulas son pragmticas, los derechos fundamentales de toda persona, pese a ser recogidos y reconocidos constitucionalmente, podran ser desconocidos, esto es, ser letra muerta[43]. Por el contrario, los derechos y garantas constitucionales necesitan que el legislador lleve a cabo una instrumentalizacin normativa, a lo que estos se encuentran obligados.

[39] De esta opinin, Artemio Moreno. Cfr. FIERRO-MNDEZ. Ob. cit., p. 62 y ss. [40] As MAIER, Julio B. Derecho Procesal Ob. cit., p. 783. La concepcin que, polticamente, rechaza el juicio por jurados tiene, sin duda, races autoritarias. Histricamente, segn vimos, la participacin de los ciudadanos en los tribunales de justicia es sinnimo de una administracin de justicia republicana y, especialmente, de una administracin de Derecho y del Estado constitucional actual. [41] Fallos CSN, t. 115, p. 92; t. 165, p. 258; t. 208, p. 21; t. 208, p. 225. [42] Vase QUIROGA LAVI, Humberto. Derecho Constitucional. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1978, p. 687, quien paradjicamente, pese a lo sealado por la constitucin, tiene la siguiente posicin: () los constituyentes de 1853 no estaban muy convencidos de la necesidad de establecer realmente esa forma de juicio (). De igual modo VLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal, Tomo I, Crdoba- Lerner Marcos, Buenos Aires, 1982, p. 220 Pero advirtase ante todo en un plano dogmtico que el art. 24 de la Constitucin Nacional est lejos de ser un albergue seguro de los partidarios del juicio popular. Esta disposicin consagra como observa muy bien Soler una norma jurdica imperfecta, es decir, una simple aspiracin, declaracin o expresin de un ideal, puesto que a la hiptesis de que no se cumpla no se conecta consecuencia jurdica alguna, que sea, al mismo tiempo, la garanta de cumplimiento de aquella y la sancin de su incumplimiento. [43] MAIER, Julio B. Derecho Procesal Ob. cit. p. 779.

114

La cesura del juicio oral

La conformacin del jurado no ha sido ni es una labor fcil en los pases que la aplican. Esto sucede, por ejemplo, en Estados Unidos, donde el acusado tiene derecho a ser juzgado ante un jurado, conforme lo indica la VI Enmienda de la Constitucin Poltica de este pas. La eleccin del jurado se desarrolla al azar, siendo pasible de eleccin cualquier ciudadano americano mayor a los 18 aos siempre que carezca de antecedentes penales. De un centenar de personas elegibles como jurados, el juez y las partes someten a determinadas preguntas para determinar su idoneidad, tales como: habla y comprende el ingls? O, ha sido usted vctima de un delito?, pudiendo ser recusados por las partes, incluso sin razn justificada la mayora de veces[44]. Finalmente, las partes se ponen de acuerdo y eligen a doce personas entre hombres y mujeres, as como tres suplentes ante cualquier eventualidad de aquellos. Ya en juicio, si bien el jurado escucha solo los hechos que determinan o no la culpabilidad del procesado (primera fase), lo cierto es que dicha informacin est sometida a un conjunto de reglas (tcnicas de litigacin oral). Es el juez del debate quien resuelve las objeciones planteadas e, incluso, tiene el deber de explicar al jurado por qu no debe tomarse en cuenta alguna respuesta viciada. Asimismo, se les suele explicar sobre la actuacin de los medios probatorios que fundamentarn la responsabilidad del procesado en el veredicto. Finalmente, terminada la actuacin probatoria y cerrado el debate de culpabilidad a travs de los alegatos de clausura, el jurado ingresa al estadio de deliberacin, la que puede durar horas o das para lograr la unanimidad, pues en caso contrario se genera la nulidad del juicio. Para quienes se desenvuelven en dicho sistema, muy pocas veces el jurado funciona de manera apropiada y, sobre todo, las decisiones alcanzadas son casi siempre las mismas que habra determinado el juez si no hubiera jurado[45]. En el continente europeo, el tema de los jurados ha sido modificado a tal punto que hoy tiene una conformacin mixta: jueces profesionales acompaados de ciudadanos accidentales. El resultado son los conocidos tribunales de escabinos o jurados escabinados. Su tratamiento tambin ha sido dificultoso en el tiempo. Se dice de estos que representan, en realidad, el primer paso para la oficializacin de la labor de juzgar, esto es, un camino hacia el autoritarismo judicial[46], conforme suce-

[44] FIERRO-MNDEZ. Ob. cit., p. 65. [45] As MAYO. Cfr. FIERRO-MNDEZ. Ob. cit., p. 65. [46] Esta es la opinin de MAIER, Julio B. Derecho procesal Ob. cit., p. 790.

115

Juicio oral

di en sus inicios, pues si bien la finalidad inicial fue proponer la sentencia, terminaron dictndola[47]. Su seleccin se hace en razn de un nmero de jurados por la cantidad de habitantes de las comunas donde se instaurar el juicio, por periodos concretos[48]. A diferencia de estos dos sistemas, nuestra Constitucin no hace referencia al jurado. Si bien su fundamento es la participacin de los miembros del jurado en la administracin de justicia, a fin de vigilar los probables abusos o arbitrariedades que pudieran cometer los sujetos que la administran o la incoan (v. gr. juez o fiscal), lo cierto es que, desde mi postura, esto tambin puede lograrse de otra forma: la publicidad del proceso adems de la instalacin de la cesura a cargo de un juez profesional y permanente. La publicidad del juicio, como principio poltico, constituye en principio, un control social sobre la administracin de justicia[49]. Aunque hoy se la tiene como una caracterstica del Estado republicano[50], la publicidad siempre acompa, como principio poltico, al sistema acusatorio, incluso cuando este era privado (el tribunal Hundertschaft sesionaba en lugares abiertos), popular (en Grecia, el tribunal Helin sesionaba en la plaza pblica y bajo la luz del sol, dictndose la sentencia antes de que este se sumergiera en el mar y llegara la noche; en la Roma republicana, los comicios sesionaban de manera pblica) o pblico (en los inicios de la Roma imperial, an se mantuvo la publicidad la que se fue reduciendo progresivamente a finales de ella, ganando terreno la escrituralidad y, con esta, el secretismo). La publicidad tambin constituye una garanta para el justiciable[51]. Esto ltimo hace referencia a la necesidad de que se celebre un procedimiento pblico para que no se cometa arbitrariedad alguna contra el imputado por parte de los funcionarios que detentan el poder

[47] dem. [48] GMEZ COLOMER, Juan Luis. El proceso penal alemn. Bosch, Barcelona, 1985, p. 454. [49] BAUMANN, Jrgen. Derecho procesal penal. De Palma, Buenos Aires, 1986, p. 107: La publicidad del proceso penal concierne al control de la justicia penal por la colectividad. [50] As, NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 451; VLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho procesal penal, Tomo I, Lerner, Buenos Aires, 1969, p. 426; BINDER, Alberto. Introduccin al derecho procesal penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 102; BOVINO, Alberto. Principios polticos del procedimiento penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 70. [51] Vase BOVINO, Alberto. Ob. cit., p. 264 y ss.

116

La cesura del juicio oral

delegado por el Estado, sea aquel persecutorio o decisionista, como puede suceder si el procedimiento se vuelve secreto. El procesado solo puede renunciar a dicha garanta cuando as lo prevea la ley (v. gr. salidas alternativas al juicio oral), pero no pretender hacerlo en cualquier estadio del proceso, pues las excepciones a la publicidad no se vinculan siempre a la proteccin de los intereses del imputado sino de la colectividad[52]. b) El contenido del debate en las etapas del juicio bifsico La postura ms racional es, sin duda, la teora de la culpabilidad, que acoge a los tres elementos de la teora del delito: tipicidad, antijurcidad y culpabilidad. Si el fin del primer estadio es el debate de la responsabilidad del procesado por el hecho punible, mal se hara con obviar el tema de la culpabilidad, pues si bien en dicha etapa puede tenerse por configurado al injusto, puede tambin que el autor no tenga capacidad de culpabilidad, siendo, por lo tanto, imposible su punibilidad (segundo estadio), puesto que una conducta exculpada, si bien no es aprobada y se encuentra, por lo tanto, no permitida y prohibida, no puede ser castigada[53]. La teora del injusto critica a la postura que he asumido, en el sentido de que esta, al valorar la culpabilidad en el primer estadio, incluye cuestiones referidas a la personalidad del autor. En tal sentido, cualquier intento de acercamiento para determinar, por ejemplo, la capacidad de culpabilidad del agente, implicara una intromisin en el mbito personal, lo que contravendra la cesura del juicio[54]. En mi opinin, existe un error. En efecto, es cierto que la culpabilidad, como categora del delito, supone la valoracin de la personalidad. Hasta all toda la critica tiene sentido. Es obvio que, para tener por responsable a una persona, se valora el hecho que se ha cometido segn la comprensin que el agente ha tenido y, para esto, se toma en cuenta elementos personales del acusado. Pero debe repararse que esto est vinculado al hecho punible materia de acusacin. No es lo mismo discutir si el procesado obr con el conocimiento de que realizaba un injusto pese a poder conducirse conforme a derecho (culpabilidad por el acto), que valorar

[52] Ibdem, p. 69. [53] ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte general. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 195. [54] Vase por todos BUSTOS RAMREZ, Juan. Ob. cit., p. 332.

117

Juicio oral

sus antecedentes penales, esto es, verificar si es reincidente o habitual (culpabilidad de autor), lo que, evidentemente, no tiene nada que ver con el acto por el cual se le juzga[55]. c) Momento de la investigacin para la cesura La teora bipartita que establece la segunda fase (sentencing phase) como la etapa ideal para la aportacin de las pruebas que servirn para el debate de la pena resulta extrema. En primer lugar por una formula de celeridad procesal, pues se iniciara toda una etapa de ofrecimiento y de exclusin probatoria que hara prolongar el juicio ms de lo deseado, lo que incluso la doctrina que la sustenta ha reconocido[56]. Adems, porque el hecho de que la investigacin se incluya la culpabilidad (teora unitaria) no contraviene, como se seala, el principio de inocencia[57], pues en nuestra legislacin sera el juez de la investigacin preparatoria quien la recibiera, esto es, sin que se contamine al de juzgamiento, conforme se ha venido realizando hasta hoy. La fase intermedia del proceso comn es la ms adecuada para el saneamiento de ambas investigaciones y de los elementos acopiados, adems de la verificacin del respeto a las garantas procesales. De otro lado, la posicin asumida por Maier, en el sentido de que la etapa correcta sera la intermedia, no responde al tema de la celeridad, pese al fin garantista de dicha posicin, pues tendra que suspenderse dicha etapa para que el fiscal realice las diligencias necesarias, por lo que, en mi opinin, debe tambin descartarse. Como ya he sealado, la teora unitaria, en nuestra legislacin, cumple tanto con el tema de la celeridad procesal como de las garantas del debido proceso. En primer lugar, porque no aletarga el proceso como

[55] De la misma opinin MAIER, Julio B. La cesura, Ob. cit., p. 383. Parece necesario postular que la primera faz del procedimiento abarque todos los presupuestos de la condena pena, tambin la cuestin de la culpabilidad del acusado es decir, todos los elementos necesarios para poner o no a cargo del imputado una accin punible e, incluso, culmine en cado de condena con la expresin de la pena mxima viable conforme a la funcin limitadora del principio de culpabilidad, con lo cual debern ingresar all, entre otros, los problemas de imputacin disminuida y atenuantes de la culpabilidad. Asumen esta postura adems del referido autor, HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. trad. de Muoz Conde, F. y Arroyo Zapatero, L, Bosch, Barcelona, 1984, p. 129; MAGARIOS, Mario. Ob. cit., p.81 [56] BERTONI, Eduardo Andrs. Ob. cit., p.118. [57] As MAIER, Julio B. La cesura. Ob. cit., p. 384, para quien la investigacin paralela peca fundamentalmente por la excesiva intervencin estatal en la esfera individual y social del imputado sin mayor fundamento y frente a su consideracin como inocente y por la dificultad que supone su necesaria colaboracin y la de las personas ms cercanas a l (familia, amigos, vecinos) en la investigacin cuando todava se averigua y discute si va a ser condenado.

118

La cesura del juicio oral

sucedera si se iniciara la investigacin sobre la pena en la etapa intermedia o en la segunda etapa del juicio, tal como se propone. Adems, porque la teora unitaria ser sometida a un control sustancial probatorio en la etapa intermedia de cara al juicio oral. d) El poder de vinculacin de las etapas La teora que no le concede fuerza vinculante a la primera fase incurre en el problema de volver a debatir la culpabilidad en la determinacin judicial de la pena o, incluso, que el fallo precedente se revoque y se vuelva a un nuevo estadio en una misma instancia. Si ello es as, la divisin del juicio se difumina y se vuelve, sin que se note, a un juicio monofsico. Por el contrario, la teora de la fuerza vinculante es ms coherente con los fines de la cesura, dejando atrs el debate sobre la culpabilidad para pasar definitivamente a la determinacin judicial de la pena. Es obvio que esto es mucho ms coherente si los dos estadios se llevan a cabo con un mismo juez profesional. Si bien esta ltima teora es la que mayor adeptos tiene, hay quienes manifiestan que debe relativizarse (teora eclctica) frente al conocimiento posterior de un hecho nuevo, el cual puede variar el curso del proceso[58]. Sin duda alguna, una relatividad puede asumirse como coherente y necesaria. e) Un mismo juez o distintos jueces para ambas fases? La teora que incorpora profesionales mdicos o expertos independientes al Poder Judicial, como es el caso del Estado de California (California Adult Authority), someten al procesado al control del diagnstico y clnica pedaggica-criminal en la segunda etapa del proceso bifsico, y, con ello, transforman al procesado en un objeto de prueba, ya no para determinar su responsabilidad, sino para determinar los efectos que tiene determinada pena, tratamiento sobre ellos, lo que es caracterstico del sistema inquisitivo y no del acusatorio donde el imputado es tratado como sujeto de derechos. Ante esto, puede alegarse que tanto nuestra legislacin, as como la europea continental y la estadounidense, establece ciertas medidas

[58] Cdigo Procesal Penal de Costa Rica Artculo 362.- Reapertura del debate: Si el tribunal estima, durante la deliberacin, absolutamente necesario recibir nuevas pruebas o ampliar las incorporadas, podr disponer a ese fin la reapertura del debate. La discusin quedar limitada, entonces, al examen de los nuevos elementos de apreciacin aportados.

119

Juicio oral

limitativas de derechos contra el imputado a travs de las cuales se convierte a este en un objeto de prueba (v. gr. extraccin de sangre para el delito de conduccin en estado de ebriedad). Pero, tales medidas son excepcionales y sirven para investigar el delito y la responsabilidad del agente, y no para determinar el tipo de pena-tratamiento que aquel merece[59]. Es decir, una cosa es incorporar una prueba cientfica para determinar la responsabilidad del imputado (primer estadio), como puede ser un examen de ADN o cualquier pericia cientfica y, otra distinta es obligarlo a seguir determinado tratamiento impuesto por el Estado. Obviamente, no me refiero aqu a los inimputables y las medidas de seguridad, sino a la terapia sobre personas plenamente imputables, con lo cual el Derecho Penal intervendra frente a meros sntomas criminales[60]. Considero que un mismo juez puede llevar, sin problema alguno, la cesura del juicio oral en sus dos etapas, siempre que respete la finalidad de cada una, de estas permitiendo adems el debate de la culpabilidad en la primera de ellas y el de la pena, en la segunda. Si se acta as, se cumplir la finalidad de la cesura y no habr prejuzgamiento, con lo cual se mantendr inclume la imparcialidad del juez. f) Principios y garantas procesales en ambas etapas o solo en una? La teora absolutista niega la vigencia de los derechos o principios procesales en la segunda etapa debido a que aqu ya no se tratara del procesamiento de un inocente sino de un culpable. Esto no es correcto. Primero, porque de existir nueva prueba, como se afirm supra en el caso de la vinculacin de las fases, no procederan las reglas para controlarla o refutarla. Para ejemplificar mejor esta posicin dura, baste recordar algunos fallos de la Corte Suprema estadounidense que asumi dicha teora. En el caso Specht v. Patterson[61] de 1967, se estableci que en la segunda etapa no procede, por ejemplo, el derecho a ser odo previamente a la concreta determinacin de la sentencia; en el caso Baker v. United States[62] de 1968, se estableci que no rige el derecho a la

[59] Me remito a la excelente advertencia de MAIER, Julio B. La cesura. Ob. cit., p. 387 y ss. El acusado, en la idea del Estado de derecho, no es objeto. [60] Ibdem, p. 388. [61] Disponible en: <http://openjurist.org/386/us/605/specht-v-k-patterson>. [62] Disponible en: <http://www.uscg.mil/legal/Suspension_Revocation/Commandant_Decisions/S_and_R_1680_ 1979/1687%20-%20BAKER.pdf >.

120

La cesura del juicio oral

contradiccin, esto es la realizacin de exmenes directos y redirectos a testigos o peritos en la segunda etapa de la cesura del juicio y que tampoco rigen las reglas de la exclusin probatoria. Frente a ello, el sistema anglosajn establece que, antes de la sentencia, los funcionarios de la libertad vigilada (probation officers) deben preparar un informe previo (presentence report) en el que se describan los antecedentes personales y criminales del inculpado, sus antecedentes de drogadiccin, los detalles del delito, la necesidad de tratamiento y las probabilidades de su rehabilitacin, adems de una declaracin del impacto de la vctima (victim impact statement). Todos estos elementos probatorios que influyen en la determinacin de la pena no fueron controlados o, lo que es peor, no se permiti a la defensa introducir pruebas para su refutacin, conforme se puede ver de los casos United States v. Durham[63] de 1960 y United States v. Fischer[64] de 1967. Es obvio que, frente a la teora antes expuesta, resulta coherente asumir una postura relativa, esto es, que determinados principios sean admisibles en la segunda etapa del juicio bifsico, como que toda prueba, por estricta vigencia del principio de contradiccin, sea sometida a debate, respetando el hecho de que ya no se trata de la determinacin de la culpabilidad del procesado sino de la pena que debe imponrsele. Adems, debe tenerse en cuenta que solo debe tener posibilidades de actuacin la prueba ofrecida en la etapa intermedia, salvo que se trate de una nueva prueba. g) La impugnabilidad de la etapa de culpabilidad La teora de la impugnacin diferida puede ocasionar una serie de recursos que, al final, lo nico que podran generar es la demora de una decisin final, al no poder pasarse a la segunda etapa del juicio bifsico hasta que el superior jerrquico no resuelva el tema de la impugnacin sobre la culpabilidad. Un ejemplo de ello es el recurso de apelacin (appeal) en el proceso estadounidense, a travs del cual se revisa el fallo de culpabilidad en un tribunal de apelacin (appellate court), por medio de un escrito (brief) donde se seala el error en el que ha incurrido el jurado, llegando incluso hasta la Corte Suprema de los Estados Unidos (U.S. Supreme Court). Esta teora permite que, ya en la segunda

[63] Disponible en: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=363&invol=522>. [64] Disponible en: <http://www.justice.gov/crt/housing/documents/fischersettle.pdf>.

121

Juicio oral

instancia, se admita nueva evidencia y testimonios (motion) que verifiquen el brief. Lo cierto es que el jurado, al menos aquel conformado por ciudadanos legos en derecho y eventuales, al pronunciar su veredicto no deben dar las razones de este, resultando casi imposible controlar su decisin[65]. En tal sentido, se ha establecido, por as decirlo, un sistema de nmerus clausus de casos en los que es posible recurrir a los fallos de culpabilidad o disposiciones interlocutorias (colateral orders), entre las que destacan el hecho de que la resolucin sea concluyente, incidental o cause un agravio irreparable, o tambin en el caso de los llamados Harmless error o error inocuo, como lo son aquellos que afectan la estructura o base del procedimiento (v. gr. seleccin del jurado) o de la prueba (v. gr. una prueba nula en la que el veredicto se fund). Contrario a la posibilidad de diferir el juicio sobre la pena, se debe permitir el recurso impugnativo al final del juicio (teora unificada). Esta posicin no determina una vuelta a la estructura unitaria del juicio monofsico sino, ms bien, evitar que el juicio se torne lento, ocasionando un desgaste jurisdiccional peor al que se quiere evitar[66]. h) Facultativa u obligatoria Imaginemos que, como teora del caso, se sostuviera la inocencia del imputado. De ser obligatoria la cesura del juicio, el juez le impondra la discusin sobre la determinacin judicial de la pena al trmino del estadio de la culpabilidad, no contravendra ello la defensa asumida?, cmo sera posible discutir la determinacin de la pena si la defensa considera que el defendido es inocente, pese al fallo de culpabilidad emitido? Pues bien, si la cesura es tan necesaria, por qu hacerla facultativa y no obligatoria? Como se ve, no discuto que la cesura sea una institucin necesaria, pero una cosa distinta a esto es imponerla como obligatoria para la defensa (lase bien). El derecho de defensa, a travs de sus instituciones, debe estar normativamente establecido como una facultad, a fin de que, acorde con esta, el imputado decida ejercerla o no hacerlo.

[65] BOVINO, Alberto. Ob. cit., p. 217. [66] MAIER, Julio B. La cesura. Ob. cit., p. 391.

122

La cesura del juicio oral

As, por ejemplo, el carcter facultativo de la tutela de derechos, establecida normativamente en el CPP de 2004, hace posible su utilizacin frente a la eventual vulneracin de los derechos fundamentales del procesado en la persecucin del delito, lo que la hace acorde con el derecho de defensa. Lo mismo ocurre con la tesis facultativa de la cesura del juicio, sobre la base de la cual, esta debe estar, primero, contemplada normativamente, a fin de que sean las partes las que soliciten su actuacin cuando as lo consideren necesario. La facultad es para las partes, no para el juez, pues establecida normativamente la cesura, cada vez que sea requerida, el juez tiene la obligacin de su actuacin. En algunas legislaciones se ha utilizado una teora relativa, estableciendo a la cesura como una facultad de las partes cuando la pena es mayor a los cinco aos. Cuando la pena es menor a dicho lmite, ser el propio juez quien determine su viabilidad (artculo 287 del Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica[67]). En otras, se ha dejado ello a la facultad de las partes, sin limitacin alguna en razn de la pena, y, adems, la posibilidad de que el juez la realice cuando la pena es grave, como es el caos del Cdigo Procesal Penal de Guatemala de 1992 (artculo 353[68]). La teora obligatoria (para las partes), ms all de la buena intencin que pueda tenerse al establecer que la determinacin judicial de la pena sea sometida siempre a debate, resulta muy extrema, conforme lo demuestra el Derecho Comparado. Hasta antes de la vigencia de la Ley N 20.074, el artculo 345 del Cdigo Procesal Penal chileno estableci la cesura del juicio oral pero solo facultativamente para el juez (represe en esto). Esto quiere decir que, aun cuando las partes lo solicitaran, si el juez lo consideraba innecesario, poda proseguir con el estadio
[67] Artculo 287. Divisin del debate nico El tribunal podr disponer, cuando resultare conveniente para resolver adecuadamente sobre la pena y para una mejor defensa del acusado, dividir un debate nico, tratando primero la cuestin acerca de la culpabilidad del acusado y, posteriormente, la cuestin acerca de la determinacin de la pena o medida de seguridad y correccin que corresponda, anuncindolo, a ms tardar, en la apertura del debate. Cuando la pena mxima de los hechos punibles imputados, segn la calificacin jurdica de la acusacin y del auto de apertura, supere los cinco aos de privacin de la libertad, la solicitud de divisin del debate nico, hecho por el imputado o su defensor, obligarn al tribunal a proceder conforme al requerimiento. [68] Artculo 353. Divisin del debate nico Por la gravedad del delito, a solicitud del Ministerio Pblico o del defensor, el tribunal dividir el debate nico, tratando primero la cuestin acerca de la culpabilidad del acusado y, posteriormente, lo relativo a la determinacin de la pena o medida de seguridad y correccin que corresponda. El anuncio de la divisin se har a ms tardar en la apertura del debate.

123

Juicio oral

correspondiente al dictado de sentencia sin permitir el debate sobre la pena, lo que termin convirtindose en una costumbre. De esa forma, el juicio oral se configur en la prctica judicial como una estructura unitaria. Esto gener que la cmara de diputados de dicho pas debatiera sobre la obligatoriedad o la facultatividad de la cesura. Al respecto, Juan Bustos Ramrez, por aquel entonces diputado, propuso sustituir dicho artculo por la siguiente frmula: Artculo 345.- Determinacin de la pena.- Pronunciada la decisin de condena, el tribunal citar a una audiencia con el fin de abrir debate sobre los factores relevantes para la determinacin y cumplimiento de la pena, salvo que todos los intervinientes manifestaren su voluntad de prescindir de ella. A esta audiencia las partes podrn concurrir con los antecedentes que estimen necesarios para fundar sus peticiones. En todo caso la realizacin de esta audiencia no alterar los plazos previstos en el artculo anterior[69]. Sin embargo, el senado estableci una postura contraria a la de Bustos, considerando que se trataba de una duplicidad del juicio oral[70], en tanto supona su prolongacin. La crtica estaba dirigida contra la suspensin del juicio propuesta por Bustos, pues este consideraba que determinado el fallo de culpabilidad en el primer estadio, deba suspenderse el juicio para citar a una prxima audiencia en la cual debatir la pena[71]. Ante ello, una comisin mixta propuso una frmula distinta, sin suspensin del juicio y por medio de la cual pudiera realizarse la cesura a peticin (facultativa) de las partes, pero obligatoria para el juez una vez que ha sido solicitada, no pudiendo este rechazar tal pedido. Esta ltima frmula fue la que vio la luz, modificando el artculo 343 y derogando el 345 del cdigo adjetivo chileno. Los fundamentos de que aquello sea facultativo para las partes y en una misma audiencia (bifsica, claro est), tuvo la siguiente justificacin:

[69] El subrayado es nuestro y se debe a la determinacin de la facultad de la cesura para las partes. [70] Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado recado en el proyecto de ley, en tercer trmite, que modifica los Cdigos Procesal Penal y Penal, pp. 37 y 38. [71] Esta misma posicin es asumida por BINDER. Ob. cit., p. 97. Una vez fijada la audiencia, es normal que exista un periodo de vacancia obligatoria, ya que todos los sujetos deben prepararse para el debate. Esto significa que la audiencia no se puede fijar de un modo inmediato, sino que se suele establecer un plazo mnimo que vara segn los sistemas procesales. De este modo, tanto los sujetos procesales como el Tribunal saben qu da, a qu hora y en qu lugar debern estar presente para realizar el Juicio.

124

La cesura del juicio oral

El Defensor Nacional, seor Quintana, manifest que esta norma resuelve la dificultad estratgica que se produce cuando la defensa ha efectuado un alegato de inocencia y debe plantear atenuantes en subsidio. Esto debilita el alegato principal de inocencia, porque importa reconocer la culpabilidad del imputado. Agreg que la norma deja abierta la posibilidad para que todos los intervinientes puedan pedir que la audiencia no se celebre y se vaya directamente al fallo. Seal que la norma actual del artculo 345 del Cdigo Procesal Penal establece que el juez tiene la facultad para ordenar esta audiencia, pero en la prctica ella casi nunca se decreta[72]. El honorable senador, seor Chadwick expres que el objetivo de la norma es dar a la defensa un escenario adecuado para afirmar la inocencia del imputado y no tener que recurrir, simultneamente, a alegatos subsidiarios. El honorable diputado, seor Bustos estim que la lgica del sistema procesal penal actual hace casi impracticables las argumentaciones en subsidio, porque la defensa es oral y se efecta en una sola audiencia. En estas condiciones, las alegaciones en subsidio debilitan la defensa, en desmedro de las posibilidades del inculpado de tener un juicio justo. Explic que en el Derecho Penal moderno el tema de la determinacin de la pena es considerado un asunto de importancia vital, porque el condenado debe ser castigado con una pena proporcionada a las circunstancias en las que actu, de modo que, si es declarado culpable, an le asiste el derecho bsico a alegar atenuantes de responsabilidad. El fiscal regional, seor Chahun, seal que hacer obligatorio algo que actualmente es facultativo puede generar un problema de gestin, porque, segn lo dispuesto en el artculo 344 del Cdigo Procesal Penal, el juez tiene un plazo para dictar sentencia de hasta cinco das. Entonces, estas alegaciones deberan hacerse en la misma audiencia en que se resuelve sobre la condena y no en otra posterior. Para ello habra que modificar el artculo 343 del Cdigo

[72] El subrayado es nuestro y determina la incoherencia que significara imponer como obligatoria la cesura para las partes cuando estas no la solicitan.

125

Juicio oral

Procesal Penal, a fin de permitir que, adems de las circunstancias ajenas al hecho punible, sean consideradas tambin, en la misma oportunidad, las dems condiciones modificatorias de la responsabilidad penal, permitiendo al tribunal postergar su decisin. Convendra dejar en claro que el anlisis que se haga solo podr incluir los elementos de prueba que ya existen en el juicio y que no se admitirn nuevas pruebas. (Informe de la Comisin Mixta de Senadores y Diputados, de 11 de octubre de 2005)[73]. Desde entonces, modificada la norma, el pas sureo estableci la naturaleza facultativa de la cesura del juicio para las partes, tornndola obligatoria para el juzgador, no pudiendo este desestimarla ante tal solicitud[74].

VI. EST CONTEMPLADA LA CESURA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004?

El Decreto Legislativo N957, en su Exposicin de Motivos pocas veces publicada y mucho menos conocida, hace referencia al juicio oral como la etapa estelar del proceso, en la que rigen los principios de oralidad, publicidad, inmediacin y contradiccin de la actuacin probatoria, adems de la continuidad y concentracin del juicio, frente a la identidad fsica del juez y la presencia obligatoria del acusado y su defensor. Adems de ello, hace referencia a que el nuevo modelo procesal se edifica sobre la base del modelo acusatorio.

[73] Cfr. Oficio N669 de la Fiscala de la Nacin de Chile, de 17/11/2005. [74] Caso Chileno: Corte de Apelaciones de San Miguel en resolucin de 27 de marzo de 2006, que incide en la causa rol N110-2006, acoge recurso de nulidad por concurrir el motivo absoluto contemplado en el artculo 374, letra c) del CPP. Precisa alcance de la disposicin en anlisis: Que en el caso sub lite la defensa se centr en probar la inocencia del imputado, alegando principalmente la inexistencia de nimo de lucro de parte de su representado reservndose para la audiencia del artculo 343 inciso final del Cdigo Procesal Penal las alegaciones correspondientes a las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal no concomitantes al hecho y aquellas relativas al eventual cumplimiento de la pena, no obstante, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal procedi a reanudar la audiencia para entregar el veredicto, dio por cerrada esta sin otorgarle a la defensa, posibilidades de abrir debate respecto a las circunstancias ya sealadas, resolviendo en la sentencia que no hay modificatorias de responsabilidad que considerar. () Que esta Corte estima que el Tribunal de Juicio Oral, le impidi a la defensa el ejercicio de las facultades concedidas en el artculo 343 inciso cuarto del Cdigo Procesal Penal, al no efectuar la audiencia que ordena imperativamente el artculo sealado, vulnerando el debido proceso e incurriendo en la causal absoluta de nulidad contemplada en el artculo 374 letra c) del Cdigo Procesal Penal.

126

La cesura del juicio oral

No obstante lo mencionado, ya en la parte final en la que hace referencia a la etapa de juzgamiento, se seala que: cerrado el debate, los jueces pasarn de inmediato y sin interrupcin, a deliberar en sesin secreta, para luego inmediatamente redactar la sentencia y finalmente constituirse nuevamente a la Sala de Audiencias para la correspondiente lectura[75]. Pareciera que con ello la exposicin de motivos hace referencia a un juicio monofsico o de estructura unitaria, en tanto se alude a un solo debate. Sin embargo, para arribar a una mejor conclusin es necesario recurrir al Cdigo Procesal Penal de 2004. En primer lugar tenemos el artculo I del Ttulo Preliminar, conforme al cual el juicio debe ser contradictorio. Esto nos da luces acerca de la necesidad del debate de todo lo que se resuelva en el juicio. Asimismo, el mencionado artculo faculta al magistrado a allanar todos los obstculos que impidan una igualdad entre las partes. En tal sentido, si el fiscal solicita una pretensin punitiva, debera darse la posibilidad de rebatir esta a la defensa ante el juez. Adems, el artculo II del mismo Ttulo Preliminar hace referencia a la presuncin de inocencia, estableciendo que nadie puede ser tratado como culpable, hasta que no se demuestre lo contrario. De esto, se infiere la imposibilidad de tratar, hasta que no se demuestre la culpabilidad del agente, cuestiones relacionadas con su personalidad o vida privada, pues ello constituira la aplicacin de un Derecho Penal de autor y, por ende, de un adelantamiento de culpabilidad. Refuerza esto lo sealado en el inciso 2 del mencionado artculo que prohbe, hasta que no se demuestre la responsabilidad del agente, que algn funcionario o autoridad pblica brinde informacin en la que se le tenga como culpable. Si esto es as, no podra ofrecerse prueba alguna de la cual se obtenga informacin sobre la personalidad del acusado hasta despus de determinarse su culpabilidad. En tercer lugar, podra alegarse en contra de lo dicho, que el artculo 376 del CPP de 2004 no hace diferencia de las etapas sino que por el contrario las toma como una unidad. Esto podra inferirse de una interpretacin literal del epgrafe b), inciso 2, del mencionado artculo: el interrogatorio se

[75] El resaltado es nuestro.

