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CAUSA N 4489/1999 JUZG. N 4 SECR. N 7 PORCHETTO, MARCELO PATRICIO c/ AEROVAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. Y OTROS COBRO DE s/ ASISTENCIA Y SALVAMENTO

En Buenos Aires, a los 22 das del mes diciembre de dos mil ocho reunidos en acuerdo los seores Jueces de la Sala 2 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para conocer en recurso interpuesto en autos: PORCHETTO, MARCELO PATRICIO C/AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. Y OTROS S/ COBRO DE ASISTENCIA Y SALVAMENTO, respecto de la sentencia de fs. 813/825, el Tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver: Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo result que la votacin deba ser efectuada en el siguiente orden: seores Jueces de Cmara doctores Eduardo Vocos Conesa, Hernn Marc y Santiago Bernardo Kiernan. A la cuestin planteada, el seor Juez de Cmara doctor EDUARDO VOCOS CONESA dijo: I.- El 16 de agosto de 1997, un avin Boeing 767 de Aerovas Nacionales de Colombia S.A. (AVIANCA), con carga y 120 pasajeros a bordo, arrib al aeropuerto de Ezeiza cumpliendo el vuelo AV-087, mas no pudo aterrizar en l por las desfavorables condiciones climticas que presentaban. Con tal motivo, el comandante de la aeronave Jorge Mario Montoya Builes eligi como aeropuerto de alternativa el de Pajas Blancas, provincia de Crdoba, donde tambin encontr inconvenientes insalvables para el descenso por hallarse cerrado, entrando en situacin de emergencia mientras sobrevolaba la Torre de Control del referido aeropuerto al comprobar, particularmente, que el combustible que llevaba era relativamente escaso. En esas condiciones, el controlador areo inform al comandante de la citada aeronave extranjera que no dispona de suficientes elementos de juicio sobre otros lugares de aterrizaje alternativo- que se dirigiera a la pista de Rosario, provincia de Santa Fe, mas ese dato omiti ponderar que el aeropuerto de tal ciudad se hallaba tambin clausurado por las deficiencias climticas. En tanto, el comandante Montoya Builes quien en su pas de origen haba planeado como aeropuerto alternativo el de Santiago de Chile- observaba con preocupacin el descenso del combustible mnimo para la operacin de aterrizaje, pues poda presentarse alguna demora adicional no prevista y encontrarse, de esa manera, por debajo del valor del minimum landing fuel indicado en las tablas respectivas. Obligado el comandante del Boeing a abandonar toda idea de tomar tierra en Crdoba como les haba sucedido a otras aeronaves que se haban dirigido hacia ese aeropuerto (conf. informe de la F.A.A. a fs. 241/243)-, debido principalmente a hallarse fuera de servicio el instrumental ILS y no haber posibilidad de habilitarlo (vase la grabacin del contacto entre el avin en emergencia y la torre de control, fs. 657 y ss.)otras aeronaves que se encontraban en las cercanas le sugirieron al responsable del avin AVIANCA dos eventuales destinos alternativos: a)CATA-725, le expres su convencimiento de que Mendoza es el que est mejor, indicndole asimismo la posibilidad de dirigirse a Catamarca por su distancia ms reducida (182 millas nuticas radial 335 de Crdoba). En las circunstancias relatadas, toma participacin radial el comandante de la aeronave de Suthern Winds (vuelo 1508), esto es, el seor Marcelo Patricio Porchetto, quien anoticia a la mquina rea en emergencia que dispona, aparte de los otros lugares alternativos, del aeropuerto de La Rioja, dotado del ILS en radial 312, a 177 millas nuticas. Ello as, la Torre de Control del aeropuerto de Crdoba propone como otra alternativa Catamarca; empero, el responsable de la mquina de AVIANCA acatando una serie de directivas que le fue impartiendo el cte. Porcetto desde su propia aeronave en vuelo- se dirigi a La Rioja, tras sortear en funcin de los avisos del accionante el riesgo de estrellarse con las altas sierras de la zona. En definitiva, como est admitido por el comandante Montoya Builes, su Boeing 767 pudo sortear la situacin de emergencia que pona en peligro a la aeronave y a sus 120 pasajeros y aterrizar con mnimo combustible- en el aeropuerto de La Rioja; combustible que apenas alcanzaba para un tiempo harto breve.

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Sobre la base de esos antecedentes (que se completan con ms detalles, que expondr luego), el comandante Porchetto considerando que en la situacin descripta se haba configurado un socorro aeronutico (ms precisamente: asistencia)-, puesto que las instrucciones y directivas suministrada a la aeronave en grave peligro de perderse, de modo voluntario y con resultado til, promovi la demanda de autos contra Aerovas Nacionales de Colombia S.A. (AVIANCA) y Wilmington Trust Company Trustee y/o quien resultara el propietario, exportador o asegurador de la nave en vuelo 087 del 16.8.97, por cobro del salario de asistencia y salvamento. Se destaca en la demanda que el seor Porchetto comandante de una aeronave de Southern Winds-, en la situacin de emergencia antes descripta, instruy al piloto extranjero para que incrementara la altura de su vuelo para evitar el choque con otras montaas y le aconsej dirigirse al aeropuerto de La Rioja, proporcionndole informacin que le fue de suma utilidad a la nave en emergencia (conf. fs.5/6, 12, 86/92, 98 y 112). A fs. 185/201 y 283/289 contestaron la demanda Aerovas Nacionales de Colombia S.A. (AVIANCA) y Wilmington Trust Company, respectivamente, solicitando su rechazo. Acepta, en lneas generales, que los hechos se desenvolvieron de la forma indicada a fs. 190/191, pero asigna a stos el carcter de un socorro espontneo, limitado en el aeropuerto de Crdoba a la indicacin de la conveniencia de dirigirse a La Rioja; ello, en razn de sus aptitudes operativas en cuanto a la pista y a la disponibilidad de un procedimiento de precisin ILS. Y entre otras razones, manifiestan que en el caso- no existieron perjuicios indemnizables, ni gastos directos por causa de la prestacin de la argida existencia de asistencia por parte del explotador de la aeronave. II.- El seor Juez, en el pronunciamiento de fs. 813/825, efectu una precisa sntesis de los hechos relevantes de la causa, tomada de la versin que proporcion AVIANCA en la contestacin a la demanda y que tuvo origen en el informe de fs. 136/140, por lo que a dicha resea me remito en homenaje a la brevedad. Tras ello, el Magistrado remarc que tales hechos no se encontraban controvertidos, destacando fundamentalmente el informe del comandante de la aeronave de la demandada (fs. 136/140) y aceptando que el socorro prestado al avin por el comandante Porchetto comport una ayuda que permiti resolver adecuadamente la emergencia en que se haba declarado la mquina. A efectos de tener por configurados los hechos y la eficacia de la ayuda prestada que permiti resolver la alternativa Crdoba- seal el a quo, como elementos de juicio sustanciales diversos elementos incorporados al proceso (Conf.. fs. 46/73, 127/181, 206/281, 470/480, 511/512, 524/525), especialmente la peritacin producida a fs. 647/684 por un tcnico en pilotaje de aeronaves, la que pone de relieve el errneo informe dado por la Torre de Control del aeropuerto de Crdoba en orden a la altura del vuelo para buscar otro lugar alternativo de aterrizaje que hubiera significado un verdadero desastre- y la realidad de esos datos pudieron ser superados gracias a la informacin que suministr el comandante de la aeronave de Southern Winds, apropiados en orden a la ruta de vuelo, a su altura y a la adecuacin de la alternativa sugerida (La Rioja, dotado su aeropuerto de ILS, y con pista para aterrizaje de una mquina de gran porte como el Boeing) considerando, en particular, que el avin en emergencia dispona de combustible escaso e insuficiente para alcanzar otras alternativas de descenso. En concreto, meritando la valoracin de las circunstancias realizadas por el perito en pilotaje de aeronaves y sus apreciaciones, juzg prudente el doctor Wathelet atenerse a sus conclusiones, sobre todo teniendo en cuenta que la impugnacin de la demandada no versaba sobre los temas de su incumbencia sino sobre cuestiones ajenas y conjeturales, por lo que acept el valor convictivo de la experticia en tanto aport abundante fundamento tcnico (arts. 386 y 477 CPCC). Por ello, en funcin de lo expuesto y de los propios reconocimientos de las partes, el seor Magistrado de la instancia anterior juzg no dudoso que el caso encuadraba sin esfuerzo en la figura de la asistencia; ello, puesto que comprendi operaciones destinadas a evitar un riesgo inminente que amenazaba a la aeronave y su pasajeros, y al pedido de socorro acudi el comandante Porchetto a prestarle el necesario auxilio que permiti superar el peligro y lograr un resultado plenamente satisfactorio. De all que concluyera el a quo: parece justo el reconocimiento de quien presta un socorro a ser indemnizado (ver fs. 819). A lo que se aadi en la sentencia en recurso que no slo haba un derecho a resarcimiento, sino ms precisamente se trata de recompensar a quienes han actuado eficazmente y han evitado la

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prdida de bienes comprometidos en el accidente, aunque anotado como hiptesis de derecho positivo- que tal recompensa corresponda en principio al explotador de la aeronave (arts. 176, 179 y 180 Cd. Aer.). A continuacin, valorando el dictamen del doctor Videla Escalada confeccionado a pedido de la parte actora como paso previo a la iniciacin de este juicio, arrib el fallo a la conclusin de que, en las circunstancias que especifican el caso, la retribucin por la asistencia prestada corresponda, por insoslayables razones de justicia, al comandante Porchetto y no al explotador de la mquina- pues fue l quien posibilit la feliz culminacin del vuelo de AVIANCA: Enrigor,obrcomosifueseelexplotadorycumplilaobligacinque incumba,tantoalensucalidaddecomandante,comoalexplotadordelaaeronave (confr. fs. 84/85, cit. por el a quo; nfasis agregado). Sobre sas y otras consideraciones, el sentenciante precis que la aeronave de Southern Winds no sufri el ms mnimo perjuicio econmico, ni experiment gasto adicional alguno a propsito del desempeo de su comandante Porchetto en la emergencia. En cambio, este ltimo de estar a la peritacin psicolgica rendida en autos se vio afectado por stress postraumtico con proyeccin parcialmente invalidante (vase fs. 608/640 y contestacin de fs. 704). En definitiva, en razn del dao psicolgico sufrido por el actor, juzg el Magistrado procedente la demanda tras una exposicin sucinta sobre el dao como presupuesto de la responsabilidad- y fij la indemnizacin debida al comandante Porchetto en la suma de $80.000 con intereses desde la notificacin de la demanda (tasa activa B.N.A.) y con las costas en el orden causado por las peculiaridades del tema jurdico sometido a su decisin. III.- La sentencia fue apelada por ambas partes (fs. 827 y 828). La demandada Aerovias Nacionales de Colombia (AVIANCA) expres agravios a fs. 848/854, en tanto que el accionante hizo lo propio a fs. 855/866 vta., escritos que fueron respondidos en inverso orden- a fs. 868/871 vta. y a fs. 871/883 vta. Resuelto lo atinente a qu juez deba votar esta causa en primer trmino pues los ex jueces que deban hacerlo por riguroso sorteo, doctores Mariani de Vidal y Lezana, tras un tiempo que no me corresponde valorar a m, renunciaron a sus cargos-, el seor letrado de la parte actora pidi reiteradamente que asumiera yo el primer voto. Mas puse bien en claro que no lo hara sin que ello me incumbiera por estricto sorteo, toda vez que lo contrario es manifiestamente antirreglamentario y podra prestarse a suspicacias que, a esta altura de mi vida y con treinta y tres aos a cuestas como juez de cmara, no estoy en modo alguno dispuesto a soportar. De all que, en la oportunidad ms prxima posible, se realiz el pertinente sorteo con riguroso control- y en definitiva por sorteo -y no por eleccin- me correspondi a mi emitir el primer voto; sorteo el aludido que fue practicado el 18 de marzo del ao en curso (confr. fs. 896). El seor letrado doctor Cosentino se ha quejado de que el expediente se haya demorado ms de lo habitual en el fuero. Le consta al seor letrado, que es cliente asiduo de este Tribunal, que siempre se le ha dado respuesta en tiempo oportuno, inclusive durante los ms de cinco aos en que la Sala slo contaba con dos vocales. Y naturalmente comprendo su preocupacin, y en su situacin frente a sus clientes, mas no puedo silenciar como Presidente de la Sala y de la Excma. Cmara- que el Tribunal est al borde del agobio total y que no tengo un minuto libre de vida para dedicarme a otras cosas que no sea la atencin de expedientes. Para su informacin se la debo, por haber sido entre otras cosas, mi profesor de Derecho de la Aeronavegacion-, pongo en su conocimiento que por disposicin de la ley estamos obligados a darle preferencia a los asuntos donde estn en juego problemas que hacen a la salud y a la vida de los litigantes, y en los diez meses que van desde febrero hasta noviembre se han resuelto 180 casos de amparos de salud. Adems, aparte de que la Secretara del Tribunal est abocada unida a su trabajo aluvional- a colaborar con el fuero en lo Contencioso Administrativo Federal para la solucin de casos, en los que hay intereses estrictamente ligados en muchos casos a la atencin de la salud y de situaciones de emergencia insoslayables, esta Sala ha resuelto en los diez meses indicados casi mil sentencias interlocutorias, alrededor de 300 definitivas y 180 resoluciones de recursos por regulaciones de honorarios. No acostumbro a dar esta clase de explicaciones, sean cualesquiera fueran las consecuencias del atraso que me pudiera ser imputable, justificado o no. Vayan stas como excepcin meritando la calidad de los profesionales que intervienen, sin mengua naturalmente de la responsabilidad abstracta y objetiva que me pudiese caber.

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Pasar, seguidamente, a tratar los agravios que las partes proponen. IV.- En el punto II de su memorial, la parte demandada formula una sucinta exposicin en trminos generales- acerca de cules fueron los hechos sucedidos y no cabe darle a ella el alcance de una crtica del fallo apelado, porque en verdad no es ms que una narracin breve y sinttica sin pizca de cuestionamiento concreto y especfico del fallo apelado. Nada cabe aqu agregar (art. 265 CPCC). Relativamente al captulo III de la misma pieza procesal, el representante de los intereses de AVIANCA critica que el seor Juez no haya considerado suficientemente fundadas las impugnaciones que su parte formul al peritaje del experto en vuelos aeronuticos. Y, al respecto, reitera que cuestion algunas apreciaciones del perito Hctor Gerardo Racca (dictamen que obra a fs. 647/684) por ser conjeturales acerca de las consecuencias que podra haber tenido la no eleccin del aeropuerto de La Rioja para el aterrizaje en situacin de emergencia declarada por el comandante del vuelo 087 de AVIANCA. Cabe puntualizar, sobre este aspecto, que no podia exigrsele al perito que dictaminara sobre un trgico accidente con eventuales 120 pasajeros muertos-, porque, precisamente por haberse dirigido a La Rioja, que contaba con ILS y tena una pista apropiada y otras condiciones favorables, es que el accidente pudo ser evitado. Y lo que hace el experto es, simplemente, sealar que dadas las circunstancias particulares en que se encontraba el Boeing 767 (confr, en particular, fs. 666, 668 y 669) las directivas que le imparti el comandante Porchetto al capitn Montoya Builes la emergencia fue susperada con feliz resultado. Por lo dems, conjeturales o no, se trata de apreciaciones de un experto en pilotaje areo y parece entrar, dentro de sus incumbencias tcnicas, ponderar la aptitud de las medidas aconsejadas por el primero y seguidas por el segundo y calcular en qu situacin se hubiera encontrado la aeronave de AVIANCA si no se hubiera atenido a los consejos asistenciales del comandante del avin de Southern Winds, cabiendo aadir que las tales conjeturas tcnicas no han sido confutadas como irrazonables o arbitrarias ni carentes de fundamentacin en los hechos concretos que debi meritar el experto (arts. 386 y 477 del Cdigo Procesal). Si resultan pertinentes las impugnaciones referidas a la situacin psicolgica en que pudo haberse encontrado el comandante Porchetto, al asumir en cierto sentido una relevante responsabilidad moral, mas este aspecto no es un factor que pueda ser predecido en forma genrica, sino depende de las circunstancias anmicas y la fortaleza de espritu de cada persona. En todo caso, se trata de un aspecto ms propio de un especialista en psicologa, lo cual en definitiva- no vara la concurrencia o no de la figura jurdica de la asistencia aeronutica. Y considerando las reflexiones tcnicas del perito especialista en pilotaje de aviones, la entidad de su dictamen y su fundamentacin, y la concordancia de sta con un conjunto de elementos probatorios reunidos en la causa (en particular, el informe del propio comandante del Boeing 767 a su empresa (confr. fs. 136/140), resulta claro que las escuetas impugnaciones que al peritaje formula o reitera la demandada en su presentacin en alzada (fs. 848/854) carecen de entidad para restarle el valor suasorio que le es propio (arts. 386 y 477 CPCC). No encuentro ocioso transcribir una frase del comandante de la aeronave de AVIANCA, que tomo del referido informe: con lo que me quedaba de combustible inmediatamente proced a LA RIOJA gracias a toda la informacin suministrada por este Piloto de nombre MARCELO PORCHETTO, ya que nosotros no contamos con esta informacin en el Manual de Rutas ni en el FMC (ver fs. 139). En tales condiciones, toda vez que seguidamente la demandada recurrente no cuestiona que haya mediado, en concreto, una asistencia aeronutica, cabe tener por configurado este instituto; ello as, porque la crtica posterior de AVIANCA est enderezada a sostener que el nico titular de un salario de asistencia y salvamento en el derecho aeronutico es el explotador de la aeronave, no hallndose previsto que participe de l a diferencia de lo que sucede en el derecho de la navegacin por agua- el capitn y la tripulacin (solucin que propone la Comisin Reformadora del Cdigo de la materia atendiendo, segn sus criterios particulares, a las diferencias que existieran desde el punto de vista de los hechos e intereses en juego entre las figuras mencionadas en el derecho de la navegacin por aire y el de la navegacin por agua). Critica AVIANCA, que el juez se aparta de la normativa prevista en los arts. 176/179 y 180 Cd. Aer.) y que le reconociera al comandante de la aeronave asistente el derecho a una retribucin por asistencia sobre la base de razones de equidad y justicia;

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razones que el representante de la accionada considera ajenas al rgimen del derecho positivo (ver fs. 850 vta.). Aade en sus objeciones al fallo de fs. 813/825 que la posicin del doctor Federico VIDELA ESCALADA puesta de manifiesto en el dictamen que formul en autos, antes del proceso, para la parte actora-, conforme con la cual en determinados supuestos la retribucin por asistencia corresponde al comandante y la tripulacin de la aeronave y no a su explotador, resulta descartable respetuosamente- considerando que en su obra Derecho Aeronutico, t 4-A, pgs. 102/103, ensea que en el mbito del derecho de la navegacin por aire, a diferencia de lo que ocurre en el derecho martimo, la titularidad del derecho a indemnizacin y retribucin corresponde al explotador de la aeronave En suma, la vencida expresa una sntesis de su queja en los trminos siguientes: a la luz de lo expuesto, normas legales citadas, principios de orden constitucional. Y jurisprudencia imperante, se considera que el otorgamiento de una retribucin al Comandante Porchetto, conmotivodelaasistenciaprestadaalaaeronavedeAvianca constituye un categrico apartamiento del derecho positivo, ya que el Cdigo Aeronutico slo le otorga este derecho al explotador (confr. fs. 852, punto IV, prrafo final). Desde esa perspectiva, considerando que incurre en delito de derecho penal el que no cumpliese con las obligaciones prescriptas en el art. 176 C. Aer. (prestaciones de socorro segn las figuras jurdicas de la asistencia y el salvamenteo), estim el representante de la compaa que la circunstancia de que el comandante Porchetto, segn la peritacin psicolgica de fs. 608/621 (y dictamen de la consultora tcnica en la misma materia, lic Sonia Elizabeth Bordn, fs. 642/645), experimentara algn dao en esa esfera de la personalidad no resulta indemnizable en tanto deriva del cumplimiento de un deber legal y no de un acto o hecho imputable a AVIANCA. A todo evento, controvierte que se haya reconocido al accionante una indemnizacin de $ 80.000 que en su criterio- constituyen el resarcimiento de un dao moral, es decir, de naturaleza extrapatrimonial. V.- El actor Marcelo Patricio Porchetto no est, tampoco, satisfecho con el resultado al que arrib el a quo. En efecto, tras efectuar una resea de los antecedentes de la causa que insume las seis primeras carillas del memorial de fs. 855/866 vta., critica primeramente que el Magistrado desconociera el derecho del comandante a una retribucin por asistencia o salvamento aeronuticos, pues la concurrencia de dichos institutos jurdicos es independiente del agente que provee el servicio como del medio empleado en su produccin; esto as, en tanto el art. 184 C. Aer. dispone que sern aplicables a la bsqueda, asistencia y salvamento de aeronaves las normas del Tt. VIII cuando dichos socorros sean realizados por medios terrestres o martimos (norma introducida por la Comisin Reformadora, Exposicin de Motivos, y que es equivalente al art. 384 de la ley de la Navegacin). Consecuentemente, lo que define la asistencia no es la persona del sujeto activo sino la del bien pasivo (aeronave, pasajeros, carga, tripulacin), encontrndose en situacin legtima de reclamar el pertinente salario o recompensa las personas fsicas que hubieran participado en la operacin (cita, al respecto, una serie de antecedentes que apoyaran su tesis ver fs. 858 vta./859). En este sentido, recuerda el apelante la tesis que prevalece en el derecho de la navegacin por agua tanto en nuestro pais como en el extranjero (confr. fs. 858 vta./859) y precisa que, en la especie, la asistencia prestada fue de carcter intelectual, toda vez que el socorrista no utiliz instrumental de la aeronave en el servicio sino solamente su propio intelecto: la ayuda consistio en informacin y asesoramiento al comandante de la aeronave auxiliada que le permiti conjuntar una seria situacin de peligro (vid. Fs. 859 vta., primer prrafo). Con base en esos, y otros desarrollos efectuados en el mismo orden de ideas, el actor critica el fallo en cuanto, a la postre, le neg salario de asistencia (por juzgar que el Cd. Aeronutico lo discierne tan slo al explotador de la aeronave), prescindiendo as de una hermenutica razonable de los art. 2, 179, 180 y 184 del citado cdigo. El segundo agravio se refiere a que el juez cambi, en el fallo, el objeto de la demanda, puesto que concedi una indemnizacin por daos sufridos por el comandante Porchetto (trastornos de orden psicolgicos) que no fueron reclamados en la demanda (art. 330 CPCC) y no estableci el salario por la asistencia aeronutica prestada y coronada por el xito. A su vez, como tercer agravio expone que el a quo no respet el acuerdo de las partes (audiencia del art. 360 CPCC) en el sentido de que se fijen, por ahora, solo las bases para la posterior liquidacin del crdito (si la hubiere). Tacha, adems, de autocontradictoria a la sentencia (cuarto agravio), porque pese a reconocer que medi asistencia por parte de Porchetto le

