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Introduction Les peines radicales : Construction et invisibilisation dun paradoxe

Alvaro P. Pires

paratre dans : Mereu, Italo (2012), La mort comme peine. Essai sur la violence lgale (avec une prface dUmberto Eco et une introduction dAlvaro P. Pires). Bruxelles, Larcier.

Italo Mereu est n en 1921 en Sardaigne et il est dcd en 2009 Florence. Je nai pas eu la chance de le connatre. Il enseigna longtemps l'histoire du droit criminel italien l'Universit de Ferrare, l'Universit Carlo-Cattaneo de Castellanza et la Libera Universit Internazionale degli Studi Sociali Guido Carli Rome. Ds les premires lignes de son essai, le lecteur va percevoir le ton dun historien du droit politiquement engag et dot dhumour en dpit de la gravit du problme quil traite. Cependant, le lecteur ne doit pas se laisser tromper par ce ton engag. Son engagement politique ne lamne faire aucun compromis sur la qualit et limpartialit de sa recherche : sa rflexion ne se laisse pas guider par la protestation. Dans cette introduction son essai, La mort comme peine, qui a t publi pour la premire fois en Italie en 1982, mon premier objectif est de donner quelques pistes pour sa lecture. Jattirerai ainsi lattention sur son concept central, la mort qui condamne et sur quelques-unes de ses intuitions fondamentales. Mon deuxime objectif, complmentaire au premier, consiste dvelopper certains aspects de la dmonstration qui ont pris une forme plus elliptique. Ceci me permettra peut-tre de faire ressortir davantage ce que lauteur me semble vouloir nous transmettre dans ce travail. Je dsignerai le thme central de sa recherche par les expressions synonymes le paradoxe de la mort qui condamne, le paradoxe des peines radicales ou encore par le paradoxe du sacrifice. Ces expressions deviendront plus claires par la suite. Comme nous le verrons, le concept de la mort qui condamne inclut aussi bien la peine de mort que la peine perptuelle et les trs longues peines et sentences dincarcration, celles qui restent radicalement indiffrentes linclusion (ou la vie) sociale des individus condamns.

Bien sr, il y a dautres lectures possibles de cette recherche de Mereu. Il est impossible de tout couvrir. Quil suffise de signaler ici le travail de Maurizio Vito (2006) qui attache les contributions historiques de Mereu aux rflexions de Derrida sur lautorit de la loi pour les appliquer aux notions dtat dexception et de raison dtat. Il ne sagit donc pas ici de comparer le travail de Mereu dautres tudes subsquentes sur la peine de mort1. Rappelons simplement que ce thme a connu un regain considrable dintrt depuis les annes 2000 la suite de labolition de la peine de mort dans plusieurs pays occidentaux au cours de la deuxime moiti du XXe sicle (Allemagne, Angleterre, Belgique, Canada, France, tat du Vatican, etc.). Que le lecteur soit nanmoins rassur. Ce livre sinscrit parmi ceux sur la peine de mort qui nous amnent rflchir et il ne rpte pas ce qui a dj t dit et redit en la matire. Dans la premire partie, je prsenterai le concept cl de la mort qui condamne ou de la mort comme peine, deux expressions interchangeables. Comme je lai dit, jadopterai aussi lexpression peines radicales, quivalent adquat pour faciliter certaines formulations et laisser transparatre la porte gnrale du concept. Le but principal de la deuxime partie est de prparer la troisime dans laquelle je dveloppe la thorie de lhomicide licite de saint Thomas dAquin mis en exergue par Mereu. Il considre, juste titre, que la reproduction des pratiques lgislatives et prtoriennes des peines radicales est grandement redevable au rle jou par cette thorie dans la culture politique et juridique occidentale. En effet, elle va nous enseigner lart daffirmer en mme temps une chose de faon absolue et son contraire sans que les deux termes de la communication puissent tre observs comme incompatibles lun avec lautre. Ainsi, la suite de cette thorie, nous serons en mesure de dire que Personne ne peut enlever volontairement la vie dun semblable sauf les autorits aprs un procs avec des garanties juridiques sans y voir aucune contradiction ou paradoxe entre les contenus des deux noncs (ou les deux parties de lnonc). La quatrime partie va tenter de montrer que ce que Mereu dcouvre au cours de sa recherche peut tre dcrit thoriquement laide du concept de paradoxe mme sil ne le fait pas directement lui-mme.