127

Juicio oral

orientar a aclarar las circunstancias del caso y dems elementos necesarios para la medicin de la pena y de la reparacin civil[76]. Sin embargo, la interpretacin correcta debe ser sistemtica, esto es, en concordancia con los dems artculos mencionados, debiendo entenderse que el procesado puede declarar en todas las etapas del proceso (artculo 86 del CPP de 2004) y, en el caso del juicio oral, durante la primera etapa solo sobre las circunstancias del caso, dejando la posibilidad de declarar sobre los elementos necesarios para la medicin de la pena una vez determinada su responsabilidad, cumpliendo as con la cesura del juicio. En cuarto lugar, el inciso 3 del artculo 372 del CPP de 2004, establece la posibilidad de la cesura como una facultad del imputado cuando se somete a la conclusin anticipada del juicio oral y exista un cuestionamiento a la pena, delimitando el juez de juzgamiento el debate a la sola aplicacin de la pena y determinando los medios de prueba que debern actuarse para llegar a tal fin. Por ltimo, se colige de los alegatos de clausura de la etapa de culpabilidad (artculo 390 del CPP de 2004) que la defensa puede debatir sobre la pena cuando as lo estime pertinente. Esto tiene relacin con el alegato de clausura del ente persecutor (artculo 387, incisos 1 y 2 del CPP de 2004), pues una vez culminada la actuacin probatoria sobre los hechos (culpabilidad), podr concluir precisando la pena (inciso 1) o solicitando el aumento o disminucin de ella (inciso 2), o la imposicin de una medida de seguridad.

VII. CONCLUSIONES
La cesura del juicio oral es una caracterstica necesaria del sistema acusatorio, por la cual el juicio oral se bifurca en dos estadios o fases. La primera, donde se debate la culpabilidad del procesado, es decir, su responsabilidad por el hecho punible materia de acusacin; la segunda, donde se debate la determinacin judicial o individualizacin de la pena. El fundamento de esa necesidad es que con ello la responsabilidad del procesado constituye una verdadera retribucin por el hecho y no por su personalidad o antecedentes, sean estos pasados o presentes. A lo dicho, se

[76] dem.

128

La cesura del juicio oral

suma la importancia que tiene actualmente o debera decir, desde siempre una correcta determinacin de la pena, con una participacin activa del imputado, a fin de lograr una correcta graduacin y una mejor adecuacin de la sancin a los fines de la pena. Para que ello pueda darse correctamente en nuestro ordenamiento, considero que el contenido de la primera fase debe abarcar toda la teora del delito (incluyendo la culpabilidad), dejando para la segunda fase, la personalidad del agente. En tal sentido, la investigacin de ambas etapas debe iniciarse desde la formalizacin de la investigacin preparatoria (salvo que el fiscal considere haber satisfecho ambas en la etapa preliminar y haya decidido acusar directamente o incoar un proceso inmediato), la que deber sustanciarse en la etapa intermedia de cara al juicio oral bifsico. Ya en la apertura del juicio oral, la primera fase de culpabilidad debe ser vinculante y, por consiguiente, no modificable en la segunda etapa, la que solo tendr como finalidad el debate sobre la reaccin penal. As, ambas etapas pueden ser dirigidas, sin mayor problema, por un mismo juez penal unipersonal o colegiado. Como caracterstica de un sistema procesal garantista, ambas etapas deben asegurar el normal desarrollo de los principios procesales que informan al juicio oral, relativizndose estos en la segunda etapa conforme a su finalidad, claro est. Respecto al derecho recursivo, solo debe permitirse la apelacin al final del juicio oral, esto es, agotadas ambas etapas, pudiendo la sala de apelaciones y, en su caso, la Corte Suprema, revocar la decisin de la sentencia final. No deben permitirse los recursos interlocutorios al final de cada etapa, por su efecto dilatorio. Si bien el mecanismo de la cesura no se encuentra regulado expresamente como en otras legislaciones, su incorporacin al CPP de 2004 es totalmente factible bajo la interpretacin que se hace en el presente artculo (vide punto VI), mxime si se trata de una caracterstica del sistema acusatorio y, sobre todo, de un proceso garantista. Finalmente, se debe entender a la cesura del juicio oral como una institucin facultativa para las partes, pero obligatoria para el juez una vez que ha sido solicitada por aquellas, no pudiendo este ltimo rechazar esa solicitud argumentando (inquisitivamente) que la determinacin judicial de la pena
129

Juicio oral

es una facultad suya y no de las partes. No se desconoce con ello el carcter jurisdiccional de esa determinacin, sino la posibilidad de debatir frente al juez la gradualidad de la reaccin penal estatal.

130

Problemas en la formacin de la prueba en el juicio oral

Juan Humberto SNCHEZ CRDOVA[*]

Sumario

I. Introduccin. II. El sistema procesal del CPP de 2004. III. Esquema del nuevo proceso penal. IV. Problemas de la formacin de la prueba en el juicio oral. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.

I. INTRODUCCIN
El nuevo proceso penal, puesto en marcha desde mediados del ao 2006, es sin duda uno de los ms grandes avances en cuanto a la justicia penal. Sin embargo, su utilizacin, al ser un instrumento nuevo, es an dbil. Puedo afirmar esto porque en el proceso de reforma an se ven serias dificultades al momento de llevar a cabo las actuaciones procesales. Esta vez me ocupar del juicio oral, en el cual se ponen de relieve las mayores exigencias de garantas y donde se puede establecer cun acusatorio es el modelo adoptado. Por ello, primero haremos una breve revisin del sistema de enjuiciamiento del CPP de 2004, para luego hacer referencia a las etapas centrales del nuevo proceso y la relacin que cada una de ellas tiene con la formacin de la prueba en el referido cuerpo normativo. Despus de ello, pasar a los problemas que ataen a la formacin de la prueba en el nuevo cdigo procesal penal, pues como veremos es prueba aquella que se forma en el juicio oral a travs de su actuacin, la cual est guiada por principios que garantizan
[*] Coordinador del rea de Investigacin de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investigacin de Derecho Pblico. Tcnico judicial de la Tercera Sala Penal con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima.

133

Juicio oral

que se dar al juez la mejor informacin para que as pueda juzgar y tome la decisin ms justa. Sin embargo, esto no se logra en todos los casos y veremos como es que se afecta la produccin de la prueba en el juicio oral infringindose principios bsicos para su formacin.

II. EL SISTEMA PROCESAL DEL CPP DE 2004

En el discurrir histrico del proceso, y en especial del proceso penal, el sistema acusatorio fue el primer sistema en aparecer. Dicho sistema es connatural a la esencia de la humanidad, pues tiene como caractersticas a la oralidad y la inmediacin, esenciales en la resolucin de conflictos humanos. De la misma forma, en los inicios del proceso penal la acusacin y las alegaciones eran orales. Esto era una necesidad pues no exista escritura. Por ello, luego de haber pasado siglos desde el origen del sistema acusatorio y su cambio por el sistema inquisitivo, en la actualidad se vuelven a reincorporar el primero de ellos, pues se ha demostrado que son la mejor forma de llevar a cabo un proceso penal. Es el nico proceso que respeta las garantas y que puede facilitar el descubrimiento de la verdad sin violar aquellas[1].

1. Sistema acusatorio y sistema inquisitivo

Como se afirm supra, el primer sistema en aparecer en la historia fue el sistema acusatorio, en Grecia, despus en Roma y, por ltimo, en los pueblos germnicos. Es necesario sealar que estos pueblos se encontraban ligados a regmenes polticos democrticos. En tal sentido Vsquez Rossi[2] seala que debe advertirse que el sistema acusatorio surge en organizaciones polticas que han superado (o no han llegado) a regmenes de concentracin de poder: tanto en Grecia como en Roma, pues el sistema acusatorio se relaciona ntimamente con la democracia y la Repblica, sucediendo a la monarqua.

[1] [2]

Para mayores referencias puede verse mi trabajo: El sistema de enjuiciamiento del Cdigo Procesal Penal del 2004. En: Actualidad Jurdica. Tomo 185, Gaceta jurdica, Lima, abril de 2009, pp. 131-136. VZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Derecho Procesal Penal. Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 1995, p. 190.

134

Problemas en la formacin de la prueba en el juicio oral

Una de las caractersticas de este sistema era la separacin de funciones pues exista una persona que realizaba la acusacin, otra que se defenda y un tercero que juzgaba. Por el lado del iter procesal, este era pblico, oral, continuo y contradictorio[3]. Los casos eran juzgados ante un tribunal del pueblo. El procedimiento se iniciaba con los alegatos de la acusacin; luego, la rplica del acusado y, despus, la fase probatoria y la decisoria. Solo poda iniciarse el proceso si exista un acusador. La acusacin de oficio estaba proscrita. El papel del juez en el sistema acusatorio histrico es el de un tercero distinto a las partes, al que solo le compete juzgar. Debemos dejar en claro que en la antigedad, a diferencia del actual proceso pblico por excelencia, por el poco desarrollo de la estructura estatal y social, el proceso era tomado como un conflicto de partes. Tanto es as que en los pueblos germanos se poda negociar con el ofensor[4]. El segundo sistema en aparecer en el contexto histrico fue el inquisitivo. Este tiene sus antecedentes en el proceso extra ordinem romano, en el que el proceso vuelve a manos del monarca. Un factor importante de su instauracin y xito en la Europa medieval fue su cercana con la religin, pues la Iglesia Catlica la haba tomado como modelo de proceso. Luego fue exportado a toda la Europa medieval catlica (y claro a las colonias, entre ellas el Virreinato del Per). Por ello, en su origen, el modelo inquisitivo nace ntimamente vinculado al Estado absolutista, para el cual, el proceso penal quedaba configurado como una prolongacin del poder estatal[5]. En este sistema el proceso no era oral y menos pblico, sino escrito y secreto (por lo tanto faltan las garantas propias de todo sistema procesal actual). Para la investigacin y posterior acusacin no era necesario el impulso de parte sino que bastaba con la noticia criminal. Este era un proceso en el que el juez actuaba de oficio.

[3]

[4] [5]

Devis Echanda refiere que en Grecia rigi la oralidad, tanto en el proceso civil como en el penal y como regla general imper el principio dispositivo que pone la carga de producir la prueba sobre las partes y solo en casos especiales permite su prctica de oficio. DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal: Teora General de Proceso. T. I, ABC, Santa Fe de Bogot, 1996, p. 14. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 272. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El juez de garanta vs. el juez de instruccin en el sistema procesal penal acusatorio. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 17, Lima, 2005, p. 410.

135

Juicio oral

Por ello, Miranda Estrampes[6] seala que el modelo inquisitivo se caracteriza por la concentracin y caracterizacin de funciones por parte del juez, en un marco procedimental dominado por la escritura y el secreto. El juez se erige en dueo absoluto del proceso, acumulando una pluralidad de funciones: la de investigador, la de acusador y la de juzgador.

2. Del sistema mixto al acusatorio moderno

El sistema inquisitivo fue el sistema de los Estados monrquicos absolutistas y tuvo un gran apogeo en los siglos precedentes al siglo XVIII, pues, luego de la Revolucin Francesa naci un tercer sistema de enjuiciamiento penal: el sistema mixto. Este sistema, al nacer como un producto de la revolucin burguesa, busc ms libertades para el sector burgus y por ello puso nfasis en las garantas formales. As, buscaba la publicidad del juicio y la contradiccin, pero sin dejar de lado su tradicin inquisitiva; por ello, se acogi la investigacin inquisitiva, la que fue unida al juicio oral propio de un sistema acusatorio. Por eso, durante la investigacin o instruccin, el juez sigui teniendo amplias facultades (como en el sistema inquisitivo) y el juicio oral, llamado plenario, era solo una repeticin de lo recopilado en la instruccin. Este fue el discurrir del proceso penal eurocontinental y latinoamericano hasta la Segunda Guerra Mundial[7], pues fue luego de ella, a raz de la barbarie nazi[8], que la Constitucin Poltica se consagr como el pacto social que dirige la comunidad social y legal. Es decir, a partir de ese momento histrico no bastaba la ley para decir que un proceso es legal y justo sino que deba analizarse desde el tamiz de la Constitucin Poltica. Asimismo, se reconoce en diversos tratados e instrumentos internacionales, la vigencia de los

[6] [7] [8]

dem. Pero en este lapso de tiempo fue desarrollndose la ciencia procesal y hubo cierto reconocimiento de derechos de los imputados que hizo que algunos procesos fueran mas parecidos a los procesos acusatorios actuales, pero su punto culminante se da luego de la Segunda Guerra Mundial. La justicia penal en Europa sufri un cambio de paradigma tras la segunda Guerra Mundial. El conflicto mundial dej una huella imborrable en la humanidad y cuestion muchos de los pilares sobre los que se haba construido el Estado liberal en el siglo XIX. El nazismo-fascismo haba accedido al poder a travs de la legalidad democrtica y una vez en el poder, haciendo uso del principio de la mayora, haba dictado leyes que conculcaban directamente los derechos de los ciudadanos y que respondan a una concepcin totalitaria del poder. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p. 411.

136

Problemas en la formacin de la prueba en el juicio oral

derechos humanos[9] y que la normativa nacional debe ser acorde con los derechos humanos. Por ello se reconoce como los ejes de toda reforma la divisin de roles, es decir debe existir un funcionario pblico que acuse, alguien que juzgue sobre lo acusado y otro que se defienda de la acusacin. Aqu es importante tener en cuenta el mtodo para llegar a la conviccin del juzgador. En tal sentido, solo lo que ha pasado el test de la contradiccin podr ser tenido como informacin de alta calidad ante los ojos del juzgador. Adems, solo de esta forma se respetan los derechos de defensa e igualdad. En esencia, esto es el sistema acusatorio moderno. Tambin ha ayudado, a que se instaure este nuevo sistema acusatorio, el desarrollo de la ciencia procesal. Por ejemplo, la separacin en el tema de la accin, considerada como el derecho material en pie de guerra segn la tesis romanista, pero que luego de la discusin entre Windscheid y Mther fue entendida como algo distinto al derecho material. Asimismo, un rol importante han cumplido los distintos principios[10] que hacen posible el derecho de defensa, la presuncin de inocencia, el derecho a la verdad por parte del ofendido: el principio de preclusin, inmediacin, oralidad, concentracin y publicidad.

3. El sistema del Cdigo Procesal Penal de 2004

Con base en lo dicho supra, se podra pensar que nuestro CPP de 2004 se enmarca en esta tendencia hacia lo acusatorio, incorporando las garantas conquistadas a lo largo del curso de la historia. As lo cree San Martn Castro, quien seala que nuestro proceso penal pertenece a un sistema acusatorio moderno[11].

[9]

Son dos los acontecimientos que contribuyeron de una forma decisiva en la transformacin de la justicia penal. El primero es consecuencia de la propia transformacin cualitativa de las constituciones nacionales como norma suprema del ordenamiento jurdico que acogen los valores fundamentales de una determinada comunidad y la segunda fue la elaboracin de numerosos convenios internacionales que incorporaron a la nocin de proceso debido directamente los derechos de los ciudadanos y que respondan a una concepcin totalitaria del poder. Ibdem, pp. 412 y 413. [10] Vide PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis, Bogot, 2005, pp. 26-30. [11] SAN MARTN CASTRO, Csar. Diplomado Internacional de Enjuiciamiento Criminal NCPP 2004. INPECCP, abril - agosto de 2008.

137

Juicio oral

Antes de ver si nuestro sistema procesal penal es acusatorio moderno debemos deslindar con las opiniones que consideran que el sistema del CPP de 2004 es el adversarial o que tiene rasgos adversariales, ya que este sistema, que segn algunos refleja que el proceso es de partes[12], qued en el pasado. El sistema adversarial es un proceso que tuvo su auge en Inglaterra durante el siglo XII. En dicho sistema, el proceso era privado[13]. Con el advenimiento del Ministerio Pblico ya no es posible hablar de relacin jurdico material en el proceso penal y, por lo tanto, tampoco de partes y menos de sistema adversarial. Asimismo, otro sector de la doctrina trata de reconducir el proceso al sistema instaurado en los Estados Unidos al que ven como la gua de la reforma procesal penal. Debido a ello, se pretende interpretar las instituciones del CPP de 2004 con base en ese sistema. No obstante, el inconveniente es que nuestro nuevo proceso no tiene la misma fundamentacin de sus instituciones que el llamado proceso adversarial. Por ejemplo, en este existe un jurado que busca su ntima conviccin a travs de lo actuado en juicio, como consecuencia de lo cual no tiene la posibilidad de razonar la prueba ni de hacer pblico ese razonamiento. En cambio, en el proceso penal peruano existe el deber de motivacin de las resoluciones judiciales y la posibilidad de recurrir. En el tema de los jurados, debe tenerse en cuenta que esto es influencia directa del sistema de representacin democrtica, pues en los Estados Unidos se concibe al jurado como la opcin ms democrtica, en tanto es el pueblo el que juzga directamente; en cambio, en el proceso penal que tenemos, esto no es as, la legitimidad de la sentencia reside en el hecho de que es un funcionario especializado el juez el que juzga y expresa sus razones en la sentencia. En el mbito de la investigacin, la defensa esta en igualdad de condiciones que la fiscala, toda vez que tiene amplias facultades para investigar. En el Per la investigacin est encargada al Ministerio Pblico y es a l donde el abogado debe dirigirse para obtener informacin. La defensa no est obligada a investigar.

[12] Grueso error ya que el sistema acusatorio en su perspectiva histrica asume que el proceso es de partes e incluso en el sistema de los pueblos germanos se poda componer antes que llegar al castigo. Entonces ese proceso [acusatorio] tambin es de partes por el devenir histrico y la toma del proceso por el Estado que hace pblico al proceso penal moderno le quita esa visin particular y lo vuelve justamente eso: pblico. [13] ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Diplomado Internacional de Enjuiciamiento Criminal NCPP 2004. Abril agosto 2008. INPECCP.

138

Problemas en la formacin de la prueba en el juicio oral

Adems, acaso es posible llamar a un sistema adversarial como un sistema de partes cuando la mayora de sentencias condenatorias que se dan en Estados Unidos se dan sin contradiccin, que es precisamente la virtud de ese sistema? Debe tenerse en cuenta que la mayora de condenas se logran a travs del plea bargainig que implica la aceptacin de la culpabilidad y de la pena. Si bien nosotros tenemos la terminacin anticipada, institucin parecida al plea bargaining, debemos recordar que en Estados Unidos, el fiscal es un funcionario elegido por el pueblo y el control que se le hace es de naturaleza poltica, pues si el electorado ve que su actuacin es deficitaria no ser elegido para la siguiente eleccin. En cambio, la actuacin del fiscal en la terminacin anticipada es controlada por el juez, quien hace un control sobre la voluntad del acusado y la logicidad y razonabilidad de la sentencia anticipada. Esta misma institucin presenta una gran diferencia en cuanto a su tratamiento en Estados Unidos y en los pases cuyo sistema tiene raigambre eurocontinental, pues en aquel, existe la posibilidad de disponer del objeto del proceso, es decir, se puede acusar por homicidio calificado y a travs de la negociacin se puede condenar por homicidio simple, algo inconcebible en nuestro sistema, en tanto an tenemos cierta predileccin por la bsqueda de la justicia[14] ms que por la verdad formal. Asimismo, en ambos casos los controles son distintos pues en el plea bargainig solo existe un control de la voluntad del procesado de aceptar los cargos, en cambio nuestro sistema procesal exige una mnima apariencia delictiva del hecho, lo que se ve en el anlisis de razonabilidad del acuerdo arribado. Por ltimo el sistema de partes de plena contradiccin ya lo tenemos con el sistema acusatorio que naci as, como un sistema de partes. Lo caracterstico del sistema acusatorio es que en su devenir histrico (luego del sistema inquisitivo) ha ido incorporando una serie de garantas y ha ido tomando avances de la ciencia procesal.

[14] Esta bsqueda de la justicia esta ligada a la bsqueda de la verdad. Como dice Fernandez Lpez, la verdad tiene [] en todo caso, y no solo en el proceso, carcter aproximativo, pero sin que esto suponga renunciar a alcanzar la verdad, sino que se trata de la nica verdad que podemos llegar a conocer []; la finalidad de la prueba es la mxima aproximacin posible, dentro de los lmites del proceso, al conocimiento de la verdad o falsedad de las afirmaciones sobre los hechos. Esta aproximacin es evaluada por el Juez y se manifiesta en su convencimiento racional, pero para que la decisin est plenamente justificada el mero convencimiento no es suficiente. En efecto, su valor no es el de ser un fin en s mismo, sino el de ser un indicador de que el fin ltimo la aproximacin a la verdad se ha satisfecho y en que grado. FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia. Iustel, Madrid, 2005, pp. 34 y 35.

139

Juicio oral

Entonces, el sistema acusatorio no es adversarial. De otro lado, llamarlo acusatorio-garantista constituye un pleonasmo, pues el sistema acusatorio implica diversas garantas que ha ido recogiendo en el devenir histrico. Cabe destacar que el sistema mixto tambin ha sido dejado de lado. Es nuestro sistema eurocontinental? Pareciera que s, pues la mayora de las instituciones que tenemos son parecidas. Sin embargo, algo que usualmente no se toma en cuenta es que nuestro desarrollo procesal se enmarca en una serie de reformas llevadas a cabo en toda Latinoamrica desde los aos ochenta, las que si bien siguen los modelos de la Ordenanza Procesal Penal Alemana o el Cdigo de Procedimientos Penales de Italia, tambin recogen los aportes de la denominada Escuela de Crdoba y la estructura del Cdigo Procesal Penal Tipo para Iberoamrica. Estas reformas se han implementado gracias a la labor de juristas como Julio Maier y el apoyo de instituciones como el Usaid. Es decir, nuestro sistema procesal est enmarcado en un sistema latinoamericano, propio. En ese sentido seala Langer[15]: la ola de reformas procesales penales acusatorias en Amrica Latina es un caso de difusin desde la periferia porque los abogados latinoamericanos de esta red de expertos activistas del sur fueron los autores intelectuales y promotores cruciales de las reformas. Ellos propusieron el reemplazo de cdigos inquisitivos por acusatorios como una solucin a un nmero de problemas, participaron en la redaccin de los cdigos y en su implementacin, y abogaron por las reformas a lo largo de la regin y ante la Usaid y otros actores internacionales. Por ello es que nuestras instituciones no deben de ser interpretadas siguiendo siempre lo que dice la doctrina y prctica estadounidense ni la eurocontinental, aunque esto no signifique su exclusin. Dichas instituciones deben ser interpretadas a la luz de esta serie de reformas que tienen como objetivo claro la democratizacin del proceso penal, su humanizacin, como resulta lgico despus de los regimenes totalitarios y las dictaduras vividas en la regin. Por ello toda interpretacin debe hacerse a la luz de los derechos humanos, de los tratados como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, etc. Por ejemplo, las diligencias y todo lo actuado en la investigacin es siempre reservada, lo que implica que la publicidad ya no es extrapartes, sino inter partes, o sea, solo para el Ministerio Pblico y la defensa aparte del juez,
[15] LANGER, Mximo. Revolucin en el proceso penal latinoamericano: difusin de ideas legales desde la periferia. En: <http://www.cejamericas.org/doc/documentos/revolucionenprocesopenal_Langer.pdf>.

140

Problemas en la formacin de la prueba en el juicio oral

con el objetivo de no mancillar el honor de la persona imputada y asegurar el xito de la investigacin, en tanto no existen suficientes elementos para formular la acusacin. Sin embargo, en Huaura, por ejemplo, las audiencias son pblicas (incluso las de prisin preventiva) ya que se afirma que esto se debe a que nuestro sistema es adversarial, lo que no es cierto. Lo que s puede alegarse es que la publicidad es un derecho que parte de los derechos humanos[16] y si bien tiene su mxima expresin en el juicio oral, nada obsta para que sea tambin realizable durante las audiencias previas a ella, ms an si los derechos humanos deben desarrollarse progresivamente. Otro ejemplo es que la terminacin anticipada, que implica la renuncia a derechos como el de presuncin de inocencia, juicio previo, a la prueba, a la contradiccin (cross-examination), publicidad, etc., a favor de la celeridad procesal (y por tanto, a la justicia rpida) y del principio de consenso, solo puede aplicarse en el CPP de 2004 hasta antes de la acusacin. Sin embargo, en Huaura se aplica an en la etapa intermedia. Tcnicamente, una opcin como esta viola la ley y no tiene asidero, pues si se aplica en esa etapa puede dejarse en indefensin a la parte civil. Adems, la razn por la cual ya no debe aplicarse la terminacin anticipada tiene que ver con el beneficio que el Estado recibir, pues si el imputado acepta la pena antes de la etapa intermedia, se ahorrar mucho presupuesto en instalar la etapa intermedia y el juicio oral. Por ello se beneficia al imputado con una rebaja de un sexto de la pena. El caso contrario es el de la conclusin anticipada del juicio donde se ahorra menos al Estado y, por lo tanto, la disminucin de la pena es menor a un sexto. Cmo se explica entonces esta prctica? Pues a la luz de los derechos humanos, ya que el imputado tiene tambin derecho a un juicio rpido[17], ms

[16] [17]

Convencin Americana sobre Derechos Humanos Artculo 8 .() 5: El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos Artculo 14.() 3.() c). Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: () A ser juzgado sin dilaciones indebidas.

141

Juicio oral

an cuando ha renunciado a la presuncin de inocencia. En tal sentido, no se explica por qu tiene que esperar hasta el inicio del juicio oral para que se le imponga una sentencia conformada, tanto ms si es el Estado el que se va a beneficiar de ello. Por lo que esta opcin es viable en la medida en que la etapa intermedia se adecue a los requerimientos tcnicos y no se viole el derecho de defensa de la parte civil. Como sealamos, nuestro proceso penal est circunscrito a la ola de reformas latinoamericanas y tiene distintas fuentes. Sin embargo, ms que un sistema procesal determinado, tiene como fuente la proteccin de los derechos humanos; por ello toda norma del CPP de 2004 debe ser interpretada a la luz de estos. Por lo tanto, podemos decir que el sistema del CPP de 2004 tiene caractersticas propias y se puede enmarcar dentro del esfuerzo de los juristas latinoamericanos por hacer un proceso penal y un Estado ms democrtico, con pleno respeto a los derechos humanos debido a lo cual, la base para interpretar cualquier norma del nuevo cdigo procesal penal, siempre ser los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Per, pues son la esencia misma de las normas procesales penales.

III. ESQUEMA DEL NUEVO PROCESO PENAL

El nuevo proceso penal tiene tres etapas: etapa de investigacin preparatoria, etapa intermedia y juicio oral. La etapa de investigacin se divide en dos partes: a) las diligencias preliminares; y, b). la etapa de investigacin se inicia con una sospecha simple de la existencia del delito y, luego, cuando la sospecha es fundada se dispone la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria. Tiene por finalidad acumular un conjunto de informacin que servir para determinar si es posible someter a una determinada persona a un juicio oral. Se le denomina preparatoria porque precisamente su finalidad es preparar el juicio oral. El CPP de 2004, seala en su artculo 321 que la finalidad de esta etapa es reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusacin y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Adems, indica que tiene como objetivo determinar si la conducta incriminada es delictuosa, determinar las circunstancias o mviles de la perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la vctima, as como la existencia del dao causado.
142

Problemas en la formacin de la prueba en el juicio oral

En esta etapa se pueden realizar dos tipos de actividades tendientes a ingresar las fuentes de prueba al proceso[18]: actos instructorios, que por s mismos proporcionan la fuente de investigacin (son los que buscan averiguar la realidad de la existencia del hecho y de su autor y no necesitan el uso de la coercin como la declaracin voluntaria del imputado, declaraciones ante el fiscal de los testigos, las pericias, etc.); y a dictar medidas de aseguramiento de las fuentes de prueba, las cuales son actos dirigidos a adquirir la fuente de investigacin, es decir, son actos instrumentales (que buscan ingresar las fuentes de prueba de manera indirecta; v. gr. el allanamiento, las escuchas telefnicas, intervenciones corporales etc.). En la investigacin tambin se dictan las medidas provisionales (de naturaleza cautelar como la prisin preventiva o de naturaleza precautelar como la detencin preliminar). Estos actos son los que buscan ingresar material probatorio al proceso y son obtenidos durante la investigacin a cargo del Ministerio Pblico. Este lo usa para sustentar su acusacin y promover el juicio oral. Por su parte, la defensa las usar para acreditar sus alegaciones de defensa. La etapa intermedia tiene por funcin primordial dilucidar si concurren o no los presupuestos del juicio oral, esto es, si se ha acreditado suficientemente, a lo largo de la instruccin o investigacin preparatoria, la existencia de un hecho punible y si se ha determinado a su presunto autor. De no ser el caso, ya sea porque el hecho no es tpico, faltan determinados presupuestos o concurren determinadas causas de extincin de la responsabilidad penal, proceder el sobreseimiento o archivo de las actuaciones[19]. Es aqu donde se produce el ofrecimiento y admisin de pruebas (en sentido lato) de las partes intervinientes. En ese sentido, el artculo 349.1.h del CPP de 2004 seala que la acusacin contendr los medios de prueba que se actuaran en la audiencia de juicio oral, mientras que el artculo 350.1.f. indica

[18] En esta etapa ms que fuentes de prueba se trata de fuentes de investigacin que deben pasar el examen de admisibilidad para que en el proceso sean considerados fuentes de prueba. [19] FENECH, Miguel. Puntos de vista sobre el proceso penal espaol. En: Estudios de Derecho Procesal. Barcelona, 1962. p. 692. Citado por ORMAZBAL SNCHEZ, Guillermo. El periodo intermedio del proceso penal. McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 3. Seala que: la etapa intermedia es la fase situada entre la investigacin formalizada (investigacin preparatoria o instruccin), que cumple el papel de filtro de lo actuado en la investigacin y que determina si una causa debe pasar o no a la fase del juicio oral, por ello se dice que la fase intermedia se presenta como un periodo bifronte, pues de una parte, mira a la fase anterior (revisin de la instruccin) y de otra, al juicio oral (ejercicio de la acusacin, reconocimiento de la accin), hecho que la caracteriza como periodo de transicin, en el que se decide si el resultado de la fase concluida justifica el inicio de la posterior.

143

Juicio oral

que la acusacin ser notificada a los dems sujetos procesales y estos, en el plazo de 10 das, podrn ofrecer pruebas para el juicio[20] [21]. Este ofrecimiento de pruebas tiene su correlato con la fase de admisin de pruebas regulado en el artculo 352.5 del CPP de 2004, donde el juez de la etapa intermedia, que cumple una funcin de direccin de esta etapa, debe hacer un examen de la evidencia ofrecida y decidir si es pertinente, conducente, til y legal. La pertinencia significa que el medio probatorio debe ser adecuado para probar algo referente al objeto del proceso contenido en la acusacin o, en el caso de la defensa, para probar su estrategia de defensa; es decir, el elemento de prueba ser aquel que produce certeza no solo sobre la existencia o inexistencia del hecho que con l se pretende acreditar, sino tambin cuando permita fundar sobre este un juicio de probabilidad (como el que se requiere para el procesamiento)[22]. En ese sentido el Tribunal Constitucional[23] ha sealado que: (...) exige que el medio probatorio tenga una relacin directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso (...). La conducencia exige que el medio probatorio sea idneo para probar algo; as el legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a travs de determinados medios probatorios. Ser inconducente o no idneo aquel medio probatorio prohibido en determinada va procedimental o para verificar un determinado hecho[24]. La utilidad est referida a que el medio probatorio no sea excesivo. Se presenta cuando el medio probatorio contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden

[20] Adems se pueden proponer acuerdos probatorios sobre hechos circunstanciales y medios de prueba (artculo 350.2 del CPP de 2004), as como excluir la prueba prohibida (artculo 350.1.h) pues ninguna prueba que haya sido obtenida con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales puede sustentar una condena y no puede ser valorada como prueba, as mismo tampoco debe ingresar al proceso. [21] Aunque esta regla es general tambin puede proponerse pruebas en la solicitud de prueba nueva (artculo 373 del CPP de 2004) y en la inspeccin o reconstruccin y la prueba de oficio (artculo 385). [22] CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el proceso penal. Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 22. [23] STC recada en el Exp. N 6712-2005-HC/TC-LIMA. [24] STC recada en el Exp. N 6712-2005-HC/TC-LIMA. Asimismo, sobre este punto, ver el artculo 157 del CPP de 2004.

144

Problemas en la formacin de la prueba en el juicio oral

ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algn servicio en el proceso de conviccin del juzgador[25]. No obstante, el requisito por excelencia para la admisin de una prueba establecido por el Tribunal Constitucional es que no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico lo que permite excluir supuestos de prueba ilcita. La afectacin de estas caractersticas lleva a que la prueba sea declarada inadmisible o, en otros casos, a la nulidad de las actuaciones. El ltimo efecto de la violacin de las condiciones de legitimidad de la prueba es su inutilizacin, que es la consecuencia de la obtencin de prueba (fuente de prueba o medio de prueba) con violacin de derechos fundamentales. Esta es la llamada teora de la prueba prohibida. Por ello el CPP de 2004 establece en su artculo VIII.2 que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, objeto que es materia de nuestro estudio y que ser desarrollado infra. Asimismo, en la etapa intermedia se regula la admisin de las convenciones probatorias, institucin novedosa que se rige por el principio del consenso y que regula los supuestos en los que las partes expresan su voluntad de fijar ciertos puntos objeto del debate como hechos notorios, los que no necesitarn de prueba, siempre y cuando la fijacin de estos hechos se realice con valor de notoriedad convencional sobre hechos circunstanciales, no sobre hechos principales que determinen la culpabilidad del acusado (aunque no es imposible que se convenga sobre hechos principales en casos extremos). El segundo supuesto que la norma establece es que las partes expresen su voluntad de dar por probado cierto hecho, siempre que se acte determinado medio de prueba fijado por ellos en el juicio oral. Su admisin esta condicionada a que la convencin no contradiga la pretensin de la parte, por ejemplo si la teora del caso de la defensa es que su

[25] Ello no podr hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presuncin de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pblica evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho trnsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con l los hechos que pretenden ser probados por la parte y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se haba actuado antes. STC recada en el Exp. N 6712-2005-HC/TC-LIMA.