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niega su salario de recompensa y slo le concede una indemnizacin de daos por el stress postraumtico que lo aquejara desde la fecha del suceso (16.08.97), es decir, en otros trminos, no le otorga al actor el salario de asistencia (objeto de la pretensin) sino una suma en resarcimiento de daos derivados del hecho (naturaleza jurdica ajena al caso). Solicita, en consecuencia, que de ser aceptado que medi asistencia aeronutica, se fije la base a seguir en la etapa de ejecucin como fue acordado en el acta de fs. 501 ponderando el valor de la aeronave socorrida; valor respecto del cual la suma de $ 80.000 es notoriamente desproporcionado en perjuicio del demandante. En orden a dicho salario de asistencia trae a colacin el leadingcase Ballester de la Corte Suprema (E.D. 114.435), en el que se estableci una recompensa en funcin de los parmetros de la jurisprudencia internacional en materia martima, que se hallan inspirados conforme con diversas convenciones multinacionales- en alentar esas conductas de socorro.: la normativa internacional que regula el instituto responde a consideraciones de orden pblico y al propsito de alentar a los salvadores a encarar pronta y eficazmente las tareas tendientes a evitar o disminuir las consecuencias del siniestro (confr. Geoffrey BRICE, The Maritime Law of Salvage", Londres 1983, pg 40; conc. RIPERT DU PONTAVICE, Droit Maritime, 12 ed. Dalloz, Paris 1997, pg. 458). Sexto agravio: el juez fij el comienzo de los intereses en la fecha de notificacin de la demanda, pero la contraparte qued constituida en mora con la interpelacin por carta documento del 17.06.99 (fs. 31/33). Y como sptimo y ltimo agravio, el recurrente critica mediante un desarrollo relativamente extenso- la decisin del juzgador de imponer las costas por su orden no obstante que no concurre mayor dificultad tcnica habida cuenta que el art. 184 del Cdigo Aeronutico hace extensiva la aplicacin del instituto a los socorros realizados por medios terrestres o martimos (habiendo) destacado que esta clase de asistencia, denominada por la doctrina como intelectual por consistir en consejos y asesoramiento al capitn no es en manera alguna novedosa y se encuentra lgicamente comprendida en las previsiones del referido art. 184 del CA (ver fs. 864 vta.). Y la informacin trasmitida por Porchetto al capitn colombiano, agrega el apelante, no le fue provista por Southern Winds, sino que fue adquirida mediante sus estudios y capacitacin: De tal manera, ha intervenido como una suerte de `prctico o `consejero de ruta (v. fs. 865 vta., primer prr.). VI.- En el responde a los planteamientos del actor, Aerovas Nacionales de Colombia (AVIANCA) cuestiona la hermenutica jurdica propuesta, afirmando que el art. 184 C. Aer. contempla las tareas accesorias que pueden prestar medios terrestres o martimos (traslaciones) pero, de ningn modo deroga o modifica los trminos del art. 179 del mismo Cdigo, que limita a los explotadores de aeronaves como los legitimados para reclamar una compensacin de los gastos y daos emergentes producidos como consecuencia directa de la asistencia o bsqueda producida (fs. 868 vta.); ello as, sin que se puedan trasladar por va de extensin analgica los principios y soluciones del derecho martimo, pues las regulaciones de ambas materias responden a normativas diferentes en funcin de realidades tambin diferentes. A lo que aade que no medi en la especie, colaboracin de medios terrestres o martimos y, por tanto, el art. 184 C.Aer. invocado por la contraparte resultara desafortunada y, desde otro enfoque, que la postergacin de un monto en funcin del valor de la aeronave segn al acta del art. 160 CPCC- slo se bas en la necesidad de aminorar las costas del proceso y no en la admisin de esa metodologa de fijacin de la condena en un porcentaje de aquel valor, extremo que su parte cuestion desde un primer momento. Relativamente al monto de la condena, tras coincidir con Porchetto acerca de que el fallo es autocontradictorio, anota que el mencionado pretende cifras astronmicas ya que en cumplimiento de las obligaciones legales en materia de socorro aeronutico el comandante Porchetto sostuvo una rpida conversacin con el comandante de la aeronave de Avianca, indic cuales eran las condiciones meteorolgicas del tiempo, y aport elementos a fin de sealar la conveniencia de aterrizar en el Aeropuerto de La Rioja, el que dispone de condiciones aptas para el aterrizaje de una aeronave Boeing 767; es as que el 10% pretendido por ese servicio alcanzara nada menos que la cantidad de u$s 3.500.000 por el cumplimiento de una obligacin legal y de solidaridad social de asistencia de una aeronave a otra cuando ambas se encontraban en vuelo (confr. fs. 870 vta.). Concluye la demandada afirmando que, a los efectos de la distribucin de las costas, la decisin del a quo es ajustada a derecho por tratarse de una cuestin verdaderamente novedosa que no ha sido materia de pronunciamiento dentro del Tribunal, lo que se pone

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fcilmente de manifiesto teniendo en cuenta que toda la doctrina judicial acompaada por la actora, pertenece al mbito martimo, y no corresponde a la actividad aeronutica (vid. Fs. 871 vta de la rplica de fs. 868/871 vta.) VII.- En la contestacin de agravios de fs. 873/883 vta., el actor controvierte la desvalorizacin del socorro aeronutico prestado aludido a una serie de antecedentes que demostraran su trascendencia (fs. 873/874 vta.) y a la idoneidad y eficacia probatoria de la peritacin tcnica en pilotaje de fs. 647/684). A continuacin, el accionante ordena segn su criterio- los que serian los agravios sustanciales de la demandada: a) el otorgamiento de un salario de asistencia al comandante Porchetto, apartndose del Cd. Aer. que slo concede ese derecho al explotador de la aeronave; b) habrsele impuesto resarcir el dao moral del actor, originado en el acto de la asistencia; c)la fijacin de un monto elevado de condena. De esos temas va a ocuparse el escrito de contestacin de agravios, dedicndole al primero las consideraciones que expone a fs. 876 vta./880 y que se relacionan con el derecho del capitn y el dictamen jurdico del doctor F. Videla Escalada que obra a fs. 74/84 (donde examina el principio general y la solucin especfica para el caso). Seguidamente trata el interesado el agravio segundo, donde insiste en que el auxilio prestado al comandante Montoya Builes fue de suma importancia en cuanto le evito un real peligro y la asistencia brindada result eficaz; asistencia que no tuvo el carcter de ser meramente espontneo sino la respuesta apropiada a un pedido de socorro del asistido, esto es, fruto de un acuerdo de voluntades expreso para la prestacin del auxilio peticionado (confr. fs. 880/881 vta., ltimo prrafo de la postrera foja). Finaliza el escrito de rplica haciendo hincapi en la insuficiencia total del monto acordado en el fallo ($ 80.000) meritando que la asistencia prestada salv la aeronave colombiana y la segura muerte de su tripulacin y 108 pasajeros, evitando AVIANCA enfrentar reclamaciones altsimas por su responsabilidad civil. E invirtiendo el orden expositivo lgico, la actuacin de fs. 873/883 vta. concluye acusando la desercin del recurso de la demandada por cuanto se limit a manifestar su disconformidad con lo decidido, sin rebatir eficazmente las motivaciones esenciales del pronunciamiento apelado se sustentaron los agravios (en) una reproduccin de los que obran en el escrito de contestacin de demanda y en el alegato de la contraparte, lo que no alcanza para configurar una crtica concreta y razonada como lo exige el art. 265 CPCC (confr. fs. 881 vta., cap. IV CONCLUSIN). VIII.- Como podr advertirse he efectuado una resea bastante amplia de los trminos constitutivos de la litis (demanda de fs. 5/6, 12, 86/92, 98 y 112 y de su respectivo responde de fs. 185/201 con la complementacin de la codemandada a fs. 283/289), del alcance y fundamentos de lo decidido por el seor Magistrado de primera instancia (fallo de fs. 813/825) y del debate subsistente en alzada mediante las sendas expresiones de agravios (fs. 848/854 fs. 855/866vta., demandada y actor respectivamente) y sus pertinentes rplicas (fs. 868/871 vta, AVIANCA y fs. 873/883 vta, el seor Porchetto). Cada una de las litigantes reitera en esta instancia los mismos planteamientos que conformaron la relacin procesal y que pueden ser sintetizados, sin perjuicio de argumentaciones secundarias o coadyuvantes, comenzando por la precisin de los hechos y siguiendo por la determinacin del derecho aplicable, persistiendo, para el supuesto de acogimiento de la demanda, lo atinente al monto del salario de asistencia, al hito inicial de los intereses y al rgimen de las costas. IX.- Aunque he examinado y reflexionado sobre todas las probanzas de autos y argumentaciones desarrolladas por ambas partes, no he de exponer en este voto por ser innecesario- todas y cada una de las conclusiones que merecen pruebas y argumentos, sino que me limitar a explicar los aspectos que juzgo conducentes para la justa composicin del diferendo. Me atengo as a la directiva del art. 386, segunda parte, CPCC y a la jurisprudencia de la Corte Suprema que ha admitido como vlida y razonable, y por eso mismo compatible con los derechos y garantas constitucionales, dicha metodologa de fundamentacin de las sentencias judiciales (confr. Fallos: 265: 301; 278: 273; 287: 230; 294: 466, entre otros). Por otro lado, se ha visto que la actora acus la desercin del recurso de su contraria (confr. fs. 883 vta.), en tanto se habra ceido sta a formular su disconformidad con lo resuelto, pero sin rebatir eficazmente las motivaciones esenciales del pronunciamiento apelado, esto es, la fundamentacin del recurso ensayada por la contraria no refuta adecuadamente las conclusiones de hecho y de derecho que motivan el pronunciamiento impugnado (confr. fs. 883 vta., Cap. IV). El Tribunal observa, desde antiguo, un criterio de generosa amplitud para juzgar la

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suficiencia de una expresin de agravios, por estimar que es el que mejor armoniza con las garantas constitucionales (confr. causas: 5003 del 5.4.77; 5539 del 12.8.79; 6221 del 9.2.78; 5905 del 27.5.88, etc.). Mas tambin he remarcado que esa amplitud no puede ser llevada a un extremo que, en los hechos, signifique prescindir o derogar la norma del art. 265 del Cdigo Procesal en cuanto establece expresamente por mandato del legislador que, al expresar agravios, la recurrente debe exponer una crtica concreta y razonada de los puntos que estime equivocados y confutar las argumentaciones en que el a quo se basa para arribar a la conclusin de su sentencia (vid. causa no. 1437/99 del 7.4.2000 y sus citas, entre muchos otros). En la especie, conforme lo adelantado en el punto IV de este voto, la demandada no ha desarrollado apropiadamente argumentos tcnicos idneos y suficientes para apartar las conclusiones del peritaje en pilotaje de vuelos, que obra a fs. 647/684 que el Magistrado hizo suyas-, de acuerdo con cuya experticia la actuacin del comandante Porchetto en la situacin sub examen alcanz a configurar un socorro aeronutico en grado de asistencia. Por ello, se impone en este aspecto del litigio, tener por desierto el recurso de la demandada y por decidido definitivamente el tema (art. 266 CPCC). Desde un enfoque diverso, convergente en buena medida hacia esa conclusin, no es ocioso sealar que en la contestacin a la demanda (fs. 185/201) AVIANCA acept dos aspectos centrales: 1) que su aeronave en vuelo 087 se declar en estado de emergencia aeronutica al sobrevolar el aeropuerto de Crdoba, al que no pudo a la postre abordar para el aterrizaje por cuanto se hallaba debajo mnimos y se le haba descompuesto el ILS; y 2) que por la intervencin del comandante Porchetto el Boeing 767, que se encontraba al lmite en materia de combustible, opt por un aeropuerto del alternativa (La Rioja, con ancha y larga pista para aviones pesados y munido de los elementos tcnicos aptos para la maniobra, entre ellos el referido ILS) que nadie le haba sugerido antes (Ezeiza deriv a Crdoba; Crdoba quiso derivar a Rosario tambin bajo mnimos-; Montoya haba pensado en la alternativa Mendoza; la aeronave de CATA indic Catamarca; y entonces el aqu accionante proporcion las razones para que se prescindiera de todos esos destinos y se eligiera LA RIOJA, dando las causas de su preferencia, ruta, clima y otros detalles que fueron convincentes y que permitieron que la emergencia aeronutica culminara con pleno xito; ello as, cuando a la aeronave de AVIANCA le quedaba combustible para unos pocos minutos y el peligro de un siniestro era real y concreto. Como broche de oro para la cuestin de si Porchetto fue til o si Porchetto slo dijo vayan a La Rioja y nada ms, si medi o no asistencia, el Boeing se encontraba en situacin de serio riesgo, lo mejor es or al comandante Montoya Builes en el reportaje que le efectu el peridico Internacional (ejemplar del 29.8.97, fs. 60), en Bogot, Colombia. Transcribir algunos prrafos que me parecen ilustrativos y que dicen mucho ms de lo que pueden elucubrar conjeturas y supuestos. Lese en el recuadro bajo el ttulo Senosaparecila virgen lo siguiente: Llegu a temer por la seguridad del avin y por la vida de los pasajeros, confes ayer el capitn Jorte Mario Montoya Builes, piloto del Boeing 767 de Avianca que el 16 de agosto estuvo a punto de sufrir un accidente en Argentina si no hubiera sido por la ayuda que le prest el piloto Aerolneas Argentinas (el error es claro y no altera nada: el avin era de Southern Winds), Marcelo Porchetto. All dice el comandante Montoya Builes que ciertamente no era un improvisado y que, en tanto capitn de un avin del porte del que conduca, obviamente estaba habilitado para distinguir entre una simple peripecia y una situacin de peligro o grave riesgo): Cundo y como intervine Marcelo Porchetto? Respuesta: Intervino en el mismo momento en que nos declaramos en estado de emergencia y pedimos asistencia a la torre de control de Crdoba. El estaba volando en la misma frecuencia y al or nuestro llamado nos empez a dar informacin. Lo primero que nos dijo fue cul era el aeropuerto que estaba ms cerca. Y a partir de all nos acompa permanentemente hasta que aterrizamos, hecho que nos tranquiliz muchsimo. Continua Montoya Builes: Suayudafuetrascendental pues el aeropuerto de Rioja no es muy conocido y adems las aerolneas no lo tienen contemplado como aeropuerto alterno. Pregunta: Considera que este hombre le salv la vida a usted y a sus pasajeros? Responde el Cte. Montoya: Snossalvlavida.Fuecomosisenoshubieraaparecido lavirgen (y siguen las declaraciones; confr. fs. 60, con nfasis agregado).

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He ah una realidad que tiene alto valor por el origen de quien proviene y por el intrnseco contenido de lo declarado. Volviendo un poco atrs, anoto que retaceado o no, el reconocimiento de la contestacin a la demanda (conociendo el pensamiento del comandante Montoya Builes, su informe y las otras constancias aeronuticas) no carece de significacin jurdica. En este orden de cosas, encuentro bueno repetir algunos conceptos que expuse hace unos aos largos en el fallo plenario de la entonces Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contenciosoadministrativo; conceptos que recibieron la adhesin unnime de todos los vocales que en aquella poca integraban el Tribunal. Me refiero al fallo dictado en la causa n 5213 Insignia Ca. Arg. Seg. Grales. S.A. c/ Martn, Manuel y otros , del 15 de febrero de 1978. Manifest en el voto que, como destac CARAVANTES, con base en las sabias instituciones espaolas y en la tradicin romanista que las nutre, la llamada litis-contestacin (concepto que hoy es reemplazado habitualmente por el de la relacin procesal) constituye el fundamento y principio del juicio, esto es, la columna del proceso y base y piedra angular del juicio (confr. Tratado Histrico Crtico Filosfico de los Procedimientos Judiciales en la Materia Civil, segn la Nueva Ley de Enjuiciamiento, imprenta de Gaspar y Roig Editores, Madrid 1856, t. II pg. 109). Dicha litis-contestatio o relacin procesal, con prescindencia de situaciones especiales, se integra con los actos fundamentales de la demanda y la contestacin, y en tanto el primero de ellos determina la persona llamada a la causa en calidad de demandado, la naturaleza de la pretensin puesta en movimientos y los hechos en que sta se funda (actual art. 310 CPCC), el segundo delimita el thema decidendum y concreta los hechos sobre los que deber versar la prueba (art. 356 Cd. cit.), quedando de modo precisada la esfera en que habr de moverse la sentencia (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 CPCC, consagratorios del principio de congruencia). El aspecto central de la contestacin a la demanda es que marca cules son los hechoscontrovertidos y cules las defensas obstculo al progreso de la pretensin de la contraparte y, como consecuencia, establece los aspectos que deben ser materia de prueba y las cuestiones que el juez deber considerar en su sentencia. La doctrina procesal respalda esa incidencia que en el pleito tiene el responde (confr. H. ALSINA, Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Bs. As. 1961, 2. ed., t. III pgs. 173/174; R. REIMUNDIN, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentarios y Concordancias, Bs. As. 1970, pg. 615; A.M. MORELLO .M.A. PASSI LANZA G.L. SOSA Y R. BERIZONCE, Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y de la Nacin. Comentados y Anotados, La Plata 1972, t. IV pgs. 429y ss.; J. CUADRADO, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Bs. As. 1970, 2. ed., pg. 414; R. Fernndez, Cdigo de Procedimiento Civil Comentado, Bs. As. 1955, pgs. 182/3; L.E. PALACIO, Manual de Derecho Procesal Civil, Bs. As., 1. ed., pg. 381; C. COLOMBO, III pg. 292; S.C. FASSI, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentado, Anotado y Concordado, Bs. As. 1971, t. I, pg. 458, etc.). En suma, los efectos de la contestacin a la demanda consisten, bsicamente, en fijar en forma definitiva el objeto litigioso, el marco en el que girar la prueba y/o el debate, y las cuestiones que el juez deber resolver en su fallo (confr. E.M. FALCON, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Anotado, Concordado y Comentado, Bs. As. 1989, t. III pg. 86). Conforme con la materia que informa el responde de AVIANCA es dable admitir que, aunque le asigna otro alcance y discute la legitimacin activa del demandante, el socorro aeronutico prestado qued reconocido. Y en cuanto a su alcance y a su configuracin jurdica como asistencia, los trminos de la decisin de primera instancia deben ser considerados firmes por la falta de cumplimiento de los recaudos de fundamentacin que prev el art. 265 CPCC. De all que cuando me refiera a los hechos, que habr de valorarlos para resolver algunos otros temas que estn nsitos en la causa, ser no con el objeto de poner en tela de juicio que medi asistencia aeronutica. De tener por cierto que ella existi partirn los anlisis que siguen. Slo agrego, por abundar y a todo evento, que la conversacin radial sostenida entre la torre de control de Crdoba y la entrada en ellos de los aviones de CATA y de SOUTHERN WINDS es indiscutible y que la peritacin tcnica en pilotaje de vuelos

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incorporada a fs. 647/684 da cuenta, con fundamentacin especfica en una materia que es normalmente ajena al conocimiento de los jueces y que luce como razonable por su concordancia con otros elementos de prueba, dequelaparticipacindelcomandantePorchetto fue decisivaparaneutralizarelpeligrodelBoeing767deAviancaydirigirlohaciaunfinal exitoso. En otras palabras, dicha experticia es seria y convincente (arts. 386 y 477 CPCC) y tiene arraigo suasorio en la conjuncin y valoracin que realiz de otras constancias de la causa, como ser las cintas magnetofnicas que registran las comunicaciones del 16.8.97 sobre el aeropuerto de Crdoba (confr. fs. 62/73; cintas que fueron suministradas por la Fuerza Area Argentina); el informe del comandante Montoya Builes al capitn Valenzuela (ver fs. 46/50, pg. 4), cuya autenticidad fue admitida en el responde; el informe emanado de la Divisin Seguridad Area de Avianca (ver fs. 471/479, en esp. fs. 477); y, adems, la coincidencia sustancial con el dictamen informativo presentado por el consultor tcnico de la actora, seor Alejandro Burello (v. fs. 686/694) y las declaraciones del comandante Montoya al peridico El tiempo Internacional, de Bogot, que tiene una aceptacin expresa de lo trascendente que result la intervencin del actor Porchetto, elemento de conviccin por cierto indudable. Todo ese plexo de probanzas y antecedentes, digo por mayor abundamiento, bastan y sobran para tener por cierta la existencia del socorro areo prestado y su calificacin jurdica como asistencia aeronutica. El experto Racca cumpli bien su cometido y no son argumentos que puedan serle opuestos a su fuerza convictiva los que emanan de una prctica de la ucrona, esto es, de la hipottica situacin que se habra producido si no hubieran concurrido determinados hechos y circunstancias. No se trata de intentar ejercicios de imaginacin acerca de qu hubiera o no hubiera sucedido si no pasaba o si pasaba tal cosa, porque conjeturas se pueden tejer muchas. Lo que cuenta son los hechos, la realidad, y los hechos y la realidad demuestran por el cmulo probatorio aportado- que el seor Porchetto en el vuelo de Southern Winds 1508 del mes de agosto de 1957, suministr informaciones y directivas sobre el inservible en ese momento aeropuerto de Crdoba- a la aeronave Boeing 767 de Avianca decretada en emergencia en su vuelo 087. Y que gracias a esas instrucciones y directivas, sobre la existencia de un aeropuesto que no haba sido siquiera pensado pro el comandante Montoya Builes (puesto que no figuraba en las hojas de ruta usuales), el avin colombiano tuvo un feliz aterrizaje sin experimentar el ms mnimo dao en los pasajeros, tripulacin, instrumental o en la aeronave. Vista la conclusin alcanzada, es pertinente ahora entrar en la calificacin jurdica del legitimado activo reclamar el salario de asistencia, problema nuclear tambin de este proceso: el actor, como comandante que dio todas las instrucciones para superar la emergencia aeronutica por sus conocimientos tcnicos y experiancia-, reclama el salario para s; la demandada, que neg tal asistencia, dice que en todo caso le correspondera exclusivamente al explotador de la aeronave, segn la normativa del art. 179 del Cdigo Aeronutico. Mi posicin no es coincidente con la de ninguna de las partes y pasar a fundarla despus de anotar lo que va en el punto siguiente. X.- La parte actora reclam, concreta y especficamente, el cobro del salario de asistencia aeronutica por los hechos que han quedado descriptos precedentemente. Dijo tambin, y trat de probarlo mediante un peritaje psicolgico realizado cuatro aos y medio desde el aludido episodio, que ste le haba causado trastornos en esa esfera de la personalidad (confr. dictamen de la licenciada Silvina Mara Cursaro, fs. 622/640 vta.), mas este argido dao no fue objeto de una reclamacin resarcitoria sino que form parte de los antecedentes ponderables para la fijacin del indicado salario. Esto es claro, y ambas partes estn de acuerdo en que tales fueron los trminos de la relacin procesal: asistencia y reclamo del salario por una parte, y negacin de la asistencia, o a todo evento falta de legitimacin activa del demandante por no ser el explotador de la asistidora, por la otra. Y tanto el seor Porchetto como Avianca critican que el Juez se apartara de los referidos trminos de la relacin procesal y, en vez de pronunciarse sobre el salario (despus de reconocer la realidad de la asistencia), condenara a la compaa de aviacin colombiana a indemnizar al contrario el dao psicolgico (que puede ser dao econmico y dao moral a la vez, o uno de esos dos daos solamente). Habra mediado en la sentencia una transmutacin del objeto de la demanda: de cobro de salario de asistencia a condena por resarcimiento del dao mencionado. Los planteamientos de ambas litigantes llevan la razn. El seor Magistrado troc la pretensin y no conden por el hecho demandado (cuya existencia acept) sino por otro