I.
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Le concept de la mort qui condamne ou de la mort comme peine

Le lecteur intress pourra consulter avantageusement cet gard les ouvrages suivants et les rfrences qui y sont mentionnes : Bastien (2011), Taeb (2011), Garland (2010), Pires et Garcia (2007), Zimring (2003), Forst (1999) ; Toscano (1999) ; Toussaint (1999) ; Sauvageau (1998) ; Evans (1996) ; Hood (1996).

Le concept de la mort qui condamne va servir de fil conducteur la recherche de Mereu. Pour indiquer son sens, il fera usage de deux distinctions. La premire est explicite et spare les tudes sur la peine de mort de celles sur la mort qui condamne. La deuxime reste implicite et distingue entre les peines qui sont radicalement indiffrentes la vie sociale du condamn et les peines qui tiennent compte de la vie sociale du condamn. Examinons-les successivement. Dentre de jeu, Mereu distingue entre deux types de recherches sur le thme de la peine

1.

de mort pour prciser le genre de contribution quil souhaite faire. Dun ct, il place les recherches sur lexcution capitale. Celles-ci vont sintresser surtout la description de cette pratique sociale. Dans certains cas, la description faite peut accorder une place centrale au schma condamnation/excution afin dobserver le nombre de condamnations et la frquence effective des excutions et leur distribution dans lespace et dans le temps. Dans dautres cas, elle sinterroge sur les formes concrtes que prendra la peine de mort ou sur la rception de cette peine auprs du public, par exemple. Mereu semble inclure aussi dans ce groupe les essais rdigs strictement en fonction dune prise de position juridique lgard de cette peine (pour/contre). Cest sur le pan de la distinction relative aux tudes sur la mort qui condamne que Mereu inclut son essai. Celles-ci sintressent davantage, entre autres exemples, aux questions suivantes: Quand, pour quels intrts et comment en sommes-nous venus institutionnaliser la peine de mort dans la lgislation occidentale ? Comment a-t-il t possible de conserver ces peines radicales en Occident sur une aussi longue dure ? La deuxime distinction va dcentrer lobjet de la recherche par rapport la peine de

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mort (excution capitale) et largir, par consquent, le concept de mort qui condamne. Mereu observe videmment que la condamnation dun individu la mort physique met un terme radical sa relation avec les autres. Cest, dailleurs, ce que reconnat ouvertement un juriste anglais renomm du XIXe sicle, James Fitzjames Stephen, cit par la Cour suprme amricaine : Lorsqu'un homme est pendu, nos relations avec lui prennent fin. Son excution est une manire de communiquer Vous ntes pas fait pour ce monde, allez donc tenter votre chance ailleurs (Stephen, Capital Punishments , Frasers Magazine, 1864, 69, 753763, cit dans United States Supreme Court, Furman v. Georgia, 1972).