145

Juicio oral

cliente es inocente porque el da de los hechos no se encontraba en el lugar en el que se perpetr el homicidio, no va a convenir que su cliente ha disparado contra la vctima. En el caso de la admisin de la convencin probatoria sobre medios de prueba, rigen los principios de pertinencia, conducencia, utilidad y legalidad. Por ltimo se prev el ofrecimiento de la prueba anticipada, la cual ser admitida en caso de que sea urgente la actuacin del medio probatorio que implica a algn rgano de prueba, por motivos de enfermedad, grave amenaza, promesa de dinero u otro que haga prever que el acto ser irrepetible en el juicio oral. Su actuacin debe respetar los principios del juicio oral y actuarse conforme a ellos[26]. Las pruebas admitidas en la etapa intermedia sern consignadas, bajo sancin de nulidad en el auto de enjuiciamiento (art. 353.c del CPP de 2004). La prueba, luego de propuesta y admitida (en sentido lato) ser practicada en el juicio oral, el cual constituye la fase principal del sistema acusatorio. El juicio oral es la fase ms importante del proceso penal acusatorio. En l tienen plena vigencia los principios de oralidad, inmediacin, publicidad, contradiccin etc.; todas las etapas anteriores estn en funcin de ella[27].

[26] Artculo 242.- Supuestos de prueba anticipada 1. Durante la Investigacin Preparatoria, a solicitud del Fiscal o de los dems sujetos procesales, podr instarse al Juez de la Investigacin Preparatoria actuacin de una prueba anticipada, en los siguientes casos: a) Testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podr hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento, o que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente. El interrogatorio al perito, puede incluir el debate pericial cuando este sea procedente.b) Careo entre las personas que han declarado, por los mismos motivos del literal anterior, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artculo 182.c) Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que por su naturaleza y caractersticas deben ser considerados actos definitivos e irrepro ducibles, y no sea posible postergar su realizacin hasta la realizacin del juicio. Este ltimo supuesto no es una verdadera actuacin de prueba anticipada. [27] En ese sentido BAYTELMAN, Andrs. El juicio oral. En: AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2000, pp. 228-229. Seala que todos los sistemas acusatorios comparados insisten en instalar al juicio oral como la etapa central del procedimiento penal, negndole valor probatorio a los antecedentes recogidos por el fiscal durante la investigacin y resguardando la audiencia principal con un conjunto de garantas procesales. En un modelo acusatorio el proceso penal es el juicio oral. La investigacin criminal no pasa de ser un conjunto de actos administrativos, en ocasiones controlados jurisdiccionalmente, en ocasiones no. [] Lo cierto es que el juicio oral determina intensamente lo que ocurre en todo otro momento de la persecucin penal: el trabajo de la polica, las actuaciones del fiscal durante la investigacin, la posibilidad de efectuar pro cedimientos abreviados (terminacin anticipada) o terminar el caso a travs de una salida alternativa, todo est determinado por la sombra del juicio oral que se cierne sobre el resto de etapas, aun en la inmensa mayora de casos que jams llegarn a l.

146

Problemas en la formacin de la prueba en el juicio oral

En el juicio se produce el verdadero debate penal, pues all debe ponerse a prueba, ms all de toda duda razonable, la culpabilidad del acusado[28]. Entonces el momento culminante de la prueba en el proceso penal acusatorio es el juicio oral. La actuacin de pruebas se realizar en esta etapa por ser la que garantice con mayor xito su produccin en el proceso y sirva para formar luego la conviccin del juez, la que deber plasmarse en la sentencia. La prueba se actuar en el juicio oral. Para que dicha actuacin sea considerada legtima deber respetar los siguientes principios: inmediacin, oralidad, continuidad y concentracin, contradiccin, publicidad y presuncin de inocencia. De acuerdo con el principio de inmediacin, la informacin para ser confiable debe ser percibida directamente por los jueces. Lo que se busca es que nadie medie entre el juez y la percepcin directa de la prueba. De esa forma, la sentencia solo puede basarse con prueba que el juez ha percibido directamente[29]. Es decir, una prueba que no se acta en presencia del juez no es legtima. En correlacin con este principio se encuentran los de oralidad, continuidad y concentracin. La oralidad[30] es la nica forma a travs de la cual los jueces pueden conocer directamente la prueba, pues en el juicio oral todo se va a realizar a travs del lenguaje hablado u oral; toda peticin, alegacin, objecin ser transmitida en el juicio oral mediante la palabra hablada, a diferencia del sistema inquisitivo en el que todos los actos procesales se hacen de forma escrita y el juez se pronuncia con base en el expediente y no en lo actuado en el juicio oral. En tal sentido Jan Vallejo[31] seala que es en el juicio oral donde hay que practicar las pruebas, porque solo lo que ha sido oralmente debatido en el juicio puede ser fundamento legtimo de la sentencia; as lo exige tanto el carcter pblico del proceso, como el derecho de defensa.

[28] PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. cit., p. 147. [29] BAYTELMAN, Andrs. Ob. cit., pp. 243 y 244. [30] La oralidad se concreta en la audiencia y est vigente a lo largo de todo el proceso, lo que no significa que se desaparezca el expediente, pues las diligencias de la investigacin necesitan ser documentadas. [31] JAN VALLEJO, Manuel. Los principios de la prueba en el proceso penal espaol. En: <http://www.unifr.ch/ ddp1/derechopenal/articulos/html/artjae1.htm>.

147

Juicio oral

La concentracin significa que los actos procesales llevados a cabo en la audiencia de juicio oral, deben realizarse con el menor intervalo de tiempo entre ellos y la continuidad de la audiencia, significa que una vez iniciada esta, debe proseguir hasta concluir. Estos principios (inmediacin, oralidad, concentracin y continuidad) son importantes para la formacin de la prueba, toda vez que el juez fallar sobre la base de la prueba que ha tenido a la vista y ha podido ser percibida directamente gracias a la inmediacin y para ello el acto debe ser oral. Por esto, algunos dicen que la oralidad no es un principio sino un mero instrumento. Sin embargo, como la memoria es frgil es necesario que este acto se realice en una sola audiencia y que los actos procesales sean continuos y concentrados. Si se violaran estos principios, la prueba obtenida sera nula o inutilizable. Por ejemplo, si se lee la declaracin del testigo que tiene la posibilidad de asistir al juicio oral o si se realiza el examen del perito estando ausente algn miembro del juzgado penal colegiado. Aunque existen excepciones como lo seala Jan Vallejo, citando la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol, quien reconoce que solo es posible valorar, previa lectura en el juicio oral, conforme a dicho artculo, las declaraciones de un testigo en el sumario o el procedimiento abreviado, si este ha muerto, si ha desaparecido o si se encuentra fuera de la jurisdiccin del Tribunal y este no puede lograr su presencia[32]. La contradiccin es el principio orientador del juicio, una manifestacin central y especfica del derecho de defensa, pues el juicio oral es bsicamente un examen de la calidad de la informacin que el Ministerio Pblico presenta en la acusacin: el derecho de defensa solo existe si dicha informacin puede ser completa y libremente controvertida por el acusado y su representante[33]. El ms importante instrumento de impulso y control del mtodo de prueba acusatorio, consiste en el contradictorio, entre las hiptesis de acusacin y de defensa, pruebas y contrapruebas correspondientes[34].

[32] dem. [33] BAYTELMAN, Andrs. Ob. cit., p. 249. [34] Ha identificado como la principal condicin epistemolgica de la prueba: la refutabilidad de la hiptesis acusatoria experimentada por el poder de refutarla de la contraparte interesada. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Trotta, Madrid, 2005, p. 613.

148

Problemas en la formacin de la prueba en el juicio oral

El principio de contradiccin, como principio informador de la actuacin probatoria, permite a la defensa contradecir la prueba de cargo[35]. Por eso, ella debe hacer todo lo posible por falsearla, para demostrar que no es exacta o que hay aspectos de ella que pueden ser interpretados de otra manera. Si el examen de la prueba no se realiza, sino que se obtiene unilateralmente por la parte interesada sin que nadie la haya examinado, la informacin ser de baja calidad y no ofrecer garanta de su fidelidad[36]. Entonces, si la prueba no ha sido sometida a contradiccin, no podr ser usada para fundamentar una sentencia por carecer de legitimidad. Se alega que no existe contradiccin en los casos de prueba anticipada y preconstituida. No obstante, se debe tener en cuenta que la legitimidad probatoria de la prueba anticipada depende del respeto del principio de contradiccin mientras que la prueba preconstituida, por su naturaleza, no puede ser sometida a contradiccin en el momento mismo de su ejecucin sino que se documenta e ingresa as al juicio oral. El principio de publicidad fue reconocido con la Revolucin Francesa como respuesta al sistema inquisitivo escrito. La esencia de este principio es que los ciudadanos no nos hemos despojado en absoluto del derecho a controlar el modo en que los abogados y jueces ejercen el poder de presentar la informacin del caso[37]. Por ello las personas tienen derecho a ver la manera en que los jueces aplican el Derecho y cuando entran a presenciar un juicio lo hacen por derecho propio y no por gracia del Tribunal o de las partes[38]. La publicidad en materia probatoria es importantsima. Tanto as que la prueba sin publicidad solo es practicada excepcionalmente[39], pues la formacin

[35] [36] [37] [38] [39]

JAN VALLEJO, Manuel. Ob. cit. BAYTELMAN, Andrs. Ob. cit., p. 247. Ibdem. p. 255. dem. Cdigo Procesal Penal de 2004 Artculo 357 1. El juicio oral ser pblico. No obstante ello, el Juzgado mediante auto especialmente motivado podr resolver, an de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos: a. Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad fsica de alguno de los participantes en el juicio; b. Cuando se afecte gravemente el orden pblico o la seguridad nacional; c. Cuando se afecte los intereses de la justicia o, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelacin indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, as como cuando sucedan manifestaciones por parte del pblico que turben el regular desarrollo de la audiencia, d. Cuando este provista en norma especifica. ().

149

Juicio oral

de la prueba debe ser controlada por la comunidad, no solo en la sentencia sino tambin en el mismo momento de su produccin. La presuncin de inocencia implica que es el Estado el que debe probar la culpabilidad que se imputa al sujeto en la acusacin; la prueba de dicha culpabilidad debe sortear las barreras de la contradiccin, de manera que se presente como una informacin de alta calidad[40]. Por lo tanto, no se requiere probar la inocencia del acusado. En ese sentido, la presuncin de inocencia se presenta en el proceso penal como diversas reglas: a) regla de tratamiento del imputado; b) regla de prueba; y, c) regla de juicio. Estas dos ltimas tienen incidencia directa con la legitimidad de la prueba, toda vez que la segunda regla implica que para obtener suficiencia, la actividad probatoria debe realizarse en el juicio oral y ser suministrada en la acusacin, por lo cual esta prueba debe ser de cargo y respetar las garantas procesales y los derechos fundamentales. Con respecto a la tercera regla, tenemos que en caso de insuficiencia probatoria no se podr condenar y en caso de que la prueba de cargo produzca duda sobre la culpabilidad del acusado deber operar el in dubio pro reo[41]. Entonces, la sentencia no se debe fundamentar en pruebas que violan derechos fundamentales ni tampoco en actos de investigacin. De otro lado, debe tenerse en cuenta que la prueba indiciaria no viola la presuncin de inocencia, cuando los indicios sean producto de hechos plenamente probados y exista una conexin lgica entre estos y la conclusin a la que se llega travs de la inferencia. Por ltimo, el apartado 3 del artculo en estudio seala que la inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio, con lo cual se proscribe toda interpretacin contraria a los intereses del imputado y, adems, seala que las pruebas obtenidas con violacin de alguna garanta procesal (por ejemplo, el derecho de defensa) no podrn tomarse en cuenta, con lo cual no solo se reconoce la inutilizabilidad de la prueba prohibida como proteccin de la legitimidad de la prueba, sino tambin la nulidad de los actos procesales que contravengan estas garantas.

[40] BAYTELMAN, Andrs. Ob. cit., pp. 255 y 256. [41] Para mayores referencias vide FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia. Lustel, Madrid, 2005.

150

Problemas en la formacin de la prueba en el juicio oral

Por lo tanto, para que la prueba sea considerada legtima debe respetar en el momento de la admisin, los principios de pertinencia, conducencia, utilidad y legalidad. En la actuacin probatoria se respetaran los principios de inmediacin, oralidad, continuidad, concentracin, contradiccin, publicidad y presuncin de inocencia.

IV. PROBLEMAS DE LA FORMACIN DE LA PRUEBA EN EL JUICIO ORAL

Ya hemos visto la esencia de nuestro nuevo sistema procesal, el cual se define por el respeto de los derechos fundamentales de la persona. Uno de estos derechos es la motivacin de las resoluciones y la obtencin de justicia para su caso. Esto se ver en la fase estelar del proceso, donde se actuarn las pruebas recopiladas y admitidas. Para que un fallo sea justo debe haberse actuado y valorado correctamente la prueba. A continuacin, veremos una serie de casos en los que esto no ocurre, ya sea por afectacin a los principios del juicio oral (que tienen que ver con la actuacin y formacin de la prueba) o a las reglas esenciales de litigacin oral (que ayudan a obtener la mejor informacin de la prueba).

1. Afectacin de principios del juicio oral en el Cdigo Procesal Penal de 2004

Se ha encontrado como un problema del juicio oral, el que no se d la posibilidad efectiva de la contradiccin y, con ello, la plena proteccin del derecho de defensa, pues a pesar de que el procesado no est de acuerdo con la imputacin del fiscal, acepta la conclusin anticipada del juicio, negociando la pena y la reparacin civil, para que no se le imponga prisin efectiva sino solo una pena suspendida an cuando se considere inocente. Esto, afecta la legitimidad del proceso penal pues ac viene a colacin la diferencia entre el sistema anglosajn de aceptacin de responsabilidad y nuestro sistema, pues en este no es posible, como en Estados Unidos, un allanamiento de los cargos sin tener en cuenta la inmutabilidad del objeto procesal as como la efectiva voluntad del imputado de aceptar los cargos. En ese sentido nuestro sistema procesal no est pensado en una descarga procesal mxima en desmedro del valor justicia. As, en estos casos, el juez debe rechazar el acuerdo ya que la voluntad del procesado no se condice con lo que establece la conclusin anticipada del juicio. Esto afecta la
151

Juicio oral

formacin de la prueba en el sentido de que si bien en esta aceptacin de responsabilidad no se actan pruebas, ya existe un cierto prejuicio con respecto a la resolucin de la causa, lo que afecta en cierta medida la imparcialidad judicial necesaria para actuar conforme a Derecho. En los inicios del proceso de reforma procesado no se ha aseguraba al imputado la defensa en el juicio oral, toda vez que la Defensora de Oficio no enviaba abogados inmediatamente. En ese sentido, se debe de recordar que el derecho de defensa es un derecho que le corresponde al ciudadano como una garanta frente a las injerencias arbitrarias del Estado en su esfera personal de libertad. Por ello, el Tribunal Constitucional, en la STC recada en el Exp N 06260-2005-HC/TC ha precisado que el derecho de defensa tiene una doble dimensin: una material, referida al derecho del imputado a ejercer su propia defensa desde el instante mismo en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin de un hecho delictivo; y otra, formal, que supone el derecho a una defensa tcnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. As, la normativa internacional (artculo 14.3.d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 8.2d. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) y nacional (artculo IX.1 del Ttulo Preliminar del CPP de 2004) ha reconocido el derecho a contar con un abogado defensor de libre eleccin del imputado. En caso no tenga los medios econmicos para elegir uno, en aplicacin del derecho de defensa, el Estado debe proporcionarle uno. Esto ltimo constituye una garanta formal toda vez que lo realmente exigible para resguardar el derecho de defensa es un abogado defensor competente que ayude a obtener mejores resultados para su cliente[42]. Es por ello que se afecta la produccin de la prueba cuando su actuacin se ha realizado sin la presencia de la defensa tcnica, pues esto pone en desventaja al acusado, en tanto no tiene la misma posibilidad de entregar al juez, informacin de alta calidad para resolver mejor. Se ha visto tambin afectaciones al modelo oral que acoge el CPP de 2004 en el momento del alegato de apertura, pues una vez que se invita al acusador a exponer su alegato, este solo lee la acusacin escrita.

[42] La defensa en el Per es de tres formas: 1. A eleccin del imputado, pudiendo elegir entre los profesionales de la actividad privada, 2. De oficio, donde por razones econmicas el imputado no puede elegir libremente a su defensor sino que el Estado le asigna uno que depende del Ministerio de Justicia y 3. Casos sociales, los que son una serie de casos que los profesionales estn obligados a llevar sin costo alguno. En Chile, la defensa penal es pblica y la mayora de abogados litigantes en el proceso penal son costeados por el Estado, siendo muy pocos los de actividad privada.

152

Problemas en la formacin de la prueba en el juicio oral

Esta es una prctica funesta para la reforma procesal penal, pues lo primero que salta a la vista es la continuacin de prcticas del sistema anterior, en las que el fiscal oralizaba su requisitoria, es decir, lea en audiencia los cargos al acusado para que este estuviera completamente informado de esto. Sin embargo, el nuevo modelo procesal no busca ello; sino que a travs del alegato de apertura, el fiscal (as como la defensa) muestre al juzgador su teora del caso. En tal sentido, el alegato de apertura se encuentra muy lejos de ser una simple lectura de la acusacin, sino que debe ser concreto, estimulante, breve y con capacidad para mostrar al juzgador lo que se va a presentar en el juicio como elementos de prueba que afirmarn la teora del caso. De all, la importancia de este alegato. Tambin se ha visto cmo en plena audiencia se solicita la lectura de la declaracin de un testigo prestada ante el fiscal durante la investigacin preparatoria, porque el testigo no asisti a la audiencia de juicio oral. Sin embargo, esta prctica rompe el principio de inmediacin, toda vez que en la prueba personal (peritos y testigos) es necesario que estos declaren en la audiencia para que el juez est en contacto con ellos y pueda valorar su credibilidad as como su testimonio. Las dos excepciones a este tipo de prcticas son aquellas que se dan en el caso de que la persona, por imposibilidad, urgencia u otro motivo lejano a su voluntad no pueda asistir al juicio oral, en cuyo caso se podr leer su declaracin, la que tendr valor de prueba documental y deber ser valorada conjuntamente con las dems pruebas. El segundo caso se da cuando se presenta la declaracin anterior del testigo que est declarando. Esto es lo que se conoce como uso de las declaraciones previas, lo que en el mbito de la litigacin oral sirve tanto para refrescar la memoria, en el caso de testigos propios, como para hacer notar las incoherencias en el caso de testigos no favorables al caso del litigante. Se ha encontrado tambin afectaciones al principio de concentracin pues al inicio de la reforma se pudo observar la presencia de audiencias demasiado cortas, las cuales se suspendan por la inasistencia de los rganos de prueba, generalmente debido a problemas con la notificacin. Las audiencias se suspenden por 4 o 5 das. Esto constituye una grave afectacin, pues los principios de concentracin e inmediacin, buscan que el juez valore las pruebas en conjunto. Juzgar como en el anterior modelo, a travs de audiencias separadas (generalmente,
153

Juicio oral

despus de una semana), permite que el juzgador resuelva con base en lo que est en el expediente y no en lo que ha podido percibir en la audiencia que se lleva a cabo con todas las garantas para la formacin de la prueba. Adems, desde el punto de vista de la litigacin oral tampoco es conveniente, ya que lo que las partes ofrecen como informacin de alta calidad no se ver reflejado en la resolucin. Por eso se debe ser muy escrupuloso al momento de realizar las audiencias, pues esta forma de tomar decisiones constituye la base del sistema acusatorio y un error en este sistema implicar el fracaso de la reforma. Otra preocupacin est relacionada con el sistema de registro ya que no se registra todo lo sucedido en la audiencia. Si bien se empez grabando en video, por razones presupuestarias se pas al audio, el cual no permite captar todo lo que s puede el video; sin embargo, la otra opcin es volver al sistema de actas que no garantiza la celeridad procesal lo que constituira un retroceso.

2. Afectacin a las tcnicas de litigacin oral

Las tcnicas de litigacin oral no son una ciencia, sino algo parecido a un arte. Como su propio nombre lo indica es una tcnica orientada a lograr que el juez que resuelve un caso se lleve informacin cualificada para que sentencie con base en ella. Solo as, se garantizar una decisin justa. Por ello tiene una gran relevancia para la formacin de la prueba, pues permite que esta se forme del mejor modo posible. En consecuencia, una infraccin de las tcnicas de litigacin oral implica que el juez resuelva con base en pruebas de baja calidad. En tal sentido, las tcnicas de litigacin oral ayudan a que la informacin que proporciona la prueba sea la mejor y si bien se han desarrollado en los sistemas anglosajones, donde se busca persuadir al jurado (no profesionales del Derecho), tambin pueden ser usadas en un sistema como el nuestro, en el que juzgan jueces profesionales, ya que la prueba sigue reglas lgicas y reglas de la experiencia, las que estn al alcance de cualquier ciudadano. Formar conviccin sobre si existi un hecho o no es una facultad humana. No obstante, ser ms fcil para un juez profesional reconocer ciertas particularidades propias del Derecho, tales como categoras de tipicidad, imputacin objetiva, determinacin de la pena, etc.

154

Problemas en la formacin de la prueba en el juicio oral

Dentro de las tcnicas de litigacin oral existen categoras que nos ayudarn a dar la mejor informacin, como los alegatos de apertura y de clausura, los exmenes, los contraexmenes y otros. a. Alegato de apertura El alegato de apertura es el momento en el que los litigantes presentan su teora del caso. Por lo tanto, en esta instancia, ellos presentan su plan estratgico, su versin de los hechos al juzgador imparcial y hacen un ofrecimiento respecto de lo que se va a demostrar en el juicio, con los medios probatorios idneos para solventar las afirmaciones de hecho que se presentan[43]. Se ha podido observar que algunos fiscales leen su acusacin escrita. Esto, adems de afectar al principio de oralidad, constituye una mala prctica desde el punto de vista de las tcnicas de litigacin oral, ya que el fiscal pierde la oportunidad de mostrarle al juez su teora del caso. As, cuando se realicen los exmenes y contraexmenes, el juez no sabr a ciencia cierta en qu direccin van dirigidas las actuaciones del fiscal. Adems, perder credibilidad como litigante. Aparte de esto, el juez no suele precisar que la teora del caso se expone oralmente y no leyendo ya que l como el encargado de valorar las pruebas debe tener todos los puntos de vista necesarios. De ah la importancia de las facultades directoras del juez de juicio oral, de cuyo buen uso depende el xito de esta etapa procesal y de todo el proceso. En los inicios de la reforma adems se pudo observar, tambin, que los fiscales y defensores elaboraban incorrectamente su teora del caso. En tal sentido, no identificaban los hechos relevantes del caso, pese a que esto es de la mxima relevancia pues ayuda al juzgador a ubicarse en el relato de la parte que ofrece el alegato de apertura. Es importante la correcta elaboracin de la teora del caso en la fase de presentacin del alegato de apertura toda vez que esto es lo que se presenta al proceso. En tal sentido, para Garcia Herrera el alegato de apertura contiene todos los elementos de la teora del caso: el relato persuasivo de los hechos,

[43] NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo proceso penal y de litigacin oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 811.

155

Juicio oral

los elementos jurdicos que permiten sostener legalmente el caso, y el material probatorio idneo[44]. Respecto a la mala elaboracin de la teora del caso se ha podido observar que no se realizaba adecuadamente la labor de subsuncin tpica, a pesar de que la interpretacin dogmtica al caso concreto es de la mxima importancia, pues esto implica la valoracin (negativa o positiva) que el Derecho Penal hace del comportamiento objeto del proceso. En ese sentido, el litigante debe establecer la realidad del delito en cuanto a sus elementos: accin, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Aqu, cobra importancia la correcta subsuncin tpica, debido a lo cual es necesario conocer la teora del delito para interpretar los hechos en consonancia con los tipos penales tanto en relacin con el tipo objetivo (elementos normativos y descriptivos) como subjetivo (dolo, culpa, elementos subjetivos del injusto distintos al dolo). En el caso del abogado defensor: en muchos casos solo se limita a criticar la teora del caso del fiscal, lo que puede ser parte de una estrategia para, a partir de una defensa negativa, buscar la absolucin por inexistencia de pruebas o la aplicacin del in dubio pro reo. Sin embargo, hay casos en los cuales no basta este tipo de defensa, sino que es necesaria una defensa positiva en la que la defensa debe relatar una historia de acuerdo a su teora del caso opuesta a la del fiscal. Por eso mismo, en estos casos, no brindar al juzgador su propia versin de los hechos mella la defensa del acusado. b. Examen al acusado El examen al acusado ha recibido una serie de crticas, pues en nuestro sistema procesal la declaracin del acusado solo puede ser tomada como un argumento de defensa. Adems, el CPP de 2004 seala que en primer lugar el interrogatorio lo realizar el fiscal, lo que resulta contrario a las reglas de litigacin oral, pues el primero que debe hacer el examen es la parte que ofrece el rgano de prueba. Eso es lgico, pues antes del contraexamen debe realizarse el examen (presupuesto del primero) cuando el examen se hace a testigos propios[45], es decir, a los que presenta la parte para acreditar su teora del caso.

[44] GARCA HERRERA, Catarino (coordinador). Tcnicas de litigacin oral en el sistema penal de Nuevo Len. Programa de divulgacin. Usaid, Monterrey-Nuevo Len, setiembre de 2004, p. 99. [45] BLANCO, Rafael, et l. Litigacin Estratgica en el Nuevo Proceso Penal. 1 edicin, Lexis Nexis, Santiago de Chile, p. 168. Nos dice que la denominacin de testigo propio alude al hecho de que tales testigos han sido seleccionados para aportar informacin a la parte que los presenta por resultar til y coherente con la versin que de ese caso posee esa parte en particular.

156

Problemas en la formacin de la prueba en el juicio oral

Debe tenerse en cuenta que el acusado es un testigo de la defensa, y por lo tanto, este debera interrogarlo primero, para, luego, dar pase al contraexamen del fiscal. Por ello algunos juzgados permiten que sea la defensa la que realice el examen primero. Otro problema est referido a la gran cantidad de magistrados que detallan en exceso la identificacin de los acusados. En algunos casos, esto es contraproducente pues no se deja a la defensa o fiscala intervenir en la acreditacin o desacreditacin del rgano de prueba. c. El examen a los testigos El examen directo se define como el primer interrogatorio que efecta la parte que ofreci al testigo propio[46]. Su principal objetivo, como establecen Baytelman y Duce, es obtener del testigo la informacin necesaria para la teora del caso. Esto es para acreditar nuestras afirmaciones y as construir de a pocos, o, totalmente, la historia que hemos presentado en el alegato de apertura; es decir, buscar que se acredite nuestra teora del caso, pues un testigo es esencialmente un instrumento de informacin que narra, en el juicio, ciertos hechos que conoce. Como consecuencia de ello, sin una historia que contar en el juicio resulta difcil imaginar para qu ha sido llevado el testigo al juicio[47]. Para que los testigos logren acreditar ciertos hechos de nuestra teora del caso es necesario que este sea creble. En tal sentido, son dos las bases sobre las cuales se apoya la acreditacin: a) el relato coherente, lgico y verosmil de los hechos; y, b) la credibilidad que el mensajero posee. Sin embargo, se ha podido ver que los testigos no son acreditados correctamente por las partes que los presentan, es decir, que solo se remiten los datos de estas personas a modo de trmite formal, pero no se informa al juez los criterios con base en los cuales puede determinarse que uno u otro testigo emitir un testimonio veraz, lo que al momento de valorar esta prueba mellar su eficacia. Otro problema encontrado en los exmenes es que las preguntas que suelen hacerse a los testigos son sugestivas. As, se ha podido observar que en una audiencia, la defensa realizaba preguntas cerradas que solo dejaban

[46] NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 826. [47] BAYTELMAN, Andrs y DUCE Mauricio. Litigacin penal, juicio oral y prueba. Alternativas, Lima, 2005, p. 114.

157

Juicio oral

como opciones responder con un s o con un no, lo que no es correcto porque en el testimonio quien debe dar la informacin al juzgador no es el abogado sino las personas que han percibido directamente los hechos. Es por ello que lo recomendable es realizar preguntas abiertas y solo excepcionalmente, preguntas cerradas. En ningn caso, deben hacerse preguntas sugestivas, pues aqu la informacin est siendo introducida por el litigante. Adems esto da la sensacin de que el testigo no se encuentra preparado o no es veraz y por ello necesita que otra persona introduzca la informacin al juicio. En consecuencia, esto afecta la informacin de alta calidad para el juzgador. Tambin resulta reprochable la actitud del fiscal que ante esta flagrante falta no objeta las preguntas. La objecin es un instrumento que permite una contraccin acorde con las reglas de juego del juicio oral. En tal sentido, las objeciones no permitirn que ingresen preguntas prohibidas al juicio oral y que puedan informar mal al juez. d. Contraexamen Se ha visto tambin en los inicios de la reforma que muchos litigantes (abogados y fiscales) no efectan el contraexamen. Si bien, a veces no es imprescindible su realizacin porque quiz es parte de la estrategia procesal, en estos casos daba la impresin de que no lo hacan por desconocimiento o porque no se haba preparado adecuadamente la teora del caso. En tal sentido es necesario recordar que los objetivos del contraexamen son: obtener un testimonio favorable, desacreditar el testimonio o desacreditar al testigo y limitar su testimonio[48]. Todos estos objetivos van de la mano con nuestra teora del caso; por ello, toda pregunta que realicemos en esta etapa ser el fiel reflejo de lo queremos demostrar. Por ello, es tan importante elaborar una teora del caso, pues de ella dependen nuestras ulteriores actuaciones. De todo este cmulo de afectaciones podemos sealar que en principio se deben a que an el CPP de 2004 es relativamente nuevo, debido a lo cual los operadores jurdicos an no han aprendido a manejar las instituciones del nuevo proceso, ms an cuando el presupuesto es exiguo y persisten las carencias logsticas.

[48] VIAL CAMPOS, Pelayo. Tcnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chileno. Librotecnia, Santiago de Chile, 2008, p. 33.

158

Problemas en la formacin de la prueba en el juicio oral

Pero existe otro tipo de carencias subsanables con una buena preparacin y una tenaz prctica. En tal sentido, la mayora de afectaciones a las tcnicas de litigacin oral se pueden evitar con una buena teora y una abundante prctica. Debemos recordar que en una poca de transicin de un cdigo inquisitivo (proceso sumario) o mixto (proceso ordinario), en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, a uno acusatorio en el CPP de 2004, las prcticas cotidianas son el primer escenario de lucha entre la reforma y el sistema antiguo. Por el xito de la reforma y de la justicia penal en el Per debemos procurar realizar conductas de ndole acusatoria. Asimismo, debemos tener presente que en contraposicin a un sistema inquisitivo, la forma de obtener informacin en un sistema acusatorio es a travs de la contradiccin[49], pues el acercamiento a la solucin ms justa se da a travs del debate de cada una de las posiciones, las que se contraponen en una audiencia (que es la nica herramienta que favorece la oralidad). A travs de esta contraposicin de posiciones, el juez logra captar la mejor informacin que logra pasar esta valla o test de calidad. Si esto es as, cada parte debe contar con tcnicas adecuadas para exponer las ideas que sern favorables a su caso. De ah la importancia de las tcnicas de litigacin oral, pues son las herramientas necesarias para dar al juez la mejor informacin posible y as este pueda llegar al resultado ms justo. Debido a ello, es necesario identificar la importancia de las tcnicas de litigacin oral. La teora del caso es una herramienta del litigante, pues sirve para ordenar de forma clara, sencilla y breve lo que expone la parte; es decir, es la brjula del litigante que lo orientar para brindar datos de gran vala para la defensa de su pretensin. Por lo tanto, es necesario conocer a fondo esta herramienta para as poder utilizarla de modo justo. La teora del caso, puede utilizarse tanto a nivel de juicio oral como a nivel de audiencias previas. Por ejemplo, en el caso de la prisin preventiva, la teora del caso nos ayudar a identificar los tres elementos que son necesarios para su imposicin.

[49] En el sistema inquisitivo, el juez recolecta la informacin y como es el funcionario encargado de ello, lo que l disponga ser tomado como cierto.

159

Juicio oral

La relevancia del alegato de apertura que se realiza al inicio del juicio oral debe ser tenida en cuenta porque en EE.UU. se seala que el alegato de apertura determina en un 90% de casos el xito del juicio oral para una de las partes. Asimismo, debe repararse en el examen de la prueba personal (testigos y peritos, aunque alguno incluya a los acusados) dnde debe usarse tcnicas de interrogatorio para poder obtener la mejor informacin. As se podr ver la importancia de la preparacin de los testigos propios para el juicio oral (que no significa prepararlos a que mientan), las tcnicas de las preguntas abiertas, los pasos que hay que seguir y cmo hacer frente a testigos hostiles, difciles, etc. Hay que poner suma atencin en el contraexamen que se realiza sobre la prueba personal, pues aqu se podr cuestionar el dicho del testigo ofrecido por la parte contraria. Por ello, es que aqu pueden utilizarse otras tcnicas de interrogatorio ms agresivas, permitiendo el uso de preguntas sugestivas. Tambin es importante saber cundo no se debe preguntar, pues una pregunta puede daar seriamente nuestro caso. La prueba material, constituida por el objeto que el testigo reconocer en su oportunidad, es importante en la medida en que el juez ver como interacta el testigo con la prueba material. Tambin deben tenerse en cuenta otras pruebas como la demostrativa, constituida por mapas y otros medios materiales que ayudarn a ilustrar al juez cmo sucedieron los hechos. El uso de declaraciones previas que son de suma utilidad en los casos de testigos propios porque servir para hacerles refrescar memoria, y de testigos hostiles para poder dar cuenta al juez de las contradicciones en las que incurre el testigo. No debemos olvidar el uso de las objeciones en la medida en que estas ayudan a retirar del debate preguntas que no son formuladas de manera correcta. En ese sentido se expulsan preguntas capciosas y otras prohibidas. Como ltima tcnica de litigacin oral tenemos el alegato de clausura que servir como resumen de todo lo actuado en el juicio y en donde se repetir la teora del caso esbozada pudiendo confirmar nuestras afirmaciones mediante argumentos convincentes al juez quien podr usarlos para resolver a nuestro favor.

160

Problemas en la formacin de la prueba en el juicio oral

Por ltimo debemos sealar que las tcnicas de litigacin oral estn dirigidas a las partes, pues son ellas quienes hacen uso de estas herramientas. Sin embargo, el juez tambin debe hacer uso de tcnicas para captar la informacin que se produce en la audiencia. En tal sentido, debe ser capaz de retener esa informacin mediante una papeleta en la que se ubiquen puntos clave que ayudarn a resolver la cuestin.

