Abruzzo. Sentenza Tar Pescara Cup Regionale

N. 00381/2013 REG.RIC.
http://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Pescara/Sezione ...
N. 00126/2014 REG.PROV.COLL. N. 00381/2013 REG.RIC. N. 00456/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 381 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Societa' Cooperativa, rappresentata e difesa dagli avv. Alessandra Rulli, Stefano Baccolini, Francesco Rizzo, con domicilio eletto presso Alessandra Rulli in Pescara, via Giuseppe Misticoni N.7; contro Asl N. 2 Lanciano-Vasto-Chieti, rappresentata e difesa dall'avv. Diego De Carolis, con domicilio eletto presso Diego De Carolis in Pescara, via Napoli, 60; Asl di Pescara, Asl N.4 di Teramo, Asl N.1 di Avezzano-Sulmona-L'Aquila, non costituite in giudizio; nei confronti di Nike S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Enrico Follieri, Pietro Referza, con domicilio eletto presso Paola Di Lorito in Pescara, via Caravaggio,174; Gesan S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Pietro Referza, con domicilio
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eletto presso Paola Di Lorito in Pescara, via Caravaggio,174;
sul ricorso numero di registro generale 456 del 2013, proposto da: Nike S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Alessandro Russo, Enrico Follieri, Pietro Referza, con domicilio eletto presso Paola Di Lorito in Pescara, via Caravaggio,174; Gesan S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Enrico Follieri, Pietro Referza, Alessandro Russo, con domicilio eletto presso Paola Di Lorito in Pescara, via Caravaggio,174; contro Asl N. 2 Lanciano-Vasto-Chieti, rappresentata e difesa dall'avv. Diego De Carolis, con domicilio eletto presso Diego De Carolis in Pescara, via Napoli, 60; nei confronti di Cns Consorzio Nazionale Servizi Societ Cooperativa, rappresentata e difesa dagli avv. Alessandra Rulli, Stefano Baccolini, Francesco Rizzo, con domicilio eletto presso Alessandra Rulli in Pescara, via Giuseppe Misticoni N.7; Asl 105 - Pescara, Asl 106 - Teramo, Asl 01 Avezzano/Sulmona/L'Aquila, Televita S.p.A.; per l'annullamento quanto al ricorso n. 381 del 2013: della determinazione n. 1261 del 26 agosto 2013 con la quale il direttore generale della Asl 2 Lanciano Vasto Chieti ha aggiudicato al RTI Nike-Gesam la gara d'appalto per l'affidamento dei servizi riconducibili alle attivit di CUP presso le AA.SS.LL. della Regione Abruzzo; di tutti i verbali di gara in particolare quelli relativi alla seduta dell'08.01.2013 e del 15.01.2013; nonch di ogni atto antecedente, successivo e connesso. quanto al ricorso n. 456 del 2013: della deliberazione n. 1475 del 15 ottobre 2013 con la quale il Direttore
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Generale della ASL Lanciano-Vasto-Chieti ha dichiarato i motivi ostativi alla stipula del contratto di fornitura con le societ ricorrenti aggiudicatarie dell'appalto per l'affidamento di servizi riconducibili alle attivit CUP presso le AA.SS.LL. della Regione Abruzzo.. Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Asl N. 2 Lanciano-VastoChieti, di Nike S.r.l. e di Gesan S.r.l., della Societ Cooperativa CNS Consorzio Nazionale Servizi; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 marzo 2014 il dott. Massimiliano Balloriani e uditi per le parti l'avv. Francesco Rizzo per il Consorzio CNS, l'avv. Diego De Carolis per la ASL n. 2 resistente, gli avv.ti Enrico Follieri e Pietro Referza per la Societ Nike srl e Gesan srl; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1.- Con il ricorso n. 381 del 2013, la societ cooperativa CNS, in proprio e quale mandataria della costituenda Ati con Televita spa, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione in favore del costituendo
raggruppamento temporaneo di imprese Nike srl e Gesan srl della gara dappalto indetta dalla Asl 2 di Lanciano Vasto e Chieti, avente ad oggetto i servizi relativi al Centro unico di prenotazione presso le AASSLL della Regione Abruzzo, da espletarsi con modalit front office o call center. LAti ricorrente, seconda classificata, deduce la genericit del contratto di avvalimento (che sarebbe quindi meramente cartolare, senza effettiva e specifica messa a disposizione di risorse determinate) stipulato dalla capogruppo Nike srl con il consorzio Sol.Co. soc. coop., per i requisiti di capacit economica e per quelli di capacit tecnica; inoltre, la medesima