Cependant, Mereu observe aussi qu'il y a dautres manires de punir qui aboutissent sensiblement des consquences voisines ou semblables : la peine perptuelle ou les trs longues peines demprisonnement. Cest que lexclusion sociale ici est tellement radicale par rapport la dure de vie des individus que la vie se trouve tre rduite presque exclusivement son expression biopsychologique lmentaire. Mereu signale ainsi que la perptuit ne peut pas tre observe proprement parler comme une alternative la peine de mort, sauf dans le sens trs faible dune autre mthode qui narrive pas toucher au cur du problme. On aurait alors quelque chose comme la mort avec supplice, la mort sans supplice par pendaison, guillotine, chaise lectrique, etc., et ce que Mereu appellera, en sinspirant de son matriel empirique, la mort petit feu 2 ; bref, diffrentes alternatives pour donner la mort. cet gard, Mereu constate quau moins depuis le XVIe sicle, quelque chose dnigmatique est en train de se produire dans notre culture en matire criminelle : la peine perptuelle, sous la forme de travaux forcs, commence tre observe la fois comme prfrable la peine de mort (avec supplice) et comme tant plus dure que celle-ci. Diffrentes raisons expliquent cette prfrence, mais il est clair quelles ne relvent pas du fait que la peine perptuelle soit perue comme moins svre :
Aujourdhui les peines ne sont que carnage [] Si au lieu de cela on les condamnait aux travaux forcs en faveur de ltat et sils purgeaient une peine qui les condamne vie, il s subiraient ainsi une punition plus forte, plus exemplaire pour les autres [thorie de la dissuasion] et cela serait de quelque utilit publique (Alciate, 1548, cit par Mereu).

Au XVIIIe sicle, Beccaria (1764) va reprendre ce discours et prsenter la peine perptuelle comme tant la fois plus svre et plus humaine que la peine de mort. Ce discours va dclencher une contestation de la part des partisans de la peine de mort qui considrent celleci comme plus humaine que la peine perptuelle. Cette querelle nous permet de voir la forte proximit entre ces peines en ce qui concerne leur indiffrence linclusion sociale du condamn. Le rapport dune Commission italienne (abolitionniste) de 1868 illustre bien cette proximit qualitative des peines radicales : La peine qui remplace la peine capitale nest pas moins pouvantable (cite par Mereu). La Commission prfre nanmoins la peine perptuelle parce quelle permet plus aisment de redresser les erreurs judiciaires ventuelles. Un examen attentif des dbats parlementaires en Occident nous permet de constater que les communications

Mereu emploie aussi dautres expressions comme homicide au ralenti .

du systme politique expriment aussi ce doute. Un parlementaire italien dclare : il sagit [la peine perptuelle] dune terrible agonie sans fin, selon moi plus terrifiante que le supplice luimme (Trombetta, 1868, cit par Mereu). la mme occasion, un gnral italien opte pour la peine de mort parce quil la considre comme plus humaine :
Quest-ce en substance que la condamnation perptuit, si ce nest la c ondamnation une mort lente, une mort plus douloureuse moralement? []Duret pour duret, la peine de mort me semble moins cruelle, car elle frappe rapidement et ses effets sont plus efficaces ; la perptuit, quant elle, cache en ralit une plus grande cruaut sous un aspect clment (Gnral Manabrea, 1868, Italie, cit par Mereu).

Certains politiciens favorables la peine de mort ne voient pas bien la raison sur laquelle sappuient leurs collgues abolitionnistes, favorables la perptuit, pour se vanter dtre plus humanistes queux. Voici un exemple (parmi beaucoup dautres) qui a lavantage de formuler le problme en explicitant le paradoxe :
Si la pendaison est un crime, il sen commet de pire que celui-l contre lhumanit. Incarcrer un homme [ perptuit], tout lui enlever sauf la vie : voil ce qui se pratique couramment et ce quon approuve infailliblement, bien qu mon avis, ce soit pire quter la vie un homme [le dput fait suivre une liste de mauvais traitements infligs aux prisonniers] (Hon. M. Edwards, 1915, Canada, 12e lgislature, 5e s., notre soulign, cit par Sauvageau, 1998).