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(daos) que nunca fue materia de reclamo. No ha existido en el fallo de primera instancia respeto por el principio de congruencia (arts. 34, inc. 4 y 161, inc. 6, del Cdigo Procesal) y ello afecta en ese aspecto- la validez de lo resuelto. Porque es condicin de validez de las sentencias judiciales dar o negar lo pedido y no mutar lo solicitado por un concepto enteramente distinto y que no puede justificarse con el llamado al proloquio iuraurianovit. No autoriza ste a apartarse de una directiva esencial del Cdigo de rito, ligado estrechamente a las garantas constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso, como es la que expresa que es un deber de los jueces Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarqua de las normas vigentes y el principio de congruencia" (art. 34, punto 4, CPCC). Y dicho principio est conceptualizado en el art. 163, inc. 6, del citado Cdigo al establecer que la sentencia definitiva deber contener: La decisin expresa y positiva, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas segn correspondiere por ley .... Lo resuelto, en esta parte de la problemtica, adolece de nulidad y as debe ser declarado. Teniendo en cuenta, empero, que las dos partes coinciden en que el pronunciamiento recurrido adolece de incongruencia y que, al propio tiempo, mantienen todos los planteos formulados en la instancia anterior, es pertinente que esta Sala entre a tratar los aspectos que se hallan pendientes de decisin expresa y positiva pues la posicin de las litigantes en esta instancia encuadra, sin esfuerzo, en la situacin que contempla el art. 278 CPCC.; mxime que no se observan vicios de procedimiento, ni han sido invocados, que puedan afectar derechos y garantas constitucionales (arg. art. 253 CPCC). XI.- En torno al derecho del actor a reclamar salario de asistencia por la asistencia intelectual prestada, fruto de sus conocimientos y experiencias y no del accionar de la aeronave de Southern Winds, la solucin deber ser buscada en las cuatro normas especficas del Cdigo Aeronutico que transcribir por su brevedad y porque clarifican la cuestinsiguientes: a) art.2: Si una cuestin no estuviese prevista en este Cdigo, se resolver por los principios generales del derecho aeronutico y por los usos y costumbres de la actividad area; y si an la solucin fuese dudosa, por las leyes anlogas o por los principios generales del derecho comn, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. TTULOVIII: BSQUEDA,ASISTENCIAYSALVAMENTO b)art.179: Los explotadores de las aeronaves que hayan prestado asistencia a otra, o que hayan colaborado en la bsqueda de que trata el artculo 175, o que hayan salvado a alguna persona, tendrn derecho a ser indemnizados por los gastos y daos emergentes de la operacin o producidos como consecuencia directa de sta. Las indemnizaciones estarn a cargo del explotador de la aeronave socorrida y no podrn exceder, en conjunto, el valor que tena la aeronave antes de producirse el hecho. c)art.180: Los explotadores de las aeronaves que hayan salvado bienes tendrn derecho a una remuneracin que ser pagada teniendo en cuenta los riesgos corridos, los gastos y averas sufridas por el salvador, las dificultades del salvamento, el peligro corrido por el socorrido y el valor de los bienes salvados. La remuneracin, que en ningn caso podr ser superior al valor de los bienes salvados estar a cargo de los propietarios de stos en proporcin al valor de los mismos y el salvador podr reclamarla directamente del explotador de la nave socorrida o a cada uno de los propietarios de los bienes salvados. d)art.184: Las disposiciones del presente ttulo sern de aplicacin en los casos de bsqueda, asistencia y salvamento de aeronaves realizados por medios terrestres o martimos. Con apoyo en el art. 184 y las remisiones del art. 2 C.Aer, el comandante Marcelo Patricio Porchetto sostiene ser el acreedor a la recompensa o remuneracin por la asistencia, en tanto que Avianca apoyndose en el texto literal del art. 179 estima que aquella recompensa o remuneracin no le corresponde a la tripulacin de la aeronave que dio el socorro sino slo al explotador de dicha aeronave. Como ya adelant hace algunos prrafos juzgo que las dos posiciones son extremas que no contemplan una intermedia que tiene apoyo jurdico de sobra y que es la que consagra la solucin ms valiosa desde el punto de vista de una hermenutica normativa en tanto procura hacer resplandecer el objeto del Derecho, que no es otro que la Justicia, la propia cosa justa (ipsareijusta) en la escolstica tomista). Asimismo, segn mi criterio, esa solucin es la que mejor se adecua a la finalidad del salario

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o remuneracin de la asistencia: ser un estmulo cierto para que laspersonas (no se puede estimular a las cosas materiales) estn bien predispuestas a colaborar en los socorros aeronuticos, tal como sucede y por las mismas razones- con las tareas de asistencia y salvataje en el terreno martimo-fluvial. Acerca de este ltimo aspecto, tanto el ordenamiento jurdico positivo nacional e internacional en materia de derecho de la navegacin y del derecho aeronutico procuran por dos caminos diferentes fomentar que los buques o los aviones que estn en cuanto a su conduccin confiados a personas fsicas, dotadas de facultades racionales que las cosas no poseen obviamente- sean proclives y no reticentes a la hora de presentarse una situacin de emergencia en el mar o en el aire (o en tierra si la aeronave debi efectuar un aterrizaje forzado o sufri un accidente que produjo su cada). Una primera va empleada con esos fines est representada por las disposiciones que establecen la obligacin de prestar el socorro (bsqueda, asistencia y salvamento) y que sancionan la inobservancia de ese deber jurdico de tanta importancia en el orden a resguardar vidas humanas y elementos tan valiosos econmicamente como son un buque o una aeronave. La segunda, consiste en dar un incentivo patrimonial al auxiliador, de manera de que por la recompensa legalmente prevista se encuentre bien predispuesto a colaborar en las situaciones de emergencia en medios tan particulares como son los atinentes a los buques y las aeronaves. En el orden precisado, dentro de la primera va en materia de aeronavegacin, el respectivo Cdigo dispone: a) Art. 175: Los explotadores y comandantes de aeronaves estn obligados en la medida de sus posibilidades, a prestar colaboracin en la bsqueda de aeronaves, a requerimiento de la autoridad aeronutica. b)Art.176: El comandante de una aeronave est obligado a prestar los siguientes socorros: 1 Asistencia a otras aeronaves que se encuentren en situacin de peligro; 2 Salvamento de personas que se encuentren a bordo de aeronaves en peligro. y c) art.224: Ser reprimido con prisin de 3 meses a 1 ao el que no cumpliese con las obligaciones prescriptas en el art. 176 de este Cdigo (toda condena mayor de seis meses de prisin ir acompaada de inhabilitacin por un plazo de 1 a 4 aos, a partir del cumplimiento de la pena, para ejercer la funcin aeronutica para la que el reo se encuentre habilitado art. 225 C.Aer.-). En la segunda va (incentivacin econmico- patrimonial y resarcimiento de todos los gastos), qued escrito que los arts. 179 y 180 del Cd. Aer., como tambin su art. 184 relativamente a los socorros por medios terrestres y martimos, disponen, por un lado, el reembolso de todos los gastos que la asistencia le demandara a la aeronave y la indemnizacin de los daos experimentados por causa de ella; y, para el supuesto de salvamento, a su vez, el Cdigo prev a ms resarcimiento de los daos- una remuneracin que ser pagada por el explotador de la nave ya alcanzada por el percance o siniestro que se tradujo en la postergacin o imposibilidad de volar. Ante los textos normativos transcriptos y los fines perseguidos en orden a la incentivacin del socorro aeronutico, cabe preguntarse se impone una exgesis apegada a la letra de la ley? es contrario al ordenamiento jurdico interpretar la ley, por sobre su estructura meramente literal o semntica, conforme con su finalidad? Asiste razn a la demandada en cuanto sostiene que el salario de asistencia slo est previsto para el explotador de la aeronave? O bien la razn est de parte del actor por haber prestado un socorro intelectual, propio, personal, directo y exclusivo? Juzgo que la solucin legal, rectamente interpretada y que conduzca a un resultado que no se desentienda del valor de la justicia, impone un alcance distinto al que las partes han dado en sus respectivas posiciones. Tratar de demostrarlo. XI.- La exgesis de las leyes que hace del apego al prurito semntico el mejor mtodo de interpretacin, en la doctrina ius-filosfica contempornea, es posible el ms desprestigiado, al punto tal que la mxima romanista ubilexnosdistinguit,necnostrusest distinguere (o nec nos distinguere debemus) es considerada un arcasmo jurdico. Pues es claro que la ley se expresa empleando conceptos, palabras, y en infinidad de casos stas son ambiguas y toleran ms de un sentido. A lo que se aade la falta de formacin de los legisladores en la gramtica y en el uso correcto de la lengua. Podra dar mil ejemplos al respecto, pero me referir a uno solo, emanado nada menos de que de un caracterizado

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profesor del Derecho Civil: el doctor Guillermo A. BORDA, En efecto, cuando redact la reforma del Cdigo Civil (valiosa por cierto en muchos campos), al referirse a la interpelacin (o constitucin en mora, impropiamente utilizado aqu en concepto) le atribuy por una nica vez el carcter de elemento interruptivo de la prescripcin en la segunda parte del art. 3986 del Cdigo Civil. Y emple mal la idea y la expres mal, porque en realidad lo que hace la interpelacin es suspender la prescripcin por un ao por una nica vez. Y al ser advertido por las crticas de otros juristas, se debi dictar la ley de fe de erratas 17.940 reemplazando interrupcin por suspensin. Si un maestro de la talla de BORDA puede equivocarse en su especfico metier, hasta qu punto lo harn senadores y diputados que no disponen ni siquiera del ttulo secundario. Entonces, salvo que la norma se exprese con la absoluta claridad y mantenga armona con el resto del ordenamiento jurdico positivo y los grandes principios generales del derecho-, es legtimo atenerse a las palabras de la ley. Pero es mucho ms inteligente y jurdico, desde todo punto de vista, poner el acento en la interpretacin en la finalidad de la ley, porque es por este camino que se puede hacer respetar ms adecuadamente la voluntad del legislador (cumpliendo la finalidad de la norma, aunque se amolden los conceptos). Y aunque se repita una y mil veces que la primera fuente de interpretacin son las palabras de la ley este principio es decididamente un retroceso o un parate en la evolucin del derecho y su hermenutica sana y progresista. Al latinazo citado se le opone, en cientos de casos, el proloquio ubieademest legisratioibieademestlegisdispositio (All donde existe las misma razn de la ley pese a sus palabras ambiguas o imperfectas, agrego- existe la misma aplicacin de esta ley) y, asimismo, el que reza placuitinomnibusrebuspraecipuamessejustitiaeaequitatisque,quam strictiiuris rationen (Codex, 3, 1, 8), esto es, en traduccin ms o menos libre: Ha parecido bien que en todas las cuestiones prevaleciera el criterio de justicia y equidad, sobre el derecho estricto; palabras que consigna el insigne D.VLEZ SARSFIELS en la nota a los arts. 2567/2570 Cd.Civ.: La equidad es la que debe presidir la resolucin de los jueces. Equidad que no consiste en una simple apreciacin bondadosa de la justicia, sino la correccin de la justicia legal por razones estrictamente objetivas cuando la ley por razn de estar concebida en trminos generales- no contempla determinada situacin, que el legislador hubiera resuelto en un modo distinto al de la ley general si la hubiera tenido presente. Trtase, en pocas palabras, de un feliz correctivo de la justicia legal para hacer cumplir el fin de justicia que debe inspirar al legislador: consagrar una solucin justa. Mas no justa en el limbo de los conceptos abstractos relativizados sino la cosa justa concreta, la ipsa reijusta (la misma cosa justa). Porque el derecho, en definitiva, no es algo distinto en el objeto de la justicia. Y es sabido, segn reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que para plasmar una solucin justa en una controversia los principios deben ser aplicados con prudencia y atendiendo a los matices particulares de la realidad en juzgamiento, pues de no proceder el juez de esa manera se puede transformar en el vehculo mismo de la injusticia al marginar de su valoracin racional el fin, causa u objeto de la ley, que es lo ms propiamente jurdico de ella. No puede el juez, o mejor dicho, no debe el juez ensombrecer el resultado justo en un conflicto por excesos rituales o apegos al prurito semntico, segn la expresin que empleaba el maestro doctor Marco Aurelio RISOLA como juez de la Corte Suprema. Porque ha dicho sta, en numerosas oportunidades, que es deber de los jueces hacer prevalecer la justicia y que nada excusa su indiferencia ante ella (confr. Fallos: 293: 401; 295: 157, 316, 961, entre muchos otros). Por otra parte, el concepto de equidad entendido como lo justo del caso o la concrecin real y efectiva de la justicia, no es ajeno a las reglas interpretativas de los contratos (art. 218, inc. 3, del Cd. de Comercio). Y es el mismo artculo 218 que trasciende el mbito del derecho comercial para erigirse en directiva de validez general en materia interpretativa el que en diversas situaciones dispone la prescindencia de las palabras y la puesta de la atencin en otras circunstancias que ms convengan al contrato. En sntesis, conforme con mi criterio, la principal fuente de inspiracin para la correcta hermenutica de la ley es asegurar el resultado de su finalidad, por sobre posibles (y frecuentes) imperfecciones tcnicas de su instrumentacin legal; resultado que ser tanto ms acertado cuanto ms la gua de la interpretacin sea el fruto de la interpretacin misma. La valiosidad del resultado de la interpretacin es indicio de buen camino. De tal manera, la

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hermenutica legal debe procurar inclusive ms all o ms ac de la letra de la ley o de las imperfecciones de la instrumentacin legal- asegurar los fines tenidos en cuenta por el legislador (porque en un rgimen republicano que funciona sanamente y no de un modo enfermizo los legisladores son la expresin de la ciudadana) y asegurar dichos fines en un caso concreto mediante una solucin que respete las exigencias de la justicia en ese preciso y mismo caso concreto (que esto, y no otra cosa, es la equidad: la justicia del caso). No se puede seguir repitiendo, sin someterlos a una meditacin crtica profunda, cliss sobre interpretacin de la ley que no resisten un anlisis serio. As, por ejemplo, repetir que la imprevisin o cualquier otro desaguisado no se presume en el legislador es desconocer la realidad y vivir por los cerro de Ubeda acaso la maraa legislativa y reglamentaria vinculada con el proceso de consolidacin de deudas y con las obligaciones en divisas que fueron pesificadas no es la mejor demostracin de que se improvis y se legisl mal introduciendo un factor de inseguridad jurdica cuyo resultado fueron miles y miles de juicios? Para quien se interesa por el Derecho, y por uno de sus problemas centrales como lo es el de la interpretacin de la ley, la lectura de los principios jurisprudenciales que se repiten en Fallos y Repertorios (y se repiten sin someterlos al tamiz de la sana crtica) revela que muchos de ellos son generalidades intiles, o principios desencarnados de la realidad y por qu no decirlo? simples boutades vestidas con ropaje expresivo monacal, sacramental, hiertico. Mas, vuelvo al tema que interesa directamente despus de asentar lo dicho en los prrafos precedentes, que me tena atragantado desde hace tiempo. Los jueces, que slo podemos y debemos hablar por las sentencias, no tenemos vedado expresar nuestra conciencia dolorosa activa segn escriba el filsofo Nimio de Anqun (que sera el modo elegante de mencionar, segn el Rev, Padre Leonardo Castellani, al derecho al pataleo, de gran valor psicoteraputico). Las manifestaciones que anteceden, a ms de descarga psicolgica desestresante, no estn descolgadas y tiene como se ver- relacin directa e inmediata con la solucin del caso bajo examen. XII.- La compaa area de Colombia (AVIANCA) sostiene desde el inicio, con ahnco, que el salario de asistencia aeronutico le corresponde exclusivamente al explotador de la aeronave (es decir, nada para la tripulacin, aunque haya sido la habilidad o pericia de sus miembros y del comandante los autores reales de la asistencia). Y afirma esa posicin , llamsmola restrictiva, aferrndose a la literalidad de los trminos usados en la redaccin de los arts. 179 y 180 Cd. Aer., en tanto slo mencionan al explotador de la aeronave que particip en la asistencia o en el salvamento y no alude ni siquiera tangencialmente al comandante o a la tripulacin de la aeronave asistente o salvadora. (Aclaro que, como una sentencia no tiene por qu coincidir con una monografa, y aunque estoy perfectamente en condiciones de redactar sta, voy a omitir por respeto al nivel de especializacin de letrados y perito de hacer disquisiciones para explicar cules son las caractersticas de los socorros areos: bsqueda, asistencia y salvamento). En autos las partes estn de acuerdo en que la figura en debate es la asistencia. Intenta explicar la compaa area colombiana que son muy distintos los mbitos areos y del agua y que, por consiguiente, las soluciones consagradas en la navegacin martima o fluvial no son trasladables al transporte aeronutico (y sus contingencias). Y como el derecho aeronutico constituira un todo armnico, autosuficiente en lo por l reglado, el tema de la asistencia demandada debe ser juzgado segn las normas especficas de la aeronavegacin, sin que se puedan aplicar analgicamente las soluciones normativas previstas por la Ley de la Navegacin, no trasladables al mundo de la aeronutica. Mas, aunque la parte demandada se extienda en esas explicaciones que bien ledas y meditadas no pasan de un relleno de aparente fundamentacin (algo as como un condimento gastronmico para una comida frugal)-, lo real y cierto, lo definitivo, la sustancia de su planeamiento, es que los arts. 179 y 180 C.Aer., slo aluden al explotador de aeronaves (diferentemente con lo que ocurre en el campo de la Ley 20.094). Y como las citadas normas slo hacen referencia al explotador de aeronave, nada justifica prescindir de los claros textos legales. En otros trminos, la esencia de la defensa es el apego estricto a la letra de los arts. 179 y 180. La defensa es la ley literalmente interpretada y aplicada. Ac juegan las palabras bblicas al revs: el espritu mata, la letra vivifica (S.Pablo, 2. Corintios 3:6). Se niega el