V. CONCLUSIONES
1) El sistema del Cdigo Procesal Penal de 2004 tiene caractersticas propias y se puede enmarcar dentro del esfuerzo de los juristas latinoamericanos por hacer un proceso penal y un Estado ms democrtico con pleno respeto de los derechos humanos. Por ello, la base para interpretar cualquier norma del CPP de 2004, siempre van a ser los tratados sobre Derechos Humanos ratificados por el Per, pues son la esencia misma de las normas procesales penales. 2) Para que la prueba actuada sea considerada legtima, en la actuacin probatoria se respetarn los principios de inmediacin, oralidad, continuidad, concentracin, contradiccin, publicidad y presuncin de inocencia. 3) Se ha podido detectar varios problemas de aplicacin del CPP de 2004 vinculados a la formacin de la prueba, lo que se debe a una serie de carencias, entre ellas la falta de preparacin.

VI. BIBLIOGRAFA
- - - - - ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Diplomado Internacional de Enjuiciamiento Criminal NCPP 2004. INPECCP, abril - agosto, 2008. BAYTELMAN, Andrs. El juicio oral. En: AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2000. BAYTELMAN, Andrs y DUCE Mauricio. Litigacin penal, juicio oral y prueba. Alternativas, Lima, 2005. BLANCO, Rafael et al. Litigacin estratgica en el Nuevo Proceso Penal. 1 edicin, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005. CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el proceso penal. Depalma, Buenos Aires, 1998.
161

Juicio oral

- - - -

DEVIS ECHANDA Hernando. Compendio de Derecho Procesal: Teora general de proceso. T. I, ABC, Santa Fe de Bogot, 1996. FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia. Lustel, Madrid, 2005. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Trotta, Madrid, 2005. GARCA HERRERA, Catarino (coordinador). Tcnicas de litigacin oral en el sistema penal de Nuevo Len. Programa de divulgacin. USAID, Monterrey- Nuevo Len, Setiembre, 2004. JAN VALLEJO, Manuel. Los principios de la prueba en el proceso penal espaol. En lnea: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/ html/artjae1.htm>. LANGER, Mximo. Revolucin en el proceso penal latinoamericano: Difusin de ideas legales desde la periferia. En lnea: <http://www.cejamericas.org/doc/documentos/revolucionenprocesopenal_Langer.pdf>. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El juez de garanta vs. el juez de instruccin en el sistema procesal penal acusatorio. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 17, Lima, 2005. NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo proceso penal y de litigacin oral. Idemsa, Lima, 2010. ORMAZBAL SNCHEZ, Guillermo. El periodo intermedio del proceso penal. McGraw-Hill, Madrid, 1997. PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis, Bogot, 2005. SAN MARTN CASTRO, Csar. Diplomado internacional de enjuiciamiento criminal NCPP 2004. INPECCP, abril - agosto, 2008. VZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Derecho Procesal Penal. Rubinzal - Culzoni Editores, 1995. VIAL CAMPOS, Pelayo. Tcnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chileno. Librotecnia, Santiago de Chile, 2008.
162

- -

- - - - - -

Para mejor resolver? Crtica a la prueba de oficio[*]

Guillermo Alexander CRUZ VEGAS[**] [***]

Sumario

I. A manera de introduccin. II. Razones para desterrar del proceso penal la prueba de oficio. III. Soluciones propuestas por el autor.

I. A MANERA DE INTRODUCCIN
El Cdigo Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004) constituye la herramienta legal que ha marcado el inicio del trnsito de un sistema inquisitivo hacia un modelo acusatorio en el pas[1]. este cdigo constituye el faro que gua el camino rumbo a la implementacin integral en el Per de un sistema respetuoso de los principios constitucionales y los postulados garantistas albergados por la Constitucin Poltica[2].

[*] Dedico el presente artculo a mis padres Rubn Cruz y Rosa Vegas, quienes con sus sabios consejos y su constante apoyo hacen posible la realizacin de mis anhelos profesionales. A ellos mi mayor admiracin y felicitacin por haber asumido con gran capacidad su rol de padres. [**] Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego. Con estudios de maestra en Derecho Penal en dicha casa de estudios. [***] Cuatro caractersticas corresponden al juez: escuchar cortsmente, responder sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente Scrates. [1] Definitivamente estamos an en una etapa de trnsito, pues, estamos cambiando de sistema procesal penal de una forma gradual y lenta. Evidencia de ello es que tenemos varios procesos y cuerpos penales adjetivos vigentes. As pues, estamos regidos, sin tomar en cuenta los procesos especiales, por el proceso penal comn, el proceso penal sumario y el proceso penal ordinario; y en cuanto a cdigos: el Cdigo Procesal Penal de 2004, el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, el Decreto Legislativo N124 y el Cdigo Procesal Penal de 1991 (del cual solo estn vigentes veintids artculos). [2] Al contrario de lo que pasaba con el Decreto Legislativo N124 y el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 cuyas caractersticas y estructura se contradeca con lo establecido en la Constitucin Poltica, debido a que all la investigacin es una atribucin del rgano judicial a pesar de que la norma fundamental preceptuaba que tal funcin le corresponda al Ministerio Pblico. Asimismo, en el proceso sumario el rgano que

165

Juicio oral

No obstante la irrebatible importancia del mencionado cuerpo normativo para el proceso penal peruano, debemos advertir que todava conserva algunos rezagos del sistema que se pretende abandonar, es decir, encontramos vestigios del agonizante modelo inquisitivo[3]; residuos que hacen peligrar la plena vigencia del modelo acusatorio y que, adems, atentan contra su esencia. Una muestra clara de ello es, sin duda alguna, la prueba de oficio, regulada en los artculos 155. 3[4] y 385 incisos 1 y 2[5] del CPP de 2004. Dicha categora atenta contra las lneas directrices que encausan al sistema acusatorio y destruye los cimientos sobre los que reposa dicho modelo. En suma, contradice sus principios y postulados, y, adems, propicia la desnaturalizacin del sistema acusatorio que tanto cuesta implementar en todo el territorio nacional. En las siguientes lneas explicaremos detalladamente, a la luz de la doctrina y derecho comparado, las razones que, segn mi concepcin, constituyen los argumentos de derecho, por los cuales debe rechazarse de plano toda injerencia del juzgador en la tarea de aportacin de prueba; explicar por qu no debe regularse, ni siquiera excepcionalmente, la prueba de oficio, sosteniendo, por el contrario, que en un sistema acusatorio, el juzgador no debe, bajo ningn supuesto, producir pruebas. Al finalizar este artculo, tratar de aportar algunas soluciones que, como veremos, requieren una labor interpretativa del juez y, adems, exigen que

[3]

[4] [5]

investigaba era el encargado de resolver, con lo cual se rompa la imparcialidad del juzgador. En cambio ahora, a partir de la dacin del Cdigo Procesal Penal de 2004, se habla ya de la constitucionalizacin del proceso penal. Entre los rezagos inquisitivos no suprimidos por el legislador tenemos: las pruebas de oficio, el interrogatorio de oficio, el ofrecimiento de prueba en el juicio, que fue declarada inadmisible en la etapa intermedia, la impo sibilidad del juez de imponer pena ms grave a la solicitada por el fiscal. Para mayores alcances sobre el tema, vase mi artculo: Pecados veniales y pecados mortales en el nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Revista Jurdica del Colegio de Abogados de La Libertad. N142, abril de 2010. Artculo 155.- Actividad probatoria () 3. La Ley establecer, por excepcin, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio. Artculo 385.-Otros medios de prueba y prueba de oficio 1. Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se halla realizado dicha diligencia en la investigacin preparatoria o esta resultara manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de oficio o a pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenar la realizacin de una inspeccin o de una reconstruccin, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo 2. El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidar de no reemplazar por este medio la actuacin propia de las partes. (...)

166

Para mejor resolver?

opere un drstico cambio de mentalidad en el juzgador penal, pues, dems est decirlo, este no debe ser solo un aplicador autmata de la ley, sino un verdadero exgeta del Derecho. Destacar tambin que el rgano investigador y acusador es de quien depende, fundamentalmente, la erradicacin de la prueba de oficio.

II. RAZONES PARA DESTERRAR DEL PROCESO PENAL LA PRUEBA DE OFICIO 1. Atenta contra la imparcialidad del juez
Una de las mximas garantas fundamentales que caracterizan al modelo acusatorio, y que lo diferencian del sistema inquisitivo, es la imparcialidad que debe reinar en el comportamiento del rgano encargado de la tarea de decidir[6]; es decir, el carcter esencial de este sistema es que configura el proceso como una contienda entre partes iguales frente a un juez imparcial supra partes[7]. De all que el CPP de 2004 haya recogido taxativamente el principio de imparcialidad judicial en su Ttulo Preliminar[8], en absoluta correspondencia con lo sealado por la Constitucin Poltica. A partir de esta regulacin legal, se debe concebir a la imparcialidad judicial como un elemento imprescindible para la definicin del debido proceso, que se condice con el principio de igualdad y, sobre la base de la cual, el juzgador debe decidir la causa en forma objetiva y segn su criterio de conciencia, sin tomar en consideracin el estatus, la raza o cualquier otro tipo de condicin del imputado[9].

[6]

[7] [8] [9]

Es lgico que en un proceso inquisitivo se confieran mayores dificultades al juzgador, quien representa el poder monrquico constituido, cuya meta esencial es llegar a la verdad histrica, como una manifestacin mxima del poder, sin interesar que su desarrollo pueda afectar los derechos civiles del acusado, pues, este es un objeto ms del procedimiento que no tiene ms remedio que soportar los actos de coaccin, de cuyos efectos las pruebas no tendrn limite en su configuracin. De modo contrario, el principio acusatorio importa separar abiertamente la actuacin probatoria de la funcin decisoria, confiados a rganos distintos, por lo que el juez se limita a valorar las pruebas incorporadas por las partes; cada una de ellas presenta su propia verdad a fin de verse favorecida con el fallo final. PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Exgesis del Nuevo Cdigo Procesal Penal, Rodhas, Lima, 2007, p. 426. SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal, volumen I, Grijley, Lima 1999, p. 33. Artculo I: Justicia penal 1. La justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales establecidas conforme a este Cdigo. Se imparte con imparcialidad por los rganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable (El resaltado es nuestro). PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 65.

167

Juicio oral

Imparcialidad significa la independencia respecto de las partes y del objeto litigioso[10], es decir, la ausencia de cualquier inters para la resolucin del litigio que no sea la estricta aplicacin del ordenamiento jurdico[11]. Es necesario sealar que, la justicia penal debe impartirse con imparcialidad, en la medida que los jueces y tribunales deben resolver los casos penales de conformidad con la Constitucin y las leyes vigentes aplicables. La imparcialidad judicial garantiza una limpia e igualitaria contienda procesal, permite al juez desempear un papel supra partes. Su fin ltimo es proteger la efectividad del derecho a un proceso con todas las garantas[12]. Esto, sin soslayar el hecho de que en un sistema acusatorio, ninguno de los principios directores del juicio oral como la oralidad, publicidad, contradiccin y concentracin tienen sentido si no existe la imparcialidad judicial[13]. En ese sentido, podemos afirmar que para que exista una verdadera imparcialidad debe tener plena vigencia el brocardo iuxta allegata et probata, es decir, que el juez no investiga hechos ni practica pruebas que no han sido ofrecidas por las partes[14]. Dicho de otra forma, si se quiere un juzgador que se encuentre en una postura imparcial y distanciada del lance jurdico que va a resolver, debemos contar con uno que asuma nica y exclusivamente la tarea de fallar, sin intervenir en la tarea de las partes; pues de lo contrario, se producir quiz, incluso inconscientemente, la contaminacin y, como lgica consecuencia, la prdida de imparcialidad del rgano decisor. Queda claro entonces que un sistema acusatorio requiere como elemento imprescindible un juez imparcial, ya que las garantas se pierden en el mismo momento en que el tribunal deja de ser un tercero imparcial, porque sin este no puede decirse que exista un debido proceso, derecho de defensa, ni igualdad[15]. Por lo tanto, las pruebas de oficio, aun cuando sean excepcionales,

[10] No se debe confundir los conceptos de independencia judicial y de imparcialidad, pues a pesar de que ambos principios, suelen usarse a menudo como trminos que tienen un mismo contenido, la disimilitud entre ellos radica en que, el primero es del juez con respecto a influencias externas, mientras que el segundo es del juez con las partes y el objeto del proceso. [11] SAN MARTN CASTRO, Csar, Ob. cit., pp. 94 y 95. [12] Pic i Junoy, juan. Las garantas constitucionales del proceso. Bosch, Barcelona, 1997, p. 133. [13] De igual opinin es Pea Cabrera Freyre, para quien: las garantas de publicidad, oralidad, inmediacin, contradiccin e irrestricto derecho de defensa solo pueden desarrollar en un juzgamiento dirigido por un tribunal imparcial. PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral, Ob. cit., p. 418. [14] SAN MARTN CASTRO, Csar, Ob. cit., p. 33. [15] CALDERN SUMARRIVA, Ana, citando a Alvarado Velloso. Anlisis integral del Nuevo Cdigo Procesal Penal. San Marcos, Lima, 2006, p. 26.

168

Para mejor resolver?

quebrantan la imparcialidad, menoscabando de esta forma la esencia del modelo acusatorio. En resumidas cuentas, debemos concebir el nuevo sistema de la siguiente forma: un juez que solo sentencia y que est estrictamente vinculado al principio de imparcialidad, mientras que las partes describen hechos y ofrecen pruebas, rigindose por el principio de aportacin[16]. Como se puede colegir, en un sistema as no pueden tener cabida las pruebas de oficio.

2. Vulnera el principio de divisin de roles

La principal caracterstica del sistema acusatorio reside en la divisin de los poderes que se ejercen en el proceso. Por un lado el acusador, quien persigue penalmente y ejerce el poder requiriente; por otro, el imputado, quien puede resistir la imputacin, ejerciendo el derecho de defensa y, finalmente, el juzgador, como rgano dirimente. Todos estos poderes se vinculan y condicionan unos a otros[17]. A diferencia del sistema inquisitivo, tenemos un rgano encargado de investigar y otro a quien se le ha encargado la tarea de resolver[18]. La esencia de un modelo acusatorio es la divisin del proceso en dos fases y la realizacin, en cada una de ellas, de tareas distintas: investigacin y decisin, respectivamente, que han de ser conferidas a rganos diferentes con el fin de evitar un probable y posible prejuzgamiento por parte del juez sentenciador. Rige la mxima de la prohibicin de la identidad entre instructor y decisor[19]. El CPP de 2004 sita al Ministerio Pblico como uno de los principales actores del sistema acusatorio y destaca, especialmente, dos de sus atribuciones: la de director de la investigacin preparatoria y la de control de la legalidad de las actuaciones policiales; tales funciones son coherentes con

[16] Es consustancial al sistema acusatorio; a las partes les corresponde no solo la introduccin de los hechos a travs de los escritos que delimitan el tema de la prueba, sino la proporcin y ejecucin de los medios de prueba. Ellas son responsables de introducir la informacin en el proceso a travs del interrogatorio y contrainterrogatorio. Al juez penal no le corresponde la labor de construir su propia conviccin, de modo directo o indirecto el que pueda disponer, como regla, de pruebas de oficio o interrogar, determina el quiebre o ruptura de la imparcialidad judicial. CALDERN SUMARRIVA, Ana. Ibdem., p. 135. [17] MAIER, Julio B.J. citado por CALDERN SUMARRIVA, Ana. Ibdem., p. 16. [18] Por el contrario, dentro del modelo inquisitivo el rasgo principal es la absoluta preeminencia y supremaca del juzgador, que es a la vez ente acusador, frente a un acusado en colocado en condicin de desigualdad. [19] ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal. Trivium, Madrid, 1991, p. 17.

169

Juicio oral

la condicin del fiscal de estar investido de la potestad persecutoria del delito y ser el titular del ejercicio pblico de la accin penal[20]. Es el fiscal quien tiene la responsabilidad de la investigacin desde su inicio y la carga de la prueba en el proceso penal[21], es decir, es la persona encargada de acopiar los elementos de prueba necesarios para destruir la presuncin de inocencia que constitucionalmente le asiste al imputado; mientras que el juez debe encargarse de fallar[22], obviamente, dentro del marco de un debido proceso. En un escenario como este, con las tareas estrictamente definidas; de un lado, el fiscal como investigador y responsable del onus probandi y, del otro, el juez nicamente como decisor, resulta inconcebible que el juez practique pruebas de oficio, pues de hacerlo, aunque sea de forma excepcional (como lo ha establecido nuestra nueva legislacin procesal penal), estara arrogndose atribuciones y deberes impuestos al fiscal en congruencia con la Constitucin Poltica[23]. No olvidemos, que, el fiscal investigador permite al juez evitar contaminarse con la investigacin, propiciando su imparcialidad y la dedicacin exclusiva a la funcin de juzgamiento[24]. La existencia de las pruebas de oficio de-

[20] ANGULO ARANA, Pedro. La investigacin del delito en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 26. [21] Cdigo Procesal Penal de 2004 Artculo IV.- Titular de la accin penal 1. El Ministerio Pblico es titular del ejercicio pblico de la accin penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conduccin de la investigacin desde su inicio. 2. El Ministerio Pblico est obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurdicamente los actos de investigacin que realiza la Polica Nacional. 3. Los actos de investigacin que practica el Ministerio Pblico o la Polica Nacional no tienen carcter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisin de esta naturaleza la requerir del rgano jurisdiccional, motivando debidamente su peticin. [22] Cdigo Procesal Penal de 2004 Artculo V.- Competencia judicial 1. Corresponde al rgano jurisdiccional la direccin de la etapa intermedia y, especialmente, del juzgamiento, as como expedir las sentencias y dems resoluciones previstas en la Ley (el resaltado es nuestro). [23] Artculo 159.- Atribuciones del Ministerio Pblico. Corresponde al Ministerio Pblico: () 4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin. 5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte. [24] ANGULO ARANA, Pedro, Ob. cit., p. 22.

170

Para mejor resolver?

finitivamente desnaturaliza el principio de divisin de roles que debe imperar en el proceso penal acusatorio, segn el cual no ha de ser la misma persona quien realice las averiguaciones y, despus, decida[25].

3. Trastoca el principio de igualdad procesal

Este principio, al igual que todas las garantas del proceso penal, posee un respaldo constitucional ya que deriva del derecho a la igualdad ante la ley[26] y el debido proceso[27]. La Corte Interamericana de Derechos Humanos tambin ha establecido el marco jurdico dentro del cual se desenvuelve este principio[28]. El CPP de 2004 recoge expresamente en su ttulo preliminar[29]

SAN MARTN CASTRO, Csar, Ob. cit., p.125. Artculo 2.- Igualdad ante la ley Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole. [27] Artculo 139.- Principios de la funcin jurisdiccional Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin. [28] La Corte Interamericana de Derechos Humanos, bajo esa misma perspectiva, y con invocacin de los arts.1.1 y 24 de la CADH ha fijado determinados lineamientos jurisprudenciales. En primer lugar, ha venido sosteniendo que el art.1.1 de la Convencin, que es una norma de carcter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, dispone la obligacin de los Estados partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades all reconocidos sin discriminacin alguna. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualesquiera de los derechos garantizados en la Convencin es per se incompatible con la misma (OC-04/84, prr. 53). En segundo lugar, ha establecido que junto al principio de no discriminacin est el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, por lo que est prohibido todo tratamiento discriminatorio de origen legal, por lo que sobre la base de ambas disposiciones, los Estados se han comprometido, en virtud de la convencin, a no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias referentes a la proteccin de la ley (OC-04-84, prr 54); y, finalmente ha sealado que, desde el proceso, los Estados deben adoptar medidas de compensacin, cuando estn en presencia de condiciones de desigualdad real, de modo que contribuyan a reducir o eliminar los obstculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses de personas indigentes, pues de lo contrario no puede decirse que estas disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal, en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas(OC-16-99, de 1 de octubre de 1999, prr.119). HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El debido proceso en las decisiones de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. En: <www.caj.org>. [29] A diferencia del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, el CPP de 2004, ha incorporado un ttulo preliminar que, contiene la enumeracin y explicacin de los principios y garantas fundamentales que nutren al proceso penal de corte acusatorio. En la actualidad, es inconcebible que exista un cuerpo normativo, ya sea sustantivo o procesal que carezca de ttulo preliminar. En el pas han tenido que transcurrir ms de sesenta aos para ostentar un titulo preliminar en la parte primigenia de algn cuerpo penal adjetivo.

[25] [26]

171

Juicio oral

el referido principio, tambin denominado igualdad de armas[30]. Asimismo, constituye una garanta sin la cual no sera viable el principio de contradiccin que constituye uno de los pilares del sistema de corte acusatorio[31]. Desde el punto de vista procesal, este principio, instituido como un derecho fundamental en la Constitucin Poltica, garantiza que ambas partes procesales puedan hacer uso de mecanismos de ataque y de defensa y de la igualdad de armas para hacer valer sus alegaciones y medios de prueba, cuya vulneracin produce indefensin[32]. Ahora bien, debe quedar clara mi posicin de que, si bien es cierto, como algn sector de la doctrina establece, que la igualdad de armas es difcil de conseguir, pues el Ministerio Pblico posee ventajas en cuanto a recursos econmicos, logstica, apoyo de otros sectores como la polica, etc., (que, obviamente, el imputado no tiene[33]), no debemos perder de vista que esa desigualdad material se suple formalmente a travs de la siguiente formula: un fiscal que tiene la carga de la prueba, un imputado que est blindado por la presuncin de inocencia y un juez imparcial. Para explicar esto, debe decirse que las ventajas materiales del Ministerio Pblico sobre el imputado desaparecen porque es aquel al que le corresponde probar la culpabilidad del imputado, mientras que a este le asiste la presuncin de inocencia, debido a lo cual no tiene por qu demostrar su inocencia. Adems, es necesario un juez supra partes, que es imparcial. Si alguno de los elementos mencionados se quiebra o debilita, no ser posible la igualdad procesal.

Cdigo Procesal Penal de 2004.Artculo I.- Justicia penal () 3. Las partes intervendrn en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitucin y en este Cdigo. Los jueces preservarn el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstculos que impidan o dificulten su vigencia. [31] De anlogo parecer es Juan Montero, para quien () la existencia del principio de contradiccin se frustrara si en la propia ley se estableciera la desigualdad de las partes. Lo contradictorio tiene nicamente sentido cuando a las partes se les reconocen los mismos derechos, cargas, y deberes procesales. MONTERO AROCA, Juan. Introduccin al Derecho Jurisdiccional Peruano. Emmarce, Lima, 1999, p. 220. [32] CORDN, Faustino. Introduccin al Derecho Procesal. Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1995, p. 130. [33] Entre los que exponen tal argumento encontramos a Alonso Pea Cabrera, para quien instituir el principio de igualdad de armas en el proceso penal no es tarea fcil () el imputado no cuenta con los mecanismos del fiscal para enfrentar la acusacin en su contra. Podra decirse, que la pretendida igualdad de armas, es hasta cierto punto aparente, pues, las facultades, posibilidades, atribuciones que tiene el fiscal no son extensibles al imputado. PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral, Ob. cit., p. 69. [30]

172

Para mejor resolver?

En tal sentido, habr igualdad en todo proceso en el que exista un verdadero enfrentamiento entre la defensa del imputado y la acusacin, personalizada por el fiscal, y donde el juez exhiba una posicin imparcial. Esto es absolutamente imposible de conseguir con las pruebas de oficio, porque si el juzgador ordena de oficio la prctica de algn medio probatorio genera la prdida de la imparcialidad del juez en cuya ausencia es imposible la igualdad de armas. Esto adems ocasiona que la balanza se incline hacia un lado, lo que favorecer siempre al rgano acusador y nunca al imputado. En una situacin as, no existir igualdad procesal. Para finalizar lo expresado en este punto, es propicio decir que el legislador, al incorporar la prueba de oficio, ha procedido de forma diametralmente opuesta al modo como debi actuar, ya que en lugar de propiciar la igualdad de armas formal (cargndole al fiscal el total de la carga de la prueba y al juez nica y exclusivamente la tarea de dirimir, asegurando con ello la efectiva vigencia de la presuncin de inocencia al imputado) para as superar la disparidad material existente entre la parte acusadora y el sujeto imputado, no ha hecho ms que generar el escenario ptimo para el fomento de la desigualdad de armas. No debe olvidarse que este principio debe estimarse vulnerado cuando el legislador crea privilegios procesales carentes de fundamentacin constitucional alguna[34].

4. Vulnera la autonoma del Ministerio Pblico

Nuestra Constitucin Poltica ha reconocido plena autonoma al Ministerio Pblico[35]. Esto mismo ha hecho la Ley Orgnica del Ministerio Pblico[36]. Es decir, la legislacin determina que los fiscales deben actuar con plena objetividad e independencia, en defensa de los intereses y fines que le estn encomendados por la ley y la Constitucin Poltica.
[34] GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal Administrativo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 81. [35] Artculo 158.- Autonoma del Ministerio Pblico El Ministerio Pblico es autnomo. El Fiscal de la Nacin lo preside. Es elegido por la Junta de Fiscales Supremos. El cargo de Fiscal de la Nacin dura tres aos, y es prorrogable, por reeleccin, solo por otros dos. Los miembros del Ministerio Pblico tienen los mismos derechos y prerrogativas y estn sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial en la categora respectiva. Les afectan las mismas incompatibilidades. Su nombramiento est sujeto a requisitos y procedimientos idnticos a los de los miembros del Poder Judicial en su respectiva categora. [36] Ley Orgnica del Ministerio Pblico Artculo 5. Los Fiscales actan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempearn segn su propio criterio y en la forma que estimen ms arreglada a los fines de su institucin. Siendo un cuerpo jerrquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores.

173

Juicio oral

Si la Constitucin y la ley establecen como funciones del Ministerio Pblico, la conduccin de la investigacin del delito desde su inicio, la direccin jurdico-funcional de la polica judicial, la promocin de la accin penal de oficio o a peticin de parte y, sobre todo, la obligacin de la carga de la prueba, en estas tareas no debe entrometerse, bajo ningn supuesto, otro rgano; ya que de hacerlo se distorsionara la autonoma funcional de los fiscales. Si el juzgador se irroga, a travs de la prueba de oficio, la potestad de llevar, as sea mnimamente, la carga probatoria que sirve para acreditar la culpabilidad del imputado, violenta el principio de autonoma del Ministerio Pblico, esto debido a que el fiscal, segn su criterio, ya ha cumplido con acopiar todo el material de cargo incriminatorio necesario para probar en el juicio oral la responsabilidad penal del acusado. Si el fiscal, segn su apreciacin, juicio y experiencia ya cumpli con los fines consustanciales al sistema acusatorio y que estn consagrados en la legislacin, el juzgador no puede inmiscuirse de ninguna manera en esa labor propia del rgano acusador. Las pruebas de oficio, son pues, un arma letal que extermina la autonoma del Ministerio Pblico.

5. Viola la presuncin de inocencia: prueba de oficio a favor del imputado?

La garanta de la presuncin de inocencia, consagrada tanto en la Constitucin Poltica[37] como en el CPP de 2004[38], es uno de los principales estandartes jurdicos que marcan la enorme y profunda diferencia entre el modelo acusatorio y el sistema inquisitivo. esta exigencia de que nadie puede ser considerado culpable hasta que as se declare por sentencia condenatoria contiene, al decir de la jurisprudencia constitucional espaola, cinco presupuestos: a) Suficiente actividad probatoria; b) Que esta se haya producido con las garantas procesales; c) Que de alguna manera pueda entenderse
[37] [38] Artculo 2.- Presuncin de inocencia Toda persona tiene derecho: (...) e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Artculo II. Presuncin de inocencia 1. Toda persona imputada de la comisin de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantas procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado.

174

Para mejor resolver?

como de cargo; d) Que de ella pueda deducirse la culpabilidad del procesado; y, e) Que haya sido practicada en el juicio. Los imputados gozan de una presuncin iuris tantum. Por lo tanto, en el proceso debe realizarse una actividad necesaria y suficiente para convertir la acusacin en una verdad probada. Las pruebas, para ser consideradas tales, deben merecer la intervencin judicial en la fase del juicio oral, cuya obligatoriedad y publicidad impone la Constitucin Poltica (artculo 139.4)[39]. Queda claro entonces que el fiscal tiene la carga de probar la responsabilidad penal del acusado y este no tiene ninguna obligacin de probar su inocencia[40]. En tal sentido, coincido con la doctrina mayoritaria que seala que la prueba de los hechos contenidos en la acusacin corresponde al acusador, es decir, al fiscal en los delitos pblicos (en los delitos privados, sin duda, corresponder al acusador privado, que el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 denomina querellante), porque siendo l quien niega la inocencia establecida por el orden jurdico, ser l quien deber asumir la responsabilidad, incluso frente a la vctima, de suministrar la prueba de la culpabilidad[41]. No se debe perder de vista que el fiscal debe desplegar un arsenal probatorio absolutamente poderoso, esto es, el Ministerio Pblico debe lograr que opere en el rgano decisor la certeza sobre la responsabilidad de los hechos que son objeto de la imputacin; por lo tanto, la duda sobre la culpabilidad del acusado excluye la posibilidad de imponer una sentencia condenatoria. Explicada someramente la presuncin de inocencia, ha llegado el momento de advertir que, las pruebas de oficio constituyen una flagrante afectacin a tal principio fundamental del proceso penal. Pues bien, la existencia de la prueba de oficio tiene su origen, en la ausencia de conviccin y certeza del juzgador respecto a la responsabilidad penal del acusado. Frente a esta situacin, el juzgador debera dictar una sentencia absolutoria, en tanto el fiscal no ha sido capaz de demostrar los cargos materia de la acusacin. Si existe duda en el juzgador, este no debe tener otra opcin que absolver al imputado, tal y como la legislacin procesal penal lo

[39] SAN MARTN CASTRO, Csar, Ob. cit., pp. 115 y 116. [40] Llama muchsimo la atencin lo estipulado en el Cdigo Procesal Penal de Paraguay que en su artculo 265 prescribe: Cuando se haya demostrado fehacientemente la inocencia del imputado en una sentencia absolutoria, las costas sern soportadas por el Estado. (El resaltado es nuestro). Como se puede observar, tal expresin normativa contradico clamorosamente la garanta de la presuncin de inocencia. [41] CAFFERATA NORES, Jos. Proceso penal y derechos humanos. Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 140.

175

Juicio oral

establece[42], y no ordenar las mal llamadas pruebas para resolver mejor. Si esa prueba de oficio es la que finalmente inclina la balanza hacia la culpabilidad del imputado habremos regresado, definitivamente, a ese abominable sistema en el que el juzgador es juez y parte: el sistema inquisitivo. Por ltimo, debo reafirmar mi posicin de que las pruebas de oficio no asisten en absoluto al imputado, como algunos erradamente sostienen[43]. As, lo sealado en el citado artculo del CPP de 2004 (El Juez cuidar de no reemplazar por este medio la actuacin propia de las partes), resulta innecesaria, pues al disponer pruebas oficiosas el juez sabe a qu parte va favorecer. No se va a beneficiar al imputado que ya est amparado por el estado de inocencia, sino que se va a suplir la deficiente labor del Ministerio Pblico que es el que tiene la carga de la prueba[44]. De all que, en nuestro concepto, es errado denominar a las pruebas de oficio como pruebas para mejor resolver, pues, en rigor, nos encontramos frente a una prueba para mejor condenar.

6. El peligro de la discrecionalidad del juzgador

La diferencia sustancial entre el sistema acusatorio e inquisitivo, es que en el primero, el juez es un director in limine del proceso, dirigido a controlar la actividad probatoria de las partes, su legitimidad y actuacin, lo que sujeta, posteriormente, a una valoracin cognoscitiva, a efectos de resolver el proceso. En cambio, en un sistema inquisitivo, el juez es un actor dinmico que

[42] Artculo 398.- Sentencia absolutoria 1. La motivacin de la sentencia absolutoria destacar especialmente la existencia o no del hecho imputado, las razones por las cuales el hecho no constituye delito, as como, de ser el caso, la declaracin de que el acusado no ha intervenido en su perpetracin, que los medios probatorios no son suficientes para establecer su culpabilidad, que subsiste una duda sobre la misma, o que est probada una causal que lo exime de responsabilidad penal. [43] Entre quienes sostienen que las pruebas de oficio pueden favorecer al imputado tenemos a Federico Campos quien asevera que: Consideraciones en torno a su pleno alcance: manteniendo la posicin de que no es de seable la intervencin del juez, considero que de aceptarse hipotticamente esta opcin, la nica participacin que no desnaturaliza el proceso acusatorio es la posibilidad de que el juez accione a favor del imputado tutelando sus derechos, y solo cuando necesariamente deban enmendarse las deficiencias en que ha incurrido el defensor durante el juicio, ya que con ello no se le causa ningn perjuicio a este sujeto procesal, sino todo lo contrario, sera una intervencin que salvaguarda la Constitucin Poltica, principalmente el derecho de defensa, y evita que se ponga en riesgo su libertad. CAMPOS CALDERN, Federico. La garanta de imparcialidad del juez en el proceso penal acusatorio consideraciones en torno a su pleno alcance en el sistema procesal costarricense. p. 16. En: <http://www.cienciaspenales.org>. [44] CALDERN SUMARRIVA, Ana. Los rezagos del sistema inquisitivo en el nuevo cdigo procesal penal peruano. En: Revista del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Qhispikay. En: <http://egacal.e-ducativa. com/upload/Q2009_CalderonAna.pdf>.