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societ ausiliaria Sol.Co. soc. coop. non avrebbe prodotto la dichiarazione prevista a pena di esclusione dagli articoli 6 comma 1 e 3 del disciplinare di gara, vale a dire la dichiarazione sostitutiva di certificazione di cui al d.p.r. n. 445 del 2000, circa il possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale, e in particolare quelli di moralit professionale di cui alle lettere b) e c) primo comma del d.lgs. n. 163 del 2006, in capo al direttore tecnico e agli amministratori muniti del potere di rappresentanza nonch agli stessi soggetti cessati dalla carica nellanno antecedente la pubblicazione del bando di gara (in particolare detta dichiarazione mancherebbe con riferimento al vice presidente con poteri di rappresentanza). La Nike srl si difende sostenendo che la mancata indicazione specifica delle risorse messe a disposizione con il contratto di avvalimento sarebbe irrilevante ai fini dellammissione alla procedura; e che anche la mancata dichiarazione per il vice-presidente non avrebbe rilievo, trattandosi di soggetto dotato di poteri solo su delega del consiglio di amministrazione e in caso di impedimento del presidente ed inoltre, secondo la giurisprudenza, in caso di pluralit di rappresentanti con firma disgiunta sarebbe sufficiente la dichiarazione con riferimento ad uno solo di essi. Nel corso del giudizio stato depositato il provvedimento n. 1475 del 15 ottobre 2013, con il quale il direttore generale della Asl di Lanciano-VastoChieti ha rilevato una causa ostativa alla stipula del contratto con la ditta Nike srl e con la Gesan srl, in quanto gli amministratori delle medesime avrebbero omesso di indicare precedenti condanne penali nella
dichiarazione resa ai sensi dellarticolo 38 comma 2 del d.lgs. n. 163 del 2006; e conseguentemente ha disposto lacquisizione del deposito cauzionale nonch la comunicazione del provvedimento allAvcp. A seguito di tale provvedimento, la ricorrente soc. coop. CNS ha presentato motivi aggiunti nel ricorso n. 381 del 2013, avverso laggiudicazione, ritenendola viziata in quanto avvenuta nei confronti di soggetti privi dei
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requisiti di partecipazione di cui allarticolo 38 del d.lgs. n. 163 del 2006. 2.- Il medesimo provvedimento n. 1475 del 15 ottobre 2013 poi stato impugnato da Nike srl con autonomo ricorso n. 456 del 2013. Secondo la Nike srl, sarebbe stato violato larticolo 38 lett. c) laddove prevede che le dichiarazioni concernenti reati possano essere omesse in caso di reati estinti dopo la condanna, in caso di condanne revocate, di riabilitazione e di reati depenalizzati. Ci premesso, la medesima Nike srl, elenca tutti le condanne non dichiarate e in particolare, quanto a Franco Rubini, legale rappresentante di Nike srl, quella del 1988 per emissione di assegni a vuoto (reato depenalizzato nel 1999); del 1990 sempre per assegni a vuoto (quindi anchesso depenalizzato); del 1996 per omesso versamento delle ritenute dacconto sulle retribuzioni dei dipendenti (reato depenalizzato nel 1999); del 1997 sempre per omesso versamento delle ritenute dacconto sulle retribuzioni dei dipendenti (reato depenalizzato nel 1999 e pena condonata ai sensi del d.p.r. n. 394 del 1999); del 1997 per omesso versamento delle ritenute previdenziali (con pena detentiva convertita in pena pecuniaria); del 1998 per omesso versamento delle ritenute previdenziali (con pena detentiva convertita in pena pecuniaria); quanto a Pasquale Russo, legale rappresentante di Gesan srl, la condanna del 2002 per violazione delle norme sul conglomerato cementizio armato (articolo 2 legge n. 1086 del 1971) e delle prescrizioni sulle costruzioni in zone sismiche (articolo 1 legge n. 64 del 1974), con beneficio della non menzione nel casellario e sospensione condizionale della pena. Secondo la ricorrente Nike srl, quanto alle condanne subite da Rubini Franco, si tratterebbe di reati risalenti nel tempo; non risultanti dai certificati rilasciati a istanza di privati; quattro condanne riguarderebbero reati poi depenalizzati, di cui una estinta anche per condono; le due riguardanti gli omessi versamenti delle ritenute previdenziali, pur non