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derecho a un salario o recompensa por la asistencia al comandante de la aeronave, seor Marcelo Patricio Porchetto (autor intelectual de las instrucciones que permitieron salvar a la aeronave de AVIANCA mediante una asistencia eficaz y oportuna), porque los arts. 179 y 180 C.Aer. no lo menciona como posible titular de un crdito. Bien remarcado ese extremo, veamos que en la contestacin a la demanda (confr. fs. 190/195), el representante de la lnea area extranjera tras resumir sucintamente los hechosse refiere a su configuracin jurdica (fs. 191, punto V) y califica al suceso como unsupuesto similaraldelaasistencia, comprendida en la figura genrica del socorro (agrego: junto con la bsqueda de sobrevivientes y el salvamento). Textualmente manifiesta a fs. 191 vta.: En la especie la aeronave asistida de Avianca se encontraba en pleno vuelo, y recibi informacin suministrada por la aeronave de Southern Winds, que constituy una ayuda que le permiti resolver adecuadamente la alternativa del aeropuerto de Crdoba demodoqueaunensus grandes rasgos,puedeentendersequeesaplicablealcasoelrgimeninstituidoporla asistenciadentrodelCdigoAeronuticoArgentino (el subrayado me pertenece). Expone a continuacin la demandada por qu no seran aplicables al derecho aeronutico, por va de integracin analgica (art. 2 Cd. cit.), las normas que regulan la asistencia en el mar o ro (confr. fs. 192 vta.) y manifiesta que los institutos han merecido un tratamiento diferenciado con motivo de los rasgos peculiares que corresponden a la actividad aeronutica en relacin a la navegacin por agua (?) y a ello aade a fs. 193, Cap.VI. El titular de la accin por daos, el texto que sigue: De acuerdo a lo dispuesto por los arts. 170 y 180 nuestro Cdigo Aeronutico dispone sin ambigedades que son los explotadores de las aeronaves losque tienenderechoaremuneracina propsitodela operacindeasistencia Critica la accionada, seguidamente, el dictamen preparado por el doctor F. Videla Escalada para este juicio especficamente y contrapone su opinin con la que el distinguido tratadista un hombre bueno, recto, sabio, afable, querido y extraado por todos quienes lo conocimos y tratamos- expuso en su libro Derecho Aeronutico, t.IV-A, pg.103, donde -tras una explicacin genrica y muy poco convincente de las diferentes asistencias (martima y aeronutica)- ensea que es justo que, en el mbito de esta disciplina jurdica, la titularidad del derecho a indemnizacin y retribucin corresponde al explotador de la aeronave (confr. fs. 194). Y, termino esta resea, puntualizando que en el Cap. VI de fs. 194/195 AVIANCA afirma: En suma, el comandante manteniendo su programa originario cumpli con la obligacin legal de asistencia suministrando una informacin para asistir a la aeronave de Avianca, y agrega brevemente que el reclamo carece de sustento pues el art. 179 CAER habla de Indemnizacin y resarcimiento de gastos y daos directos, factores que no alcanzaron al actor. Apunto que la co-demandada Wilmington Trust Company Trustee adhiri al escrito de AVIANCA afirmando la improcedencia de la accin por no haber sido entablada por el explotador de la aeronave, por lo que es inaplicable el art. 179 C.Aer. (confr. fs. 201). En el alegato de fs. 805/809 vta., la empresa Aerovas Nacionales Colombianas (AVIANCA) reiter su posicin inicial, quizs de un modo ms categrico: Ambas partes estn contestes,que los acontecimientos materia de esta controversia cabe calificarlos como supuesto de asistencia (fs. 806, Cap. III, primer prrafo). Reconoce, seguidamente, la incidencia del derecho martimo sobre el aeronutico, pero agrega que aqu el hecho tcnico ha gravitado de manera esencial en muchos institutos propios de la aeronavegacin, inspirados en regulaciones autnomas. (Lo real es que el nico hecho tcnico que es mencionado como fuente de dos ordenamientos jurdicos donde no jugara el rgimen general de la aplicacin de las leyes y principios anlogos- es que el capitn del buque tiene mayores facultades atribuciones y obligaciones- que el comandante de la aeronave sometido a las instrucciones del explotador y en contacto con la torre de control de los aeropuertos y que en las asistencias las aeronaves mantienen su plan de vuelo sin consumo de combustible adicional). La puerilidad del argumento es asombrosa. Si para prestar una asistencia aeronutica (a la que legalmente estn obligados tanto el explotador de la aeronave como el comandante art. 175, Cd. Aer.-), la aeronave debe desviar su rumbo y acompaar a la averiada y en peligro, aguantarla en la demora por imposibilidad de descenso y en contingencias similares (como ser el auxilio por instrumental sano de la que asiste para reemplazar instrumental averiado de

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la asistida, etc.), el cumplimiento de ese deber legal que, por el hecho natural y ordinario de las cosas- es decidido y prestado por el comandante y no por el explotador que est a diez mil kilmetros de distancia e ignora detalles de relevancia- exigir, naturalmente en la medidas de las posibilidades como reza el citado artculo 179, alterar el plan de vuelo y utilizar combustible ms all de lo previsto. A lo que es pertinente agregar que no es exacto que el comandante de la aeronave est constreido a seguir las instrucciones del explotador extranjero (por lo general, insuficientemente informado de los detalles de la asistencia), porque l es el que debe decidir con los auxilios tcnicos de su instrumental y el proporcionado por las torres de control en tierra-, cules son las medidas apropiadas para dar asistencia a una aeronave en vuelo que declarada en emergencia la solicita. Podrn variar el medio (agua-aire), el instrumento (buque-aeronave), el director de la asistencia (capitn del buque-comandante de la aeronave), pero coinciden situaciones del mar y del aire decisivas: un buque en emergencia situacin de peligro- solicita auxilio (asistencia) y todo buque que se encuentre en las cercanas debe ir a prestarle la ayuda para salvar al navo (debe ir a asistirlo). Quien adopta las medidas concretas para socorrer y decide la oportunidad para hacerlo es el capitn del buque asistidor, quien dirige toda la operacin tcnica corriendo, muchas veces, serio peligro su propio navo. Cuando el capitn cumple su obligacin de prestar asistencia, observando un mandato legal y por sobre todo un deber moral, nada pueden decir el propietario, el armador, el asegurador o el transportista. Se alargue o no el viaje (y lo normal es que esto suceda en las asistencias en el medio acutico, con malos tiempos) y digan lo que dijeran los explotadores econmicos del buque, ste responder exclusivamente a las rdenes del capitn. Y as sucede, exactamente igual, en el transporte aeronutico: cuando el comandante de la aeronave debe socorrer por as ordenarlo el art. 179 C.Aer., bajo amenaza de pena de prisin e inhabilitacin, no hay disposicin admisible del explotador que pueda frustrar la asistencia por aire debida (cuyas maniobras corren, como en el derecho martimo, por cuenta del comandante).Porque una contraorden para que el comandante suspenda la asistencia es susceptible de terminar en una tragedia area imperdonable. Y de ella deber responder el explotador. En un esquema realista: a) en el der. martimo, cuando un navo pide asistencia es obligacin del capitn de otro buque situado en las cercanas prestarle todos los medios a su alcance para afrontar el peligro, para asistirlo hasta que la emergencia quede superada (y no hay armador, propietario, transportista, que est legalmente habilitado para detener la asistencia o tan siquiera acotarla temporalmente, por la razn que fuera); y b) en el der. Aeronutico nada esencial cambia: requerida la asistencia en vuelo por una aeronave en emergencia, el comandante y el explotador de la aeronave cercana deben acudir inmediatamente en su socorro, corriendo por cuenta del comandante la adopcin de las medidas necesarias para que el adecuado servicio asistencial llegue a un final exitoso. No puede el explotador, propietario o locatario de la aeronave que asiste interferir en las maniobras del comandante, en tanto ste es el jefe y el tcnico por excelencia (dotado de conocimientos especializados y por lo comn de una experiencia para nada desdeable) Es que, acaso, puede suponerse siquiera que el explotador del avin en un caso como el de autos, en el que est situado en la otra punta del continente hispano-lusitano- pueda l dar instrucciones al comandante acerca de cmo tiene que realizar las maniobras adecuadas para el buen socorro aeronutico? Y el comandante est obligado a seguir tales directivas o debe aplicar, en tanto jefe a cargo de la mquina y tcnico en navegacin area, su criterio para coronar la asistencia con xito? Acaso el explotador de la aeronave, que puede ser un simple empresario que no vol nunca o no tiene idea de cmo se elige un aeropuerto de alternativa en situacin de emergencia, puede ser el que defina cul debe ser la conducta del comandante ante una asistencia requerida? Conoca por ventura el explotador de Colombia que el aeropuerto de La Rioja que no figura en los manuales en uso- era el ms apropiado en el caso, por su cercana, por tener la pista preparada para aviones Boeing 767 y por contar con el ILS? Juzgo incuestionable, obrando con sinceridad y rectitud de juicio, que el transportista por agua o el explotador areo que ponen sus bienes al servicio de la asistencia y esto es un extremo a valorar- no son quienes realizan tcnicamente las maniobras requeridas por el socorro martimo o el areo. Son el capitn del buque o su plantel de oficiales o es el comandante del avin y sus colaboradores quienes llevan a cabo, de modo real, efectivo, concreto, el trabajo propio de la asistencia. Armador o propietario del buque o de la aeronave,

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o quien tiene su explotacin comercial (o aun su simple uso sin fines de lucro) son contribuyentes a las tareas de asistencia y salvamento por colocar sus valiosos bienes al servicio de ese auxilio (su inversin de capital). Es el capitn o el comandante (y la tripulacin) quien pone su trabajo intelectual y fsico, y corre en muchas ocasiones con riesgos de extrema peligrosidad, para obtener el resultado til: evitar que el navo pase de la emergencia al estado de siniestro. As las cosas, entre el instituto de la asistencia martima y el instituto de la asistencia area no hay diferencias sustanciales: en los dos casos hay un bien de significativo valor (extremo no indispensable, pues la asistencia puede ser prestada por un remolcador amortizado y en situacin de pasar a desguace) que cumple sus tareas de transporte habituales u otras que hacen a su actividad normal (v.gr. pesca, inspecciones, etc.); ese bien (aeronave o buque) recibe el requerimiento de asistencia de otra aeronave o de otro buque que se halla en situacin de riesgo cierto o peligro; por deber moral y por disposicin legal, el capitn y el comandante estn constreidos a abandonar temporariamente sus labores cotidianas para dedicarse, ante todo, a asistir al navo o avin en emergencia; esos trabajos para socorrer al necesitado (maniobras, gestiones, comunicaciones, intercambio de criterios, etc.) estn, en los hechos, a cargo del capitn del buque o del comandante areo; y el socorro dado puede culminar finalmente con xito o sin l. La tarea prestada por el navo o la aeronave en proporcionar asistencia al navo o aeronave en emergencia o peligro recibe, tanto en el derecho de la navegacin por agua como en el derecho areo la designacin de asistencia. Designacin sa que es enteramente apropiada en el caso, toda vez que el auxilio brindado por el comandante Porchetto, de Southern Winds, fue provisto a una aeronave que se hallaba en las condiciones caracterizantes del instituto: a) concurrencia de riesgo cierto o peligro de prdida de la aeronave y de sus ocupantes; b) concurrencia de voluntades en requerir y dar la asistencia; c) voluntad de asistir y ser asistido; y d) resultado til en tanto la aeronave, su tripulacin, sus pasajeros y su carga aterrizaron si dao alguno en el aeropuerto alternativo que sugiri el comandante Marcelo Patricio Porchetto. Las explicaciones que se han aportado a la causa para justificar una necesaria diferencia de regmenes en aquellos derechos son de una puerilidad asombrosa. Se menciona el distinto hecho tcnico, los menores poderes del comandante y otras vaguedades genricas por el estilo. Un fundamento serio, racional, inteligente y adecuado a la realidad segn mi opinin- brilla por su ausencia. A fs. 808 transcribe la demandada un prrafo del doctor Federico VIDELA ESCALADA -un maestro sabio, prudente afable y querido por todos los que tuvimos el honor y el placer de conocerlo y tratarlo con alguna asiduidad- en el que intenta expresar por qu los regmenes del derecho de la navegacin martima y de la area habran de ser diferentes (a la hora de fijar el titular del derecho derivado del socorro aeronutico) y, en verdad, slo atina a dar una frase y sin mayor convencimiento: ... quizs por causa de la diferente naturaleza jurdica de las figuras de capitn del buque y del comandante de la aeronave (es ciertamente obvio que podrn no caracterizarse capitn y comandante en forma exactamente igual, pero eso no tiene nada que ver con el trabajo y la colaboracin de asistencia a un buque o a una aeronave en emergencia que pide socorro; tareas en las que, precisamente, las labores y su finalidad los equipara en toda su plenitud). Y aadir que podra justificarse el diferente tratamiento de capitn y comandante por los mayores poderes que tiene el primero es hablar de una situacin irrelevante, puesto que con mayores poderes o sin ellos- capitn y comandante cuando prestan una asistencia dirigen sus mviles, aceptan el pedido de socorro, concurren a prestarlo y se ponen al servicio del asistido, y ambos dos (capitn y comandante) estn expuestos a correr sus propios riesgos y a acertar o no en las maniobras adecuadas para arribar a un final coronado por el xito o castigado por el fracaso. Mirada la realidad tal como es, y no a travs de la norma (en cuya redaccin no fueron ajenos los intereses econmicos de los empresarios aeronuticos), se percibe con toda claridad que las grandes diferencias entre mar y agua a los fines que aqu interesan- no son ms que una construccin carente de cimientos, una vaguedad vestida ornamentalmente, flatus vocis. Sea por agua o ya fuere por aire, las notas que tipifican la asistencia aunque el modo de lograrla es distinto- son exactamente las mismas. Y es obvio que, para dar asistencia a un buque o aeronave en situacin de peligro real o en emergencia, son partes indispensables entindase bien: indispensables- tanto el buque asistente como la aeronave que interviene en el socorro, pero tambin lo son y con singular intensidad porque las cosas

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inertes no se mueven sino por la intervencin humana directa o tcnica- el capitn del buque y el comandante de la aeronave auxiliada. No hay asistencia posible sin la participacin de elementos materiales (buque, aeronave e inclusive medios terrestres art. 184 C.Aer.), cuya disponibilidad jurdica corre por cuenta del armador o del propietario o del transportista, y del componente humano consistente en el capitn, comandante, prctico, personal de remolcadores, asistencia por mdicos, entre otros. Y esa coparticipacin en los socorros por agua o por aire se da necesaria e inevitablemente. Esa es la realidad y no hay nada ms tozudo que la realidad. Contra ella se estrellan argumentos que, con fundamentacin ms aparente que real y por ms que parezcan prima facie seductores, no puede torcer loquees (la nica verdad es la realidad, ense ARISTTELES, frase que cal hondo en la poltica nacional). Pues bien, el derecho de la navegacin por agua atendi a esa realidad insoslayable y, al tiempo de legislar sobre las consecuencias de una operacin de socorro (asistencia o salvamento), tuvo en cuenta los dos elementos indispensables para su concrecin: el material y el humano. Y cuando debi, para fomentar la colaboracin en el mar, establecer incentivos econmicos, dispuso la ley 20.094 una remuneracin o compensacin o salario de asistencia, a dividir entre armador, capitn y tripulacin. No voy a reproducir sus textos, por todos conocidos, ni efectuar un catlogo de citas de doctrina y jurisprudencia sobre el derecho del capitn, la tripulacin y cualquier otra persona que haya concurrido a la asistencia martima, a ser retribuidos segn las particularidades propias de cada caso y que, en lneas generales, la Ley de la Navegacin determina. Nadie discute en el derecho martimo, que en buena medida es el padre del derecho aeronutico en un conjunto de institutos comunes (como la asistencia y el salvamento, por ejemplo), que el armador o explotador del buque asistente tiene derecho a una contribucin por la asistencia (porque son bienes los que se ponen a disposicin del buque asistido para que se cumpla el socorro). Pero tampoco nadie cuestiona, y as lo demuestran los Cdigos de la materia y una serie de proyectos y convenios internacionales, que en tanto parte indispensable y singularmente trascendente el capitn del buque, la tripulacin y tambin personas que no forman parte de ella pero que colaboraron en las arduas tareas encomendadas son acreedores a una recompensa, comnmente designada como salario de asistencia. Es que, poniendo el armador/explotador parte de sus bienes para que se cumpla el auxilio y poniendo el capitn/comandante todos sus conocimientos y experiencia al servicio de la asistencia a una nave o una aeronave en emergencia (peligro cierto o probable de daos), es razonable y justo llegar en ambas disciplinas jurdicas a la misma solucin, sea cual fuera el texto legal en su desnuda literalidad. Porque, si bien se mira, el art. 179 prev la asistencia y el derecho del explotador de la aeronave que proporciona el socorro, pero no prohibe que participen en el respectivo salario a quienes s han participado y de modo principalsimo- en dar el auxilio y coronarlo con el xito. Acaso el explotador de AVIANCA hubiera podido, por las circunstancias de lugar, tiempo y modo prestar algn tipo de asistencia en el aeropuerto de Crdoba?. Es evidente que no, que nada habra podido realizar sin la intervencin calificada y meritoria del comandante Marcelo Patricio Porchetto, que vivi toda la situacin de emergencia, acompa al Boeing 767 en peligro, le dio datos valiossimos para evitarle una catstrofe y finalmente cumpli su obligacin moral y legal. Entonces, un principio elemental de justicia cuya savia vivifica al ordenamiento jurdico positivo (sin la justicia el derecho no sera ms que la imposicin del fuerte sobre el dbil, una despreciable tirana normativa)- impone que los dos participantes de la asistencia aeronutica estn, como dice el sabio dicho popular: a las duras y a las maduras. El explotador participa indirectamente pero exponiendo sus bienes (aeronave, instrumental, titularidad de la lnea de aviacin, etc.) en la asistencia; el comandante y sus auxiliares, segn los casos, intervienen directamente en el socorro ejecutan el socorro- y de su razn, de su seguridad y de su experiencia depende en gran medida la culminacin de la colaboracin requerida por la aeronave en peligro y proporcionada por las personas fsicas aludidas. Juega aqu el principio romanista antes citado: ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispositio. Y proyecta a su fuerza mandato el otro proloquio latino que mencion antes: Placuit in mnibus rebus praecipuam esse iustitiae aequitatisque, quan stricti iuris rationen (confr. Codex, 3, 1, 8). En funcin de los antecedentes o reflexiones previas, juzgo que la legislacin

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aeronutica menciona la explotador de la aeronave, pero nada dice no hay una exclusin expresa sino el silencio- acerca del derecho de quienes fueron los verdaderos ejecutores del socorro aeronutico. Se impone por tanto, sin que esto implique prescindir de sus textos (porque el texto nada dice y slo se lo integra en funcin de principios superiores del Derecho y la aplicacin analgica del derecho martimo, contemplada en el art. 2 del Cd. Aer.) reconocer que todos los participantes en la aventura area de la asistencia (el explotador, con sus bienes; el capitn, son sus conocimientos y aciertos) estn habilitados para demandar el respectivo salario. Reproduzco un prrafo de la expresin de agravios de AVIANCA. En suma, se trat del cumplimiento de una obligacin legal del Comandante de la aeronave, de apoyar mediante unaasistencia a otra aeronave que se encontra(ba) en peligro y que reque(ra) de ayuda para recuperar la seguridad en el vuelo (confr. fs. 848 vta.). y si la propia demandada acepta, como no poda ser de otra manera, que es cierto que la Ley de la Navegacin, constituye un precedente de indiscutible relevancia en el campo de la aviacin Civil... (vid. fs. 850, primer prrafo), y si la propia demandada admite, como tampoco poda ser de otra manera, que en los arts. 371 y sgtes. de la ley 20.094 se prescribe con claridad derecho a percibir una equitativa remuneracin denominada salario de asistencia o salvamento que se reparte entre el titular del buque y el capitn y la tripulacin, esto es, en todos los partcipes en la tarea de asistencia (navo o avin en peligro, socorro martimo o areo, y resultado til), no se alcance a percibir motivo alguno para que las cosas sean distintas en el campo aeronutico (cuyas especificidades no tienen por qu incidir en la reglamentacin del instituto en examen... aunque s naturalmente en otros aspectos). Se repetir una y mil veces que el art. 179 C.Aer. slo menciona como titular de derechos al explotador y eso es cierto. Pero la omisin referida a incluir al comandante y a sus colaboradores, teniendo en cuenta que son los partcipes activos y directos de la asistencia y los antecedentes propios del derecho martimo (aplicable por analoga art. 2 C.Aer.-), no puede ser aceptada en tanto capricho del legislador u olvido del legislador para privar a las personas fsicas que dieron la asistencia concreta, real y efectiva permitiendo a una aeronave en vuelo, en estado de emergencia declarada, arribar sana y salva al aeropuerto alterno indicado- su participacin en los sacrificios y su participacin en los beneficios. Y a esto no se opone que asistir a una aeronave sea un deber legal del comandante (lo es tambin del explotador), porque la observancia de ese deber no excluye los derechos y beneficios previstos por su cumplimiento (tambin el que halla una cosa perdida tiene ciertos deberes legales y morales- y si los observa, no obstante ser deberes legales, se hace acreedor a una recompensa; confr. Cdigo Civil, Libro Tercero, Ttulo V, arts. 2511 y sgtes,). Reitero: el art. 179 C.Aer. no menciona expressis verbis al comandante y otros colaboradores, pero nada hay en su texto que disponga su exclusin; exclusin que se hallara desprovista de razn jurdica seria pues nada justificara que una de las partes que intervienen en la asistencia y salvamento la parte propiamente activa- sea precisamente la marginada de la recompensa legal por el socorro exitoso. Consecuentemente, no prevista la situacin del comandante y sus colaboradores en el citado el art. 179 C.Aer., se adecua a pautas de razonabilidad integrar la norma (salvar su omisin) recurriendo como expresamente lo dispuso el art. 2 del cdigo de las disposiciones anlogas del derecho de la navegacin por agua. Conclusin particularmente apropiada en la situacin en examen ponderando, por un lado, que el instituto de la asistencia y salvamento tienen su origen en el derecho martimo (como lo ha admitido, y no poda ser de otra manera, la propia demandada), que sus notas esenciales tienen marcada similitud, y que el recurso a la analoga permite salvar una solucin de notoria injusticia al incluir entre los legitimados activos para reclamar la recompensa al comandante y los tripulantes que con l colaboraron. A lo que cabe agregar que tambin la analoga (aplicacin integradora del derecho martimo a la disciplina jurdica de la aeronavegacin) justifica reconocer que la asistencia exitosa que implica salvar vidas humanas y preservar bienes de significativo valor econmico-, aparte de dar derecho a recuperar los gastos y a que sean indemnizados los gastos, origine tambin el derecho a un salario o recompensa, del mismo modo que est previsto para el instituto del salvamento aeronutico. Si la colaboracin en el recupero de lo que queda del siniestro areo da lugar a ese salario, con mayor motivo debe ser aceptado en la asistencia, que es la colaboracin til dada a una aeronave en emergencia, que la solicita, y que conduce a evitarle daos cuantiosos llenndola a buen trmino. Desde las primeras