176

Para mejor resolver?

interviene en el proceso a travs de una serie de actos de prueba que desdoblan su actuacin, producindose una incompatibilidad funcional. Por lo tanto, la prueba en cuanto a su ubicacin, recepcin y valoracin, es facultad exclusiva del juzgador[45]. En ese sentido, las pruebas de oficio no son ms que pruebas que han sido dispuestas por el juzgador, debi1do a la actitud pasiva y aptica de las partes, cuando sea imprescindible e indispensable para llegar a la verdad o cuando existan graves inconvenientes probatorios. Es decir, los fines u objetivos que persiguen son los mismos: generar conviccin en el juez para que este sentencie. En el caso de las pruebas, estas son aportadas por las partes; en cambio, los medios probatorios de oficio son ordenados por el rgano resolutor; sin embargo, en el caso de nuestro pas, tal atribucin judicial es, como lo fija el CPP de 2004, excepcional, y cuando sean indispensable o manifiestamente til para esclarecer la verdad. El problema se suscita en la demarcacin o delimitacin de los supuestos en los que debe considerarse que la prueba de oficio es indispensable y til para alcanzar la verdad. Esto, queda al arbitrio del juzgador, pues la llamada discrecionalidad es mal entendida por algunos juzgadores que conciben este trmino como una prerrogativa arbitraria. Compartiendo nuestra preocupacin, existen autores que han propuesto una regulacin legal especfica sobre el tema de las pruebas de oficio, para evitar la degeneracin del concepto de discrecionalidad del juez[46]. En lo que a mi respecta, no adhiero esa solucin. La razn es muy sencilla: una eventual legislacin especfica sobre la prueba de oficio, no har ms que establecer criterios o parmetros que ampliarn, an ms, la discrecionalidad del juez. Digo esto, ya que los juzgadores podrn realizar diversas interpretaciones de las pautas que definen la utilidad e indispensabilidad de la prueba de oficio.

[45] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral, Ob. cit., p. 425. [46] Entre ellos Alonso Pea Cabrera que, bajo la preocupacin por el actuar discrecional del juez que crea la regulacin de las pruebas de oficio en el Cdigo Penal Adjetivo refiere: cuando el caso as lo amerite, se admitir pruebas de oficio, cuando se produce una inaccin de las partes, cuando determinada prueba es considerada esencial por el juez o por eminentes dificultades probatorias, a efectos de esclarecer el thema probandum, situacin que deber ser regulada en una ley especifica sobre la materia, a fin de no abrir espacios amplios de discrecionalidad jurisdiccional . PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 426, (el resaltado es nuestro).

177

Juicio oral

Es verdaderamente mucho ms sencillo vedar radicalmente la posibilidad de que el juzgador practique pruebas de oficio. Esto, evitara escenarios en los que se deje todo al arbitrio del rgano encargado de la tarea de dirimir el conflicto penal. No olvidemos que en nuestra realidad y coyuntura, una regulacin como la del actual artculo 385.2 del CPP de 2004, puede devenir en un actuar antojadizo y caprichoso de los rganos jurisdiccionales. Obviamente, todo ello se evitara si se suprimieran las pruebas de oficio.

7. La verdad no justifica las pruebas de oficio

Quienes defienden la existencia de las pruebas de oficio en el sistema acusatorio tienen como principal argumento que el proceso penal debe alcanzar la verdad real y, con ello, la justicia. Sobre la base de esto, justifican el hecho de que para la obtencin de ese fin, el juez debe intervenir ordenando pruebas de oficio[47]. Para sus defensores, esta prueba, tiene su fundamento en el valor justicia que exige la exacta determinacin de los hechos objeto del proceso, en el carcter democrtico y social del Estado de Derecho y en el derecho a la tutela jurisdiccional. El ejercicio de esta potestad no vulnerara el principio acusatorio, ni los derechos al juez imparcial y a la defensa de las partes. En todo caso, sera su negativa la que hara menos eficaz el proceso penal[48]. Ahora, si bien es cierto que toda la actividad probatoria debe estar encaminada a una bsqueda de la verdad jurdica objetiva o verdad real (segn el principio de bsqueda de la verdad material), esgrimiremos tres argumentos con los cuales demostraremos que ni siquiera la obtencin de la verdad real es un fundamento contundente para la justificacin de las pruebas de oficio.

[47] En esa lnea de pensamiento tenemos a Juan Hurtado: () el juez, por lo tanto, debe cumplir su funcin de averiguacin de la verdad solo y nicamente cuando la verdad se le presenta parcial y deformada, por actuacin dolosa o de culpa inexcusable de cualquiera de los sujetos procesales o de ambos () quieran o no el fin del proceso penal peruano es la averiguacin de la verdad, que no la ejerzan (o no quieran hacerlo) en la prctica ya responde a otros intereses () finalizo pensando que las pruebas de oficio son necesarias en algn momento determinado para evitar una impunidad repudiable o condena injustificados, por consiguiente su uso es residual, no pretende cubrir los errores del fiscal ni de la defensa del acusado, la actuacin de esos medios probatorio, claro est, se cumplir solo cuando se hayan actuado todos los medios probatorios de todos los sujetos procesales. HURTADO POMA, Juan. Son convenientes las pruebas de oficio en el sistema acusatorio peruano. En: <http://www.cal.org.pe/pdf/diplomados/convenientes_pruebas.pdf>. [48] SAN MARTN CASTRO, Csar. La prueba procesal penal. En: <http://www.amag.edu.pe/web/html/comunicados/La_Prueba_Proce_Penal.pdf>.

178

Para mejor resolver?

a) La obtencin de la verdad real es una utopa La verdad real es una quimera procesal, creada por el romanticismo exacerbado de algunos doctrinarios porque aquella, aunque sea buscada, nunca podr ser alcanzada. Dicho en otros trminos, creo que utilizar el concepto de verdad, que tiene una dimensin filosfica, como meta del proceso es una pretensin de imposible satisfaccin. El proceso no puede alcanzar la verdad real, al juzgador no se le puede pedir que logre esa verdad porque es lo mismo que pedir al navegante que se gua por una estrella que llegue a ella. Distinto es plantear que el juzgador busque la verdad con base en los elementos que le suministra el proceso y que llegue a un estado subjetivo de honesta certidumbre, la que podr ser positiva o negativa (sin que ella coincida necesariamente con la verdad) o de duda[49]. En tal sentido, quienes sealan que el fin del proceso penal es la verdad histrica ostentan un idealismo inconciliable con la realidad o bien proponen una ingenuidad epistemolgica. A mi juicio, est descartada la posibilidad de aspirar a alguna categora de verdad absoluta[50]. Es ms, me atrevo a decir que la verdad, que es propia de un proceso penal acusatorio, es tan solo una verdad formal y no material, pues la bsqueda de la verdad encuentra como restricciones los derechos humanos fundamentales, lo que tiene como lgica consecuencia la imposibilidad de obtencin de la verdad histrica o real. As pues, coincido con aquel sector de la doctrina que opina que el proceso penal en el marco del Estado de Derecho supone el sometimiento de las sentencias penales a un mximo de certeza y de convencimiento, para que las resoluciones judiciales sirvan a la reafirmacin de la seguridad jurdica. Dicha verdad, limitada por una serie de presupuestos, no refleja la entera realidad de los hechos objeto de esclarecimiento, sino solo una verdad formal o jurdica, que sintetiza las garantas que rodean al imputado durante el desarrollo de la persecucin. El proceso puede, a lo sumo, reconstruir una verdad formalizada, que se ha denominado tambin verdad forense o, en una terminologa algo ms antigua, la verdad formal utilizada en el proceso civil[51].

[49] CALDERN SUMARRIVA, Ana. Ob. cit., p. 20. [50] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 422. [51] BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad- Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 173 y 174.

179

Juicio oral

b) Encontrar la verdad no es tarea del juzgador sino del fiscal La bsqueda de la verdad (entendida formalmente), es una tarea del fiscal y no del juez. En tal sentido, si la ley ha establecido que el Ministerio Pblico es el encargado de la investigacin del delito, de la direccin de la etapa de investigacin preparatoria y, sobre todo, de demostrar en juicio la culpabilidad del imputado a partir del material de cargo recabado, es este rgano el que tiene el deber de la carga de la prueba, debido a lo cual es l el que est obligado a dirigir su actuacin hacia el descubrimiento de la verdad. Por lo tanto, resulta inconcebible que en un sistema como el nuestro que se jacta de ser acusatorio, se permita, a travs de las pruebas de oficio que, esta tarea sea compartida entre jueces y fiscales. Como ya se ha dicho hasta la saciedad, el juez solo debe controlar la legalidad del Ministerio Pblico en la etapa de investigacin, como juez de control, y como juez de juicio oral, debe ser solo quien escuche los argumentos y valore las pruebas aportadas por los otros sujetos, esto es, como un mero espectador de lo que sucede en el juicio. En ese sentido, la bsqueda de la verdad y el recabo de la prueba de cargo durante la investigacin debe ser responsabilidad exclusiva del Ministerio Pblico y no de los jueces, quienes deben limitarse a declarar lo que corresponda al caso concreto, con base en la totalidad de insumos probatorios legtimos que las partes han aportado, debiendo exclurseles, por lo tanto, de la peligrosa facultad de actuar pruebas de oficio[52]. c) No se puede llegar a la verdad a cualquier precio En el modelo inquisitivo, la verdad tena una importancia fundamental en el proceso penal. Si bien es cierto que el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 no la establece expresamente como objetivo de la investigacin penal, se ha asumido que lo hace implcitamente. Si bien no se llega al fundamentalismo de la inquisicin del Medioevo que explicaba y justificaba la necesidad de llegar a la verdad por medio de la confesin y que esta poda obtenerse incluso con el uso de la tortura, s se reconocen rezagos que justifican la bsqueda judicial de oficio de los medios de prueba, lo que rompe la imparcialidad judicial y la igualdad de armas. El objetivo fundamental del procedimiento era averiguar la verdad, sin reparar en que los medios eran

[52] CAMPOS CALDERN, Federico. Ob. cit., p. 19.

180

Para mejor resolver?

humillantes para el acusado. La tortura fue considerada como el medio ms idneo para obtener la confesin del acusado[53]. Por el contrario, el sistema acusatorio no rinde culto a la verdad sin lmites. La bsqueda de esta debe realizarse dentro de los lmites que garantizan el respeto a los derechos fundamentales[54]. Con todo, si bien la aspiracin de llegar a la verdad, es un objetivo de primer orden en el proceso, no puede llegarse a ella a cualquier precio[55]. El rgano persecutor del delito que, como hemos manifestado supra, tiene la obligacin de buscar la verdad no puede superponer esta sobre las garantas fundamentales, ya sean procesales o sustantivas, del imputado o acusado, pues precisamente son los derechos humanos la muralla impenetrable que no puede derribarse bajo ningn supuesto. Finalmente, debo sealar que la verdad debe ceder ante garantas como la presuncin de inocencia, la imparcialidad judicial, la igualdad procesal. Por lo tanto, deben desdearse las pruebas de oficio como un medio para hallar la verdad en el proceso pues no se puede contradecir la esencia misma del sistema acusatorio con base en este argumento de la verdad. En el proceso penal acusatorio, la naturaleza misma del modelo y las garantas que este propugna, estn por encima de cualquier cosa.

8. La solucin colombiana
Desde hace algunos aos varios pases han promulgado Cdigos Procesales Penales con la finalidad de cambiar el modelo inquisitivo o mixto por un nuevo sistema de corte acusatorio adversarial. Por lo tanto, es importante dar una mirada a las legislaciones procesales adjetivas de distintas latitudes con el objetivo de tener una nocin de la forma en la que algunas naciones conciben las pruebas de oficio en el proceso penal. Lamentablemente, la regulacin de las pruebas de oficio, es una problemtica a la que no son ajenos otros pases. As pues, pases como Paraguay[56],

[53] [54] [55] [56]

CALDERN SUMARRIVA, Ana. Ob. cit., p. 16. Ibdem., p. 20. PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 416. Artculo 394.Excepcionalmente, el tribunal podr ordenar la recepcin de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevas, que requieran su esclarecimiento, cuidando de no reemplazar por este medio la actuacin propia de las partes.

181

Juicio oral

Ecuador[57], Costa Rica[58] y Chile[59], por mencionar algunos, recogen en su legislacin procesal penal las llamadas pruebas para mejor resolver, aunque con algunas diferencias respecto al caso peruano y tambin entre ellas. As por ejemplo, en Paraguay al igual que en Costa Rica, se establece que se permiten las pruebas de oficio de modo excepcional, y cuando surjan hechos nuevos en el curso de la audiencia que necesiten ser esclarecidos. Aunque existe una diferencia, pues en el primero de los mencionados pases se hace mencin a que el juez debe tener cuidado de no suplir a las partes, lo que no sucede con el pas centroamericano. En el CPP de 2004 no se hace referencia a hechos nuevos. El caso de Ecuador es el ms preocupante, a mi juicio, dado que no otorgan a la prueba de oficio la caracterstica de excepcionalidad. En otras palabras, su regulacin no encuentra ninguna limitacin legal. En el Per, aunque esto no salva la situacin, se ha determinado su carcter excepcional. El caso chileno reviste una peculiar caracterstica porque en este pas se actan pruebas de oficio para esclarecer alguna controversia con la legitimidad o veracidad de la prueba, hecho que no est regulado en el Per. En mi opinin, la incorporacin de las pruebas de oficio en las leyes procesales penales de los mencionados pases es condenable y, ms bien, debera promoverse a travs de la doctrina una corriente tendiente a la desaparicin de esta institucin en el proceso penal. Por fortuna, no todo es malo. Existen pases que prohben las pruebas de oficio en sus textos procesales penales en tanto habran logrado comprender el peligro que representan para la configuracin de un verdadero sistema acusatorio. Dentro de estos pases que han abolido las pruebas de oficio

[57] Artculo 301.- Otras pruebas El presidente tendr la facultad de llamar a cualquier persona para interrogarla y de ordenar que se exhiban ante el tribunal los objetos o documentos que considere necesarios para esclarecer el hecho o alguna circunstancia alegada por las partes. [58] Artculo 355. Excepcionalmente, el tribunal podr ordenar, de oficio o a peticin de parte, la recepcin de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevas, que requieran su esclarecimiento. [59] Artculo 336. Prueba no solicitada oportunamente A peticin de alguna de las partes, el tribunal podr ordenar la recepcin de pruebas que ella no hubiere ofrecido oportunamente, cuando justificare no haber sabido de su existencia sino hasta ese momento. Si con ocasin de la rendicin de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podr autorizar la presentacin de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad.

182

Para mejor resolver?

se encuentra Colombia[60]. Este pas, ha sido radical y ha determinado que ningn juez y bajo ningn supuesto o pretexto puede disponer o practicar pruebas. Esta regulacin no hace sino demostrar la nueva visin del proceso que tienen los legisladores colombianos, pues las anteriores normas sobre la materia en este pas, s prevean la facultad del juez para actuar oficiosamente en materia probatoria; sin embargo, este gran acierto del legislador al desterrar las pruebas de oficio en forma radical y absoluta, se ve ensombrecido por los jueces, quienes aplican las pruebas de oficio, a pesar de que la ley lo impide en forma categrica, con el pretexto del utpico romanticismo de la bsqueda de la verdad[61]. Debo decir, que la experiencia legislativa de Colombia, es digna de emular por el legislador peruano, ya que tener un dispositivo legal como el que tiene ese pas, servira para deshacernos por fin del fantasma inquisitivo que an est presente en muchos operadores del Derecho en el pas.

III. PROPUESTAS
A mi juicio, no sirve de nada hacer una crtica destinada solo a poner en evidencia los errores en que pueden incurrir los legisladores nacionales as como los dems operadores del derecho, sino que es ineludible proponer alguna solucin concreta a la problemtica que se expone. En ese sentido, propongo algunas soluciones respecto al tema de la prueba de oficio:

1. Que los fiscales cumplan cabalmente con sus funciones en el proceso penal
Siendo el fiscal la parte que carga sobre sus hombros la enorme tarea de conducir la investigacin y, por ende, de acreditar la culpabilidad del imputado con la finalidad de crear certeza en el juzgador sobre la responsabilidad del imputado, debe tener una slida formacin no solo en cuestiones procesales o procedimentales, sino en todas las ramas del Derecho Penal; vale decir, el fiscal debe dominar tambin la parte general y especial del

[60] Artculo 361.- Prohibicin de pruebas de oficio En ningn caso el juez podr decretar la prctica de pruebas de oficio. [61] Al respecto vase la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional de Colombia (Sentencia C-396/07), recada en la accin pblica de inconstitucionalidad, interpuesta por un grupo de ciudadanos de dicho pas contra el artculo 361 del Cdigo de Procedimiento Penal, que prohbe expresamente al juez decretar pruebas de oficio.

183

Juicio oral

Derecho Penal. De lo contrario, jams podr realizar una ptima investigacin. Si logramos hacer que nuestros fiscales efecten una inmejorable investigacin, el juez de juicio oral no tendra por qu disponer pruebas de oficio. Si existen fiscales adecuados, la prueba de oficio se convertira en simblica y perder eficacia por desuso. El Ministerio Pblico es un protagonista esencial y fundamental para la eficiencia y eficacia del sistema de corte acusatorio en el pas. El cumplimiento impecable de sus funciones es la nica forma de evitar la impunidad y a la vez de evitar que los jueces se entrometan en su tarea de obtener la prueba.

2. Que se aplique el artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal de 2004
El artculo X del Ttulo Preliminar del CPP de 2004[62], constituye uno de los grandes aciertos del legislador debido a que all se ha dejado claramente establecido que las garantas y principios recogidos en este conjunto de normas tienen prevalencia sobre las restantes disposiciones recogidas en el cdigo. En tal sentido, si existiera alguna contrariedad entre las normas del Ttulo Preliminar y cualquier otra del mismo cuerpo normativo, se deber preferir a las primeras. As pues, como ya hemos revisado a lo largo del presente trabajo, las pruebas de oficio se contraponen de manera flagrante a varios de los principios y normas a los que hace referencia el Ttulo Preliminar, tales como la imparcialidad, la presuncin de inocencia, la igualdad procesal, entre otros. No perdamos de vista que desde hace mucho tiempo se ha abandonado el viejo brocardo que enunciaba que el juez era la boca de la ley. Por lo tanto, los jueces no deben aceptar a ojos cerrados lo que establezca la ley, pues constantemente el creador de la ley le da la espalda a los principios y los postulados que informan un modelo procesal determinado. En ese sentido los juzgadores no deberan intervenir de oficio para ordenar pruebas, aun cuando la ley lo hubiera determinado as. Los magistrados deben regir su comportamiento de acuerdo a la naturaleza acusatoria del sistema procesal penal y dejar de usar estas instituciones que ponen en riesgo no solo su imparcialidad sino tambin el propio modelo.

[62] Artculo X.- Prevalencia de las normas de este ttulo Las normas que integran el presente Ttulo prevalecen sobre cualquier otra disposicin de este Cdigo. Sern utilizadas como fundamento de interpretacin.

184

Para mejor resolver?

3. Regular una frmula legal que prohba la prueba de oficio

Mientras las pruebas de oficio continen reguladas expresamente en el CPP de 2004, representarn un inminente peligro de desfiguracin del modelo acusatorio; es decir, la solucin ms efectiva y radical es que se prevea legislativamente una frmula como la que existe en Colombia. Explicando lo dicho, somos de la idea que es mejor instaurar expresamente la prohibicin de que el juez intervenga ordenando pruebas; esto, debido a que si optamos por la va de la derogacin no faltar quienes sigan aplicando la denominada prueba para mejor resolver amparndose en el argumento de que si bien la ley no la establece tampoco la prohbe. En resumidas cuentas, sera preferible que se introduzca un artculo expreso que seale que bajo ningn supuesto o condicin, el juez puede ordenar prueba de oficio.

185

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

Alonso PeA CAbReRA FReYRe*

Sumario

I. Los alegatos finales. II. La deliberacin de la sentencia.

I. LOS ALEGATOS FINALES 1. Introduccin

Una vez que se ha producido toda la actuacin probatoria durante el desarrollo de las audiencias del juzgamiento, se llega a un punto culminante, donde las partes confrontadas tienen la ltima posibilidad de dirigirse oralmente al tribunal sentenciador[1], a fin de persuadirlo o convencerlo de que su tesis de los hechos, propuesta en el debate, es la que mayor fiabilidad ostenta segn las pruebas actuadas, esto es, que los trminos que propuso en su teora del caso al iniciarse el juicio oral, son los que ms se adecuan a la verdad que se busca alcanzar en el proceso. La etapa de los alegatos finales no es de ningn modo un pasaje formal del juzgamiento, antes de pasar a la etapa de deliberacin, pues su concrecin supone la transmisin de una informacin, que de forma concatenada, sinttica y coherente, puede terminar por convencer al tribunal en determinado sentido.

* [1]

Profesor de la Academia de la Magistratura, Magster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Ttulo en Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla-La Mancha (Toledo-Espaa). As, ARCINIEGAS MARTNEZ, G. A. Investigacin y juzgamiento en el sistema acusatorio. Nueva Jurdica, Bogot, 2005, p. 226.

189

Juicio oral

Las partes adversariales han de preocuparse porque su alegatos se correspondan fielmente con la actuacin probatoria desarrollada en el juzgamiento, de que las proposiciones fcticas que componen su teora del caso se encuentren debidamente demostradas y acreditadas con las pruebas actuadas, y que a su vez tengan coherencia argumentativa para dar pie a la teora jurdica que pretenden sustentar. Debe, por ejemplo, sustentarse que el hecho constituye un delito reprimible, puesto que en el juicio ha quedado demostrado que el acusado fue quien con su obrar antijurdico caus la lesin del bien jurdico tutelado, y no as otro factor causal concomitante, que la coartada que incorpor la defensa fue desbaratada en el contraexamen que se realiz sobre los testigos de descargo. En otras palabras: los alegatos finales son el producto de los debates contradictorios, que de forma adversarial tuvieron lugar en el juzgamiento, y que sintetizan la pretensin de ser acogidas en la resolucin que pone punto final al proceso[2]. Para presentar los alegatos de conclusin las partes no tienen tiempo para preparar y estudiar con paciencia su exposicin, puesto que la intervencin se presenta una vez concluyan las pruebas. Por ello, en el desarrollo de la audiencia, el fiscal y el defensor deben estar absolutamente atentos y concentrados, a fin de que, al terminar la prctica de pruebas, estn debidamente preparados para el reto final[3]. Aquellos abogados que improvisaron en el juicio, que no fueron diligentes al preparar a sus testigos, que no supieron efectuar las prcticas del contraexamen, no podrn emplear los alegatos como un arma contundente para demostrar la fiabilidad de su teora o tesis del caso, pues por ms duchos que puedan ser en las tcnicas de litigacin oral, adolecern de la correspondiente coherencia que ha de revelarse entre la actuacin probatoria y sus palabras finales. Ha de observarse diferencias entre el alegato de apertura y el alegato final. En doctrina se seala que mientras en el alegato de apertura y en el examen de testigos la completa presentacin de la prueba an no se ha producido y, por lo tanto, no es procedente que los abogados expliciten en ellos ninguna

[2] [3]

PEA CABRERA FREYRE, A. R. Manual de Derecho Procesal Penal. Rhodas, Lima, 2008, p. 522. ARCINIEGAS MARTNEZ, G. A. Ob. cit., p. 226.

190

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

conclusin, el alegato final no solo permite al abogado sugerir conclusiones al tribunal acerca de la prueba presentada, sino que le urge hacerlo[4]. En resumidas cuentas, los alegatos finales no pueden ser advertidos como una ltima splica de la defensa, para que el acusado sea absuelto o la condena sea benevolente en su magnitud, sino el eplogo de toda una estrategia que fue trazada a inicios del proceso, que demuestra de forma coherente y veraz que la versin que se propuso al inicio del debate con el alegato de apertura, describe de forma ms fiable la verdad que se pretende alcanzar. Debe consistir en el producto acabado de toda una concepcin de las cosas, y tener como virtud rebatir plenamente la teora del caso propuesta por la parte contraria (adversarial). Ha de sealarse, entonces, la calidad de los hechos probados, en lo que respecta a las proposiciones fcticas, que de forma conjunta cuentan con la idoneidad para construir de forma cabal la teora jurdica, sobre la cual se asienta la posicin que se defiende. Corresponde al abogado argumentar y sealar cmo los hechos relevantes de su caso son hechos probados plenamente, destacando aquello de la prueba practicada que contribuy a afirmar su teora y lo que no aport a la teora de la contraparte mediante la crtica de esta[5]. Se dice que el juez no necesita disertaciones de Derecho, declaraciones poticas, opiniones generales ni referencias vagas. Necesita saber lo que el conjunto de la prueba dice y de dnde se puede extraer ello[6]. Lo dicho debe ser entendido en su real magnitud, pues si bien la elocucin de las partes no ha de consistir en exposiciones en puridad dogmticas, que en abstracto no puedan aportar nada en el caso concreto, no es menos cierto que la confiabilidad de la postura adoptada depender tambin de la consistencia de la teora jurdica que se argumenta, en el sentido de que para dar por demostrado un hecho, este debe tener un basilar jurdico, v. gr. por qu se trata de una determinada figura delictiva, por qu la repeticin del comportamiento delictivo forma parte de una unidad delictiva que debe ser catalogada como un delito continuado, etc. Para estas cuestiones se requiere de una base cientfica slida apoyada en posiciones doctrinales, de credibilidad en el campo jurdico.

[4] [5] [6]

BAYTELMAN, A. / DUCE, M. Litigacin penal, juicio oral y prueba. Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2004, p. 355. ARCINIEGAS MARTNEZ, G. A. Ob. cit., p. 226. BAYTELMAN, A. / DUCE, M. Ob. cit., pp. 356 y 357.

191

Juicio oral

La entrada de las tcnicas de litigacin en el proceso penal no puede suponer de ningn modo el abandono de la dogmtica penal, como fuente valiosa de interpretacin y aplicacin del Derecho vigente. El CPP ha adoptado un orden en la exposicin de las partes: primero ser el fiscal, luego los abogados del actor civil y del tercero civil, los alegatos del abogado defensor del acusado, y finalmente las palabras del acusado (autodefensa). Es importante este orden? Creemos que s. El persecutor pblico debe ser el primero que tome la palabra, pues fue quien inici el juzgamiento, cuando expuso los hechos objeto de la acusacin; y el ltimo lugar debe estar reservado al acusado, pues sobre l recae la persecucin penal, siendo pasible de ser sancionado con una pena. Finalmente, ha de decirse que esta fase culminativa del juzgamiento es estrictamente oral, quedando prohibido el empleo de mecanismos escritos. Las reglas generales de los alegatos finales son las siguientes: No podrn leerse escritos, sin perjuicio de la lectura parcial de notas para ayudar a la memoria o el empleo de medios grficos o audiovisuales para una mejor ilustracin al juez. Si est presente el agraviado y desea exponer, se le conceder la palabra, aunque no haya intervenido en el proceso. En todo caso, le corresponder la ltima palabra. El juez penal conceder la palabra a las partes por un tiempo prudencial en atencin a la naturaleza y complejidad de la causa. Al finalizar el alegato, el orador expresar sus conclusiones de un modo concreto. En caso de manifiesto abuso de la palabra, el juez penal llamar la atencin al orador y si este persistiere, podr fijarle un tiempo lmite, en el que indefectiblemente dar por concluido el alegato. Culminada la autodefensa del acusado, el juez penal declarar cerrado el debate.

2. Exposicin oral del fiscal y alegato oral

La exposicin oral del fiscal ha de basarse en lo siguiente. Ha de enumerar la cronologa de los hechos que han sido probados en el desarrollo del

192

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

juzgamiento, conforme a la teora del caso que plante en su acusacin, que ahora debe ser percibida como una verdad de lo acontecido, tomando en cuenta para ello todos los medios probatorios que resultan idneos para acreditar cada una de las proposiciones fcticas de su teora, de fiel reflejo de la teora jurdica, sobre la cual basa la imputacin delictiva; y que aquellos, de forma conjunta y razonada, poseen la suficiente conviccin para destruir la presuncin de inocencia del imputado. Asimismo, se deber hacer mencin a los medios probatorios ofrecidos por la defensa, a que estos no han tenido la eficacia necesaria para controvertir el contenido de la acusacin, en tanto argumentos dbiles y poco sostenibles, respecto a lo que pretendan acreditar. As, el artculo 387.1 seala que: El fiscal, cuando considere que en el juicio se han probado los cargos materia de la acusacin escrita, la sustentar oralmente, expresando los hechos probados y las pruebas en que se fundan, la calificacin jurdica de los mismos, la responsabilidad penal y civil del acusado, y de ser el caso, la responsabilidad del tercero civil, y concluir precisando la pena y la reparacin civil que solicita. Segn lo descrito, el fiscal deber proponer la condena del acusado; para ello solicitar la magnitud de pena, conforme a los datos que de forma objetiva puedan constituir circunstancias agravantes o atenuantes de pena, en lo que respecta a la forma como se cometi el delito, sus circunstancias concomitantes, los medios empleados, las especiales relaciones entre la vctima y el autor, los deberes infringidos, etc., de conformidad con los artculos 45, 46, 46-A, 46-B y 46-C del CP. Si solicita una pena por debajo del mnimo aplicable del delito de que se trate, debe sustentar debidamente los motivos sobre los cuales se basa dicha atenuacin, con arreglo a lo previsto en el artculo 397.3. De igual forma ha de proceder en el caso de la reparacin civil, sobre la base de los elementos comprendidos en el artculo 93 del CP, quntum que debe ser proporcional al dao causado por el delito. Ahora bien, puede que a juicio del fiscal aparezcan elementos o motivos razonables que justifiquen una pena ms grave de la solicitada en el escrito de acusacin o, a la inversa, que justifiquen una atenuacin de la pena. No pasemos por alto que pueden introducirse nuevos medios probatorios en el juicio oral, segn lo previsto en los artculos 373.1 y 385 del nuevo CPP, por lo que dichos elementos de cognicin pueden demostrar circunstancias agravantes o atenuantes, siempre que se encuentren fijadas en el

193

Juicio oral

tipo penal; cualquier pretensin de variar la figura delictiva ser inviable, al margen de lo antes dicho, con arreglo al artculo 374.1 concordante con el artculo 397.2. Cuestin distinta que ha de verse en el caso del monto de la reparacin civil, pues bastar que en las audiencias se haya incorporado un medio probatorio que determine un perjuicio econmico y/o moral ms grave al sealado en el escrito de acusacin. Inclusive, se puede solicitar la imposicin de una medida de seguridad cuando en el juzgamiento se haya acreditado de manera indubitable la inimputabilidad absoluta y/o relativa del acusado al momento de la comisin del delito, siempre que no haya sido posible llevar el trmite establecido en el procedimiento especial de seguridad, contemplado en los artculos 456 a 458. El inc. 2) del artculo 387 dispone: Si el fiscal considera que del juicio han surgido nuevas razones para pedir aumento o disminucin de la pena o la reparacin civil solicitadas en la acusacin escrita, destacar dichas razones y pedir la adecuacin de la pena o reparacin civil. De igual manera, en mrito a la prueba actuada en el juicio, puede solicitar la imposicin de una medida de seguridad, siempre que sobre ese extremo se hubiera producido el debate contradictorio correspondiente. En cuanto a los defectos en puridad de redaccin, de orden material o cualquier otro elemento que no haya de incidir en la base de la imputacin delictiva, pueden ser corregidos por el persecutor pblico, es decir, sin alterarse la incriminacin de la acusacin. Al respecto, artculo 387.3 expresa: El fiscal, en ese acto, podr efectuar la correccin de simples errores materiales o incluir alguna circunstancia, siempre que no modifique esencialmente la imputacin ni provoque indefensin y, sin que sea considerada una acusacin complementaria.

3. El retiro de la acusacin
El nuevo CPP se ajusta normativamente al modelo acusatorio-garantista de plano adversarial, cuyo pilar fundamental constituye las nuevas funciones que asume el fiscal en la persecucin del delito, como titular del ejercicio de la accin penal y director de la investigacin criminal. Siendo as, este funcionario se erige en una parte interesada del proceso, de que su pretensin punitiva recaiga sobre el acusado, como representante en el juicio de la sociedad. No acta, entonces, sobre la base de un inters propio, sino del inters general de la colectividad, por tales motivos, ha de ser muy diligente
194

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

en sus actuaciones, al recolectar la prueba de cargo suficiente para enervar, en el juicio, la presuncin de inocencia que asiste al imputado, como un cometido legtimo en el marco de una justicia democrtica a la luz del Estado de Derecho, consustancial para la cohesin de la sociedad con el sistema jurdico-estatal en su conjunto. Como es sabido, el persecutor pblico es una parte procesal sui gneris, supra et partes, que se coloca frente al imputado, en mrito a una relacin dialctica horizontal, a diferencia del modelo inquisitivo o mixto. En esta lucha, contienda o pleito, como quiera llamarse, cada una de las partes ha de desenfundar sus mejores armas para ganar el litigio, y as salir vencedores en la sentencia que el juzgador expida al final del juzgamiento. Empero, el fiscal, segn el modelo jurdico-constitucional vigente, es un funcionario soberano en lo funcional, no dependiendo en lo absoluto ni del Poder Judicial ni del Poder Ejecutivo, como s sucede en otras realidades legislativas; en tal mrito ha de desarrollar sus funciones con una plena autonoma. Su actuacin debe guiarse bajo la irradiacin del principio de legalidad material; esto quiere decir que sus posicin persecutora debe ser aparejada con su funcin tuitiva de la legalidad, por lo que su inters por la persecucin del delito no puede a sus vez colisionar con dicho principio, en el sentido de insistir en una acusacin que no cuenta con los elementos exigibles para la configuracin de un injusto culpable y a veces punible[7]. La necesidad de dar resultados positivos a la sociedad en la lucha por el delito no puede arrastrar al fiscal a perseguir causas que no se someten a la clusula de reserva procesal penal; dicha ceguera terminara por socavar las bases mismas de su legitimacin constitucional como representante de la sociedad. No queremos, en definitiva, la sustitucin de un juez instructor por un fiscal inquisidor. Mucho se objeta en la doctrina sobre la posicin imparcial y objetiva del Ministerio Pblico, que el nuevo Cdigo ha declarado en el artculo IV de su Ttulo Preliminar, sealndose que ello no es ms que una ilusin o utopa, en virtud de la posicin parcializada que dicho ente ocupa en el proceso penal. Si bien estas objeciones resultan justificadas, no es menos cierto que pueden fcilmente levantarse, ya que precisamente se reconocen facultades

[7]

As, PEA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., pp. 525 y 526.