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concernendo
reati
depenalizzati,
sarebbero
comunque
attinenti
momentanea crisi economica ormai superata e quindi non pi sintomatici, e inoltre per esse il medesimo Rubini avrebbe chiesto al Giudice dellesecuzione un provvedimento di estinzione. La condanna subita invece da Russo Pasquale sarebbe irrilevante in quanto non attinente allattivit professionale, ma a quella edilizia, peraltro del tutto estranea alloggetto dellappalto in questione. Non essendovi menzione nel casellario, inoltre, la stessa non dovrebbe essere oggetto di dichiarazione. In sostanza, come previsto dallarticolo 38 cit., la stazione appaltante avrebbe una discrezionalit nel valutare lincidenza dei reati sulla moralit professionale, e nel caso di specie, per le considerazioni sulla natura di tali condanne, esse non potrebbero inficiare tale requisito. Si richiama infine a quella giurisprudenza, secondo cui lomessa dichiarazione di condanne irrilevanti ai fini della moralit professionale sarebbe un falso innocuo. La ricorrente impugna inoltre il bando, per violazione dei principi di adeguatezza e proporzionalit, nella parte in cui dovesse essere interpretato come comminatoria automatica di esclusione in caso di omessa dichiarazione in ordine allesistenza di condanne penali; impugna poi larticolo 3 comma 4 del bando di gara, per violazione della tassativit delle clausole di esclusione ex articolo 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, qualora dovesse essere interpretato come se prevedesse unautomatica esclusione nel caso di qualsiasi condanna penale e non solo di quelle indicate nellarticolo 38 comma 1 lett. c) del d.lgs. n. 163 del 2006. La medesima ricorrente impugna poi il provvedimento n. 1475 del 15 ottobre 2013, nella parte in cui ha disposto lescussione della cauzione, atteso che, da un lato, larticolo 26 del disciplinare contemplerebbe solo la sanzione della esclusione dalla gara e della segnalazione alle competenti autorit in caso di dichiarazioni mendaci, dallaltro, lo stesso articolo 38 del
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d.lgs. n. 163 del 2006 non prevedrebbe la sanzione della escussione della cauzione; si tratterebbe in sostanza di una illegittima applicazione estensiva dellarticolo 48 del d.lgs. n. 163 del 2006. 3.- Nel ricorso n. 456 del 2013, Nike srl chiede anche il risarcimento del danno per la mancata stipula del contratto. LAmministrazione resistente, dal suo canto, ha rilevato che il falso innocuo non avrebbe spazio di applicazione in caso di procedure ad evidenza pubblica, e che comunque avrebbe rilievo pur sempre la disposizione di cui allarticolo 75 del d.p.r. n. 445 del 2000, in virt del quale gli autori delle dichiarazioni false decadono dai benefici eventualmente conseguiti. Con ordinanza n. 189 del 2013 stata accolta listanza cautelare nel ricorso n. 456 del 2013, solo con riferimento allescussione della cauzione. Alludienza del 6 marzo 2014 la causa passata in decisione. 4.- I ricorsi in epigrafe vengono riuniti ai fini della decisione in ragione della loro connessione soggettiva ed oggettiva. Il ricorso n. 456 del 2013 infondato. 4.1.- Come rilevato da ultimo nella memoria del 22 febbraio 2014 della societ CNS controinteressata, il disciplinare di gara, allarticolo 3 comma 1, prevedeva espressamente, a pena di esclusione, una dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti generali di partecipazione e quindi di quelli di moralit professionale; ed in particolare, al punto 4) richiesta una dichiarazione in cui dovevano essere indicate le condanne, tranne quelle per i reati depenalizzati, per quelli estinti dopo la condanna, quelle revocate e quelle per cui intervenuta la riabilitazione. Dalla premessa in fatto, si evince come le due condanne del rappresentante di Nike srl per omessi versamenti delle ritenute previdenziali, essendo comunque la dichiarazione di estinzione successiva alla presentazione delle domande (in data 3 dicembre 2013 e 7 febbraio 2014), avrebbero dovuto essere dichiarate; cos come la condanna del rappresentante di Gesan srl