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normas relacionadas con el derecho de la navegacin martimo-fluvial se reconoci, como estmulo para que la colaboracin no fuera retaceada, el derecho del armador y del capitn y la tripulacin a un salario de asistencia (art. 371 Ley 20.094). Ya lo escrib antes y lo repito ahora, abusando de la paciencia de mis distinguidos colegas de Sala, cun injusto sera por no realizar una interpretacin armonizadora y sistemtica del orden jurdico positivo- que el explotador de SOUTHERN WINDS fuera recompensado en el caso cuando muy probablemente no tuvo ni noticias del episodio- y se negara ese derecho al comandante Porchetto, respecto de cuya actuacin dijo el comandante Montoya Builes del avin Boeing 767 con 120 pasajeros a bordo- que. Suayudafue trascendentalpues el aeropuerto de La Rioja no es muy conocido y adems las aerolneas no lo tienen contemplasdo como aeropuerto alterno... Snossalvlavida.Fuecomosisenos hubiera aparecidolavirgen (vase fs. 60; nfasis agregado). Mediante la interpretacin integradora (por virtud de la analoga de complementacin) se logran soluciones similares para situaciones semejantes; se concreta en una decisin realista el principio general del Derecho que los romanos sintetizaban en la locucin ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispositio (donde existe la misma razn de la ley, existe la misma aplicacin de la ley) y, adems, se salva la injusticia a la que conduca el apego a la letra de la ley respetando otro de los grandes principios generales del Derecho resumido en el proloquio latino: placuit in omnibus rebus praecipuan esse justitiae aequitatisque, quam strict iuris rationen (ha parecido bien que en todas las cuestiones prevaleciera el criterio de justicia y equidad, sobre el derecho escrito). La metodologa interpretativa precedente se basa, en una instancia superior, segn la cual La misma ley no es el derecho sino aliqualisratioiuris (STheol, I-II, Q.57. a 1, ad. 2 m... leynonestipsumius,proprieloquendo,sedaliqualisratioiuris). Porque de esta forma se da al otro lo que esdelotro (su cosa), no pareciendo odioso recordar la clsica definicin de ULPIANO sobre la justicia: ... ius suum unicuique tribuens (Digesto L. 1, Tt. 1, N 10:...dar a cada uno su derecho, lo suyo). El recurso a la equidad, que la demandada critica como si fuese una ddiva o una aplicacin bondadosa de la ley una especie de intromisin de la indulgencia, la benevolencia o la lstima en el mbito del derecho- no est mal sino bien si es rectamente entendida, puesto que no juzga a la ley, no es juez de la ley sino que juzga del caso particular de la ley por razn de su generalidad- no estuvo en condiciones de contemplar. No es tampoco una regla de interpretacin de la ley positiva, no suple sus lagunas, no amengua la obligacin que surge de una ley rigurosa, no es un manipuleo indulgente y benigno de la ley basado en la piedad con el deudor o el delincuente... No hay que recurrir a valores de otro tipo (misericordia, magnanimidad, indulgencia, etc.) para que la epiqueya sea aplicable: basta la justicia. El derecho tiene en s mismo el remedio para curar sus propias deficiencias e imperfecciones, nsitas en su naturaleza. Es que ubiiuslegalisdeficitaequitas supplet. Ah donde el derecho positivo resulta insuficiente por sus propias caractersticas, la equidad lo suple (prrafos stos tomados del doctor Abelardo ROSSI, ex minmistro de la Corte Suprema Nacional en Aproximacin a la justicia y a la Equidad, ediciones de la Universidad Catlica Argentina, Buenos Aires, 1999, passim). Las razones de justicia y de equidad que la demandada juzga ajenas al rgimen del derecho positivo y por cuya mencin en el fallo apelado lo tacha de carente de fundamento jurdico- no son en mi criterio ajenas al rgimen del derecho positivo, sino que son su cimiento y espritu, su esencia y causa. Porque conforman, y me limito a dar mi juicio en este caso, un medio tomado del mismo ordenamiento positivo (arts. 2 y 179 Cd.Aer. y de los arts. 371 y ss de la Ley de la Navegacin)- para hacer que la ley se cumpla en el orden de sus fines, supliendo el defecto de su literalidad hurfana de razn de ser. Y este proceder, aqu tan criticado, responde a las directivas de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; nada excusa la indiferencia de los jueces sobre la justicia de la decisin... Y concluyo con estas reflexiones recordando, con el doctor Abelardo ROSSI, que el juez debe estar prevenido y ser sumamente prudente (sabio) al decidir un caso particular sometido a su juzgamiento segn la justicia y la equidad (lo justo concreto o la justicia del caso). Porque frente al vicio del legalismo literal se presenta el vicio de la aequitas cerebrina (una degeneracin de la equidad stricto sensu); basada en criterios meramente subjetivos que configuran un laxismo jurdico, que como dice el dignsimo profesor citadotie a la sentencia del juez de una debilidad lastimera y condescendiente... sin ms fundamento que su propia voluntad... porque lleva en su seno la semilla de la arbitrariedad...

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(confr. op. cit., pg. 185/188). XIII.- Es argumento vlido para apoyar la conclusin alcanzada en los prrafos precedentes, como con acierto lo plantea el letrado de la parte actora, lo establecido en el art. 184 del Cd. Aer.; norma sta que dispone que los preceptos del TtuloVIII (BSQUEDA ASISTENCIA SALVAMENTO) sern aplicables a la bsqueda, asistencia y salvamento de aeronaves realizadas por medios terrestres o martimos (La Comisin Redactora del proyecto, en su Exposicin de Motivos, explic que con este artculo Se contempla la posibilidad de que la bsqueda, asistencia y el salvamento de aeronaves se realicen por medios terrestres o martimos, hiptesis que tampoco estaba prevista en la Ley N 14.307). En el mismo sentido, el art. 384 L.de la Navegacin prev, en el prrafo segundo, el reparto de una porcin del salario a personas ajenas a la tripulacin que hayan cooperado en el auxilio, como los buzos, agentes de seguros generales, etc. (confr. J.D. RAY, Derecho de la Navegacin, ed. Abeledo-Perrot, Bs.As. 1997, t. III, pg. 113; O.B. SIMONE, L.L. 1198-D, 388; O.A. RAVINA, Est. Der.Mar., n 34/35, p. 44; A.A. CASTELLANOS, La Justicia, derecho prudentemente obrado por los jueces, E.D. n 10.965, 16.1.2004, etc.). El referido texto del art. 184, como a su vez el art. 384 ley 20.094, no han podido dejar de contemplar una situacin que es perfectamente posible: que terceros, ajenos a la aeronave asistente o al buque auxiliador, colaboren en las tareas de socorro, por lo que comportara una flagrante injusticia que fueran marginados del salario o recompensa. As, con los medios tcnicos actuales particularmente en el mbito de las comunicaciones-, la asistencia que se halla prestando una aeronave a otra en emergencia puede ser complementada con eficacia por comunicaciones emanadas de equipos en tierra o buques, logrndose en definitiva por la complementacin de datos emanados de una y otra fuente cooperar con xito en la asistencia (por ej.: las informaciones que proporcion el comandante Porchetto bien podran haber sido no lo fueron segn las constancias de autos- perfeccionadas por equipos radiales en tierra y de muchos otros modos, v.gr., con avisos fieles y concretos sobre la disponibilidad de la pista de aterrizaje, sus eventuales defectos, la forma de encarar la cabecera de pista, etc.). Se demuestra, de tal manera, que no estuvo en el espritu de la Comisin Redactora limitar estrictamente la recompensa al explotador de la aeronave, sino el principio de justicia de recompensar a otros que participaron en la asistencia (medios terrestres y martimos y personal de ambos). Y si esto es as, como indudablemente lo es, no se puede sostener que por el legalismo literal se cia el alcance del art. 179 C.Aer. slo al explotador, sin tener en cuenta -como s lo hace el art. 184- a otras personas que participaron en la asistencia. De donde se sigue que la integracin del derecho aeronutico (en este instituto) con los preceptos de la Ley de la Navegacin, a tenor del art. 2 del primero y de razones histricas insoslayables, es una va para otorgar al art. 179 cit. un sentido y alcances razonables, concordes con el espritu y la finalidad que inspiran la norma. Y otra va que conduce al mismo resultado es meritar que, por el juego de los mismos preceptos del Cdigo Aeronutico, es perfectamente legtimo que se otorgue a todos los que participaron en la asistencia o salvamento se hallen a bordo de la aeronave que presta el socorro, o en un medio terrestre o en un artefacto martimouna cierta porcin de la recompensa por la actitud til desplegada. La recompensa o salario, o la parte de l que sea pertinente, corresponder por tanto al que prest la asistencia area, sea quien fuere. La valiosidad de esta interpretacin, cuya justicia no parece que pueda ser discutida sin espritu movido por intereses econmicos empresariales y personales, fue reconocida por el Proyecto de Cdigo Aeronutico Latinoamericano (1990), como asimismo por el Proyecto de Cdigo Aeronutico Internacional (ed. Abeledo-Perrot, 1992), elaborado bajo la direccin de mi muy estimado ex-colega de esta Cmara y profesor de destacada actuacin en el derecho aeronutico, doctor Agustn RODRGUEZ JURADO). XIV.- Vaya un breve prrafo que explica perfectamente que el recordado maestro F. VIDELA ESCALADA haya expresado dos opiniones en apariencia contradictorias sobre el legitimado activo para reclamar el salario que se discute: a) en su obra Derecho Aeronutico, t. 4-A, pgs. 102/3, admiti que, dadas las notas singulares de la aeronavegacin y del derecho martimo quizs por causa de la diferente naturaleza jurdica de las figuras del capitn del buque y del Comandante de la aeronave- se justifica la diferencia de los preceptos que juegan en el mar y en el aire y acepta como justo que en el derecho aeronutico la titularidad del derecho a indemnizacin y retribucin corresponda al explotador de la aeronave.

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Habla all el profesor de derecho y lo hace, como corresponde, desde una ptica que es totalmente distinta a la del juez: se mueve en el campo de los principios generales y desde ese enfoque encuentra bueno que sea el explotador el titular del derecho a indemnizacin y recompensa. Le ocurre al distinguido maestro lo que le sucedera al legislador: toma en cuenta lo que normalmente acontece; la generalidad de las situaciones y aunque sea detallista y abarque una pluralidad de supuestos, siempre se encontrar con que la realidad y la vida son ms ricas y que pocos, varios o muchos hechos se escapen de sus previsiones, como tambin que sta haya sido formulada defectuosamente mente expresada. Profesor y legislador miran los temas desde sus rbitas especficas, que son muy diferentes a la ptica con que los debe abordar el juez. Los primeros obran o en el campo del saber terico o en la esfera del ejercicio de la voluntad y movidos, tericamente, por la virtud de la prudencia (que es la propia del gobernante). El juez, a diferencia de aqullos, debe ejecutar una orden de adjudicacin de lo justo, mas claro que no de lo justo en trminos tericos o de monto social general, sino resolver una cierta situacin que le es planteada. Y para ello es menester que el juez conozca los principios primeros del mismo modo que las cosas concretas sobre las que deber obrar, dotado del hbito (disposicin virtuosa) de bsqueda de lo justo objetivo en el caso concreto. Y donde se observa la misin trascendente del juez es en el discernimiento de las excepciones (conjunto de hechos o circunstancias que no aparecen directamente contempladas en la ley, pero s en el orden de su finalidad). Y entonces, su deber ms ntimamente propio es buscar cul habra sido la solucin, inspirada por la prudencia y la justicia del gobernante, que ste le habra dado al caso de excepcin si al tiempo de legislar lo hubiera tenido presente. Pues bien, como maestro del Derecho Aeronutico, y movindose en el plano de la ciencia jurdica, el doctor Videla Escalada explic el alcance de la normativa del Cdigo en el aspecto que nos ocupa. Es cierto que las razones para justificar la norma en su literalidad fueron de una pobreza franciscana (con el mximo respeto y cario hubiera conversado este tema con l y creo que habra terminado perdn por la audacia de mis predicciones de ucrona- admitiendo que no hay tales razones sino un par de vaguedades genricas, cuya inidoneidad para sustentar el precepto no le escapa a nadie que lea y reflexione sobre lo que lee), pero ese extremo no perjudicaba a nadie. En el concreto caso sub examen, se le plante especficamente la situacin vivida por las aeronaves de Southern Winds, comandada por Marcelo Patricio Porchetto, y la de AVIANCA, declarada por su comandante Montoya Builes en emergencia. Y colocado en la situacin de asesor o ms bien de amicus curiae, vistos los antecedentes del caso, no pudo dejar de advertir con su capacidad intelectual y su vocacin de justicia atendiendo a la naturaleza jurdica de la asistencia y a su finalidad- los siguientes aspectos: a) que era evidente que la situacin planteada al comandante del aparato extranjero configuraba un ejemplo tpico de necesidad de asistencia (fs. 76 y 79); b) que la asistencia reviste un carcter preventivo; c) que, en el caso sub examen, la intervencin con el tiempo y las posibilidades necesarias para evitar la produccin del siniestro, satisfizo los extremos que configuraban una asistencia aeronutica pues la mquina y sus pasajeros no sufrieron dao alguno, ni personales ni patrimoniales (fs. 77/78); bien que haciendo notar que la aeronave asistente no experiment tampoco costo alguno en la operacin. Se encontr el doctor Videla Escalada, al elaborar el dictamen que estamos examinando, que deba pronunciarse sobre si el comandante Porchetto era acreedor a alguna clase de recompensa, es decir, el maestro se encontr aqu frente a un caso particular y singular y se le haba requerido su opinin sobre un aspecto bien concreto (que, en trminos generales, haba tratado en su obra). Frente a ella, y prescindiendo por no ser necesario aqu referirme a los desarrollos completos del dictamen, su autor puntualiza despus de las consideraciones sucintamente expuestas- que Porchetto cumpli con su obligacin de asistencia en los trminos del art. 176 C. Aer. Y la cumpli con plena eficacia (fs. 80), sin alterar las obligaciones del transporte que le haba encomendado el explotador de la aeronave que tena a su cargo (fs. 80 cit., ltimo prrafo). Seguidamente, transcribe los arts. 179 y 180 y anota que estos reconocen derecho a recompensa slo al explotador, lo que le suscita una breve pero sustanciosa frase: NoaparecetanclaroeigualmenteequitativoloestablecidoenelCdigoenrelacinconlas obligacionesylosderechosdeloscomandantesdeaeronaves (confr. fs. 81: el subrayado me pertenece). Porque, aade, el Cd. Aer. en el tratamiento de los deberes jurdicos impuestos

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en relacin con el socorro aeronutico trae las mismas prescripciones legales para los explotadores y para los comandantes (fs. 82, prrafo final), peronoocurrelomismoenlo atiente alasretribucionespecuniariasquelesasignalostextosdelCdigo, situacin que en el caso planteadudasmanifiestasdesdeelpuntodevistadelajusticiadelassoluciones consagradasporlaley (fs. 82 bis). Por qu las dudas frente a textos legales en apariencia tan categricos? Porque el doctor Videla Escalada valora que toda la asistencia fue prestada con sumo cuidado y asegurando el xito del socorro aeronutico, ajustndose a las disposiciones de la ley y logr los mejores resultados que podan alcanzarse. Y aunque anota que Porchetto era dependiente del explotador por lo que deba cumplir las instrucciones que ste le hubiese dado (afirmacin, agrego, muy discutible, toda vez que sean cuales fueran esas instrucciones, en caso de necesidad de asistencia estaba, por ley, obligado ante todo a prestar el socorro necesario), hace mrito de que el comandante se ajust a sus obligaciones de ndole laboral y a las disposiciones de la ley aeronutica, colaborando eficazmente en la asistencia sin recurrir a contactos con el explotador de la aeronave...ni incurrir en cualquier demora. Continua el siempre recordado maestro: Si la operacin hubiera sido realizada por el explotador de la aeronave, ste hubiera estado facultado para recibir una retribucin por la asistencia prestada tan eficazmente (fs. 83). Y si se hubiese opuesto el explotador a que se llevara adelante la asistencia, el comandante de la aeronave debe cumplir con el deber de socorro que le impone el Cdigo de la manera ms pronta y eficaz posible, aadiendo: Esto ocurri, precisamente, en este caso (fs. 83). La finalidad (del socorro aeronutico: proteccin de la vida y la integridad fsica de los protagonistas y usuarios de la aviacin, finalidad que requiere, substancialmente, salvar las aeronaves, sus tripulaciones y su pasaje...y a prevenirlo debidamente si existe peligro de que ocurra un accidente; fs. 83) se cumpli en el caso en anlisis en el modo ms perfecto, ya que ni existieron personas fsicas daadas ni se perdi la aeronave que protagoniz el vuelo que finaliz en La Rioja sin inconvenientes (fs. 83). Y puesto que el doctor Videla Escalada a dar su conclusin jurdica sobre el tema que le fue sometido a dictamen, fue muy claro al contestar (no ya en calidad de doctrinario sino en situacin de juzgador ante un caso concreto): ...si quien dispuso prestar la asistencia a una aeronave accidentada fue su comandante, sin intervencin del explotador de la mquina, la lgica indica que la indemnizacin en cuestin debe ser asignada al comandante de la aeronave asistente. A esta solucin se llega por el simple anlisis de las normas del Cdigo Aeronutico y los principios de justicia que las inspiran...La solucin genrica (para la institucin del socorro aeronutico) no es aplicable en el caso en consulta, ya que el explotador de la mquina que prest el socorro no tuvo participacin alguna en la decisin de prestar asistencia a la aeronave en peligro (confr. fs. 84). Juzg entonces el autor del dictamen: De acuerdo al desarrollo de estos hechos, es evidente que la situacin previstas en el Cdigo no puede realizarse ntegramente y se presenta una opcin inevitable (personalmente creo que hay una tercera solucin, que es la que propondr y sobre la que ya algo dije): o no se acuerda remuneracin alguna por el socorro aeronutico prestado o se la asigna al comandante de la aeronave asistente, quien obr como si hubiese sido su explotador y cumpli satisfactoriamente la prestacin de la asistencia necesaria para permitir que la aeronave asistida superara el peligro que la amenazaba. Y en definitiva, concluy el doctor Videla Escalada, en los trminos siguientes: ...ante la imposibilidad de cumplir ntegramente las previsiones de la ley, parece lo ms adecuado mantener la obligacin del beneficiado, el titular de la aeronave asistida, de abonar una retribucin justa por el beneficio que ha recibido y que el destinatario de la suma sea el comandante de la aeronave asistente, prestador de la asistencia que posibilit la feliz culminacin del vuelo en cuyo transcurso se produjeron las denegaciones de las autorizaciones requeridas para poder aterrizar en las estaciones area de Ezeiza y Crdoba. En rigor, el comandante de la aeronave que presto el socorro obr como si fuese su explotador y

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diera cumplimiento a la obligacin que incumba, tanto a l en su calidad de comandante de la aeronave como al explotador de esta mquina (vid. fs. 84/85). He querido poner de relieve que, en trminos estrictos, no hay contradiccin (no se trata de opiniones que son el opuesto contradictorio a algo desde un mismo punto de vista) en los extremos afirmados por el doctor F. VIDELA ESCALADA relativamente a la problemtica sub examen. Estimo, en efecto, que la visin proporcionada en su Derecho Aeronutico (t. IV-A) atiende a los textos legales, segn estn concebidos en trminos literales, explicando si cabe- las razones prcticas y jurdicas que motivaron que el derecho aeronutico no reprodujera, para semejantes institutos jurdicos, las mismas soluciones normativas consagradas por la Ley de la Navegacin. La posicin adoptada por el respetado maestro, en esa oportunidad, respondi a un enfoque doctrinario y docente. Pero bien diferente es la funcin del juez, y puesto ante un caso concreto o posible conflicto de intereses, asumiendo una funcin parecida a la del juez, el doctor Videla Escalada se vio en el deber moral y profesional de emitir un dictamen sobre ese caso concreto cul era la solucin que posibilitaba una interpretacin de los preceptos del Cdigo que consagraran una versin tcnicamente elaborada y que se adecuara a los requerimientos de la justicia del caso-. Y si bien lo expuesto en trminos doctrinarios y generales no es coincidente con la conclusin alcanzada en el referido dictamen, no hay en esa incoincidencia contradiccin alguna desde el punto de vista de un razonamiento lgico desde que se trata de respuestas a aspectos propuestos desde ngulos diferentes; y en la dada en el dictamen contempla una serie de circunstancias fcticas que fueron puestas con toda claridad de relieve- que no aparecen contempladas en los textos legales de vigencia general. Una hermenutica de dichas normas, adecuada a los hechos e inspirada en la necesidad de proponer una solucin justa, otorga sustento jurdico razonable a la diversidad de opiniones que no sin cierta ligereza- critica la demandada recurrente. Por lo dems, la presentacin de casos novedosos o de circunstancias diferentes pueden justificar y no hay en esto nada reprochable sino en todo caso un loable reconocimiento del mejor criterio actual- un cambio de criterio, cosa que no es desusada en el campo del derecho judicial y doctrinario. La poca del derecho ptreo, a Dios gracias, ha quedado francamente superada y los cambios vertiginosos que se viven en el mundo globalizado del presente han provocado que tambin, o al menos un poco, le sean aplicables al mundo jurdico los conceptos de Zygmunt Baumann sobre la prdida de consistencia y permanencia de las relaciones humanas contemporneas. Tengo para m que, a esta altura, hablar de un derecho lquido no constituira una transpolacin ideolgica o conceptual desprovista de ciertos fundamentos. Han sido tantos y tantos lo cambios jurisprudenciales, en materias relevantes y con apartamiento del legalismo literal (que bien podra ser llamado terrosimo interpretativo, por sus resultados desalentadores); nadie se rasga las vestiduras por los cambios hermenuticos de determinados preceptos o funcionamiento de ciertos institutos, como se puede ver en algunos pocos ejemplos que dar a continuacin: a) vigente el principio nominalista (art. 619 C.C.) y frente a la realidad de una inflacin galopante y la presin de la jurisprudencia de los tribunales inferiores que admitan la indexacin del crdito, la Corte Suprema hizo lugar a la actuacin monetaria (el art. 619 cit. segua vigente) y hasta ese momento el Alto Tribunal pese a la prdida notable del poder adquisitivo del peso- mantena a rajatablas la vigencia del referido principio nominalista (confr. Fallos: 295:973); b) En Fallos: 300:1284, no obstante sealar el Alto Tribunal que el tema que se le planteaba era ajeno a su competencia, adopt medidas tendientes al esclarecimiento de los hechos denunciados, que se vinculaban con la libertad, integridad fsica y la vida de detenidos; c) Para la procedencia de una demanda resarcitoria por prdida de mercaderas o equipajes, el Convenio Varsovia-La Haya de 1955 exige la formulacin de una protesta como requisito sine qua non. Sin embargo, las tres Salas de esta Cmara aceptaron la tesis que propuse en el sentido de que se recaudo no era exigible cuando las partes (transportista y consignatario) haban, dentro del plazo fijado por el ordenamiento internacional, haban efectuado la revisacin bilateral de las cosas y haban extendido una nota de carga revisada (confr. causa 5519 del 12.8.77; innovacin que cont con el apoyo de caracterizada doctrina, entre cuyos autores se cuenta el apoderado de la demandada en su obra sobre la