195

Juicio oral

abdicatorias de la persecucin penal al fiscal. Tal es el caso del retiro de la acusacin. En efecto, existe un importante principio que informa la actividad del Ministerio Pblico: el principio de objetividad, que lo autoriza plenamente para solicitar la absolucin del acusado, pese a la previa formulacin de la acusacin[8]. Como dicen en la doctrina, un fiscal, dramticamente derrotado en su teora del caso, puede perfectamente solicitar la absolucin perentoria, con lo cual se evita una vergenza adicional[9]. En lo que respecta al trmite del retiro de la acusacin, de lege lata se ha previsto que el juez, luego de escuchar a las dems partes, deber resolver en la misma audiencia o, en su defecto, la suspender su decisin por el trmino de dos das hbiles. Resulta fundamental para resolver correctamente que el juzgador pueda recabar toda la informacin que al respecto las partes le transmitan, con arreglo a los derechos de defensa y contradiccin. Se supone que el acusado ha de estar conforme con el retiro de la acusacin, sin embargo, ello no es bice para que este, por l mismo o a travs de su defensa, diga lo que tenga que decir. Dicho lo anterior, el juez puede optar por dos alternativas. Primero, al estar conforme con el retiro de la acusacin, podr dictar un auto de sobreseimiento definitivo de la causa, ordenando la inmediata libertad del acusado si es que se encuentra sujeto a prisin preventiva. Segundo, si discrepa con la decisin del fiscal, elevar los autos al fiscal jerrquicamente superior, en uso del control institucional. Este, a su vez, tiene tambin dos posibilidades: si est de acuerdo con la posicin del inferior jerrquico, el juez no tendr ms remedio que dictar el sobreseimiento de la causa; pero si discrepa con el inferior, su decisin lo obligara a que este formule acusacin u ordenara a otro fiscal que lo haga, en evidente lesin a la autonoma de la funcin fiscal, tal como se desprende de las previsiones legales comprendidas en el artculo 346. En todo caso, debera darse un tiempo prudencial al nuevo fiscal para que tome su decisin o al Fiscal Superior para que tome las riendas de la cau-

[8] [9]

HORVITZ LENNON, M. I. / LPEZ MASLE, J. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 328. ARCINIEGAS MARTNEZ, G. A. Ob. cit., p. 227.

196

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

sa. Estas conclusiones se infieren de lo prescrito en el literal d) del precepto antes sealado. Con lo anterior no agotamos el tema. Se supone que en el proceso penal el fiscal solo es una parte del proceso, quien pretende la acusacin, y si este no la formula, no hay posibilidad de ir a juzgamiento, conforme al principio acusatorio. Sin embargo, en este caso (retiro de la acusacin), estamos ante una hiptesis distinta, pues s ha habido un requerimiento previo del persecutor pblico, y una actuacin probatoria pblica y contradictoria, con las garantas de la inmediacin judicial y de la bilateralidad. Por tales razones, en nuestro entender, el juzgador no tiene por qu estar atado a las decisiones del fiscal, pues aquel tiene el poder de juzgar y de ejecutar lo juzgado, es el funcionario competente para la aplicacin del ius puniendi estatal y para concretar dicho poder, le basta que se haya producido un juicio oral de acuerdo con la idea del debido proceso, respetndose la contradiccin y el derecho de defensa; y si las pruebas actuadas le demuestran con firmeza y conviccin la configuracin del hecho punible y la responsabilidad penal del acusado, podr condenarlo pese a la insistencia del fiscal en el retiro de su acusacin. Una posicin contraria terminara por someter los poderes jurisdiccionales a los poderes persecutorios, con afectacin de las reglas del Estado de Derecho. En este caso no solo se formula una acusacin, sino que tambin hay una rendicin de pruebas y, en consecuencia, el tribunal podra estimar que la acusacin se encuentra suficientemente acreditada con la prueba producida en el juicio y emitir sobre la base de ella una decisin de condena, desentendindose del pedido de absolucin efectuado por el Ministerio Pblico[10]. Nuestra tesis, en todo caso, es que si bien no puede haber juzgamiento sin acusacin, s puede haber condena sin acusacin. El juzgador no tiene por qu estar vinculado a las decisiones del fiscal, como en el caso del principio de congruencia entre la acusacin y la sentencia, donde lo que se cautela es que el acusado no sea condenado por tipificaciones penales que no fueron objeto de debate y contradiccin en el juicio. Lo dicho no implica una vulneracin alguna al principio acusatorio, el cual consiste, esencialmente, en que las funciones de acusar y juzgar no pueden recaer en la misma persona

[10] HORVITZ LENNON, M. I. / LPEZ MASLE, J. Ob. cit., p. 328.

197

Juicio oral

o ente; se trata, en consecuencia, del desdoblamiento formal del Estado en dos rganos especficos y separados que cumplen funciones diferentes y antitticas[11]. El artculo 387.4, en cuanto al retiro de la acusacin, seala lo siguiente: Si el fiscal considera que los cargos formulados contra el acusado han sido enervados en el juicio, retirar la acusacin. En este supuesto el trmite ser el siguiente: a) El juzgador, despus de or a los abogados de las dems partes, resolver en la misma audiencia lo que corresponda o la suspender con tal fin por el trmino de dos das hbiles. b) Reabierta la audiencia, si el juzgador est de acuerdo con l requerimiento del fiscal, dictar auto dando por retirada la acusacin, ordenar la libertad del imputado si estuviese preso y dispondr el sobreseimiento definitivo de la causa. c) Si el juzgador discrepa del requerimiento del fiscal, elevar los autos al fiscal jerrquicamente superior para que decida, dentro del tercer da, si el fiscal inferior mantiene la acusacin o si debe proceder con arreglo al literal anterior. d) La decisin del fiscal jerrquicamente superior vincula al fiscal inferior y al juzgador.

4. Alegatos del resto de sujetos procesales

4.1. Alegatos del actor civil y del tercero civil La relacin dialctica que toma lugar en el juzgamiento involucra al fiscal y al acusado y claro est a su defensa, quienes se dirigen al juzgador a fin de persuadirlo y as poder salir airosos de la contienda. No obstante, el proceso penal tiene como sujetos procesales a otras personas, que por diversos motivos tambin pretenden acceder a la tutela jurisdiccional efectiva, nos referimos a la vctima constituida en actor civil y al tercero civil responsable.

[11] HORVITZ LENNON, M. I. / LPEZ MASLE, J. Ob. cit., pp. 329 y 330.

198

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

Vctima es todo aquel que ha sufrido en sus bienes jurdicos fundamentales las consecuencias perjudiciales de la conducta criminal atribuida al acusado. Pero vctima no necesariamente es agraviado, pues puede suceder que en algunos casos aquella haya muerto, por lo que esta condicin la asumirn sus descendientes, ascendientes o cnyuge. Puede tratarse, asimismo, de la lesin de bienes jurdicos supraindividuales, cuya titularidad corresponde al inters difuso de la sociedad, que es representada por ciertas asociaciones o instituciones pblicas. El agraviado para adquirir personera procesal y as poder ejercer mecanismos procesales, debe constituirse en actor civil con arreglo a lo dispuesto en los artculos 98 y 99 del nuevo CPP. La pretensin del actor civil es recibir un monto de reparacin civil proporcional al dao causado por el delito, procurando que la indemnizacin que haya de recibir en el marco de la sentencia de condena se ajuste a la magnitud del dao provocado por el hecho punible. Entonces, los alegatos del actor civil deben referirse principalmente a dicha pretensin: los medios probatorios actuados en el juzgamiento deben demostrar con conviccin la intensidad del perjuicio ocasionado, que, en mrito a los diversos aspectos que se contemplan en el artculo 93 del CP, debe ser fijado en una determinada suma de dinero. El hecho de que el persecutor pblico se haya pronunciado previamente sobre dicho aspecto en nada enerva el derecho del actor civil para reclamarlo. As, el artculo 388.1 seala que el abogado del actor civil argumentar sobre el agravio que el hecho ha ocasionado a su patrocinado, demostrar el derecho a la reparacin que tiene su defendido y destacar la cuanta en que estima el monto de la indemnizacin, as como pedir la restitucin del bien si an es posible o el pago de su valor. Ahora bien, el actor civil podr referirse al aspecto penal del proceso? Consideramos que s. No dejemos de lado que la concretizacin de la reparacin, por lo general, se encuentra condicionada a la acreditacin de la punibilidad de la conducta y de la responsabilidad penal del acusado, de conformidad con lo previsto en el artculo 399.4. En este caso, las alegaciones que haya de dirigir el actor civil deben consistir en un reforzamiento del planteamiento del fiscal, a menos que existan ciertas desavenencias, sobre todo

199

Juicio oral

cuando este solicita un monto de reparacin civil que no se ajusta a la pretensin del agraviado[12]. Esta alegacin, empero, no ha de referirse a la descripcin tpica de la conducta. Al respecto, el artculo 388.2 seala que el abogado del actor civil podr esclarecer con toda amplitud los hechos delictuosos en tanto sean relevantes para la imputacin de la responsabilidad civil, as como el conjunto de circunstancias que influyan en su apreciacin; sin embargo, le est prohibido calificar el delito. Por su parte, el tercero civil responsable ostenta tambin un inters legtimo en el proceso, el de cautelar su masa patrimonial, que puede verse afectada como consecuencia de la condena civil de la cual es objeto el acusado. Se trata de un responsable solidario, es decir, si la masa patrimonial del deudor directo no resulta suficiente para cubrir el monto indemnizatorio fijado en la reparacin civil, la ejecucin de la sentencia puede afectar los bienes del tercero civil directamente. Mxime si formalizada la investigacin preparatoria su acervo patrimonial ha sido gravado con una medida cautelar de naturaleza real, v. gr. embargo, secuestro conservativo, etc., con arreglo a los artculos 255 y 302 del nuevo CPP. Los alegatos del tercero civil pueden estar referidos a dos aspectos. Su responsabilidad se basa presuntamente en un ligamen legal, contractual y/o patronal, as como en una relacin de parentesco con el acusado, por lo que ha de pretender desbaratar dicho vnculo, es decir, destruir dicho ligamen para ser exonerado de la responsabilidad civil que el fiscal y el actor civil le estn atribuyendo; por ejemplo, alegar y demostrar que al momento del suceso ilcito el vnculo contractual que lo una con el acusado estaba ya resuelto. Esta argumentacin ha de corresponderse con las pruebas que han sido actuadas en el proceso circunscritas a dicho tema. Asimismo, si su responsabilidad civil no puede ser controvertida, podr sealar que el monto indemnizatorio propuesto por el fiscal y el actor civil no es proporcional al dao causado por el delito, en el sentido de que las pruebas actuadas demuestran que el perjuicio es menor al propuesto en la acusacin. En tal sentido, el artculo 389.1 dispone al respecto que el abogado del tercero civil podr negar la existencia del hecho delictivo atribuido al acusado,

[12] Vide PEA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., p. 527.

200

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

o refutar la existencia de la responsabilidad civil solidaria que le atribuye la acusacin o el actor civil, o la magnitud del dao causado y el monto de la indemnizacin solicitada. La facultad anotada puede asumirla el tercero civil responsable, sin perjuicio de pronunciarse sobre el hecho punible, refutando la tesis de incriminacin del fiscal, sealando que las pruebas actuadas no cuentan con verosimilitud suficiente para dar por probadas las proposiciones fcticas que en su conjunto forman la teora jurdica del acusador; o aseverando, en todo caso, que en el juzgamiento no se han aportado pruebas de incriminacin suficiente que puedan enervar el principio de presuncin de inocencia que asiste al acusado e, inclusive, que resulta probado que la accin tpica (lesiva) fue realizada en el marco de una causa de justificacin o disculpante[13]. Al respecto, el artculo 389.2 expresa: El abogado del tercero civil podr referirse ntegramente al hecho objeto de imputacin y, sin cuestionar el mbito penal de la misma, resaltar la inexistencia de los criterios de imputacin de Derecho Civil. 4.2. Alegatos de la defensa Frente al derecho a la acusacin, al ejercicio de la accin en el proceso penal (derecho a obtener la tutela judicial efectiva) por las partes acusadoras, el ordenamiento jurdico reconoce un derecho de signo contrario: el derecho del sujeto pasivo del proceso (el acusado) a obtener tambin tutela judicial efectiva por medio de una adecuada defensa, esto es, el derecho a repeler la acusacin criminal que pone en cuestin sus bienes jurdicos ms importantes (entre ellos, su libertad)[14]. En este caso, hablamos de la parte principal de la relacin adversarial, de quien representa al acusado en el juicio: el abogado defensor, que ha de procurar por todos los medios para que su defendido no sea finalmente condenado. Dijimos que desde el inicio de la investigacin preparatoria el fiscal ha de construir su teora del caso, conforme a las evidencias que vaya recogiendo en el transcurso de su investigacin, que, a medida que se acerca el juicio, ha de tener una base slida, tanto desde una perspectiva argumental como

[13] As, PEA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., p. 527. [14] GIMENO SENDRA, V. et l. Derecho Procesal Penal. 3 edicin, Colex, Madrid, 1999, p. 357.

201

Juicio oral

probatoria. Pues, a su vez, a la defensa le corresponde tambin construir su propia teora del caso, que se supone debe ser divergente a la versin que ofrece el fiscal (aunque puede converger en ciertos aspectos). La teora del caso de la defensa implica fundamentalmente desbaratar, desvirtuar y demostrar en el juicio que la hiptesis de incriminacin del persecutor pblico no es slida, que no posee coherencia y que, en definitiva, no refleja la verdad del hecho objeto de juzgamiento. El defensor ha de atacar la verosimilitud y la consistencia de la teora del fiscal, pero, a su vez, debe mostrar el juzgador su propia versin de los hechos, que precisamente debe tener asidero en la actuacin probatoria llevada a cabo en el juzgamiento. En tal sentido, debe referirse, por ejemplo, a que los testigos de cargo se han contradicho entre s, que existen divergencias relevantes entre los relatos el acusado y los propuestos por la vctima, que la pericia oficial carece de validez cientfica para demostrar lo pretendido, lo que ha sido evidenciado incluso con la pericia ofrecida por la defensa, etc. La teora de la defensa importa, a su vez, fijar un relato que cuente con respaldo fctico y probatorio, o una coartada apoyada en medios de prueba, que de forma conjunta aparezcan como suficientes para controvertir la tesis de la acusacin, o cuanto menos generar duda en la mente del juzgador (in dubio pro reo). Como se dice en la doctrina, la teora del caso es, en suma, nuestra simple, lgica y persuasiva historia acerca de lo que realmente ocurri. Como tal, debe ser capaz de combinar coherentemente nuestra evidencia controvertida que se presentar en el juicio[15]. El buen abogado debe mostrar en su alegatos finales que los hechos que fueron expuestos en el juzgamiento pusieron de manifiesto la debilidad y fragilidad de la tesis de la acusacin, o que no pudieron ser subsanados, lo que a su vez determina su escasa fiabilidad para alcanzar un alto grado de certeza. Al permitirse al abogado defensor exponer en el ltimo lugar este puede tomar conocimiento del sustento final de la acusacin formulada por el fiscal y de otras las partes[16].

[15] BAYTELMAN, A. / DUCE, M. Ob. cit., p. 97. [16] PEA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., p. 529.

202

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

Al respecto, el artculo 390.1 establece que el abogado defensor del acusado analizar los argumentos de la imputacin en cuanto a los elementos y circunstancias del delito, la responsabilidad penal y grado de participacin que se atribuye a su patrocinado, la pena y la reparacin civil solicitadas, y si fuere el caso las rebatir. Rebatir la tesis de la acusacin significa adentrarse en todos los elementos de su teora jurdica, en cuanto a la tipicidad, antijuridicidad y causas de exculpacin, pues la pena, para ser impuesta, requiere de la presencia de todos aquellos. El fiscal puede, por ejemplo, haber acreditado de forma fehaciente que se cometi un homicidio doloso, que el acusado fue consciente y dirigi su voluntad a la bsqueda de dicho resultado lesivo. No obstante, la defensa claro est, de conformidad con las pruebas actuadas y segn su teora del caso puede aseverar que el homicidio fue cometido en legtima defensa o en un estado de necesidad disculpante. As tambin, en el caso de un homicidio culposo, puede alegar que no existe imputacin objetiva entre el resultado y la conducta del autor, pues la muerte de la vctima obedeci a un actuar negligente de esta (autopuesta en peligro). Puede pronunciarse tambin acerca de las circunstancias por las cuales se cometi el delito, a fin de determinar una pena atenuada; sustentar que la participacin del acusado no es la de cmplice primario, sino la de cmplice secundario, etc. La defensa puede tambin admitir la culpabilidad del acusado, cuando las pruebas actuadas han demostrado de forma convincente que fue quien cometi el delito. Se trata de una forma de allanarse al pedido de sancin punitiva. No obstante ello, puede alegar una atenuacin de la pena, inclusive por debajo del mnimo legal, cuando se haya verificado en el juicio la concurrencia de circunstancias atenuantes de la pena, v. gr. cuando la perfeccin delictiva no se logr (tentativa), el imputado se desisti voluntariamente de seguir con el plan criminal (desistimiento voluntario), actu inmerso en un error de tipo vencible o, en todo caso, concurre una causa de justificacin o de disculpa incompleta (segn lo previsto en el artculo 21 del CP). Asimismo, con respecto a la pena, ha de verse que la sancin punitiva ha de corresponderse con los principios de proporcionalidad, de culpabilidad y de humanidad de las penas. La reaccin punitiva ha de ser medida conforme los fines preventivos de la pena, pero al defensor le toca abogar solo

203

Juicio oral

por los fines preventivo-especiales, pues estos pueden incidir en una rebaja sustantiva de la respuesta jurdico-penal. En estos casos, el abogado, por ejemplo, debe hacer referencia a que su patrocinado por primera vez incurre en delito, que su grado de socializacin y/o educacin no le permiti asimilar de forma adecuada el mensaje del Derecho positivo, etc. Es ah donde en supuestos tasados podr solicitar un sustituto de la pena privativa de libertad, conforme a las instituciones de la suspensin de la ejecucin de la pena, de la reserva del fallo condenatorio y de la exencin de pena. El letrado debe hacer saber al tribunal que una pena efectiva de libertad resulta contraproducente, segn las caractersticas personales de su patrocinado, tomando en cuenta el factor crimingeno de la prisin. Las penas accesorias (inhabilitacin), as como las consecuencias accesorias al delito (tratndose de hechos punibles cometidos a travs de las personas jurdicas) son aspectos tambin susceptibles de ser rebatidos por la defensa. La defensa ha de pronunciarse tambin sobre la reparacin civil, siempre que no rebata la culpabilidad de su defendido, basando su alegato en la graduacin del monto indemnizatorio solicitado por el fiscal y el actor civil, v. gr. que es excesivo de acuerdo con el dao causado por el hecho punible, que lo dejado de percibir por el agraviado (lucro cesante) no se ajusta a la suma solicitada o que el dao moral no es significativo. Segn lo previsto en el artculo 390.2, el abogado defensor concluir su alegato solicitando la absolucin del acusado o la atenuacin de la pena, o cualquier otro pedido que favorezca a su patrocinado. 4.3. La autodefensa del acusado El derecho de defensa, como es sabido, se desdobla en dos planos: a partir de la defensa tcnica que asume el abogado y de la defensa material que ejerce el imputado de motu proprio, es decir, de forma personal. La autodefensa consiste en la intervencin directa y personal del imputado en el proceso, realizando actividades encaminadas a preservar su libertad: impedir la condena u obtener la mnima sancin penal posible[17]. Como

[17] GIMENO SENDRA, V. et l. Ob. cit., p. 359.

204

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

sobre sus hombros pesa la posibilidad de ser recluido en una prisin, el ordenamiento jurdico le autoriza a exponer sus palabras finales. El acusado cuenta con un derecho inalienable: el derecho a ser odo, que es la facultad de dirigirse al juzgador, a fin de hacerle saber sus puntos de vista sobre aspectos que puedan repercutir en su situacin jurdica. Sin embargo, este derecho debe ser reconocido a lo largo de todo el proceso, y al margen de las actuaciones de su abogado defensor. Se supone que el acusado ha de respaldar la tesis proferida por el defensor. Sera muy desfavorable que el discurso que pronuncie rebata lo propuesto por su abogado, perjudicando sus propios intereses. Por ello, ha de entenderse que su alegato ha de complementar, reforzar o consolidar la postura planteada por su abogado defensor. El juzgador, en todo caso, debe tomar de forma responsable los alegatos que el acusado pueda proferir, de forma objetiva e imparcial[18]. La autodefensa se realiza por el tiempo estrictamente autorizado y solo debe referirse al objeto del proceso, es decir, al acusado no le est permitido pronunciarse sobre temas ajenos al juzgamiento, pero an as pueden perturbar su normal desarrollo. Las conductas graves en que pueda incurrir el imputado pueden inclusive determinar su desalojo de la sala de audiencias, dando lugar a que se d lectura a la sentencia en su ausencia; lo que no significa, en puridad, una vulneracin a su derecho de defensa, pues la presencia de su abogado es obligatoria y, adems, el debate ya fue cerrado: la lectura de la sentencia es solo el acto formal en el cual se pronuncia la decisin final del juzgador. En lo pertinente, el artculo 390 ha dispuesto lo siguiente: 1. Concluidos los alegatos orales, se conceder la palabra al acusado para que exponga lo que estime conveniente a su defensa. Limitar su exposicin al tiempo que se le ha fijado y a lo que es materia del juicio. Si no cumple con la limitacin precedente se le podr llamar la atencin y requerirlo para que concrete su exposicin. 2. Si el acusado incumple con la limitacin impuesta, se dar por terminada su exposicin y, en caso grave, se dispondr se le desaloje de la sala de audiencias. En este ltimo supuesto, la sentencia podr leerse

[18] PEA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., p. 530.

205

Juicio oral

no estando presente el acusado pero estando su defensor o el nombrado de oficio, sin perjuicio de notificrsele con arreglo a ley.

II. LA DELIBERACIN DE LA SENTENCIA 1. Introduccin

Habiendo culminado las alegaciones de las partes, el tribunal decisor, luego de haber recogido perceptivamente toda la actuacin probatoria realizada en el juzgamiento, ingresa a una etapa deliberativa, en donde habr de poner en cuestin dos aspectos fundamentales. Primero, lo concerniente a la valoracin probatoria, con arreglo a los principios de la sana crtica y del criterio de conciencia, tomando en cuenta para ello las reglas de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos. Si bien en un modelo acusatorio rige el principio de libre valoracin de la prueba, no es menos cierto que dicha declaracin no supone de modo alguno que el juzgador no explique los mtodos y sistemas de razonamiento en virtud de los cuales arrib a tal o cual determinacin de la materia a probar, lo cual ha de ser visto tambin como un mecanismo de interdiccin a la arbitrariedad pblica[19]. La prueba, en su valoracin, debe entenderse como una actividad cognoscitiva, demostrativa e intelectiva a su vez, de cuyo conjunto ha de inferirse el juicio de verosimilitud sobre los hechos objetos de probanza, que han de incidir en el contenido mismo de la resolucin del fallo[20]. Segundo, la valoracin probatoria ha de tener como consecuencia el reconocimiento de los hechos probados, que implica la esencia misma del objeto del proceso, pues su configuracin, en conjunto, ha de referirse a la acreditacin del hecho punible y a la verificacin de la responsabilidad penal del acusado. El proceso penal pretende un juicio de atribucin o imputacin del injusto al encausado. La concatenacin de los hechos determinar, a su vez, las cuestiones que el legislador ha glosado en el artculo 393.3, esto es, todos aquellos sucedneos

[19] As, GLVEZ VILLEGAS, T. A. et l. El Cdigo Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 756. [20] As, PEA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., pp. 531 y 532.

206

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

que determinan no solo el hecho mismo de imputacin, sino tambin aquellos hechos vinculados con las circunstancias agravantes, atenuantes, y modificativas de la responsabilidad penal en lo que respecta al grado de perfeccin delictiva y de intervencin delictiva, as como a la individualizacin de la pena. La medida de pena debe corresponderse con los datos que las partes hayan incorporado en el debate, ratificados y reforzados en los alegatos finales, que deben ser valorados de conformidad con los principios de proporcionalidad, culpabilidad, lesividad y humanidad de la sancin punitiva. De ningn modo, la practicidad que nos quiere introducir algn sector de la doctrina debe ocasionar el abandono por las categoras dogmticas que resultan imprescindibles para revestir de legitimidad y de razonabilidad al juicio de condena. La verificacin fctica en el proceso penal, al igual que cualquier verificacin histrica, tiene la forma de una inferencia inductiva, donde las premisas vienen constituidas por la descripcin del acontecimiento que se ha de explicar y de las pruebas practicadas, mientras que la conclusin viene constituida por la enunciacin del hecho que se considera probado por las premisas[21]. Asimismo, la etapa deliberativa tiene que ver tambin con la redaccin misma de la sentencia, con los elementos que han de estructurarla no solo formalmente, sino en tanto composicin lgico-jurdica que ha de exteriorizar una vinculacin ordenada y sistematizada de sus partes conformantes. Ahora bien, si en realidad queremos cautelar el principio de inmediacin judicial en la prueba, los actos deliberativos deben proceder de inmediato, ni bien clausurados los alegatos de las partes. La fijacin de los datos, la aprehensin de la memoria es a veces muy frgil, pudiendo perderse o desvanecerse los elementos interiorizados por los magistrados. Estos deben, en consecuencia, abocarse a alcanzar una decisin sin conocer ningn otro asunto intermedio, de modo que no haya duda alguna acerca de que estn fallando en consideracin a la prueba actuada en el juicio y no, en cambio, merced a otro tipo de informacin[22]. La procura de una justicia ms eficaz importa una respuesta jurisdiccional que haya de emitirse con prontitud, lo que es importante para evitar

[21] HORVITZ LENNON, M. I. / LPEZ MASLE, J. Ob. cit., p. 333. [22] BAYTELMAN, A. / DUCE, M. Ob. cit., p. 71.

207

Juicio oral

sospechas y otros visos de contaminacin que inciden en su propia legitimacin social; es por ello que la actividad valorativa y deliberativa debe manifestarse con inmediatez, y la respuesta de la judicatura ser fundada en Derecho. En esta labor cognoscitiva, el tribunal ha de cotejar la prueba actuada con la teora del caso presentada por la acusacin, as como con la versin de los hechos propuesta por la defensa, en orden de cautelar la fiabilidad de los relatos y de las hiptesis contrapuestas. Ahora bien, el grado de conviccin sobre la informacin proporcionada por las pruebas solo ha de tomar lugar en caso de condena. Ello quiere decir que la ausencia de certeza derivada de estas resultar suficiente para inclinar la balanza hacia la absolucin, en aplicacin del principio in dubio pro reo. Asimismo, las pruebas ofrecidas por la defensa en el juicio pueden resultar lo suficientemente idneas para refutar, destruir o desbaratar la tesis de imputacin delictiva presentada por la acusacin. Para ser aceptada como verdadera, la hiptesis acusadora no solo debe ser confirmada por varias pruebas y no ser desmentida por ninguna contraprueba, sino que tambin debe prevalecer sobre todas las hiptesis en conflicto[23].

2. Normas para la deliberacin y votacin

Sobre el particular, los artculos 392 y 393 del nuevo CPP expresan lo siguiente: Artculo 392.- Deliberacin 1. Cerrado el debate, los jueces pasarn, de inmediato y sin interrupcin, a deliberar en sesin secreta. 2. La deliberacin no podr extenderse ms all de dos das, ni podr suspenderse por ms de tres das en caso de enfermedad del juez o de alguno de los jueces del Juzgado Colegiado. En los procesos complejos el plazo es el doble en todos los casos previstos en el prrafo anterior.

[23] HORVITZ LENNON, M. I. / LPEZ MASLE, J. Ob. cit., pp. 334 y 335.

208

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

3. Transcurrido el plazo sin que se produzca el fallo, el juicio deber repetirse ante otro Juzgado, sin perjuicio de las acciones por responsabilidad disciplinaria que correspondan. 4. Las decisiones se adoptan por mayora. Si esta no se produce en relacin con los montos de la pena y la reparacin civil, se aplicar el trmino medio. Para imponer la pena de cadena perpetua se requerir decisin unnime. Artculo 393.- Normas para la deliberacin y votacin 1. El Juez Penal no podr utilizar para la deliberacin pruebas diferentes a aquellas legtimamente incorporadas en el juicio. 2. El Juez Penal para la apreciacin de las pruebas proceder primero a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las dems. La valoracin probatoria respetar las reglas de la sana crtica, especialmente conforme a los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos. 3. La deliberacin y votacin se referir a las siguientes cuestiones: a) Las relativas a toda cuestin incidental que se haya diferido para este momento; b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias; c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias modificatorias de la misma y su grado de participacin en el hecho; d) La calificacin legal del hecho cometido; e) La individualizacin de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella; f ) La reparacin civil y consecuencias accesorias; y, g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas.

3. La sentencia y la necesidad de la debida motivacin

Llegada la causa a su culminacin, luego de que los magistrados hayan deliberado todo lo relacionado con los fundamentos fcticos, as como a los
209

Juicio oral

sucedneos y contingentes que sean necesarios para la determinacin del objeto a dirimir, corresponde emitir una decisin, la que debe ser plasmada en una resolucin tpicamente jurisdiccional: una sentencia, resolucin que en puridad se constituye en el pronunciamiento ms importante del proceso penal. En virtud de ella, la situacin del acusado puede ser resuelta desde un doble baremo. En forma positiva para con la persecucin penal, cuando el rgano jurisdiccional tiene la firme conviccin de que las pruebas actuadas en el juzgamiento han demostrado de forma fehaciente e incontrovertible que el acusado ha cometido el delito contenido en la acusacin, sobre la base de las proposiciones fcticas aportadas en la teora del caso propuesta por el fiscal. Y en negativo, cuando la actuacin probatoria no ha sido capaz de destruir el estado de presuncin de inocencia que reviste al imputado, cuando la apreciacin del tribunal es an dubitativa respecto al tema en controversia, o cuando la tesis de la defensa posee un estndar de mayor fiabilidad probatoria y de solidez argumentativa que la de la acusacin. La sentencia, por lo tanto, ha de recoger la decisin final del juzgador, cuyo contenido debe responder a un razonamiento no solo jurdico, sino tambin lgico y racional. Sus apartados deben advertir una estructuracin compositiva ordenada, su secuencia debe obedecer a una inferencia deductiva, la consecuencia jurdica y el fallo deben ser congruentes con su parte expositiva y considerativa en cuanto a la subsuncin de los hechos en la norma jurdico-penal aplicable, tomando en cuenta en detalle todos los elementos a considerar para la graduacin de la magnitud de la pena y de la responsabilidad civil ex delicto. No basta, entonces, que el tribunal invoque los dispositivos legales aplicables, sino que debe partir de un juicio de valor, de inferencia crtica, expresando por qu los hechos (probados) constituyen verosmilmente un delito[24]. En la doctrina nacional, se seala que la sentencia debe contener la enunciacin de todos los hechos y circunstancias objeto de la acusacin, esto es, las pretensiones penales y, de ser el caso, las dems pretensiones, como la pretensin resarcitoria, la de imposicin de consecuencias accesorias

[24] PEA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., p. 535.

210

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

(decomiso o medidas a las personas jurdicas), pretensiones anulatorias, de privacin de dominio y las declaraciones de falsedad instrumental a que hubiera lugar (caso en el cual ser el juez de la investigacin preparatoria quien ordene las rectificaciones registrales correspondientes, tal como lo establece el artculo 495)[25]. En forma resumida, diremos que el contenido de la sentencia debe responder con exactitud todas las peticiones propuestas por las partes, en el sentido de expresar con claridad no solo lo referido a la pretensin punitiva, sino tambin lo concerniente a la pretensin indemnizatoria, sin dejar de lado la necesidad de fijar penas accesorias u otras consecuencias que hayan de aplicarse al caso concreto. Debe responder, por lo tanto, a todas las cuestiones controvertidas; de no ser as, sera una sentencia incompleta o que por falta de razonamiento o logicidad no cumple con la exigencia constitucional de la debida motivacin. El tribunal debe explicar a las partes por qu arriba a tal o cual decisin, por qu se desestima una posicin argumental. Esta es la nica forma de asegurar que el dictado jurisdiccional se integre en la idea de la tutela jurisdiccional efectiva, y de forma concreta a los derechos de defensa y contradiccin. La garanta procesal que asume enorme significancia en un sistema de libre valoracin de la prueba es la que impone al tribunal el deber de motivar su fallo, esto es, hacer que justifique mediante argumentaciones racionales su decisin, sometindola a un control externo de verificacin[26]. La motivacin sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquella por la que se conoce el proceso de conviccin del rgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de su participacin en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdiccin[27]. La motivacin debe ser legal (fundada en pruebas vlidas), veraz (no puede fabricar ni distorsionar los datos probatorios), especfica (debe existir una motivacin para cada conclusin) y arreglada a las reglas de la sana crtica

[25] GLVEZ VILLEGAS, T. A. et l. Ob. cit., p. 758. [26] FERRAJOLI, L. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1998, p. 151. [27] RIF SOLER, J. M. et l. Derecho Procesal Penal. Iurgum, Madrid, 2000, p. 628.