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doveva essere dichiarata in quanto beneficiante solo della non menzione e quindi non rientrante in alcuna della categorie esentate dallobbligo di indicazione. Secondo la giurisprudenza prevalente (cfr. Tar Palermo, sentenza, 17 luglio 2012 n. 1563; Tar Catanzaro, sentenza 25 novembre 2013 n. 193), nelle procedure ad evidenza pubblica, la dichiarazione non veritiera costituisce un'autonoma fattispecie di esclusione, che trova la sua giustificazione nell'art. 75, del d.p.r. 28 dicembre 2000 n. 445 in tema di autocertificazione, il quale prevede la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera, quindi sia l'ammissione alla gara che la sua aggiudicazione. Sul punto appena il caso di osservare che il Collegio condivide anche la prevalente giurisprudenza, secondo cui la tesi del cd. falso innocuo non pu trovare applicazione nelle procedure di evidenza pubblica, atteso che il falso innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati, mentre nelle procedure di evidenza pubblica la incompletezza delle dichiarazioni lede di per s il principio di buon andamento
dell'amministrazione, inficiando ex ante la possibilit di una non solo celere ma soprattutto affidabile decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara (Cfr. Tar Catanzaro, sentenza 20 gennaio 2014, n. 124; Consiglio di Stato, sentenza 3 giugno 2013 n. 3045; id. 16 marzo 2012 n. 1471). Difatti, a ben vedere, una dichiarazione inaffidabile, perch falsa o incompleta, gi di per s stessa lesiva degli interessi tutelati, tra laltro dalla norma di cui allarticolo 75 cit., a prescindere dal fatto che l'impresa meriti o no di partecipare alla procedura competitiva; peraltro lomessa dichiarazione ha il grave effetto di non consentire proprio
allAmministrazione una valutazione ex ante in ordine alla gravit dei reati non dichiarati; si tratta pertanto di un comportamento tuttaltro che
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innocuo in quanto priva di certezza la decisione compiuta dalla stazione appaltante in ordine allammissione delle imprese che hanno omesso di dichiarare condanne. Peraltro, la falsa o incompleta attestazione dei requisiti di partecipazione ha rilevanza oggettiva, sicch il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell'Amministrazione in ordine all'elemento psicologico (se cio la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell'imprenditore) e alla gravit della violazione (cfr. Tar Bari, sentenza 24 ottobre 2008, n. 2373; Consiglio di Stato, sentenza 17 aprile 2003 n. 2081; id., 9 dicembre 2002 n. 6768). A tal proposito, colgono peraltro nel segno le difese dellAmministrazione resistente, laddove si osserva che la clausola del bando che comminava lautomatica esclusione per omessa dichiarazione delle condanne (salvo i casi espressamente contemplati), a prescindere da una valutazione di merito in ordine al tipo di reato commesso, doveva essere impugnata nei termini gi dalla pubblicazione del bando stesso, trattandosi appunto di clausola immediatamente ed univocamente escludente. Non appare viceversa pertinente la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente (in particolare Tar Lazio, sentenza n.7073 del 2011) sugli effetti retroattivi del provvedimento del giudicie dellesecuzione di accertamento costitutivo di estinzione del reato. A parte la peculiarit del caso deciso con detta sentenza (in cui infatti ci si preoccupa di sottolineare che i principi in essa affermati non sono interamente riconducibili alle disposizioni di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, cfr. pag. 8 della sentenza), sufficiente osservare che in base allarticolo 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 il divieto di partecipazione per precedenti condanne non opera qualora il reato e' stato dichiarato estinto; non quindi qualora il reato estinto. Ci risponde sempre al richiamato principio di certezza e speditezza delle