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responsabilidad en el transporte areo); d) el Cd. Civil otorga efectos interruptivos de la prescripcin a la demanda; concepto que, en la doctrina y jurisprudencia dominantes, es comprensivo de cualquier acto procesal que demuestre, de alguna manera, el inters de la parte en mantener vivo su derecho (confr. causa n 2388/00 Mapfre Argentina de Seguros S.A. c/ buque INDIAN EXPRESS, del 17.12.08 y sus citas de doctrina y jurisprudencia); e) La Corte Suprema, que aplica a las deudas en mora la tasa pasiva del B.N.A., durante aos consider que el tema revesta carcter federal; abra los recursos extraordinarios o de queja contra sentencias que haban adoptado la tasa activa y dejaba sin efecto el pronunciamiento en ese aspecto. Pero fueron tantos los expedientes que le llegaban por ese motivo que termin, en definitiva, desfederalizando el tema de los intereses y dejando librada la eleccin del tipo aplicable a los tribunales de la causa (confr. causa Banco Sudameris c/ Belcam, sentencia del 17.5.94); f) La Ley de Procedimientos Administrativos prev que, para demandar al Estado Nacional, debe formularse previamente un reclamo en sede administrativa (art. 31, 32 y 33), mas la jurisprudencia en general se aparta de exigirlo o es declarado improcedente el planteamiento de que en el caso no se formul dicho reclamo, cuando al presentarse el Estado propone la cuestin pero, al propio tiempo, formula una negativa categrica del derecho invocado por el actor, con lo que demuestra que el requisito aludido configurara un formalismo ritual estril; g) El art. 313, inc. 3, CPCC establece que no se producir la caducidad de la instancia cuando la prosecucin del trmite dependiere de una actividad impuesta al secretario o al oficial primero (v.gr. elevar los autos a alzada una vez concedido un recurso); sin embargo, esta Cmara en concordancia con la doctrina judicial dominante en otros fueros- admite la perencin si, a la pasividad del funcionario que compromete su responsabilidad administrativa- se le une un lapso superior al que prev la ley para que opere el instituto si el interesado en activar los trmite observa una desatencin del expediente que otorga sustento a la presuncin de abandono; h) Sin que hubiera variado un pice la legislacin, la Corte Suprema primeramente negaba toda indemnizacin a los miembros de las fuerzas armadas o de seguridad incapacitados en y por actos del servicio (sa era su doctrina tradicional, reiterada en numerosos casos). En la dcada del 90 cambi la jurisprudencia y admiti dicha indemnizacin a aqullos, segn las normas del derecho comn, cuando sus respectivas leyes orgnicas slo les reconocan un haber de retiro, de naturaleza previsional (causas Lujn, Mengual y otras). Poco tiempo despus, retom su posicin originaria (exps. Valenzuela y Bertinotti). Mas la vigencia de sta fue escasa y se volvi a admitir el derecho al resarcimiento segn las normas civiles al referido personal (v.gra. exps. Lapegna, Lupia otros), doctrina que perdur un tiempo considerable. Mas, el ao pasado, para ser preciso del 27.12.07, retom parcialmente la jurisprudencia primera y slo reconoci derecho a ser indemnizado por la ley civil al militar o miembro de fuerza de seguridad herido o incapacitado por un hecho tpicamente accidental; nada de resarcimiento, en cambio, cuando ese funcionario del Estado es herido o incapacitado cumpliendo las funciones propias de la fuerza (causa Aragn, que precis y ampli lo decidido en Azzetti). De tal modo, el agente de polica que pisa un trozo de muzzarella en una comisara o el detritus de un perro de la seccin que los emplea y queda inmovilizado de la cintura para abajo por una lesin medular es acreedor al resarcimiento integral de los daos (incapacidad, prdida de la chance de ascender, gastos mdicos y de tratamientos, asistencia psicolgica, dao moral); pero si sufre igual dao y queda igualmente inmovilizado al perseguir a una banda de delincuentes, el derecho del afectado se agota en la percepcin de su haber de retiro (distincin que los tribunales federales debemos acatar por evidentes razones de economa procesal y como medio de propender a la seguridad jurdica, pero que carece totalmente de sustento normativo y es, obviamente, de una injusticia manifiesta). i) Podra seguir enunciando aparentes o reales contradicciones, pero a los fines buscados me parece bastante con los ejemplos que anteceden. Y los fines perseguidos con la enumeracin precedente es mostrar que no es nada inslito que un jurista o un tribunal cambie su opinin respecto de ciertos temas que presentan ms de una arista de solucin opinable. Sobre todo, cuando se trata de enfocarlos desde perspectivas diferentes y en planos tambin diversos: una actividad puede ser perfectamente legtima (lo que no equivale a acertada) en

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el plano del discurso terico y general; y esa posicin frente al problema transformado en caso a resolver donde los principios deben jugar en un contexto de circunstancias particulares- es susceptible de ser objeto de modificaciones o matices no por alteracin de aquellos principios abstractos sino por la variacin de la materia a tratar, teida de connotaciones de hechos que muestran a veces con la fuerza de la evidencia- que la descarnada sumisin al legalismo literal (dura lex, sed lex) conduce, en ese especfico caso a resolver a una manifiesta iniquidad. La variacin de criterio que se le acusa al doctor VIDELA ESCALADA (obra doctrinaria vs. resolucin de un caso concreto, singularizado por una serie de circunstancias especficas) no disminuye un pice ni su autoridad como uno de los juristas ms destacados e inolvidables en el afecto ni la bondad o el acierto de la conclusin propugnada para este entonces eventual conflicto. Demuestra para m, porque tengo bien presente su hombra de bien y su ejemplo, ms bien su honestidad intelectual y la humildad de cambiar la enseanza magistral que es propia de los hombres sabios. Le sometieron una situacin conflictiva a dictamen y expuso para ella su tesis admitiendo que las normas generales (arts. 179 y 180 C.Aer.), que en su hora y tericamente consider justas, en su aplicacin a determinados supuestos resultaban el vehculo de la injusticia; por eso, descart su aplicacin lisa y llana y ensay una interpretacin posible guiado por la acuciante tensin propia del varn justo. En este agravio, relacionado con la contradiccin estudiada, nada puede fundar en su favor la demandada-recurrente. Porque, si se estuviera con la posicin que en su Derecho Aeronutico (t. IV-A, pgs. 102/103) sostuvo el jurista recordado, su improcedencia respecto de la solucin de esta concreta controversia ya fue antes analizada. Y si en cambio se tomara por buena la interpretacin que propone para el sub examen en el dictamen incorporado a estos autos, la solucin no favorecera a la empresa demandada (confr. fs. 74/85). Doy por concluido en este voto, que no puede exceder el mbito de la competencia devuelta porque ello implicara afectar del derecho a la jurisdiccin y la garanta constitucional de la defensa en juicio, conforme con nutridos precedentes del ms Tribunal de la Repblica-, pues ya han quedado estudiados y desestimados en mi criterio, naturalmentelos planteamientos relacionados con: a) el alcance de la normativa del Cdigo Aeronutico (arts. 176, 179, 180 y 184, a ms del art. 2); b) la interpretacin razonable y justa de esa normativa a la luz de sus antecedentes, finalidad y fundamentos; c) el concepto estricto que le corresponde a la equidad en tanto la justicia del caso concreto y no como un proceder arbitrario, light, bondadoso de la justicia segn la ley, pues dicho concepto viene de la ley y de la justicia y no de valoraciones extra o metajurdicas; d) la inexistencia de contradictio in terminis atribuida ligeramente al doctor Videla Escalada por sus diferentes opiniones, ante situaciones distintas, respecto de la procedencia del salario en los socorros aeronuticos. A ello se suma que, de acuerdo con lo expuesto en los primeros considerandos, debe estimarse que en lo referente a los hechos del caso y a la conclusin del el seor Magistrado acerca de que medi efectivamente un casos de asistencia aeronutica, la sentencia de primera instancia debe ser considerada firme e irrevisable en la alzada por ausencia de fundamentacin crtica concreta y razonada- en la expresin de agravios (arts. 265 y 266, CPCC). XV.- El tema siguiente a considerar est desarrollado por AVIANCA en las tres carillas y media, que comienzan a fs. 852 bajo el nmero y ttulo: V.- Lamagnituddela compensacin. Se vuelve sobre el tema de la improcedencia de retribuir el socorro aeronutico poniendo el nfasis en las declaraciones del testigo calificado M.G. Nieto Valenzuela, comandante Jefe de Pilotos de Avianca (fs. 741, 4 cuerpo). Y al respecto surgen dos tropos para restarle la trascendencia que le asigna a esa declaracin la empresa AVIANCA recurrente: 1) que el testigo, sin que esto sea una tacha decisiva, es dependiente de la referida compaa de aviaacin, de modo que es prudente tomar sus dichos con cautela (arts. 386 y 456 CPCC); y 2) que el testigo, en el que es lgico presumir una significativa experiencia en la materia del vuelo y pilotaje areo, afirma que lleva 37 aos como piloto profesional y hasta el momento no conoce que una ayuda prestada por otro piloto haya sido remunerada; bien, cabe anotar que el aludido tcnico no ha dicho que est al tanto de lo que sucede en todo el planeta en la materia (l desconoce), de manera que su experiencia de aos se ha desenvuelto en un limitado mbito geogrfico y por tanto que l ignore otros casos no significa que no hayan podido existir ni su desconocimiento puede ser elevado a mtodo interpretativo de los regmenes legales vigentes en derecho aeronutico en

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todos los pases del mundo. Agreg el citado Jefe de Pilotos de Avianca que considera que es tico y profesional estar atento para prestar ayuda a la aeronave que lo solicite; afirmacin esta ltima que suscita tres reflexiones: a) el testigo est dando una opinin, pero sa no es la funcin del testigo, sino declarar aquello que pasa bajo sus sentidos; b) que, de todos modos, el cumplimiento de un deber tico profesional ms todava, un deber legal cuya inobservancia se paga con penas privativas de la libertad e inhabilitacin- no es obstculo a la procedencia del reclamo, como no lo es en el derecho de la navegacin segn nuestro derecho interno y los tratados internacionales vigentes; y c) que tambin es un deber legal prestar la asistencia a cargo del explotador de la aeronave, y sin embargo la ley le concede indemnizaciones y retribuciones (arts. 179 y 180 C.Aer.), de modo tal que deber moral, profesional o legal no son impedimentos de especie alguna a la pretensin en juzgamiento. El Jefe de Pilotos de Avianca, con lo declarado en el expediente, no quita ni pone a la solucin del conflicto. Es personal jerrquico de la demandada apelante (arts. 186 y 456 CPCC); describe su larga experiencia como piloto, pero no conoce (es decir, desconoce, ignora, no sabe) casos de remuneracin por asistencia area prestada; c) su limitada experiencia como piloto limitada porque no hay el ms mnimo elemento de prueba acerca de que haya participado en vuelos por todos los pases o por los ms importante de la aeronavegacin- nada nos dice sobre la interpretacin jurdica que corresponde a la legislacin especfica de la materia; d) la opinin del testigo lo que l considera- comporta un exceso respecto de sus lmites, pues la prueba testimonial versar sobre los hechos controvertidos y no sobre sus opiniones subjetivas; y e) que, no obstante su extralimitacin, lo que el testigo considera como adecuado no es idneo como pauta jurdica de interpretacin de la ley y, por lo dems, su valoracin choca abiertamente con soluciones de la propia ley aeronutica y de la normativa anloga de la ley de la navegacin por agua. Poco o nada, como se ve, hemos avanzada con lo que la recurrente AVIANCA denomina las relevantes declaraciones testimonial (sic) a fs. 852 vta. Agrega la apelante, seguidamente, que comportando la asistencia un deber legal del comandante cuyo incumplimiento es reprimido con pena de prisin e inhabilitacin (art. 176 C.Aer.)- no puede ser fuente de remuneracin, menos un medio de resarcir el dao psicolgico que habra experimentado el comandante Porchetto como consecuencia de la responsabilidad que asumi en agosto de 1997. Advierto, sobre este punto, que el actor no ha reclamado indemnizacin alguna del dao psicolgico sobre el que se pronuncia el dictamen de la licenciada Silvana Mara Cursaro, de modo que nada cabra resolver aqu ms que la anulacin del fallo de primera instancia por razn de su incongruencia (aspecto sobre el que ya d mi opinin). Pero, para que no quede sin aclarar, destaco que el dao psicolgico no coincide exactamente con el dao moral, sea por la va del art. 522 o del 1078 C.C. No se trata de una categora autnoma de dao, en tanto o tiene repercusiones patrimoniales (v.gr. imposibilitando al piloto continuar su oficio y privndolo de los ingresos que por l obtena) y en ese caso es indemnizable a ttulo de perjuicio econmico; o tiene proyecciones mortificantes en el orden de la vida en general, con abstraccin de su incidencia en la faz productiva, y en tal supuesto el resarcimiento responder s al concepto del dao moral. Y tambin suele suceder, con frecuencia, que los trastornos psquicos tengan consecuencias en el orden productivo y en el anmico, en cuyo supuesto la indemnizacin debe contemplar tanto el dao econmico como el dao moral. Como principio, entonces, dao psicolgico no es un concepto equivalente a dao moral. Pero todas estas consideraciones son estriles para resolver el diferendo porque en la relacin procesal anudada por demanda y contestacin no existe reclamo alguno de indemnizacin del dao psicolgico, en ninguna de las esferas en que pudo o puede tener incidencia negativa. Concluye la demandada (fs. 853 vta., prrafo V.3 el ltimo de su expresin de agravios-) afirmando, nada ms que una precisin, que las consideraciones genricas del fallo en recurso son insuficientes para justificar un salario o recompensa de $ 80.000, remarcando que en definitiva la aeronave asistida (su Boeing 767, vuelo AV-087) no tuvo ningn dao y aterriz normalmente en el aeropuerto de La Rioja preservando la integridad de sus pasajeros y evitando los daos a los equipajes y mercaderas transportadas. XVI.- Antes de continuar, reitero que la demanda que est integrada por sucesivas presentaciones- no incluye reclamo de resarcimiento del dao moral en ninguno de los escritos que la constituyen como conjunto: vase fs. 5/6, 12/13, 86/92 vta. y 112 y vta. En esta ltima

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ampliacin, a los efectos de la graduacin de la recompensa, el actor Porchetto invoca que, como consecuencia, del hecho de la asistencia y la responsabilidad en l asumida, tiene dificultades para controlar un estado constante de preocupacin...excesiva ansiedad y la expectacin aprensiva...consecuencias perjudiciales del estrs soportado. Y pone de relieve esos trastornos de orden psquico aduciendo que el art. 180 C.Aer. alude a los riesgos corridos, los gastos y las averas sufridas por el salvador. Esto es todo lo dicho sobre el dao psicolgico. No hay reclamo indemnizatorio directo alguno; slo una especie de recordatorio para el juez de que tenga en cuenta, que no se olvide, que el art. 180 C.Aer. gradua o establece como pautas para la fijacin del salario de salvamento los riesgos, gastos y averas. XVII.- Se ha visto ya que la relacin de hechos contenida en la sentencia y el encuadre de la situacin del caso en la figura de la asistencia aeronutica han quedado firmes. Resalto que, en esta instancia, no media agravio concebido como una crtica concreta y razonada o como un planteamiento para suplir una omisin del juez (art. 278 CPCC)- acerca de que el instituto de la asistencia aeronutica da lugar, como el salvamento, a una recompensa por los bines y personas salvadas del desastre. Y qued explicado no se si con la claridad que pretenda- que el comandante Marcelo Patricio Porchetto proporcion efectivamente un socorro areo, en grado de asistencia notablemente exitoso, al punto de que se salvaron ntegramente tripulantes, pasajeros, bienes y aeronave. Reproducir, una vez ms por su significativa relevancia, lo declarado por el comandante Montoya Builes al peridico Internacional de Bogot, Colombia, sobre lo sucedido en la emergencia que pas sobre el aeropuerto de Crdoba el 16.08.97 y el juicio que le mereci la actuacin del actor Porchetto. Pido excusas por la reiteracin, pero sta es casi una caracterstica de los viejos y me alcanza de lleno (mis distinguidos colegas doctores Guarinoni y Gusman, espero, tengan la paciencia suficiente para tolerar estos defectos y achaques propios de una senilidad no precoz): Preguntaelperiodista: Cundo y cmo interviene Marcelo Porchetto? RespondeMontoyaBuiles: Intervino en el mismo momento en que nos declaramos en estado de emergencia y pedimos asistencia a la torre de control de Crdoba. El estaba volando en la misma frecuencia y al oir nuestro llamado empez a dar informacin. Lo primero que nos dijo fue cul era el aeropuerto que estaba ms cerca. Y a partir de all nos acompa permanentemente hasta que aterrizamos, hecho que nos tranquiliz muchsimo. Su ayuda fue trascendental pues el aeropuerto de Rioja no es muy conocido y adems las aerolneas no lo tienen contemplado como aeropuerto alterno. Pregunta:Considera que este hombre le salv la vida a usted y a sus pasajeros? MontoyaBuiles: S nos salv la vida. Fue como si se nos hubiera aparecido la virgen. Pregunta: Sinti miedo en algn momento? MontoyaBuiles: Sent mucha tensin. La verdad es que llegu a temer por la seguridad del avin y de los pasajeros (1) El subrayado no figura en el ejemplar del peridico Nada ms apropiado para acreditar la realidad de la emergencia y el socorro prestado que esas declaraciones del comandante del Boeing 767 (AVI-vuelo 087): ayuda trascendental... nos salv la vida. Declaraciones que, adems de por su contenido intrnseco, son singularmente valiosas porque fueron efectuadas a tan slo trece das de los hechos y cuando no se barruntaba todava la posterior existencia del reclamo de autos, formulado en la audiencia de mediacin (ley 24.573) cuando ya haban transcurrido casi dos aos (el 10 de agosto de 1999; confr. acta de fs. 7). Agrego que otros detalles tcnicos y valoraciones sobre la oportunidad y eficacia de la asistencia prestada surgen de la peritacin tcnica de fs. 647/684 y de su concordancia con el informe del consultor propuesto por el actor (fs. 178/186), como tambin del plexo de constancias que fueron debidamente ponderadas y expresadas con fundamentacin convincente (arts. 386 y 477 CPCC); bien entendido que tomo en cuenta los elementos sustanciales de la experticia y no hago mrito de ciertas consideraciones que escapaban a las incumbencias del perito. No me extiendo sobre esto

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porque es un tema actualmente superado. Ello establecido, es hora de entrar en la temtica del monto del salario o recompensa que, por las actuaciones descriptas, es acreedor el Comandante Marcelo Patricio Porchetto, cuestin que no est exenta de dificultades jurdicas y en la que el juez est obligado a extremar la delicadeza de juicio por cuanto, no hay como evitarlo, la fijacin de aquel monto depender de una apreciacin prudencial de las circunstancias que especifican la causa (art. 165, ltima parte, CPCC). XVIII.- Destaco, por lo pronto, que si bien en la audiencia del art. 360 CPCC las partes optaron por la determinacin de la procedencia del reclamo y para el supuesto de prosperar que el quantum se estableciera en la etapa de ejecucin de sentencia (confr. fs. 501), ello fue as en la inteligencia de que conforme con el pedimento del actor- el salario habra de ser fijado en un porcentaje del valor de la aeronave y su equipamiento. Procur la demandada, que se opona a la pretensin sustancial, evitar el costo significativo de un peritaje de tasacin de una aeronave Boeing 767 que, como es obvio, encarecera grandemente los gastos causdicos. Advirtase que una de las pruebas ofrecidas por el comandante Porchetto era el peritaje mencionado, resultando razonable la posicin adoptada por AVIANCA de solicitar se postergara dicha tasacin para el supuesto de prosperar la demanda con el alcance con que haba sido formulada: un 10 % del valor de dicha aeronave. El juez, que alter en su fallo los trminos de la accin promovida, fij la indemnizacin del dao psicolgico de Porchetto en la suma de $ 80.000; aspecto que suscit los agravios de ambas partes: a) coincidentemente, en cuanto a la improcedencia de marginar el principio de congruencia y fallar al margen de los trminos de la relacin procesal (agravio en el que ambas partes estn de acuerdo y al que ya me he referido); y b) disconformidad con el monto de la condena, tachado de exiguo por el actor y de falto de sustento en razones serias por la demandada. Trtase, pues, de establecer ese monto. Mas para ello, vistas las circunstancias del caso y el enfoque que estimo corresponde adoptar, tornan innecesario tener el dato del costo exacto del Boeing 767, porque suponer que la recompensa habr de ser fijada en un tanto por ciento de su valor constituye, cuando menos, una reclamacin de exorbitancia manifiesta, teniendo presente que el salario de asistencia (no se trata ac salvamento) debe considerar los riesgos corridos por el salvador, sus gastos y averas, las dificultades del salvamento, el peligro corrido por el auxiliado y el valor de los bienes salvados. Es decir que este valor conforma una de las posibles pautas a considerar en la fijacin del salario, sin que sea ni la nica ni la ms importante. Es la valoracin de todo el contexto de las circunstancias lo que permitir, con suma cautela, definir la recompensa. Y a ese objeto no resulta indispensable a mi juicio- contar con una tasacin del Boeing 767 de Avianca, pues su valor fue estimado por la propia explotadora (confr. fs. 870 vta.) y no encuentro razn para dudar de su sinceridad atendiendo a la magnitud en que fue calculado el valor promedio de la aeronave (u$s 35.000.000). Por lo dems, la fijacin segn pautas de prudente razonabilidad del crdito del accionante no puede desentenderse del fundamento de justicia, conforme con el cual procede dar a cada uno losuyo, pero no ms. De acuerdo con lo dicho, proceder a estimar el monto de la condena al margen de lo que las partes acordaron en el acta de la audiencia del art. 360 CPCC (fs. 501), habida cuenta de las razones que motivaron que se decidiera postergar la peritacin tcnica de la tasacin para la etapa posterior al fallo definitivo, razones sas que, como ser demostrado, han perdido su razn de ser, recuperando el sentenciante, la facultad de establecer el derecho segn las acciones deducidas, calificadas como por ley correspondiere (art. 163, inc. 6, del Cdigo Procesal). Hecha la aclaracin precedente, voy directo al tema. La parte actora le ha dedicado en su expresin de agravios cuatro carillas fs. 862 (punto 4.5 Quintoagravio.Reducidomontodelacondena), mitad de carilla, a fs. 864, un tercio de la pgina-. Ser puntilloso: desde el comienzo indicado hasta casi el final de la foja 862 vta. el accionante critica el trastocamiento de acciones en que incurri el a quo y luego pide se postergue la fijacin del rubro en la etapa de ejecucin. El primer aspecto ya ha sido tratado y aqu no tiene ninguna incidencia; el segundo fue objeto de las reflexiones que formul hace un par de prrafos y d mi opinin en el sentido de que la peticin es improcedente.