211

Juicio oral

racional (conforme a los principios de la lgica, las ciencias y la experiencia comn)[28]. Por tales motivos, la resolucin jurisdiccional (sentencia) ha de componerse de dos operaciones. En principio, se debe determinar el hecho probado y, una vez establecido este, debe subsumirse en algn precepto legal. Entre ambos juicios de valor debe subyacer una secuencia lgico-jurdica, a fin de configurar el silogismo jurdico como producto del raciocinio intelectivo del juzgador que se plasma en la sentencia. Solo as se puede garantizar el aludido derecho fundamental de las partes, que se satisface cuando conoce las causas de por qu la resolucin no ampar su pretensin, y no cuando de forma imprecisa y poco razonada esta se deniega (tanto en lo que respecta a decisiones que el juzgador adopta de oficio, como aquellas que obedecen a una solicitud de las partes). La motivacin se convierte as en una garanta del justiciable, mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretacin de las normas, se puede comprobar que la solucin dada al caso concreto es consecuencia de una exgesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad[29]. Desde el punto de vista externo formal, la sentencia debe ser clara y precisa en cuanto a su redaccin; y en cuanto a su estructura interna, debe ser congruente con las pretensiones de las partes[30]. El artculo 394 del nuevo CPP dispone que la sentencia deba contener: 1. La mencin del juzgado penal, el lugar y fecha en la que se ha dictado, el nombre de los jueces y las partes, y los datos personales del acusado; 2. La enunciacin de los hechos y circunstancias objeto de la acusacin, las pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio, y la pretensin de la defensa del acusado;

[28] CAFFERATA NORES, J. I. Garantas y sistema constitucional. En: Garantas constitucionales y nulidades procesales. Tomo I, Rubinzal Culzoni, Madrid, 2001, p. 160. [29] STC 109/1991, citada por RODRGUEZ FERNNDEZ, R. Derechos fundamentales y garantas individuales en el proceso penal. Comares, Granada, 2000, p. 17. [30] CALDERN CEREZO, A. / CHOCLN MONTALVO, J. A. Derecho Procesal Penal. 2 edicin, Dykinson, Madrid, 2005, p. 414.

212

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

3. La motivacin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoracin de la prueba que la sustenta, con indicacin del razonamiento que la justifique; 4. Los fundamentos de derecho, con precisin de las razones legales, jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurdicamente los hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo; 5. La parte resolutiva, con mencin expresa y clara de la condena o absolucin de cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusacin les haya atribuido. Contendr adems, cuando corresponda el pronunciamiento relativo a las costas y lo que proceda acerca del destino de las piezas de conviccin, instrumentos o efectos del delito; 6. La firma del juez o jueces.

4. La redaccin de la sentencia
La sentencia no solo supone una manifestacin de la actividad cognoscitiva y poderdante de la administracin de justicia, sino que, como acto formal, debe estar contenida en un soporte material, que en detalle debe cumplir con ciertos aspectos estructurales, numricos y otros datos subyacentes, necesarios para su revestimiento no solo formal sino tambin intrnseco. El juzgador no solo debe invocar en su resolucin el texto literal de la ley, sino tambin los dispositivos legales aplicables, su denominacin tpica, las ejecutorias que le sirven de apoyo como doctrina jurisprudencial o precedente vinculante, etc. Al respecto, podemos remitirnos de forma supletoria a lo regulado en el artculo 122 del Cdigo Procesal Civil. Debe dejarse de lado la redaccin actual, en la que no se observan a cabalidad las reglas gramaticales en cuanto al uso de signos de puntuacin, numeracin y otros aspectos. Abundan todava las sentencias redactadas tipo sbana que dificultan su lectura, as como la transmisin y recepcin adecuada del mensaje contenido en su texto[31]. Se debe tener sumo cuidado en

[31] GLVEZ VILLEGAS, T. A. et l. Ob. cit., p. 759.

213

Juicio oral

la redaccin de la sentencia, de lo contrario puede configurarse un caso de motivacin aparente. Sobre el particular, el artculo 395 seala: Inmediatamente despus de la deliberacin, la sentencia ser redactada por el juez o el director del debate segn el caso. Los prrafos se expresarn en orden numrico correlativo y referentes a cada cuestin relevante. En la redaccin de las sentencias se pueden emplear nmeros en la mencin de normas legales y jurisprudencia, y tambin notas al pie de pgina para la cita de doctrina, bibliografa, datos jurisprudenciales y temas adicionales que sirvan para ampliar los conceptos o argumentos utilizados en la motivacin.

III. La lectura de la sentencia

Una vez redactada la sentencia, esta debe ser exteriorizada. Se trata de un acto en esencia formal llamado lectura de sentencia. Sin duda, para que la sentencia pueda alcanzar efectos jurdicos vlidos, su contenido debe ser conocido por las partes. Para ello se requiere de su lectura ante quienes comparezcan, a efectos de que se puedan ejecutar inmediatamente sus extremos punitivos (pena privativa de libertad) o exculpatorios (excarcelacin). Ello garantiza tambin que los sujetos afectados con la decisin puedan hacer uso de los mecanismos impugnativos que la ley les confiere. La Constitucin Poltica en su artculo 139 inciso 9 dispone que nadie puede ser condenado en ausencia. Dicha proscripcin debe entenderse en su real contenido, pues lo que se prohbe, en realidad, no es que se dicte la sentencia de condena sin estar presente el acusado, sino que el juzgamiento que anteceda a dicha decisin se haya realizado en ausencia del imputado. En estas circunstancias resulta lgico inferir que se han contravenidos los derechos de defensa y contradiccin, inherentes al debido proceso. Por tales motivos, ha de convenirse que puede darse la lectura de la sentencia sin que est presente el acusado, lo que sucede, por ejemplo, en el supuesto contenido en el artculo 391.2: cuando el acusado incurre en un acto de desobediencia al hacer uso al derecho de autodefensa. Lamentablemente, ha de decirse que en ciertas oportunidades, la lectura de sentencia se convierte en un acto tedioso, sumamente prolongado, extendindose a veces por varias horas, lo que no se condice en definitiva con los

214

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

principios que inspiran la nueva codificacin. No obstante, la ley procesal exige que la lectura de la sentencia se realice de forma integral. A partir del acto de notificacin, ha de correr el tiempo perentorio para que las partes ejerzan su derecho de interponer los recursos impugnativos que consideren pertinentes. Con respecto a ello, el artculo 396 establece lo siguiente: 1. El juez penal, unipersonal o colegiado, segn el caso, se constituir nuevamente en la sala de audiencias, despus de ser convocadas verbalmente las partes, y la sentencia ser leda ante quienes comparezcan. 2. Cuando por la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora sea necesario diferir la redaccin de la sentencia, en esa oportunidad se leer tan solo su parte dispositiva y uno de los jueces relatar sintticamente al pblico los fundamentos que motivaron la decisin, anunciar el da y la hora para la lectura integral, la que se llevar a cabo en el plazo mximo de los ocho das posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva ante quienes comparezcan. 3. La sentencia quedar notificada con su lectura integral en audiencia pblica. Las partes inmediatamente recibirn copia de ella.

1. La correlacin entre la acusacin y la sentencia

Bajo este rubro, el legislador ha glosado ciertos criterios que se erigen como lmites para la modificacin de la sentencia con respecto al escrito de acusacin, en el entendido que la resolucin que pone fin al proceso penal no puede ir ms all del contenido del requerimiento fiscal (principio de congruencia), sino que ha de ceirse al relato fctico en l expresado, sin que sea posible agregar aspectos fcticos no incluidos ni imponer una sancin punitiva ms grave a la solicitada por el fiscal. La acusacin delimita el objeto del juzgamiento[32], de modo que solo ser susceptible de valoracin por el juzgador aquella base fctica sobre la cual

[32] A decir de Ortells Ramos, con la acusacin se determina el objeto del proceso (el hecho justiciable, un acaecimiento real constitutivo de algn tipo de delito) y la persona del acusado, elementos ambos que delimitan

215

Juicio oral

el fiscal ha construido su teora del caso, en virtud de la cual sostiene las figuras delictivas aplicables. Si fuese admisible la posibilidad de que el rgano jurisdiccional incorpore hechos que no fueron materia de actuacin probatoria, colocaramos a las partes en un evidente estado de indefensin, sobre todo al imputado, quien podra ser objeto de nuevas incriminaciones, o de tipos penales que no estaban contenidos en la acusacin, incluida la configuracin de circunstancias agravantes. En otras palabras, si el tribunal pudiera dar por acreditados hechos no contenidos en la acusacin, entonces, se estara condenando al acusado sin que, respecto a tales extremos, haya tenido oportunidad de construir su defensa, refutar la prueba de cargo y presentar su propia prueba[33]. Sin embargo, es sabido que en la dialctica que toma lugar entre el fiscal y el imputado, este es la parte ms dbil de la relacin, por lo que la ley procesal se coloca en dicha situacin al permitir que el tribunal pueda agregar hechos no descritos en la acusacin o en la acusacin complementaria[34] cuando favorezcan al imputado. Este es el caso de aquellas circunstancias que configuran figuras atenuadas, que debiliten la tesis de incriminacin, as como que permitan una reduccin punitiva. Puede tratarse de aquellos hechos que la defensa agreg en el debate y que no fueron propuestos en la audiencia preliminar de la etapa intermedia. No hemos de confundir el aspecto puramente fctico sobre el cual ha de asentarse la sentencia, con el aspecto jurdico-penal referido en esencia a la determinacin de los tipos penales aplicables. El primero no podr ser nunca modificado sobre la base de la acusacin complementaria; en cambio, el tribunal puede desvincularse de las descripciones tpicas propuestas por la acusacin, no solo haciendo uso de la facultad contenida en el artculo 374.1, sino tambin cuando su apreciacin ha sido promovida por la propia actuacin de las partes, en el marco de la actuacin probatoria que toma lugar en el juzgamiento.

el mbito sobre el que puede proyectarse el poder de resolucin del rgano jurisdiccional; ORTELLS RAMOS, M. Derecho Procesal: Introduccin. Edisofer, Madrid, 2006, p. 280. [33] BAYTELMAN, A. / DUCE, M. Ob. cit., pp. 72 y 73. [34] Segn lo previsto en el artculo 374.2, el fiscal puede formular una acusacin complementaria, incluyendo un nuevo hecho y/o circunstancias que no fueron alegadas en su escrito de acusacin.

216

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

Como se advierte, la congruencia se refiere al sustrato fctico de la acusacin, no a la calificacin jurdica, porque solo en el primer caso se est poniendo en riesgo una adecuada defensa material del imputado[35]. Se pone de manifiesto en la doctrina que la correlacin entre la acusacin y la sentencia debe tener una correspondencia referida al hecho punible, como hecho histrico y natural, y a la persona del acusado, conformando ambos extremos la correlacin exigida; y aunque en la actividad jurisdiccional rige en general el principio iura novit curia, el tribunal no es plenamente libre para deducir la consecuencia jurdica, pues en el proceso penal aquel principio encuentra importantes restricciones en los principios de contradiccin y defensa. La potestad de aplicar el ius puniendi, en cuanto a la calificacin legal y a la magnitud de la pena, corresponde solo al rgano judicante; el tema de la inmutabilidad del relato fctico propuesto en la acusacin no tiene que ver con el principio acusatorio, sino con los derechos de defensa y contradiccin[36]. Ahora bien, la relacin adversarial es la que se establece entre el fiscal y la defensa del imputado. En tal estructura de litigio, el juez asume una posicin imparcial, pues la funcin de aquel es la de impartir justicia con objetividad, sujeto a la actuacin probatoria que las partes efecten en el juicio oral. Con ello ha de entenderse que el fiscal es la parte acusadora que debe sostener la pretensin punitiva, en tanto que la defensa ha de sostener una tesis en contrario. En tal sentido, un juez imparcial en un proceso penal acusatorio de rasgos adversariales no puede como sucede en el proceso civil sustituir a una de las partes, recogiendo una pretensin que no ha sido formulada por ninguna de ellas, pues ello significara quebrar el principio de congruencia, consustancial a la idea de un debido proceso. Siendo as, queda claro que el juez no puede ir ms all de lo solicitado por el fiscal y en cuanto a la pretensin punitiva, no puede imponer una pena de mayor magnitud a la requerida por el persecutor pblico. Si el tribunal decisorio impone una pena ms grave a la peticionada por el fiscal, se estara situando en el rol de acusador, en contravencin a la imparcialidad inherente a su cargo. Empero, el artculo 397.3 dispone que podr imponer una pena ms grave cuando el fiscal, sin causa justificada que lo

[35] HORVITZ LENNON, M. I. / LPEZ MASLE, J. Ob. cit., p. 341. [36] CALDERN CEREZO, A. / CHOCLN MONTALVO, J. A. Ob. cit., p. 424.

217

Juicio oral

ampare, solicite una pena por debajo del mnimo legal; lo que tambin implica que puede imponer una sancin menor a la pedida por el persecutor pblico sobre la base del principio de legalidad material en el mbito de la determinacin judicial de la pena[37]. En tal entendido, es el juez es el primero en velar por el respeto del principio de legalidad, bien evitando la imposicin de penas que sean lesivas a los principios de proporcionalidad, culpabilidad y ofensividad, bien impidiendo la adopcin de penas lesivas al principio de legalidad material[38]. Mxime si el juez ostenta la potestad individualizadora de la pena, segn lo previsto en los artculos 45, 46, 46-A, 46-B y 46-C del CP, por lo que en uso de dicha facultad debe rebajar la penalidad requerida sopesando los fines preventivo-especiales de la pena. De modo contrario, cuando el fiscal solicita una pena por debajo del mnimo legal, sin concurrir las causas de exencin de responsabilidad penal incompletas, de acuerdo a lo estipulado en los artculos 21 y 22 del texto punitivo, u otras circunstancias atenuantes (tentativa, desistimiento voluntario, complicidad secundaria, error de tipo o de prohibicin vencibles, responsabilidad restringida, etc.), resulta plausible que el juzgador pueda subsanar situaciones que pongan en riesgo la vigencia irrestricta del principio de legalidad material, as como los cometidos preventivo-generales de la pena[39]. Al respecto, el artculo 397 ha previsto lo siguiente: 1. La sentencia no podr tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusacin y, en su caso, en la acusacin ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado. 2. En la condena, no se podr modificar la calificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin o su ampliatoria, salvo que el juez penal haya dado cumplimiento al numeral 1 del artculo 374.

[37] As, Corts Domnguez seala que la correlacin entre la acusacin y la sentencia, y la vigencia del principio acusatorio, no impiden que el rgano jurisdiccional pueda imponer una pena inferior a la solicitada por las partes, y dentro de su mbito de competencia; ni le impide, incluso, dictar una sentencia absolutoria. Lo que no le est permitido al rgano judicial es dictar una sentencia por encima de los lmites de su competencia, pero nada le impide enjuiciar para fallar conforme a la ley y dentro de su competencia; CORTS DOMNGUEZ, V, et l. Derecho Procesal Penal. 2 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 421. [38] PEA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., p. 54. [39] dem.

218

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

3. El juez penal no podr aplicar pena ms grave que la requerida por el fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mnimo legal sin causa justificada de atenuacin.

2. La sentencia absolutoria
La sentencia, como se dijo, puede adquirir dos variantes contrapuestas entre s: de condena o de absolucin. Esta ltima implica que el acusado es exonerado de responsabilidad penal, cuando la tesis de incriminacin del fiscal no ha resultado lo suficientemente convincente para el tribunal, tanto en lo que respecta a la fiabilidad de las pruebas aportadas como a la argumentacin planteada por ella. No olvidemos que la sentencia de condena, en cuanto al aspecto epistemolgico de la verdad, requiere alcanzar un alto grado de verosimilitud, que, a decir de Taruffo, indica el grado de capacidad representativa de una descripcin respecto a la realidad[40]. La absolucin, entonces, importa una consecuencia jurdico-procesal inevitable cuando los medios probatorios de cargo que se actuaron en el juzgamiento, no fueron lo suficientemente idneos para enervar el principio de presuncin de inocencia, o fueron tan escasos en su conjunto que crearon una duda razonable en el juzgador, propiciando la inclinacin de la balanza del juicio a favor del acusado. En el marco de un debido proceso penal democrtico, una sentencia absolutoria supone el ejercicio de la judicatura orientada al respeto de la libertad de la persona, que no tiene por qu generar sospecha, al haber sido precedida de un juicio pblico, y estar concretada en una respuesta adecuadamente motivada. El hecho de que la decisin haya optado por la absolucin, no quiere decir que el juez quede relevado en su obligacin de explicar de forma coherente y razonada los motivos por los cuales arrib a dicha conclusin. De no ser as, estaramos abriendo un espacio de arbitrariedad, que originara un legtimo recelo en la sociedad, al no saberse con exactitud las razones por las que no se conden al imputado, debilitndose la tutela jurisdiccional efectiva. La colectividad es parte interesada en el proceso penal, siendo su

[40] TARUFFO, M. La prueba de los hechos. Trotta, Buenos Aires, 2002, p. 185.

219

Juicio oral

representacin ejercida por el fiscal, de modo que la decisin judicial debe responder tambin a sus intereses. La sentencia absolutoria, por lo tanto, puede obedecer a dos circunstancias. Desde un punto de vista netamente probatorio, cuando de las pruebas actuadas no se advierte conviccin sobre la responsabilidad penal del acusado, debido, por ejemplo, a que su fiabilidad u objetividad han sido cuestionadas coherentemente por la defensa, desvirtuando los presupuestos fcticos de la teora del caso presentada por el fiscal. Desde un ngulo estrictamente material, cuando la presencia de los elementos condicionantes de la punicin de la conducta ha sido negada en mrito a las pruebas actuadas, por ejemplo, no se cumplen los elementos de la tipicidad, concurre una causa de justificacin, estado de necesidad disculpante, una excusa absolutoria, o se halla ausente una condicin objetiva de punibilidad. La sentencia absolutoria tiene como principales efectos el levantamiento inmediato de las medidas cautelares asegurativas que se hayan adoptado a lo largo del procedimiento, v. gr. prisin preventiva, embargo preventivo, anotaciones registrales, entrega de bienes incautados (salvo que sean intrnsecamente delictivos), as como la restauracin de los derechos de los que fue privado el imputado de forma provisional, v. gr. patria potestad, curatela, autorizacin de ejercer ciertas funciones pblicas, etc. Pero, sin duda, el bien jurdico ms importante a ser reivindicado ser la libertad personal en caso de prisin preventiva o comparecencia con restricciones. El artculo 398, dispone al respecto, lo siguiente: 1. La motivacin de la sentencia absolutoria destacar especialmente la existencia o no del hecho imputado, las razones por las cuales el hecho no constituye delito, as como, de ser el caso, la declaracin de que el acusado no ha intervenido en su perpetracin, que los medios probatorios no son suficientes para establecer su culpabilidad, que subsiste una duda sobre la misma, o que est probada una causal que lo exime de responsabilidad penal. 2. La sentencia absolutoria ordenar la libertad del acusado, la cesacin de las medidas de coercin, la restitucin de los objetos afectados al proceso que no estn sujetos a comiso, las inscripciones necesarias, la anulacin de los antecedentes policiales y judiciales que gener el caso, y fijar las costas.
220

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

3. La libertad del imputado y el alzamiento de las dems medidas de coercin procesal se dispondrn aun cuando la sentencia absolutoria no est firme. De igual modo, se suspendern inmediatamente las rdenes de captura impartidas en su contra.

3. La sentencia condenatoria
A la inversa que el caso de la sentencia absolutoria, la resolucin de condena importa que el juzgador haya encontrado arreglada a Derecho la tesis propuesta por la acusacin, y que las pruebas actuadas hayan demostrado con gran verosimilitud que el acusado es el autor o partcipe del hecho incriminado. En tales casos, la tesis del fiscal debe haber sido verificada en toda su extensin, las proposiciones fcticas que le sirven de lnea argumental deben haber sido plenamente acreditadas en el debate, producto de la actuacin probatoria que ha tomado lugar en el juzgamiento. Esto quiere decir tambin que si la defensa present una versin antagnica de los hechos, esta no fue idnea para enervar la consistencia de la acusacin. Se habla en la doctrina que el juzgador debe realizar un doble juicio. Por una parte, un juicio histrico tendiente a establecer si un determinado hecho o conjunto de hechos ha existido o no con anterioridad al proceso. Por otra parte, un juicio de valoracin jurdica que tiende lgicamente a concluir si el hecho que histricamente sucedi puede ser calificado como penalmente ilcito y merece la imposicin de una pena[41]. Si en el caso de la sentencia absolutoria la exigencia de motivacin es un mandato ineludible, la sentencia condenatoria con mayor razn requiere de una adecuada y coherente argumentacin lgica y jurdica, que revele una explicacin racional de los hechos, al estar en juego un bien jurdico de gran trascendencia para con el individuo, como lo es la libertad. Este inters jurdico solo puede verse afectado de forma legtima en un Estado de Derecho cuando se han seguido las reglas del debido proceso, mediante una decisin jurisdiccional que cumple con los requisitos formales y materiales, as como los estndares de racionalidad y de logicidad no solo en cuanto a su coherencia estructural y argumentativa, sino tambin en

[41] CORTS DOMNGUEZ, V. et l. Ob. cit., p. 423.

221

Juicio oral

cuanto a la valoracin de las pruebas aportadas, explicando cul fue el razonamiento que determin la decisin. Al condenado se le debe expresar por qu las pruebas actuadas han demostrado con conviccin el carcter criminal de sus actos y su culpabilidad, as como las razones por las que merece una pena de determinada intensidad. El artculo 399.1 regula la sentencia condenatoria en los siguientes trminos: La sentencia condenatoria fijar, con precisin, las penas o medidas de seguridad que correspondan y, en su caso, la alternativa a la pena privativa de libertad y las obligaciones que deber cumplir el condenado. Si se impone pena privativa de libertad efectiva, para los efectos del cmputo se descontar, de ser el caso, el tiempo de detencin, de prisin preventiva y de detencin domiciliaria que hubiera cumplido, as como de la privacin de libertad sufrida en el extranjero como consecuencia del procedimiento de extradicin instaurado para someterlo a proceso en el pas. La sentencia de condena debe fijar de forma precisa la pena aplicable o la medida de seguridad en caso de acusados inimputables (absolutos o relativos), la clase de pena que se impone: pena privativa de libertad, limitativa de derechos, multa; as como aquellos sustitutos penales que implican la renuncia del Estado al encarcelamiento, v. gr. suspensin de la ejecucin de la pena, reserva del fallo condenatorio, exencin de la pena. En estos ltimos casos, el juzgador est en la obligacin de fijar las reglas de conducta que sean pertinentes al caso concreto, las cuales, en definitiva, deben estar enmarcadas en un cometido de prevencin-especial, esto es, dirigidas a la enmienda conductiva del penado, no a fijar la responsabilidad pecuniaria o indemnizatoria. Asimismo, deben imponerse las penas accesorias que en algunos delitos son de obligatoria imposicin (v. gr. la inhabilitacin), como es el caso de algunos delitos contra la Administracin Pblica[42] u otros delitos culposos[43]. Un punto no menos importante es el concerniente al descuento de la carcelera: cuando la sancin principal es pena privativa de libertad, el tiempo que el condenado ha estado sufrindola como consecuencia de una medida de coercin personal (prisin preventiva) debe ser descontado.

[42] Artculo 426 del CP. [43] Artculo 40 del CP.

222

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

Este precepto legal debe ser entendido de comn idea con el artculo 47 del CP, de cuya redaccin se desprende lo siguiente: El tiempo de detencin que se haya sufrido el procesado se abonar para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena privativa de libertad por cada da de detencin. Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derecho, la detencin se computara a razn de dos das de dichas penas por cada da de detencin. Ha de anotarse que dicho artculo fue objetos de dos sucesivas y accidentadas modificaciones. Primero, por la Ley N 28568, del 3 de julio de 2005, que equiparaba los efectos de la detencin domiciliaria a la prisin preventiva; y segundo, por la Ley N 28577, del 9 de julio de 2005, que restableci la vigencia de la redaccin originaria del precepto, motivada por la expedicin de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 00192005-PI/TC, sobre el arresto domiciliario. Sobre este aspecto, cabe realizar las siguientes precisiones. Primera, sea cual sea la denominacin que se pretende atribuir a la privacin de la libertad personal (detencin preventiva, prisin preventiva, prisin provisional, etc.), esta debe ser computada en el descuento de carcelera como abono a la pena privativa de libertad impuesta como sentencia de condena. La libertad de un individuo no solo puede verse afectada o restringida por una sancin punitiva de orden material, sino tambin por medidas de coercin procesal; por tales motivos, el tiempo que el condenado haya sufrido dicha privacin en calidad de imputado, debe ser valorado y deducido, contra ello no cabe opcin en contrario. Un segundo aspecto es el referente a la denominada detencin domiciliaria, que fue objeto de un acalorado debate originado por una soterrada modificacin legislativa efectuada por el Parlamento, que no pas por los filtros de legitimacin y validez correspondientes. El tema en cuestin desbord el plano meramente jurdico para acoger consideraciones extrajurdicas con mayor peso: polticas, ticas y sociolgicas. Con ello, queremos poner de relieve que algunos tribunales de nuestro pas, ante ciertos asuntos de gran conmocin social, se dejan arrastrar por corrientes maximalistas, eficientistas y radicales, que en la prctica terminan por negar el contenido material de los derechos fundamentales, que se supone deben ser cautelados en toda su extensin. La pregunta, en todo caso, sera la siguiente: se debe otorgar algn tipo de valoracin al tiempo que el imputado sufre detencin domiciliaria?
223

Juicio oral

3.1. Anlisis de la STC Exp. N 6201-2007-PHC/TC[44] La aludida sentencia pone de relieve lo siguiente: 8. Entonces, teniendo en cuenta a) que la detencin domiciliaria es una medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detencin preventiva; b) que su dictado supone una restriccin de la libertad individual; y, c) que el artculo 47 del Cdigo Penal contempla la posibilidad de abonar al cmputo del quntum condenatorio, adems de la detencin preventiva, la pena multa o limitativa de derechos; resulta, por tanto, razonable y constitucionalmente vlido que los das, meses o aos de arresto en domicilio, a pesar de no existir previsin legal que contemple este supuesto, sean considerados por el juez a efectos de reducir la extensin de la pena, o dicho en otros trminos, para abonar al cmputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena. 9. Es imposible aceptar entonces, si nos ubicamos en el contenido mismo de la Constitucin, que apoyado en el principio de dignidad humana le concede el derecho de libertad individual a las personas, que los das de arresto domiciliario carezcan de valor. Lo contrario significara caer en un positivismo puro que no se condice con la Constitucin, que es una norma fundamental insuflada de valores y principios, que niega una interpretacin restrictiva de su texto normativo y que contempla la interposicin del hbeas corpus no solo frente actos sino tambin ante omisiones de cualquier autoridad, funcionario o persona que violan la libertad individual (en el caso de autos, omisin inadmisible del legislador). El Tribunal Constitucional esgrime una respuesta razonada, conforme a los intereses jurdicos que se encuentran en juego: que el hecho de que el artculo 47 del CP advierta un vaco en cuanto al cmputo del abono por el cual el imputado sufre arresto domiciliario no es bice para que el juzgador deba efectuar una valoracin, con arreglo a los principios de proporcionalidad y de razonabilidad. Esta afirmacin resulta compatible con los fines axiolgicos que sostienen el texto iusfundamental, y que tienen cabal correspondencia con los fines

[44] PEA CABRERA FREYRE, A. R. La detencin domiciliaria: En: Gaceta Constitucional. N 4, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, pp. 227-240.

224

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal, que apuntan hacia una racionalizacin de la violencia institucional, y a que la libertad solo puede ser afectada en los casos estrictamente necesarios, cuando se ha afectado bienes jurdicos de especial importancia social. Ello quiere decir que la respuesta punitiva debe ser adecuada a la gravedad de la conducta realizada, as como a la magnitud de la lesin, de modo que si la libertad ya se ve mermada antes de producirse la emisin de la sentencian de condena, dicho menoscabo debe ser objeto de valoracin por el juzgador para que la pena no vaya a desbordar el umbral de legitimidad que ha de preservarse como dictado fundamental de un Estado Democrtico de Derecho. El principio de proporcionalidad no solo debe estar presente en la previsin legislativa de limitacin del derecho, sino que adems la resolucin judicial que ordene la medida debe valorar las circunstancias del caso concreto: el fin legtimo al que se preordena[45], su necesidad[46] al no existir otros medios menos lesivos para llegar al objetivo fijado, su idoneidad a fin de obtener el fin sealado, respetando lo ms posible (como alternativa menos gravosa) la libertad del individuo, as como la verificacin de una relacin razonable entre el resultado perseguido y los imprescindibles topes a la opcin de medios para la consecucin del objetivo[47]. La injerencia en el derecho fundamental debe ser, por ltimo, proporcional en sentido estricto, es decir, medio y fin no deben permanecer de forma evidente fuera de proporcin[48]. Dicho as, el vaco que pueda presentar una norma legal, en lo que respecta a una situacin de hecho que ha de verificar un estado de coercin para con los derechos constitucionales del individuo, no puede significar per se que deje de lado dicha situacin, adscribindose como bien dice el Tribunal Constitucional a un positivismo puro; todo lo contrario, ha de situarse el juzgador segn el orden de valores que se desprende de la Ley Fundamental, a fin de realizar un test de constitucionalidad que le permita conceder

[45] CALDERN CEREZO, A. / CHOCLN MONTALVO, J. A. Ob. cit., p. 214. [46] En palabras de Gonzles-Cuellar Serrano, el principio de necesidad tambin denominado de intervencin mnima, de la alternativa menos gravosa o de subsidiariedad, es un subprincipio del principio constitucional de prohibicin de exceso que tiende a la optimizacin del grado de eficacia de los derechos individuales frente a las limitaciones que se pudieran imponer en su ejercicio los poderes pblicos; GONZLES-CUELLAR SERRANO. Proporcionalidad y derechos fundamentales. Colex, Madrid, 1990, p. 189. [47] PEDRAZ PENALVA, E. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Colex, Madrid, 2000, pp. 149 y 150. [48] ETXEBERRIA GURIDI, J. Las intervenciones corporales y su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal. Trivium, Madrid, 1999, pp. 243 y 244.

225

Juicio oral

valor positivo a dicha situacin, a efectos de la primaca del Derecho sobre la ley; solo as podemos garantizar que la persona humana y su dignidad se erijan en la base de todo el constructo normativo. La poltica criminal no puede orientarse a fines estrictamente utilitaristas y eficientistas, sino que debe sujetarse al contenido esencial de los derechos fundamentales, a los principios penales sustantivos y procesales, concretamente a los principios de proporcionalidad y de razonabilidad. El juez apunta Tocora no solo ha de interpretar el Derecho, sino que tambin, en vista de que no puede denegar justicia, debe crear el Derecho. Este se crea no solo por los vacos que pueden presentar las leyes y por la oscuridad de muchos textos legales, sino tambin por la necesidad de poner a tono el derecho con las nuevas realidades[49]. El juzgador no puede renunciar a aplicar el Derecho que corresponde so pretexto de un vaco legal, pues para tal cometido cuenta con los principios garantistas expuestos por el legislador en la Constitucin, habindosele atribuido el control difuso de la constitucionalidad normativa, de acuerdo al artculo 138 de la CPE. Luego, el Tribunal Constitucional afirma en el fundamento 11: No obstante, antes de entrar al anlisis concreto del caso creemos que es necesario recordar que el favorecido estuvo vinculado a actos de corrupcin contrarios al cuadro de principios y valores que inspiran nuestra Constitucin y que la sociedad reprocha. Sin embargo, ello no constituye razn suficiente para que este Colegiado asuma una posicin renuente a otorgar tutela, ms an, si es que podran existir elementos que conlleven a ubicarnos ante la presencia de un ejercicio irregular de atribuciones por parte de la autoridad competente que vulneran o amenazan derechos fundamentales reconocidos en la norma constitucional. Una situacin como la planteada en autos, donde podra estar en juego y cuestionamiento el valor justicia, es la que sirve para medir en su real dimensin y eficacia al Estado Democrtico y Constitucional de Derecho asentado sobre la base de la dignidad de la persona. La premisa con la que el Tribunal Constitucional inicia el anlisis nos parece acertada, en el sentido de destacar que el peticionante estuvo involucrado en actos de corrupcin, lo cual importa una mayor alarma social; pero

[49] TOCORA, F. Principios penales sustantivos. Temis, Bogot, 2002, p. 24.

226

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

lo verdaderamente relevante es que tal hecho no puede resultar un escollo para que cualquier situacin per se arbitraria e ilegal que pueda sufrir una persona vinculada a estos delitos, sea objeto de amparo constitucional; de lo contrario, se estaran generando dos consecuencias: primero, una vulneracin flagrante al principio de igualdad; y segundo, se estara vaciando de contenido material el bien jurdico libertad personal. El principio de igualdad constitucional supone que todos los ciudadanos deben ser tratados por igual, sin que puedan establecerse diferencias en razn del sexo, cultura, situacin econmica, condicin tnica, etc. Pero eso no quiere decir que las normas jurdicas no puedan regular situaciones de hecho que ameritan una respuesta diferenciada. As tenemos las prerrogativas constitucionales de los altos funcionarios del Estado, el trato que han de recibir los ancianos y las mujeres embarazadas. En el marco estrictamente sancionador del ius puniendi estatal, el legislador cuenta con amplia discrecionalidad para graduar la sancin punitiva conforme a la gravedad del injusto y al reproche que recae sobre el autor, esto es, la pena ha de ajustarse de conformidad con los principios de proporcionalidad, culpabilidad y humanidad, as como a los fines preventivos de esta. La igualdad ante la ley escribe Pea Cabrera no solo debe eliminar estigmatizaciones, sino tambin interpretaciones caprichosas de los jueces, pues de poco valdra que las leyes sean racionales si es que el juzgador ha de resolver de acuerdo con su libre arbitrio[50]. Lo que s se encuentra proscrito es que acontezcan actos de discriminacin en cuanto a una valoracin que debe darse como consecuencia de la privacin de libertad, sin interesar el hecho punible cometido. La puesta en libertad del imputado cuando se desborda el tiempo de privacin de libertad, segn los plazos previstos en el artculo 137 del CPP de 1991, no acepta distincin alguna, sea un procesado por trfico ilcito de drogas, terrorismo y otros delitos graves; en cualquier caso al juez no le queda ms opcin que decretar la excarcelacin del afectado con la medida. Las razones metajurdicas, la reprobacin tico-social, que con mayor nfasis se ve en delitos como los de corrupcin, no pueden repercutir de ninguna

[50] PEA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal. Estudio programtico de la parte general. 3 edicin, Grijley, pp. 116 y 117.