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procedure concorsuali, in cui ovviamente, nella verifica dei requisiti di partecipazione, ci si deve basare sulle condizioni documentabili hic et nunc e non su circostanze che forse saranno riscontrabili solo a distanza di tempo. Del pari, nel punto 4) dellarticolo 3 del bando di gara - laddove si richiede a pena di esclusione una dichiarazione, ai sensi del d.p.r. n. 445 del 2000 (il cui articolo 75, appunto, dispone che il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera), relativa alle condanne riportate dai soggetti di cui allarticolo 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 - si specifica chiaramente che nellelencazione di tali condanne possono essere omesse quelle per i reati gi dichiarati estinti; con la conseguenza che dovevano essere invece elencate e menzionate quelle per reati la cui dichiarazione di estinzione non era ancora stata adottata dal Giudice dellesecuzione. Infine, appena il caso di sottolineare che n in base allarticolo 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 n in virt dellarticolo 3 n. 4) del bando di gara potevano dirsi escluse dallobbligo di dichiarazione le condanne comminate con il beneficio della non menzione nel casellario giudiziario (di cui ovviamente i soggetti condannati sono pur sempre a conoscenza). 4.2. - Quanto all'incameramento della cauzione provvisoria, il Collegio condivide quella giurisprudenza secondo cui, nelle procedure ad evidenza pubblica, la cauzione provvisoria ha assunto recentemente anche la funzione di garantire la veridicit delle dichiarazioni fornite dalle imprese, in sede di partecipazione alla gara, circa il possesso dei requisiti prescritti dal bando, cos da garantire l'affidabilit dell'offerta (cfr. Tar Bari, sentenza 24 ottobre 2008, n. 2373; Consiglio di Stato, sentenza 28 giugno 2004 n. 4789). Essa rappresenta, quindi, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata e forfettaria dei danni derivanti all'Amministrazione
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dall'inadempimento di tale obbligo di correttezza da parte del concorrente; ed , quindi, conseguenza diretta ed automatica del verificarsi di tale inadempimento del partecipante, senza bisogno che una specifica norma di gara disponga espressamente in tal senso (Cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 30 ottobre 2003 n. 6769). 4.3.- La domanda di risarcimento danni conseguentemente infondata atteso che linfondatezza delle censure di illegittimit del provvedimento impugnato nel ricorso n.456 del 2013 fa venir meno il requisito dellilliceit della decisione dellAmministrazione di non addivenire alla stipula del contratto. 5.- Dallinfondatezza del ricorso n.456 del 2013 consegue la carenza di interesse alla decisione del ricorso n. 381 del 2013, atteso che, per le ragioni esposte, lomessa dichiarazione imputabile alla prima classificata comporta comunque lobbligo per la stazione appaltante di escluderla. 6.- Le spese seguono il criterio della soccombenza, anche virtuale, e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) definitivamente pronunciando ricorsi, come in epigrafe proposti, previa loro riunione, cos dispone: - respinge il ricorso n. 456 del 2013; - dichiara la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso n. 381 del 2013. - condanna in solido Nike srl e Gesan srl al pagamento, in favore della societ cooperativa CNS e della Asl n. 2 di Lanciano-Chieti-Vasto, della somma complessiva di euro 5.000,00 ciascuna, oltre, in favore della sola societ cooperativa CNS, al contributo unificato da essa pagato nel ricorso n. 381 del 2013, e oltre, per entrambe, a iva e cpa come per legge.
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Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit amministrativa. Cos deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2014 con l'intervento dei magistrati: Michele Eliantonio, Presidente Dino Nazzaro, Consigliere Massimiliano Balloriani, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 19/03/2014 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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