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A continuacin anota el recurrente que la suma de $ 80.000 no guarda proporcin alguna con el valor de la aeronave Y mucho menos con lo que hubiera debido pagar Avianca ante la muerte segura de los 108 pasajeros que viajaban en el Boeing, calculados en el importe de 27.000.000 de francos oro; moneda ideal que, cotizada segn la onza troy dice Porchetto- equivale a la astronmica suma de 15.351.818,70 dlares (agrego: a $ 1,40 por dlar, estaramos en la cifra galxica de nada menos que de $ 52.196.183,58). Y ello, aade el actor, sin computar las indemnizaciones a terceros superficiarios por los daos que hubiere podido provocar la aeronave, la repatriacin de los cadveres, los gastos de remocin de los restos del avin, el estudio de las causas del accidente, etc. etc. (confr. fs. 863). Y tras asentar esos guarismos, recuerda el apelante el caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (leadingcase: Ballester Fernando y otros c/ Esso S.A., del 30.08.85), en el que se pas revista a los pleitos internacionales o extranjeros en los que por asistencia y salvamento martimo se comprob que una retribucin compensatoria se ubicaba en el orden del 13,66 %; porcentaje que el demandante Porchetto juzga razonable, como tambin el 11,67 % promedio que arrojan otros precedentes tomados de la American Maritime Cases. Apunta, asimismo, que en el fuero civil se fija la recompensa por el hallazgo de cosas perdidas entre un 5 y un 10 % (claro es que nadie encuentra una aeronave perdida, con l08 personas muertas en su interior y con sus parientes decididos a cobrar las pertinentes indemnizaciones). (Tengo para m que en toda la historia del fuero civil nunca se encontraron cosas perdidas por un valor ubicado en ms de $ 50.000.000, a no ser algn automotor olvidado por quien, con unos whiskyes de ms, prefiri dejarlo estacionado al costado de la vereda; supuesto en el que no funciona la recompensa de que habla el memorial de agravios). Afirma, por otra parte, que la suma de $ 80.000 no constituye un incentivo para la prestacin del socorro aeronutico, que es uno de los fines que con el salario se persigue. Y a continuacin, el actor dedica una carilla (fs. 863) para recordar que tres Convenios internacionales expresamente tienen en cuenta que es necesario incentivar a las personas para que realicen tareas de salvamento a travs de mecanismos diversos. De lo cual no se duda, por cierto. Y concluye la foja 864 el agravio sobre el monto de la condena- trayendo otros antecedentes internacionales que contemplan el propsito de alentar las tareas tendientes a evitar o disminuir las consecuencias de un siniestro. En definitiva, nos dice el recurrente: No dudamos en que V.S. al momento de fijar las bases de la retribucin que en justicia corresponde recibir a mi parte, compartir el criterio universalmente aceptado de que el salario debe constituir un incentivo para las operaciones de asistencia y salvamento, toda vez que stas contribuyen a preservar valores de especial significacin para la comunidad internacional (seguridad de la navegacin area, salvaguarda de la vida humana, conservacin del medio ambiente, etc.). Creo haber reflejado con precisin y en su totalidad los planteamientos del seor Marcelo Patricio Porchetto, los cuales giran exclusivamente sobre dos aspectos: a) valor de la aeronave y eventual indemnizacin por 108 cadveres, con ms un conjunto de gastos inevitables en caso de cada de una aeronave de gran porte; y b) necesidad de que el salario o recompensa tenga entidad tal que constituya un verdadero incentivo para las tareas de asistencia y salvamento aeronutico, considerando que el 13,66 % o el 11,67 sobre el valor de lo asistido configuran una retribucin razonable. Ninguna otra mencin sobre los hechos (peligro corrido por el asistente, gastos e indemnizaciones devengadas a su favor, duracin de la asistencia, etc., eventualidad de que la aeronave asistida pudiera -quien puede afirmar lo contrario con certeza- efectuar un aterrizaje de emergencia con disminucin de los daos y slo algunos pasajeros contusos o un poco de muertos apenas). Bien. Se cuenta con los elementos suficientes para definir la cuestin, que exige algunas reflexiones introductorias y que van seguidamente. XIX.- En los treinta y tantos aos que llevo como juez de esta Sala he intervenido en un considerable nmero de asistencias (algunas slo presuntas) y en un menor nmero de salvamentos martimos (ms bien pocos). Concretndome al tema de la asistencia han consistido, en su gran mayora, en dos clases de buques en situacin de emergencia: 1) los buques de gran porte y calado muchos de ellos, petroleros- que encallaron en el veril del canal de entrada al puerto de Buenos Aires; y 2) los peligros corridos por buques pesqueros en el Atlntico Sur, por quedarse sin propulsin y afrontar

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malos tiempos (vientos de hasta 10 y 12 en la escala de Beaufort; olas de gran altura) o por la razn que fuera (por lo general, fisuras en el casco y anegamiento de bodegas, en algunos supuestos por causa de un abordaje con otro pesquero). El encallamiento de los grandes buques en el veril del canal, particularmente cuando se asocian marejadas y mal clima, exigen una serie de maniobras (como ser, el trasvasamiento de todo el combustible para que el buque encallado recupere la flotacin) que insumen numerosos trabajos y la participacin de otro buque de un porte similar y el auxilio indispensable de dos o tres remolcadores de propulsin. La tarea de asistencia es ardua, pero salvo en el caso de los movimientos de combustibles- el peligro corrido por la embarcacin no alcanza proporciones maysculas. Y en una labor constante y condiciones meteorolgicas adversas, la tarea de asistencia suele insumir dos y tres das con sus noches. Reitero que, normalmente participan en el auxilio otro navo de gran porte e indispensablemente dos a tres remolcadores que tiran con su gran potencia, a travs de cabos, para procurar que el casco del buque no se entierre ms en el fango del ro y corra el riesgo de un escoramiento. Intervienen, como es sabido, numerosos personas (desde el capitn y la tripulacin del buque asistente, los miembros de los remolcadores y, por lo general, un prctico de puerto que dirige la maniobra). Son horas y das, muchas personas y riesgos a veces para nada desdeables. El salario de asistencia en estos casos, que no son infrecuentes- debe atender a riesgos corridos, malos tiempos, nmero de embarcaciones afectadas a la tarea, tiempo de duracin, cantidad de tripulantes que participan en ella. Y ese plexo de factores hace que la recompensa tenga una magnitud significativa, especialmente porque se trabaja a destajo para liberar el canal y permitir el pase de otros buques que se ven obligados a esperar la culminacin del opus. Las asistencias en el Atlntico sur suelen ser mucho ms peligrosas y difciles, porque los fuertes vientos y las grandes olas son all moneda corriente y a ello se suma que los pesqueros en peligro en general- son embarcaciones ms frgiles y cuyas emergencias se presentan muchas veces no siempre- a una distancia considerable de la costa (100/120 millas es una estimacin cauta). El auxilio es prestado, por lo comn, por algn otro pesquero que se encuentra en la zona (a millas) y la ayuda de algn remolcador que enva la Prefectura Naval Martima, embarcacin de motor poderoso pero cuya actividad y capacidad de maniobra se resiente con el clima adverso. El pesquero asistente ve dificultada su tarea porque no es buque preparado para asistir sino para pescar. La asistencia, reitero, muchas veces a una considerable distancia de la costa y con condiciones meteorolgicas seriamente comprometedoras puede insumir varios das y en los acercamientos de los buques para cruzar lazos se corre el grave riesgo de que se produzca un abordaje. Hay, ciertamente, algunas asistencias ms sencillas, pero lo habitual es que exijan grandes sacrificios, trabajos agotadores y un tiempo considerable, corriendo ambos buques peligros y riesgos concretos. Ese conjunto de circunstancias fcticas son valoradas al tiempo de fijar los salarios de asistencia, a veces de una entidad significativa porque -en los movimientos en el medio del mar y con alto oleaje y vientos casi mximos- se producen graves traumatismos a las personas que cumplen las tareas que exige la asistencia para tener xito. En el subiudice, como ya qued asentado, la asistencia presentado por el comandante Porchetto teniendo en cuenta el poco combustible del que dispona la aeronave de Avianca- debi ser de corta duracin (recurdese que la comunicacin radial se da sobre el aeropuerto de Crdoba y las informaciones fueron dirigirse al de La Rioja, ubicado a unas 177 millas, distancia que un Boeing 767 sin desperfectos (porque la emergencia estuvo dada por la escasez de combustible y la dificultad de Montoya Builes de no saber qu aeropuerto alternativo elegir) recorre en un tiempo relativamente breve. Y constituye un factor a tener en cuenta especialmente el hecho de que la aeronave de Southern Winds no corri el ms mnimo riesgo con motivo de la asistencia que fue, segn la propia calificacin del actor, una asistencia intelectual (confr. fs. 859)-, ni se desvi de su trayectoria, ni consumi ms combustible del necesario, ni incurri en demoras en arribar a su lugar de destino. Tampoco corri riesgo fsico de especie alguna la tripulacin del asistente ni su comandante, bien que ste a tenor del peritaje psicolgico, que no resulta del todo convincente (fs. 608/640)-, al parecer, qued tan impresionado por la responsabilidad asumida que, no obstante la especial preparacin de un piloto de vuelo con muchos aos de experiencia, se vio afectado dice la licenciada Silvana Mara Cursaro- por cierto trastorno en su esfera psquica, aunque al parecer puesto que no se ha mencionado en momento alguno lo contrario- no le ha impedido mantener el suficiente equilibrio para continuar comandando aeronaves.

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Es cierto que la asistencia intelectual proporcionada por Porchetto permiti que la aeronave de Avianca (AV-vuelo 087) pudiera aterrizar en el aeropuerto de La Rioja, que el comandante Montoya Builes no tena en sus planes puesto que no figuraba como aeropuerto alterno en las respectivas guas, sin inconvenientes, salvndose el aparato y sus pasajeros. Y es exacto, tambin, que la actuacin de Porchetto segn el propio Montoya Builes- fue trascendental, a punto de considerar que les salv la vida evitndoles una catstrofe (confr. declaraciones al peridico el Internacional a fs. 60, que transcrib antes). Se conjuga en el caso, entonces, una menguada labor del Comandante al dar su asistencia intelectual sin riesgos, sin daos sin desviarse de su trayectoria y por un tiempo relativamente breve- pero, al propio tiempo, un xito completo en la labor realizada, la que con gran probabilidad permiti evitar un siniestro que hubiera tenido proporciones trgicas. La asistencia en s, mirada desde el punto de vista de la labor de Porchetto, no fue demasiado exigente, pero la asistencia, desde el enfoque de sus resultados, fue plenamente idnea y contribuy a preservar la integridad de la aeronave declarada en emergencia por su comandante y de sus pasajeros. Pero existe otro factor, y en esto me aparto del recordado maestro VIDELA ESCALADA y de los trminos de legalismo literal en la interpretacin de las normas, porque la realidad impone considerar a aqul, sin cuya meditacin lo que se resolviera no respondera a una asistencia completa. Me refiero a la participacin pasiva pero indudabledel explotador de la empresa Aerovas Nacional de Colombia (AVIANCA). Y es que la asistencia en s propia fue dada por el comandante Porchetto transmitindole a su colega Montoya Builes las informaciones necesarias y adecuadas para salvar la emergencia, pero esa asistencia concreta -y no otras conjeturales que imagina el letrado del actor (como ser, dadas desde una aeronave propia, o desde un medio terrestre, etc.)- slo fue posible por a) hallarse Porchetto, cumpliendo naturalmente las instrucciones recibidas de Southern Winds, en la zona del aeropuerto de Crdoba, es decir que, sin esas instrucciones, no hubiera estado en el lugar del episodio; b) la asistencia intelectual fue dada por Porchetto a Montoya Builes desde una aeronave en vuelo, del explorador Southern Winds, de manera que de no hallarse comandando dicho aeronave la asistencia no hubiera existido; c) todas las comunicaciones que mantuvo al actor con el comandante de la nave socorrida fueron, naturalmente, realizadas con el instrumental propio del avin que conduca. Con ello pretendo mostrar que Southern Winds, el explorador, aunque no tuvo intervencin activa en la asistencia, no es totalmente ajeno a ella porque, en definitiva, ese socorro aeronutico fue posibilitado porque Porchetto se encontraba volando sobre el aeropuerto de Crdoba se supone que cumpliendo las directivas de su empleador-, que al estar all y sobre una aeronave en vuelo pudo entrar en contacto con la nave en emergencia; que la aeronave que utilizaba Porchetto, en esa concreta ocasin, perteneca a AVIANCA: y que el instrumental de la referida aeronave permiti el contacto entre Porchetto y Montoya Builes y la concrecin de las asistencia intelectual de que se trata en autos. En resumidas cuentas, el comandante Marcelo Patricio Porchetto dio asistencia intelectual al comandante del Boeing 767 de Avianca y le permiti, con ella, superar la situacin de emergencia declarada y aterrizar sin inconvenientes en el lugar que le aconsej el primero, salvando la aeronave y la integridad total de los 108 pasajeros. En esto consisti la asistencia. Pero ella no hubiera sido posible, en las circunstancias en que estos hechos sucedieron (no en situacin hipotticas o conjeturales que en un ejercicio de agudeza intelectual insina el actor), si el seor Porchetto no hubiera comandado la aeronave por disposicin de la empresa exploradora, si por instrucciones de ella no se hubiese encontrado en la zona, si por volar en la aeronave de Southern Winds no hubiera tomado contacto con Montoya Builes, y ninguna asistencia se habra concretado si la aeronave de la explotadora no contara con los instrumentos de comunicacin que le permitieron a Porchetto ilustrar eficazmente al capitn de la aeronave en emergencia. La asistencia del caso es, por tanto, el resultado de la puesta de elementos materiales valiosos a disposicin de Porchetto (aeronave e instrumental) por parte del explotador y por su relacin de dependencia con dicha empresa que lo coloc como comandante y le encarg el vuelo-. Sobre esos presupuestos, el actor estuvo en condiciones de dar la asistencia cuyo salario reclama, mas sin ellos no habra existido dicha asistencia ni este conflicto. No es, como dice VIDELA ESCALADA en el dictamen de fs. 74/85, que la

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asistencia fue dispuesta por el comandante sin intervencin del explotador de la mquina y que, por consiguiente, la indemnizacin le debe ser asignada al primero, Porque el explotador fue quien puso los medios materiales (aeronaves e instrumental) y contractuales (ligamen con Porchetto e instrucciones de vuelo a ste) para que el actor, con tales medios y hallndose en el lugar por disposicin de su principal, pudiera cumplir la asistencia eficazmente, aunque este hecho no fuese conocido por el explotador. Se deduce de lo expuesto que, habindose cumplido el socorro areo con la intervencin pasiva del explotador (pasiva pero singularmente valiosa) y con la actuacin del seor Marcelo Patricio Porchetto, el salario de asistencia debe ser repartido proporcionalmente entre ambos participantes y no otorgado nicamente al dependiente de Southern Winds. Solucin que encuentra respaldo normativo en la interpretacin que asign al art. 179 del Cd. Aer,. que menciona como acreedor slo al explotador pero que, por las razones que antes fueron dadas, comprende tambin a toda otra persona que es partcipe en el respectivo socorro. A esa solucin no se opone, en modo alguno, el hecho de que Southern Winds negara en cierto sentido la figura de la asistencia y nada reclamara por ella. Porque de todos modos, lo que es claro es que el actor Marcelo Patricios Porchetto por esa actitud del explotador de la aeronave- no puede pretender que se le entregue el 100% del salario de asistencia cuando sta fue presentada por copartcipes (unos facilitando los medios para su realizacin; el otro, realizndola). El seor Porchetto, sobre la base de los hechos descriptos en la demanda (en esp. fs, 86/92), calific su actitud de asistencia aeronutica y reclam el salario que estima le corresponde. Y aqu debe tenerse en consideracin que es deber de los jueces la decisin expresa y positiva de las pretensiones de las partes, mas calificadas segn correspondiere por ley (art. 163, inc. 6, CPCC). Precisamente, para decidir el salario o recompensa asistencial reclamada, el sentenciante debe valorar al conjunto de circunstancias fcticas para hallarse en condiciones de calificar, segn por ley correspondiere, la pretensin esgrimida en autos y de ese modo estar capacitado en forma adecuada para decidir expresa y positivamente sobre ellas. Una de las circunstancias a meritar, a los efectos que considero, es que en la prestacin del socorro aeronutico el seor Porchetto utiliz bienes valiosos del explotador de la empresa area y pudo cumplir la asistencia por responder a las rdenes de dicho explotador (en orden al vuelo, itinerario, etc.). Sin esas condiciones o presupuestos, que no son la asistencia propiamente dicha pero s aportes que la posibilitaron, la asistencia al Boeing 767 de AVIANCA (AV-vuelo 087) no habra llegado a consumarse. De all que impresione como justo y razonable, adecuado a los trminos del art. 179 C.Aer. (varias veces invocado por la demandada), que la recompensa no habiendo demandado el explotador sea asignada al comandante Porchetto en una proporcin equitativa (entendida como lo justo del caso concreto). Su distribucin porcentual entre explotador y comandante no es una cuestin de fcil dilucidacin, mas atendiendo a la naturaleza de la participacin que le cupo a cada uno en el socorro en anlisis encuentro bueno atribuir al comandante Marcelo Patricio Porchetto el 70% del salario o recompensa, asignando el porcentaje restante a la coparticipacin del explotador, que no es parte del proceso (art. 165, ltima previsin, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Cul habra podido ser una base justa para definir el total del salario y luego el porcentaje que le corresponde al actor Porchetto (70%)? Desde ya, la pretensin de que se calcule el rubro sobre el valor de la aeronave y, adems, del lmite de responsabilidad que supondra partir de la muerte de los 108 pasajeros, comporta un verdadero despropsito. Segn las declaraciones del comandante del avin colombiano, la intervencin de Porchetto en el momento en que la aeronave era declarada en emergencia por causa del consumo excesivo del combustible y la distancia pensada hasta el aeropuerto alternativo de Mendoza-, su ayuda, fue trascendental nos salv la vida (confr. reportaje, fs. 60). Pero ese factor ciertamente dotado de relevancia pero no de incidencia definitoria- debe ser armonizado con los otros que ya mencionamos antes: brevedad de la asistencia, falta de todo riesgo para el asistente, inexistencia de gastos o daos y debe ser conjugada con el hecho de que las directivas o instrucciones suministradas al comandante Montoya Builes consistieron, sustancialmente, en transmisin radial de indicaciones; extremo que el actor no desconoce y que califica bien al decir que su asistencia fue de carcter intelectual (comunicacin de conocimiento adquiridos por la experiencia y dominio de la zona del noroeste argentino al menos en los aspectos vinculados con la aeronavegacin).