227

Juicio oral

forma en la decisin que debe tomar el juzgador ordinario o el juez constitucional, como ha de observarse en la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la inconstitucionalidad de la Ley N 28568. Solo ha de tomarse en cuenta de forma objetiva e imparcial la situacin concreta que se pone a dirimencia, confrontndola con el orden de valores contemplado en la Constitucin, y no con otras normas que se glosan en codificaciones ajenas a las estrictamente jurdicas. Finalmente expone el Tribunal Constitucional, en el fundamento 12 apunta: Ahora bien, es cierto que el Congreso de la Repblica public la Ley N 28568 modificando el artculo 47 del Cdigo Penal y permitiendo que el tiempo de arresto domiciliario se abonara al cmputo de la pena privativa de libertad a razn de un da de pena por cada da de arresto. Tambin es cierto que este Colegiado declar la inconstitucionalidad de dicha norma por las razones constitucionales vertidas en su sentencia recada en el Expediente N 0019-2005-PI/TC. Sin embargo, ante la expulsin de la ley del ordenamiento jurdico que supone una declaratoria de inconstitucionalidad como la sealada y la necesidad social de regular el arresto domiciliario y el valor que tiene cada da sufrido bajo esa condicin a efectos de abonarlos al cmputo de la pena; cabe reconocer que el legislador ha incurrido en la omisin de normar una realidad como la descrita, pero no cabe admitir que esta situacin constituye justificacin suficiente para que un juez constitucional, que tiene que velar por la proteccin y defensa de los derechos fundamentales de la persona, deje de administrar justicia (artculo 139, inciso 8 de la Constitucin). Si la ley no ha previsto un hecho violatorio de la libertad individual, la solucin est en la Constitucin que es autosuficiente para dar respuesta a todas las posibles afectaciones de los derechos fundamentales. Del acpite transcrito, cabe inferir que la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley N 28568, luego de que esta fuera derogada por la Ley N 28577, del 9 de julio de 2005, incidi en un doble plano de valoracin. Primero, la restitucin del texto original del artculo 47 del CP, esto es, dejando sin cmputo alguno, para el abono de la prisin, el tiempo en el cual el imputado estuvo sometido a la detencin domiciliaria, as como la aplicacin de los efectos de la sentencia de forma retroactiva, aun siendo lesiva a los intereses jurdicos de los procesados.

228

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

Segundo, orient un plano de poltica criminal caracterizado por una lucha severa del Estado contra la corrupcin, en cuanto al despliegue de efectos comunicativos hacia la poblacin. No obstante ello, como bien lo afirma el Tribunal Constitucional, el legislador estaba en la obligacin de normar este vaco, puesto que es evidente que el arresto domiciliario importa una privacin de la libertad personal del imputado, que debe ser valorado positivamente por el juzgador. Entonces, si el legislador no lo hace, el juez constitucional est en la obligacin indeclinable de remitirse al orden de valores del texto iusfundamental, garantizando la primaca de la Constitucin y el contenido esencial de los derechos fundamentales de consagracin constitucional, con arreglo al artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. De esta forma la libertad personal del afectado se ve reivindicada y la respuesta jurisdiccional se sujeta a los principios de proporcionalidad y de razonabilidad, dando lugar a una reaccin punitiva racional y constitucional a la vez. El artculo 399.1 del nuevo CPP declara que si se impone pena privativa de libertad efectiva, para los efectos del cmputo se descontar, de ser el caso, el tiempo de detencin, de prisin preventiva y de detencin domiciliaria que hubiera cumplido, as como de la privacin de libertad sufrida en el extranjero como consecuencia del procedimiento de extradicin instaurado para someterlo a proceso en el pas. Esto quiere decir que el legislador tom en consideracin que el arresto domiciliario es una medida de coercin que por su naturaleza debe ser valorada para el cmputo de la pena impuesta. Por consiguiente, el artculo 47 del CP debe ser modificado por el legislador, amn de su adecuacin al articulado antes invocado. En las penas o medidas de seguridad se fijar provisionalmente la fecha en que la condena finaliza, descontando los periodos de detencin o prisin preventiva cumplidos por el condenado. Se fijar, asimismo, el plazo dentro del cual se deber pagar la multa. En efecto, no solo resulta importante fijar de antemano el descuento de carcelera, sino tambin indicar con precisin la fecha de culminacin de la condena, mediando los descuentos respectivos. Por otro lado, se debe precisar el plazo en virtud al cual ha de hacerse efectivo el pago de la pena de multa. Aun cuando este punto resulta discutible, se alega en doctrina que contradice el artculo 44 del CP, que establece que
229

Juicio oral

la multa se pagar dentro de los diez das de pronunciada la sentencia, salvo casos excepcionales previstos por la misma norma. Podemos asumir que la determinacin del plazo a que hace referencia la norma procesal deber aplicarse a los supuestos excepcionales, quedando los dems casos sujetos a la norma sustantiva (dentro de los diez das hbiles de haberse impuesto la multa[51]). En todo caso, dicha fijacin deber tomar en cuenta las particularidades que revele el condenado, en cuanto a su condicin econmica, familiar, etc. En tal sentido, el juzgador puede determinar que el pago se realice de forma peridica (mensual), sin necesidad de que se adopte en rigor el plazo de los diez das, tal como se desprende de la propia redaccin normativa del precepto antes referido. En tanto haya sido materia de debate, se unificarn las condenas o penas cuando corresponda. En caso contrario, se revocar el beneficio penitenciario concedido al condenado en ejecucin de sentencia anterior, supuesto en el que debe cumplir las penas sucesivamente. En esta hiptesis, el legislador parece situarse en el caso de que un ya condenado, que goza de un beneficio penitenciario, vuelve a cometer otro delito, estableciendo que ello ocasiona el cumplimiento sucesivo de penas. Al respecto, se dice que en este tipo de casos la pena del nuevo delito debe cumplirse sucesivamente, es decir, el plazo de la nueva pena se debe contar a partir de la fecha en que vence la primera pena impuesta al condenado por el primer delito cometido[52]. El Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N 2048-2005-PHC/TC, sostuvo en el fundamento stimo que: En lo que al caso incumbe, este Tribunal debe precisar que el cumplimiento sucesivo de penas no corresponde, propiamente, a una simple acumulacin material o suma de penas, como lo ha entendido el recurrente, sino que tiene su justificacin en la observancia de legalidad en el cumplimiento de las penas a que se refiere el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, que inequvocamente establece que No puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley [...]. En todo caso, la ejecucin de la pena ser intervenida judicialmente. Queda claro, entonces, que la pena que le resta cumplir al

[51] GLVEZ VILLEGAS, T. A. et l. Ob. cit., pp. 769 y 770. [52] CCERES JULCA., R. y otro. Cdigo Procesal Penal comentado. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 458.

230

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

recurrente respecto del primer delito es independiente de la pena que deber tambin cumplir por la comisin del segundo delito, toda vez que este fue cometido con posterioridad a la sentencia dictada por el primer delito, cuando el recurrente se encontraba gozando del beneficio penitenciario de semilibertad, por lo que debe disponerse su cumplimiento en forma sucesiva. Si bien puede ser una frmula lgica y ajustada a los fines preventivo-generales de la pena que la sancin sea cumplida a cabalidad, primero la del delito primigenio y luego la del delito subsecuente, debe examinarse en qu casos esto puede ser incompatible, conforme a la singularidad del caso concreto; y en qu casos puede lograrse una unificacin de la condena o de la pena; con ello haremos prevalecer los cometidos preventivo-especiales, siempre y cuando no sea mayor el sacrifico con respecto a los fines preventivo-generales. Lo ltimo proceder siempre y cuando el aspecto unificador de la pena haya sido materia del debate en el juzgamiento. Siguiendo la misma idea, podemos abarcar en este supuesto el denominado concurso real retrospectivo, regulado en el artculo 51 del CP, que se configura cuando despus de la sentencia condenatoria, los rganos de persecucin advierten que el penado cometi un delito con anterioridad al hecho punible por el cual ya fue juzgado. En este caso, siguiendo las directrices propuestas por el precepto mencionado, modificado por la Ley N 28730[53], sea cual fuera la penalidad aplicable (mayor, igual o menor del otro injusto), se le deber someter a un nuevo proceso penal, y la pena que fije el juez se sumar a la anterior, hasta un lmite mximo del doble de la pena del delito ms grave, no pudiendo exceder los 35 aos. La orientacin poltico-criminal adoptada en la Ley N 28730 no es per se ilegtima, puesto que el condenado es procesado por otro hecho punible que fuese cometido en tiempo y espacio distinto, dando lugar a un concurso real de delitos, por lo que ha de merecer una pena individual por cada uno de los hechos punibles cometidos. No obstante, consideramos que cuando el delito recin descubierto merece una pena menor, debera seguirse la frmula anterior, de sobreseerse la causa, sin perjuicio de que el juzgador fije la reparacin civil correspondiente. Todo ello con arreglo a los fines

[53] Vide, al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A. R. Derecho Penal. Parte general. 2 edicin, Rodhas, Lima, 2007, p. 997.

231

Juicio oral

preventivo-especiales de la pena, que en algunas ocasiones deben ser superpuestos a los preventivo-generales, cuando ms importante sea asegurar la rehabilitacin del agente que intimidar a la colectividad. Pero el precepto legal en comento no dice nada con respecto a las instituciones criminolgicas de la reincidencia y habitualidad en cuanto a su aplicacin por parte del juzgador. Ambas figuras fueron incorporadas por la Ley N 28726, del 9 de mayo de 2006 (artculos 46-B y 46-C), y merced a ellas el rgano jurisdiccional est facultado para rebasar el marco penal imponible, en franca vulneracin a los principios de culpabilidad por el acto, de prevencin especial y de proporcionalidad[54]. A lo dicho debemos agregar las modificaciones producidas en el marco de los concursos delictivos, concretamente de los artculos 48, 50 y 51 del CP, va la Ley N 278730, del 13 de mayo de 2006, cuya incidencia ms importante es que ahora pueden sumarse las penas, dejando de lado un estricto principio de absorcin, para dar cabida a un principio de acumulacin jurdica[55]. En suma, todos los elementos descritos deben ser correctamente evaluados en la determinacin de la pena, que ha de manifestarse en la sentencia de condena. La sentencia condenatoria decidir tambin sobre la reparacin civil, ordenando, cuando corresponda, la restitucin del bien o su valor y el monto de la indemnizacin, las consecuencias accesorias del delito, las costas y sobre la entrega de los objetos secuestrados a quien tenga mejor derecho para poseerlos. En efecto, la sentencia de condena no solo tiene que ver con el aspecto punitivo, en lo referente a la concretizacin de la pena, pues tambin ha de reglar lo concerniente a la indemnizacin extracontractual (reparacin civil) que es ventilada en el proceso penal, cuya legitimidad reposa en los derechos indemnizatorios de la vctima (actor civil). Este extremo de la resolucin de condena debe estar debidamente motivado por el juzgador, debiendo explicar de forma clara y coherente cules son las razones por las que se ha fijado una determinada suma dineraria,

[54] Vide PEA CABRERA FREYRE, A. R. Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0014-2006-PI/TC, con respecto a las figuras jurdico-penales de la reincidencia y la habitualidad (Ley N 28726), pp. 219-247. [55] Al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A. R. Derecho Penal. Parte general, p. 998.

232

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

tomando en cuenta para ello los rubros que comprende la responsabilidad civil, esto es: el dao emergente, el lucro cesante y el dao moral. A lo cual debemos agregar la restitucin del bien y si esto es posible, el pago de su valor, conforme se desprende del artculo 93 del CP. Asimismo, no olvidemos que las personas jurdicas pueden ser objeto de ciertas sanciones, que sin ser penales, pueden provocar incidencias negativas desde un aspecto comercial, econmico y financiero, conforme se ha detallado en el artculo 105 del CP (v. gr. clausura de locales, disolucin y liquidacin de sociedades, suspensin de las actividades, etc.), siempre que se haya acreditado que la empresa fue empleada como fachada para la consecucin de los fines criminales. Tambin ha de pronunciarse sobre la entrega de los objetos secuestrados a quien tenga mejor derecho para poseerlos, en lo que respecta al tercero de buena fe, cuando as se haya acreditado en el procedimiento respectivo. Empero, el legislador, luego de la modificacin del artculo 94 del C de PP (embargo e incautacin), va el Decreto Legislativo N 983, del 22 de julio de 2007, lo ha concatenado con el denominado proceso de prdida de dominio[56], que regula un trmite aparte del proceso penal, donde debe dilucidarse, en todo caso, el futuro dominical de los bienes incautados. El procedimiento de decomiso asegura su efectividad, al operar al margen de la detentacin fctica y jurdica del bien que se presuma adquirido con fondos provenientes de una actividad delictiva, lo cual puede colisionar con ciertos derechos reales que tienen tutela en la Constitucin Poltica y en las normas del Derecho privado (principio de fe pblica registral); bajo la salvedad de que el posible afectado ejerza el derecho de contradiccin en el proceso de prdida de dominio, de conformidad con lo previsto en los artculos 8 y siguientes de Decreto Legislativo N 992 (Decreto Legislativo que regula el proceso de prdida de dominio)[57]. Ledo el fallo condenatorio, si el acusado est en libertad, el juez podr disponer la prisin preventiva cuando haya bases para estimar razonablemente que no se someter a la ejecucin una vez firme la sentencia. Conforme a ello, el imputado debe haber sido sometido al procedimiento en un rgimen de comparecencia, y la sentencia de condena debe haber

[56] Incorporado por el Decreto Legislativo N 992, del 22 de julio de 2007. [57] PEA CABRERA FREYRE, A. R. Manual de Derecho Procesal Penal, pp. 383 y 384.

233

Juicio oral

fijado como sancin una pena de privacin de libertad efectiva; de no ser as, no se entendera el pronstico elusivo del acusado. Asimismo, dicha resolucin debe haber sido impugnada por el imputado, de lo contrario la resolucin tendra la calidad de firme o consentida y, por ende, sera susceptible de ser ejecutada. El precepto regla una facultad discrecional del juzgador, de optar o no por la adopcin de una prisin preventiva, lo que dara entender que la impugnacin de la sentencia es concedida con efectos suspensivos, lo que en realidad no es as, en aplicacin de lo establecido en el artculo 412.1, de comn idea con lo previsto en el artculo 418.2, esto es, la sentencia condenatoria que imponga pena privativa de libertad efectiva, se ejecutar provisionalmente. Sin embargo, se concede al tribunal la facultad de optar por conceder la impugnacin con efectos suspensivos; lo que es plausible en orden a evitar un encarcelamiento innecesario, tomando en cuenta que la situacin jurdico-procesal del imputado no es an definitiva. En todo caso, el precepto concede la potestad al juez de valorar cada caso concreto, y de decidir o no por la ejecucin provisional de la sentencia de condena. Entonces, para imponer la prisin preventiva debe revelarse una prognosis de fuga, de que en razn a la magnitud de la pena o a las circunstancias personales del condenado, se estime con gran probabilidad que este eludir la ejecucin de la sancin.

4. Responsabilidad de persona no comprendida en el proceso o comisin de otro delito

La sentencia de condena tiene un lmite en su contenido, que puede ser comprendido desde dos puntos de vista. Primero, con respecto al relato fctico, los hechos son inmutables para el tribunal decisorio. Y segundo, solo puede comprender a aquellas personas (imputadas) que fueron objeto de la denuncia fiscal, segn lo previsto en el artculo 336 y que, a su vez, estuvieron mencionadas como acusados en el requerimiento fiscal, segn lo establecido en el artculo 349. Esto quiere decir que est proscrito condenar a una persona que no tuvo la calidad de imputado y luego de acusado, segn la garanta del debido proceso penal, y las mximas de defensa y contradiccin. En todo caso, si se advierte de los debates que otra persona distinta a los acusados se encuentra comprometida en los hechos punibles objeto de
234

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

juzgamiento, el rgano jurisdiccional deber poner en conocimiento de ello a la Fiscala competente, para que, en uso de sus facultades legales, ejercite la accin penal si as correspondiera. De igual modo suceder cuando, tras los debates, aparezca un nuevo relato fctico que d lugar a una tipificacin penal distinta a la comprendida en la acusacin, que tiene como autores o partcipes a los acusados, y que siendo conexo o no con el enjuiciado, debe pasar por el mismo filtro: ponerse en conocimiento del fiscal competente, siempre y cuando sean perseguibles por accin penal pblica (pudiendo tratarse de un concurso real de delitos e, inclusive, de un delito continuado). Ahora bien, lo dicho debe ser concatenado con la previsin legal contenida en el 374.2, que confiere al fiscal la posibilidad de introducir un escrito de acusacin complementario, mediante la inclusin de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, y que modifica la calificacin legal o integra un delito continuado. Por tales motivos, ha de entenderse que lo establecido en el artculo 374.2 solo puede tomar lugar en el desarrollo mismo de los debates, y que lo estipulado en el artculo 400.1 debe ser de aplicacin cuando el tribunal, sin que le d previo aviso el fiscal, en la etapa deliberativa de la sentencia, toma conocimiento de ese nuevo hecho. Por otro lado, es de verse el caso del testigo que profiri una declaracin abiertamente falsa, contraria a la verdad de lo acontecido (artculo 409 del CP: perjurio), no podr ser denunciado ni procesado, mientras ello no se ordene en la sentencia dictada en el proceso comn, siempre que esta haya adquirido la calidad de firme. En efecto, mientras no se haya emitido un pronunciamiento jurisdiccional firme sobre los hechos materia de juzgamiento, luego de haberse agotado las instancias correspondientes, no se puede saber con rayana seguridad si es que el testigo proporcion una informacin que no se condice con aquello que ha quedado en evidencia en el juicio. A ello debe agregarse que la denuncia no puede operar de forma automtica, pues debe acreditarse que el testigo saba que la informacin que estaba vertiendo era falsa. Si, en cambio, actu en forma temeraria, imprudente o negligente, ello dara lugar a un comportamiento culposo, que, segn lo expuesto en el artculo 409 del CP, no resulta punible. Lo que no llegamos a entender son las razones por las cuales el perito y el intrprete no han sido incluidos en esta previsin legal, bajo el entendido que ambos son susceptibles tambin de cometer el delito de perjurio.
235

Juicio oral

El artculo 400 del CP establece, al respecto, lo siguiente: 1. Si de las pruebas actuadas resultara que un testigo ha declarado falsamente o se infiere responsabilidad penal de cualquier otra persona no comprendida en el proceso o se descubre otro hecho delictuoso similar, distinto o conexo con el que es materia del juzgamiento y es perseguible por ejercicio pblico de la accin penal, la sentencia dispondr que estos hechos se pongan en conocimiento de la Fiscala competente para los fines legales que correspondan, a la que se enviar copia certificado de lo actuado. 2. El testigo a quien se atribuya declaracin falsa sobre el caso materia de juzgamiento no ser procesado por ese delito mientras no se ordene en la sentencia que se expida en ese procedimiento y quede firme.

5. Recurso de apelacin
Una vez pronunciada la sentencia que dirime el conflicto, ha de verse si las partes estn o no conformes con ella, y hacen uso de su derecho de acudir a una instancia funcional superior a fin de que la resolucin sea revisada tanto en la forma como en el fondo. Esta es una garanta esencial de todo debido proceso que aspira alcanzar a un mximo de certeza, as como al control nomofilctico de las normas sustantivas y procesales, por parte de los tribunales superiores, con arreglo al principio de legalidad material. La facultad impugnativa no solo corresponde al imputado, sino a todos los sujetos procesales, v. gr. al fiscal, al actor civil y al tercero civil responsable, conforme al principio de igualdad de armas, desde una concepcin lata de lo que debemos entender por tutela jurisdiccional efectiva. El debido proceso se cumple a cabalidad precisamente cuando se reconoce el recurso de apelacin, en tanto el recurso extraordinario de casacin y la accin de revisin parten de otros fundamentos. Entonces, ni bien se dan a conocer los alcances y consecuencias jurdicas de la resolucin final (sentencia), las partes tienen ya el camino expedito para impugnarla si es que les causa agravio, sin mayor formalidad que expresarlo as cuando el juzgador se lo pregunte. Sin embargo, el recurso debe estar debidamente fundamentado, tal como se desprende del literal c) del artculo 405 del nuevo CPP. En el caso de los recursos interpuestos oralmente contra las sentencias, estos debern ser formalizados por escrito en
236

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

el plazo de cinco das, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 405.2. del nuevo CPP El artculo 401 del nuevo CPP regula la el recurso de apelacin, en los siguientes trminos: 1. Al concluir la lectura de la sentencia, el juzgador preguntar a quien corresponda si interpone recurso de apelacin. No es necesario que en ese acto fundamente el recurso. Tambin puede reservarse la decisin de impugnacin. 2. Para los acusados no concurrentes a la audiencia, el plazo empieza a correr desde el da siguiente de la notificacin en su domicilio procesal. 3. Rige en lo pertinente lo dispuesto en el artculo 405.

6. Ejecucin provisional
La sentencia que adquiere la calidad de cosa juzgada tiene por efecto lgico y natural que sus consecuencias jurdicas sean susceptibles de ser ejecutadas sobre los bienes jurdicos de las partes en contienda, en orden a cautelar los derechos subjetivos que se someten al amparo jurisdiccional. Pese a que la sentencia haya sido impugnada por alguna de las partes, sus extremos resolutivos pueden ser ejecutados siempre y cuando la impugnacin haya sido concedida sin efecto suspensivo; solo de esta forma resulta vlido que las consecuencias jurdicas de la recurrida puedan alcanzar concrecin fctica. En el marco de un proceso penal, las consecuencias jurdicas son evidentemente ms sensibles a las surgidas del proceso civil, pues en aquel puede tomar lugar la privacin de libertad de una persona, cuando la resolucin de condena impone al acusado una pena de prisin efectiva, al habrsele encontrado culpable del injusto penal objeto de acusacin. Este aspecto fundamental debe ser rigurosamente analizado cuando la sentencia que impone pena privativa de la libertad efectiva es impugnada por una de las partes, sobre todo por la defensa si es que la apelacin debe concederse en dicho extremo con o sin efecto suspensivo.

237

Juicio oral

Parece que de lege lata el CPP se ha decantado por la segunda opcin, conforme es de verse del artculo 402.1, que dice literalmente que el extremo penal se cumplir provisionalmente, aunque se interponga recurso contra ella. Esta previsin legal debe ser entendida en concordancia con lo previsto en el artculo 412.1, que refuerza la prescripcin anotada. Empero, la ley procesal concede la facultad al juzgador de alzada de decidir mediante auto inimpugnable que pueda suspenderse la ejecucin provisional de la sentencia si las particularidades del caso as lo ameritan, conforme se desprende del artculo 418.2. En la hiptesis de que la pena efectiva de privacin de libertad recaiga sobre un acusado que fue sometido al proceso bajo el rgimen de comparecencia, se dispone que el juzgador pueda hacer uso de dos alternativas. Primera, decidir por su ejecucin inmediata, esto es, ordenar el ingreso del penado a un establecimiento penitenciario; y segunda, imponer las restricciones que se aluden en el artculo 288 in fine, el cual regula las variantes de la comparecencia, de tal suerte que el condenado no ser privado de su libertad. La decisin por una u otra opcin depender de las circunstancias personales del acusado, en el sentido del peligro que pueda acontecer si no se ejecuta su encarcelamiento, para lo cual deber tomarse en cuenta la magnitud de la pena impuesta, as como los elementos de juicio de los cuales se infiera su posible elusin de la accin de la justicia, lo cual debe ser entendido con arreglo al artculo 399.5. El artculo 402 regula los aspectos mencionados de la siguiente forma: 1. La sentencia condenatoria, en su extremo penal, se cumplir provisionalmente aunque se interponga recurso contra ella, salvo los casos en que la pena sea de multa o limitativa de derechos. 2. Si el condenado estuviere en libertad y se impone pena o medida de seguridad privativa de libertad de carcter efectivo, el juez penal segn su naturaleza o gravedad y el peligro de fuga, podr optar por su inmediata ejecucin o imponer algunas de las restricciones previstas en el artculo 288 mientras se resuelve el recurso.

7. Inscripcin de la condena
Las penas y sanciones no solo han de ser declaradas judicialmente y ejecutadas en los trminos y condiciones que disponga la autoridad judicial, sino
238

Los alegatos finales y la deliberacin de la sentencia

que tambin han de ser inscritas en el Registro de Condenas del Poder Judicial, siempre y cuando sean sentencias firmes. De esta forma, se cuenta con todo un sistema de informacin actualizado, que sirve a los rganos de justicia para controlar el periodo de condena, en lo que respecta al cumplimiento efectivo de las penas, de las reglas de conducta cuando se ha impuesto un subrogado penal a la pena privativa de libertad, etc. Por otro lado, tenemos el aspecto indemnizatorio de la condena, concerniente a la reparacin civil, que tambin debe ser ejecutado mediando los instrumentos y mecanismos procesales previstos en la ley. El Registro de Condenas no solo ha de comprender las penas, sino tambin las medidas de seguridad, v. gr. internamiento hospitalario y tratamiento ambulatorio, conforme lo estipulado en el artculo 71 del CP. Cuestin importante es la relacionada con la vigencia de las inscripciones en el Registro. Estas han de caducar ni bien se da cumplimiento integral a la pena o medida de seguridad impuesta. Tal previsin no solo ha ser contemplada a la luz de aspectos meramente formales o burocrticos, sino conforme a los fines preventivo-especiales de la sancin punitiva, en el entendido que el haberse sufragado por entero la deuda con la sociedad significa una rehabilitacin automtica, tal como se desprende del artculo 69 del CP. Este es un presupuesto fundamental para promover y facilitar la readaptacin del expenado al colectivo social, y de poder reinsertarse a las actividades socioeconmicas y culturales, en el marco de un Estado Democrtico de Derecho. Pues uno de los obstculos que, en definitiva, neutralizan la rehabilitacin social del expenado es precisamente el estigma social, las rotulaciones y etiquetamientos, que marcan a la persona por ms que haya pagado su deuda con la sociedad, lo cual explica en parte las tasas de reincidencia delictiva. No obstante que el artculo 403.2 del nuevo CPP recoge esta orientacin poltico-criminal, nuestro texto punitivo, luego de la modificacin producida al artculo 69, va la Ley N 28730, supuso la inclusin de una regla que determina la pervivencia de los antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta el cumplimiento de la nueva pena. A qu pena se refiere ello? A la condena que reciba el expenado por volver a cometer un delito, a quien se le ha de denominar reincidente, segn
239

Juicio oral

la redaccin normativa del artculo 46-B del CP, incorporado por la Ley N 28726, en razn de haber vuelto a caer en la propensin delictiva, a pesar de que fuera amonestado en el pasado por la administracin de justicia penal. Esta institucin jurdico-penal de races criminolgicas, tal como ha sido recogida de lege lata, resulta incompatible con los principios de culpabilidad por el hecho y de proporcionalidad[58]. Conforme a lo regulado en el CP, la inscripcin de las condenas nunca perder vigencia en el tiempo, es decir, sern imprescriptibles, pues el legislador no fij un plazo temporal, a fin de vincular el hecho punible por el que el agente fue condenado primigeniamente, con el delito subsecuente, para dar configuracin legal a la reincidencia, como sucede en la legislacin comparada[59] que an cuenta con esta cuestionable figura. Dicho lo anterior, ha de verse entonces que existe una antinomia entre lo previsto en el CP con lo reglado en el nuevo CPP, que pone en entredicho al juzgador. Todo ello producto de esta proyeccin poltico-penal que ancla en proposiciones eficientistas y a la par antigarantistas. El artculo 403 regula lo dicho de la forma siguiente: 1. Se inscribirn en el Registro correspondiente, a cargo del Poder Judicial, todas las penas y medidas de seguridad impuestas y que constan de sentencia firme. 2. La inscripcin caducar automticamente con el cumplimiento de la pena o medida de seguridad impuesta.

[58] Al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A. R. Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0014-2006-PI/TC, con respecto a las figuras jurdico-penales de la reincidencia y la habitualidad (Ley N 28726), pp. 219-241. [59] Cfr. PEA CABRERA FREYRE, A. R. Derecho Penal. Parte general, p. 999.

240

ndice General

ndice General
Presentacin..................................................................................................................................... 5

ANLISIS DE LOS PRINCIPIOS Y REGLaS DEL JUICIO ORaL

Hesbert BENAVENTE CHORRES I. II. Introduccin............................................................................................................................ El principio de publicidad................................................................................................... 9 10 16 19 22 27 29 38 43 50

III. Las medidas de apremio..................................................................................................... IV. Los alegatos de apertura.................................................................................................... V. Confusin entre la teora del caso, los alegatos de apertura y las tcnicas de litigio.......................................................................................................................................... VI. El valor de la declaracin del imputado realizada ante el fiscal en la audiencia del juicio oral........................................................................................................................... VII. La prueba testimonial.......................................................................................................... VIII. La prueba pericial.................................................................................................................. IX. La prueba documentada.................................................................................................... X. La prueba material................................................................................................................

243

Juicio oral

XI. La prueba superveniente.................................................................................................... XII. Bibliografa...............................................................................................................................

52 53

La ORaLIDaD Y SU aPLICaCIN EN EL PROCESO PENaL PERUaNO: aLGUNaS CONSIDERaCIONES

Carlos MaChUCa FUENtES I. Introduccin............................................................................................................................ 59 62 62 64 66 68 68 88 88 89 90 93 93 94 94 94

II. La oralidad como principio de aplicacin en el proceso penal............................ 1. La oralidad: principio constitucional?................................................................... 2. Qu es entonces el principio de oralidad?.......................................................... III. Experiencias sobre la oralidad en los distritos judiciales donde se encuentra en vigencia el cpp de 2004................................................................................................ 1. Algunos aspectos resaltantes de la implantacin de la oralidad en la experiencia peruana..................................................................................................... 1.1. Oralidad en etapas previas al juicio................................................................

IV. La casacin n 61-2009-la libertad y su implicancia en la oralidad en el proceso penal ....................................................................................................................... 1. Consideraciones preliminares................................................................................... 2. Las resoluciones judiciales y la exigencia constitucional................................ 3. Por qu es perjudicial para el proceso la transcripcin ntegra de la sentencia o resolucin final en el acta?............................................................. 4. Soluciones al problema presentado con motivo de la casacin N 612009-La libertad............................................................................................................ 4.1. Transitorias . ........................................................................................................... 4.2. De ndole legislativa.............................................................................................

V. Optimizando la oralidad .................................................................................................... 1. Es necesario capacitar en oralidad?. ......................................................................

244

ndice general

2. Necesidad de implementar adecuadamente la oralidad en los procesos por faltas.................................................................................................................... 3. El papel de la prensa y la oralidad........................................................................... VI. Conclusiones...........................................................................................................................

95 96 97

La CESURa DEL JUICIO ORaL: ESt PREvISta EN EL CDIGO PROCESaL PENaL DE 2004?
Carlos Zoe VSQUEZ GANOZA I. II. Introduccin............................................................................................................................ Importacin de instituciones de un sistema a otro.................................................. 101 102 104 107 111 126 128

III. Fundamentos a favor de un juicio bifsico o de la cesura del juicio oral.......... IV. Problemas que genera la implementacin de la cesura del juicio oral............. V. Toma de posicin.................................................................................................................. VI. est contemplada la cesura en el cdigo procesal penal de 2004?.................. VII. Conclusiones...........................................................................................................................

PRObLEmaS EN La fORmaCIN DE La PRUEba EN EL JUICIO ORaL

Juan Humberto SNCHEZ CRDOVA I. II. Introduccin............................................................................................................................ El sistema procesal del cpp de 2004............................................................................... 1. Sistema acusatorio y sistema inquisitivo............................................................... 2. Del sistema mixto al acusatorio moderno............................................................ 3. El sistema del Cdigo Procesal Penal de 2004.................................................... III. Esquema del nuevo proceso penal................................................................................. 133 134 134 136 137 142

245

Juicio oral

IV. Problemas de la formacin de la prueba en el juicio oral ..................................... 1. Afectacin de principios del juicio oral en el Cdigo Procesal Penal de 2004.................................................................................................................................... 2. Afectacin a las tcnicas de litigacin oral........................................................... V. Conclusiones........................................................................................................................... VI. Bibliografa...............................................................................................................................

151 151 154 161 161

PaRa mEJOR RESOLvER? CRtICa a La PRUEba DE OfICIO

Guillermo Alexander CRUZ VEGAS I. II. A manera de introduccin................................................................................................. Razones para desterrar del proceso penal la prueba de oficio............................. 1. Atenta contra la imparcialidad del juez................................................................. 2. Vulnera el principio de divisin de roles............................................................... 3. Trastoca el principio de igualdad procesal........................................................... 4. Vulnera la autonoma del Ministerio Pblico....................................................... 5. Viola la presuncin de inocencia: prueba de oficio a favor del imputado?........................................................................................................................ 6. El peligro de la discrecionalidad del juzgador.................................................... 7. La verdad no justifica las pruebas de oficio......................................................... 8. La solucin colombiana............................................................................................... III. Propuestas............................................................................................................................... 1. Que los fiscales cumplan cabalmente con sus funciones en el proceso penal................................................................................................................................... 2. Que se aplique el artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal de 2004.................................................................................................................. 3. Regular una frmula legal que prohba la prueba de oficio.......................... 165 167 167 169 171 173 174 176 178 181 183 183 184 185

246

ndice general

LOS aLEGatOS fINaLES Y La DELIbERaCIN DE La SENtENCIa

Alonso PEa CabRERa FREYRE I. Los alegatos finales............................................................................................................... 1. Introduccin.................................................................................................................... 2. Exposicin oral del fiscal y alegato oral................................................................. 3. El retiro de la acusacin............................................................................................... 4. Alegatos del resto de sujetos procesales.............................................................. II. La deliberacin de la sentencia........................................................................................ 1. Introduccin.................................................................................................................... 2. Normas para la deliberacin y votacin................................................................ 3. La sentencia y la necesidad de la debida motivacin...................................... 4. La redaccin de la sentencia...................................................................................... III. La lectura de la sentencia................................................................................................... 1. La correlacin entre la acusacin y la sentencia................................................. 2. La sentencia absolutoria............................................................................................. 3. La sentencia condenatoria......................................................................................... 4. Responsabilidad de persona no comprendida en el proceso o comisin de otro delito......................................................................................................... 5. Recurso de apelacin................................................................................................... 6. Ejecucin provisional................................................................................................... 7. Inscripcin de la condena........................................................................................... 189 189 192 194 198 206 206 208 209 213 214 215 219 221 234 236 237 238

ndice general...................................................................................................................................

241

247