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Por las caractersticas de esta asistencia intelectual es evidente que no puede ser asimilada a la que, en materia martima, es prestada por un buque a otro buque en peligro, en cualquiera de las situaciones que record antes (petroleros o buques de gran porte encallados en el veril del canal de entrada al puerto de Buenos Aires o auxilio a buques pesqueros en la zona del Atlntico sur). Los trabajos en unos y otros casos son enteramente diversos y no se puede pretender que por el traspaso en breve tiempo de datos informativos aunque hayan sido de gran utilidad y eficacia se fije una recompensa o salario que no guarde la ms mnima proporcin con el desempeo no riesgoso de la actividad de Porchetto. Es claramente inadmisible que, por ese lapso que habr insumido como mucho una hora de comunicaciones radiales sin correr el ms mnimo riesgo- el comandante que proporcion la informacin til demande una suma (salario o recompensa) que, excede con creces, lo que puede ganar el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en toda su vida, con ms alguna reencarnacin futura. Est bien, y esto se halla fuera de discusin, que el salario o recompensa por los socorros martimos y aeronuticos deben tener una cierta entidad de manera que obren, a ms de su sentido propio, como un estmulo o incentivo para inclinar a las personas a colaborar rpida y eficazmente en los supuestos de emergencias (bsquedas, asistencias y salvamentos). Pero parece evidente que el estmulo no debe ser de una magnitud inmensa que lleve a que el auxiliador, por haberse incorporado a los ricos del primer mundo, abandonen la tarea u oficio para dedicarse a vivir de rentas. Es que tambin conserva valor, para el mundo jurdico contemporneo, la anciana frase griega escrita en muchos frontispicios- todoensumediday armoniosamente (frase que le gustaba citar a J.L.Borges pero sin hacer ninguna referencia a su pertenencia al antiguo universo griego; confr. ALIFANO, R., El humor de Borges, edic. de la Urraca, 1996, pg. 59)Importa anotar, a esta altura, que los porcentajes que seala el actor en su memorial de agravios relacionadas con el recordado por la Corte Suprema en el caso Ballester c/ Esso S.A. y con otros que habran sido tomados de la revista American Maritime Cases, y que alcanzan al 13,67% y al 11,66%- son inaplicables al sub lite por varias razones, pero me limitar a sealar dos que son decisivas: 1.) esos porcentajes estn vinculados con asistencias y salvamentos martimos, donde es frecuente que el navo auxiliador corra riesgos ciertos en su seguridad y la labor de su tripulacin y otros buques de tiro colaboren en el auxilio (nada de lo cual se da en el presente caso); y 2.) porque los guarismos en su cruda desnudez no aportan elementos de juicio ponderables en tanto no se conocen en profundidad los hechos y caractersticas propias del socorro prestado, al extremo que no consta con claridad si se est en presencia de asistencia martima o de salvamentos martimos o de ambos sucesos a la vez. Y agrego el argumento tercero que reserv para el final: si aceptamos que el valor de mercado del Boeing 767 se sita en el orden de u$s 35.000.000 y que las indemnizaciones por el bito de los 108 pasajeros, unos u$s 15.000.000 (red), la asistencia intelectual brindada habra impedido un dao de u$s 50.000.000. Prescindiendo de otros gastos que son inevitables en el caso de la cada de un avin de gran porte (como ser: traslados de cadveres, recupero de restos de la aeronave, investigaciones, etc.), el reclamo del 10% de las cosas asistenciadas (no salvadas) alcanzara nada ms y nada menos que a CINCO MILLONES DE DOLARES ESTADOUNIDENSES; importe que convertido a moneda nacional a la paridad 1 dlar = $3,40, arrojara el monto de DIECISIETE MILLONES DE PESOS. El solo enunciado de esa suma, por una asistencia exitosa pero que consisti prcticamente en un socorro intelectual (segn la propia caracterizacin que de ella hizo el accionante, a fs. 859), de escasa duracin y sin correr el ms mnimo riesgo en la aeronave asistente (que no experiment daos, ni gastos, ni debi alterar el trayecto establecido por el explotador) basta para demostrar, a la luz de la razn y del buen sentido, la exorbitancia de la pretensin lanzada por el actor al demandar; ello as, por ms que se tomen en cuenta como elementos referenciales -para ajustar los valores- la importancia econmica que signific para AVIANCA el hecho de que la aeronave se hubiera salvado de un grave siniestro y que todo el pasaje y la tripulacin resultara ilesa. Movindome, pues, dentro de las obvias dificultades que entraa la fijacin prudencial de la recompensa ya no discutible en esta instancia por ms que el Cdigo Aeronutico legisla ese salario ms bien con referencia al salvamento- y considerando la naturaleza de la asistencia intelectual prestada, el tiempo que pudo insumir, la falta de riesgo o peligro cierto

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para la nave asistente, el hecho de que no experiment gasto alguno ni daos y que no debi apartarse del itinerario establecido de antemano por el explotador, como as tambin las circunstancias de que el socorro pudo ser proporcionado porque Southern Winds aport la aeronave, su instrumental, sus funcionarios y dise el trayecto a recorrer, juzgo equitativo strictosensu, es decir, como lo justo del caso concreto fijar la recompensa del seor Marcelo Patricio Porchetto por todo concepto- en la suma actual de DOSCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($ 280.000); valor que resulta de estimar una cifra por las maniobras e instrucciones en s y su reajuste tomando como elemento o pauta referencial el monto econmico de los bienes que se salvaron muy probablemente certeza no hay, pues acaso el piloto pudo haber intentado un aterrizaje de emergencia y reducir en grado sensible los daos- como consecuencia del obrar de Porchetto, segn el juicio emitido por el comandante Montoya Builes al diario Internacional, de Bogot, Colombia, a menos de dos semanas de ocurridos los sucesos. Para establecer la cantidad expresada he tenido en cuenta que, probado un dao o un crdito, pero no su monto, incumbe al juzgador su fijacin segn reglas de prudencia, entendida sta no como una forma tmida de obrar sino como el ejercicio de la recta razn que discierne los medios adecuados para el cumplimiento del fin perseguido (art. 165, ltima parte, CPCC). XX.- Qujase el actor porque el juez fij el hito inicial de los intereses en la fecha (da siguiente) al de la notificacin de la demanda (a la tasa que utiliza el B.N.A. en sus operaciones habituales de descuento a treinta das tasa activa-). En su memorial de agravios, el seor Porchetto manifiesta a fs. 864 (punto 4.6. Sextoagravio.Eldiesaquodelos intereses; permtaseme la correccin de dos errores que hay en la escritura original de este ttulo) que en realidad corresponde que dichos accesorios sean computados desde el 17 de junio de 1999 (y no desde el 9 y 12/3/2001, vid. cdulas de fs. 122 y vta. y 123 y vta.), porque en aquella fecha la demandada qued constituida en mora mediante la recepcin de la carta documento de fs. 31/32; extremo que fue expresamente requerido en el punto 2.3. del escrito de concrecin de la demanda agregado a fs. 81/92. Considera el apelante que Evidente se trata de un error inadvertido del Juzgador cuya enmienda dejo solicitada a V.E.. No le asiste razn al quejoso. Es jurisprudencia reiterada de esta Sala concorde con la doctrina general- que la interpelacin extrajudicial, para que sea eficaz para colocar al deudor en mora, requiere entre otras condiciones- ser apropiada en cuanto al objeto. Es inidnea para producir aquel efecto la intimacin de pago por una suma que exceda considerablemente la real entidad del crdito (confr. causas: 7850 del 18.5.79; 1474 del 18.11.82; 5519/94 del 29.7.94, entre otras; ver J.J. LLAMBIAS, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, 2. ed., t. I, n 115). Y la cartadocumento de la que pretende pevalerse el actor careci de virtualidad moratoria, toda vez que mediante ella se intim a la deudora al pago de la cantidad de u$s 3.000.000 en concepto de retribucin por la asistencia brindada (confr. fs. 11/32) y la demanda en primera instancia prosper por $ 80.000 y de ser admitido este voto por mis distinguidos colegas de Sala, la condena alcanzara una suma varias veces inferior a la que fue objeto de interpelacin. Y como en la audiencia o formulario de la mediacin no consta el monto que habra sido pretendido, resultando irrelevante el asentado en la solicitud de inicio de la mediacin, se impone concluir que la demandada qued constituida en mora con la notificacin de la demanda (confr. causas 5286/97 Elfman Sergio F. Y otros c/ American Airlines Inc. s/ daos y perjuicios, del 18.7.2001; 1176 Ro Domingo y otro c/ Lufthansa LAA s/ devolucin de pasaje, del 19.6.2001, entre otras, v.gr. causa 148/00 The Tokio Marine & Fire Insurance Co. Ltda. C/ Terminales Portuarios Argentinas S.A. s/ incumplimiento de contrato, del 6.02.03). Por la razn precedente corresponde mantener lo decidi en primera instancia acerca de cundo inician su curso los intereses moratorios del caso. XX.- El juez, en su fallo de fs. 813/825, resolvi que, en atencin a las particularidades de la causa que pudieron hacer creer razonablemente a la demandada que le asista derecho para resistir la accin-, las costas seran soportadas por las partes por su orden y las comunes por mitades. Disconforme con esa solucin se alza el demandante y en su memorial de agravios (confr. fs. 864 in fine/866), tras recordar diversos aspectos del proceso y argumentos propuestos por cada una de las contendientes, su pensamiento se puede sintetizar en sus puntos vitales del siguiente modo: a) media prescindencia injustificada del principio objetivo de la derrota que consagra el art. 68 del CPCC; b) la naturaleza de la cuestin debatida y las

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caractersticas que rodean a este conflicto no presentan dificultad u originalidad que justifique lo dicho sub a); c) que es internacionalmente aceptada en doctrina que la asistencia intelectual (consistente en consejos y asesoramiento al capitn) reviste la condicin de asistencia y se halla prevista en el art. 184 C.Aer.; d) que la contraparte mantuvo su actitud reticente pese al dictamen del doctor Videla Escalada, que le daba la razn a su parte (reitera algunos conceptos de dicho dictamen); e) que la ayuda no fue prestada por la aeronave de Southern Winds sino por Porchetto exclusivamente quien intervino a ttulo personal y no en calidad de comandante de la aeronave de su explotador; f) que la circunstancia de que el socorro areo (asistencia) configure un deber legal (art. 176 C. Aer) no es causa para que no proceda el salario reclamado; y g) que la sentencia de primera instancia, en este aspecto, carece de sustentacin razonable. Entre tanta andanada de recordatorios, propone dos puntos dignos de anlisis: 1) la cuestin jurdica debatida en la causa (no) reviste carcter complejo o de excepcin, ni posee nota alguna de particularidad que justifique el apartamiento (del) principio general en materia de costas, solucin que debe ser interpretada restrictivamente; y 2) que Porchetto, al obtener el reconocimiento de su derecho, reviste la condicin de vencedora sustancial, siendo del caso tener presente que las costas no son una penalidad para el vencido sino que importan tan slo un resarcimiento de los gastos en que su parte debi incurrir para obtener el reconocimiento de sus derechos. No habr de volver sobre los temas del primer prrafo de este considerando que han sido estudiados en anteriores-, salvo cuando resulte necesario para fundar la materia que ahora debe ser decidida: el agravio sobre el rgimen de las costas. Conforme lo ha declarado esta Sala infinidad de veces, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin ha adoptado en materia de costas el criterio objetivo del vencimiento o derrota (art. 68, 69 y 558), lo cual no implica en trminos generales una penalidad para el litigante vencido sino que tiene por objeto imponerle la obligacin de resarcir al adversario los gastos en que su conducta lo oblig a incurrir para obtener el reconocimiento de sus derechos (confr. esta Sala, causas: 7056 del 5.12.90; 7455 del 22.2.91; 8697 del 14.10.92; 4323/92 del 23.6.93; 45926/95 del 24.9.98, entre muchas otras). Slo para supuestos de excepcin las aludidas normas prevn que las costas sean distribuidas por su orden, solucin que es aplicable en casos que presentan significativa complejidad en los hechos o en temas jurdicos espinosos sobre los que no existe conformidad jurisprudencial o doctrinaria e, inclusive, en supuestos novedosos cuya definicin provoca seria duda reflexiva. Por ello, se ha insistido en que es insuficiente para liberar de costas la creencia subjetiva del litigante de que le asista derecho en la contienda (confr. causa 45926/95, antes citada; ver: O.A. GOZAINI, Costas procesales, edit. Ediar, Bs.As. 1991, p.79; PALACIO-ALVARADO VELLOSO, Cdigo Procesal Civil y Comercial, t. III p.98). Es que la razn fundada para litigar debe apoyarse en extremos fcticos o jurdicos que demuestren suficientemente la razonabilidad del derecho sostenido en el pleito (ver: S.C.FASSI y C.YAEZ, Cdigo Procesal Civil y Comercial, t.I p. 417). Se ha escrito, en ese sentido, que la exencin de costas al vencido constituye un supuesto extraordinario que debe ser fundada circunstanciadamente (O.A.GOZAINI, op. Cit., pg.77), justificndose sobre la base de circunstancias objetivas y muy fundadas, que tornen manifiestamente injusta su imposicin al perdedor en el caso particular (conf. R.G.LOUTAYF RANEA, Condena en costas en el proceso civil, ed.Astrea, Bs.As. 1998, ps.75/76 y jurisprudencia citada en sus notas 162 y 163), debiendo recurrirse a la solucin excepcional restrictivamente (autor y ob. cits. p.76 y nota 164; MORELLO-SOSABERIZONCE, Cdigos Procesales, t.II-A, p.52). Concordemente, la Sala III en anterior integracin- puntualiz: La excepcin al principio general en materia de costas debe ser interpretada restrictivamente y sobre la base de circunstancias objetivas y fundadas, que demuestren la injusticia de aplicar el mencionado principio. Y ello es as, pues, en caso contrario, se desnaturalizara el fundamento objetivo del vencimiento para la condena en costas, convirtiendo la excepcin en la regla, lo que no es admisible (L.L. 1994 C.573). Es atendiendo a su condicin excepcional y de interpretacin restrictiva que se ha afirmado con coherencia que en la duda corresponde estar al principio general e imponer las costas al vencido (v. MORELLO-SOSA-BERIZONCE,op y loc.cits.). Examinado y repensado el caso con el mximo celo a mi alcance, juzgo que la peticin

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de que las costas sean impuestas a la demandada, en su totalidad, comporta una proposicin inadmisible. Porque el principio general antes recordado no se aplica simpliciter, en todos los casos de derrota, sino secundumquid, esto es atendiendo si no concurren circunstancias excepcionales que presten sustento a la aplicacin de la solucin, tambin excepcional, que contempla el art. 68, segunda parte, CPCC. Un primer aspecto a considerar es que, en la historia de este fuero en lo civil y comercial federal que por cierto tiene muchos aos de existencia-, ste es el primer caso de asistencia aeronutica que se presenta. Y se presenta con la particularidad o caracterstica de que ella fue prestada intelectualmente; situacin que nunca haba sido juzgada por el Tribunal en materia de derecho de la navegacin por agua. No hay dudas, por tanto, que la controversia aqu planteada tiene carcter novedoso y no est exenta de aristas complejas que suscitan no la duda espontnea que es habitual en muchos casos sino la duda reflexiva, esto es, el encuentro en el razonamiento y en la valoracin de que existen buenas razones para negar en equivalencia con buenas razones para afirmar (que esto es la duda). Otro elemento que reviste trascendencia a los efectos que aqu se consideran es que si mis distinguidos colegas de Sala compartieran mi voto-, el derecho al salario no le corresponde en su integridad al comandante de la aeronave Porchetto -sujeto activo de la asistencia-, sino que debe coparticiparlo en las proporciones antes sealadas con el explotador de su aeronave (no en autos pues ste no es parte sino en la determinacin de su monto). Un tercer cuadro, al que asigno trascendencia relevante, est configurado por el manifiesto exceso del monto del reclamo, el que no pudo pasar inadvertido al accionante y su asesor letrado meritando los valores que maneja habitualmente el foro argentino. No estamos en Dubai ni tan siquiera en los EE.UU. de Norteamrica y la jurisprudencia con criterio realista- se mueve en funcin de las circunstancias econmicas que afectan a la Nacin toda. En la Nacin del norte, segn las cadenas informativas y los repertorios de fallos que llegan donde tienen funcionamiento los daos punitivos marginados de nuestro orden jurdico positivo- el uso de la imagen de un tercero o una manifestacin calificada de injuriosa suelen dar lugar a condenas por u$s 1.000.000. En nuestro pas, nacin en vas de desarrollo (o arrollado, como deca mi maestro el Rdo. Padre Leonardo Castellani e.u-), lesiones a la intimidad y al honor difcilmente superen los $ 100.000. El extremo apuntado en el prrafo que antecede tiene significativa importancia porque, sobre un reclamo del 10 % sobre el valor de la aeronave y de las indemnizaciones estimadas como lmites de responsabilidad por la muerte presunta de 108 pasajeros, ubicara el caso en valores cercanos a los u$s 50.000.000, cuyo 10% alcanzara a u$s 5.000.000. Si se tiene en cuenta los hechos constitutivos de la asistencia intelectual (confr.fs. 859), su duracin, medios, ausencia de riesgos y empleo de bienes de la empresa Southern Winds, al ms pobre en sentido comn se le presentar el reclamo como un exceso manifiesto e injustificable, por ms que haya contribuido el actor muy probablemente- a la superacin de la emergencia del Boeing 767. Y, en el mismo orden de ideas, una comparacin de cifras viene bien para afirmar que el seor Porchetto gan la cuestin jurdica subdisputatio, mas lo hizo en una proporcin muy inferior a lo pretendido. Pasando todos los valores a pesos, los u$s 5.000.000 reclamados (a razn aproximada de 1 dlar = $ 3,40) trepan al importe de $ 17.000.000 (por informacin verbal, sin riesgos, durante un lapso que, como mucho, podr haber tenido una extensin de dos horas y menos tambin). Y con referencia a esa cifra, la que propongo como recompensa justa es $ 280.000, lo que equivale a decir que la demanda habra de prosperar por el 1,65%. Con lo que se tiene que el caso, no obstante el reconocimiento de su derecho a una recompensa por parte de Marcelo Patricio Porchetto, escapa a la previsin general del art. 68 CPCC para encuadrarse en la norma del art. 71 del mismo Cdigo: existencia de vencimiento parcial y mutuo. Porque la pretensin del seor Porchetto es admitida por un 1,65% con relacin a lo demandado y es rechazada en el 98,35 %. A tenor del mencionado art. 71 CPCC, si el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarn o se distribuirn prudencialmente por el juez en proporcin al xito obtenido por cada uno de ellos. Y no es que el xito que consigue el actor Porchetto no sea razonable ($ 280.000 por una labor informativa de excelentes resultados, pero sin clase alguna de riesgos, gastos y duracin temporal limitada), sino que parece minsculo por la desorbitada magnitud del reclamo inicial.

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Como resultado de ponderar los extremos que acabo de anotar, teniendo en cuenta que el tema planteado dificultad de solucin al margen es novedoso desde todo punto de vista; que no est exento de aspectos jurdicos opinables aunque superados en la segunda instancia por la limitacin de los agravios (pero anoto que el art. 179 no prev para la asistencia, expressis verbis, un salario de recompensa sino el reembolso de gastos y la Indemnizacin de daos, mientras que el art. 180 que se refiere al salvamento s contempla la remuneracin por el servicio) ; que esa opinabilidad de la materia se muestra en las distintas posiciones defendidas por el recordado maestro Federico VIDELA ESCALADA; que, en mi criterio, visto que el comandante pudo realizar el socorro intelectual por los materiales provistos por Southern Winds, no parece irrazonable que su explotador sea partcipe en un tanto por ciento de la asistencia; que el monto peticionado en la demanda implic, recordando las tareas cumplidas efectivamente por Porchetto y ajustndolas en funcin de considerar como pautas de referencia la importancia econmica de lo asistido, un exceso carente de toda justificacin razonable ($ 17.000.000 por una hora o una hora y media de dar directivas por radio) ; y que, en definitiva, con relacin a lo pretendido se le reconocera en este voto $ 280.000 (con ms los intereses a tasa activa B.N.A. desde el da siguiente al de la notificacin de la demanda), equivalentes al 1,65% del reclamo; como resultado de ponderar esos aspectos, digo, encuentro razonable y legal que en primera instancia las costas sean distribuidas del modo que lo hizo el seor Juez: por su orden y las comunes por mitades (arts. 68, 2. parte, y 71 del Cdigo Procesal). XXI.- En alzada, puesto que el recurso de la demandada no prosper y fue vencido en todos sus planteos, las costas por l devengadas sern a su cargo (art. 68 CPCC); en la apelacin del actor, que prospera parcialmente, juzgo que deben ser distribuidos los accesorios por su orden, pues militan al respecto muchas de las razones valoradas para decidir el tema en primera instancia (arts. 68, 2~. parte, y 71 Cd. cit.). XXII. Voto, por los desarrollos precedentes, porque declarando nulo el pronunciamiento de primera instancia por violar el principio de congruencia (arts. 34 inc. 4 y 161, inc. 6 CPCC y entrando a conocer del fondo del asunto, en los trminos de los arts. 251 y 278 CPCC), se dicte sentencia condenando a los co-demandados a pagarle al seor Marcelo Patricio Porchetto la suma actual de DOSCIENTOS PESOS ($ 280.000), con intereses segn lo decidido por el a quo (tasa activa B.N.A. desde la notificacin de la demanda) y con las costas de primera instancia por su orden y las comunes por mitades. Propongo que en alzada, estos accesorios sigan el rgimen sealado en el punto XXI del presente. Los seores jueces de Cmara doctores Alfredo Silverio Guzman y Ricardo Vctor Guarinoni, por razones anlogas a las aducidas por el seor Juez de Cmara doctor Eduardo Vocos Conesa, adhieren a las conclusiones de su voto. Con lo que termin el acto. EDUARDO VOCOS CONESA. ALFREDO SILVERIO GUSMAN. RICARDO VICTOR GUARINONI. Es copia fiel del acuerdo original que obra en las pginas n 1913 a n 1954 del Libro de Acuerdos de la Sala 2 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.

Buenos Aires, 22 de diciembre de 2008. Y VISTOS: por lo que resulta del acuerdo que antecede, tngase por resolucin de la Sala lo propuesto en el punto XXII del primer voto. De conformidad con lo establecido en el art. 279 CPCC, mentando la naturaleza del asunto, su monto (conformado por el capital y los intereses; ver plenario La Territorial de Seguros S.A. c/ Staf s/ incidente, del 11.9.97), y la extensin, calidad e importancia de los trabajos realizados, as como las etapas cumplidas, fjase los honorarios del letrado y

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apoderado de la parte actora, doctores Jorge Antonio Sica y Eduardo Carlos Mrquez Smith en el 18 % y el 7,20 % respectivamente. Y determnase las retribuciones de los profesionales que actuaron por las co-demandadas en el 17 %, en conjunto (arts. 6, 7, 9, 10, 19, 37 y 38 de la ley 21.839, reformada por la ley 24.432). En atencin al carcter de la cuestiones sobre las que debieron expedirse los peritos, en vuelos seor Hctor Gerardo Racca y en psicologa licenciada Silvana Mar Cursaro, y al mrito y extensin de sus dictmenes e incidencia en la solucin de la causa, fjase los honorarios del primero en el 7,5 % y los de la segunda en el 5,5 % de la base arancelaria arriba precisada. Y establcese las retribuciones de los consultores tcnicos Alejandro Burello y Sonia Elizabeth Bordn en el 1,5 % para cada uno (art. 519, ley 20.094, aplicable por razn de analoga) Por alzada, considerando el resultado de los recursos y los intereses econmicos involucrados en cada uno de ellos, as como tambin la extensin, calidad e importancia de los escritos presentados, reglase: a) en el recurso de la demandada: en el 4,5% y el 1,80 %, sobre el quantum de la condena de primera instancia con ms sus intereses los emolumentos de los doctores Jorge Antonio Sica y Eduardo Carlos Mrquez Smith respectivamente, y en el 3% y el 1,2 % los que corresponden a los doctores Gualterio Truppel y Eduardo T. Cosentino, en ese orden; y b) en la apelacin de la parte accionante: computando como base el monto por el que prospera el recurso (y sus intereses) , determnase los estipendios de los doctores Jorge Antonio Sica y Eduardo Carlos Mrquez Smith en el 5,40 % y el 2,15 % los de los doctores Gualterio Truppel y Eduardo T. Cosentino (arts.14 y concs. del arancel). Regstrese, notifquese y devulvase. EDUARDO VOCOS CONESA - ALFREDO SILVERIO GUSMAN - RICARDO VICTOR GUARINONI

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