Les deux peines sont observes ici comme des crimes contre lhumanit, la seule question qui reste non rsolue est celle de savoir laquelle des deux est la plus criminelle . Lorsquon pense une alternative la peine de mort, la grande proccupation ne rside pas dans le fait de tenir compte des droits fondamentaux du condamn, mais dans celui de ne pas affaiblir lchelle des peines : on cherche conserver une peine radicale quelconque au sommet de lchelle. On craint une chelle qui serait moins rtributive, moins dissuasive, moins rprobatrice, etc. Les thories de la peine (indiffrentes linclusion sociale des condamns) amnent les dcideurs fixer leur regard sur une comparaison entre le crime et la peine. Par consquent, la seule chose qui est capable de limiter (ou non) la peine, cest le crime lui -mme. Pour les crimes graves, la svrit radicale doit tre conserve pour assurer une peine juste :
Si lon supprimait la peine de mort, par quelle pnalit la remplacerait -on ? Il ne resterait que la rclusion perptuit. Mais pour rendre cette rclusion suffisamment rpressive, [] il faud rait la rendre dune excessive svrit ; il faudrait renfermer le condamn dans une prison cellulaire pendant toute sa vie (Hon. Kervyn de Lattenhove, 1849, Belgique, cit par Sauvageau, 1998, 238).

Du point de vue des dtenus qui ont t condamns de longues peines dincarcration, la mme proximit entre la peine de mort et la peine perptuelle est aussi remarque. Et certains 5

dentre eux trouvent aussi la peine de mort plus humaine. Encore aujourdhui, en France, des dtenus, qui se considrent comme des emmurs vivants perptuit , demandent, pour euxmmes, le rtablissement effectif de la peine de mort (Brard et Chantraine, 2007, 1). Au Canada, les condamns perptuit (25 ans minimum) disent : Ta vie est finie , Un citoyen compltement perdu , Cest annuler toute chance de rachat , etc. (Landreville, Hamelin, Ganier, 1988, 67). Mereu fait aussi cho un discours den bas lorsquil dit propos de ces peines : blanc bonnet et bonnet blanc . Mereu se trouve alors en face dune nigme porteuse dune certaine ironie : la peine perptuelle qui se dfinit comme une alternative la peine de mort se caractrise aussi comme la fois plus svre et plus humaine, ce dernier qualificatif tant contest par les partisans de la peine de mort (sans supplice). Pour la rsoudre, il construit le concept de la mort qui condamne (peine radicale) et qui inclut trois scnarios : (i) la mort biologique avec supplice ( sans humanit ), (ii) la mort biologique humanise (cest--dire sans supplice), et (iii) la mort petit feu (Mereu), ou non biologique, dont le prototype est la peine perptuelle (et les trs longues peines minimales ou totales dincarcration). Quest-ce qui assure, analytiquement, lunit de ces trois scnarios ? On voit immdiatement que ce nest pas le fait denlever la vie biologique lindividu. On voit ensuite que ce nest pas non plus le caractre plus ou moins humain denlever la vie un individu ou de le punir. La distinction peine cruelle/non cruelle (ou avec/sans humanit) nest pas capable de rsoudre le problme de la radicalit de lexclusion sociale. Les condamns eux -mmes peuvent prfrer lune ou lautre, mais les deux excluent radicalement lindividu ; les tribunaux, lorsquils emploient cette distinction, ne sont pas non plus capables de mettre fin toute forme de peine radicale. Puisque (mme) la peine de mort peut tre observe comme plus humaine que la peine perptuelle, on comprend mieux pourquoi le droit fondamental qui interdit des peines cruelles devient compltement alatoire et fragilis devant les peines radicales : le dcideur ne sait plus ce quil doit observer pour considrer une peine comme tant cruelle et inusite. Mais une chose est certaine : avec cette distinction, il ne russit pas observer la radicalit mme de la peine. En fait, ce qui unifie conceptuellement ces trois scnarios de peines radicales, cest la radicalit mme de leur indiffrence lgard du sort et des droits ( la vie sociale ) du 6

coupable. Quelle que soit la diffrence entre eux par rapport leur forme dactualisation empirique (ou la prfrence par ailleurs de lobservateur), ces peines montrent quelles ne russissent pas trouver une limite raisonnable extrieure au crime et en dpit du crime dans les droits fondamentaux mmes des individus. Comme certaines thories de la peine attachent de faon stricte la peine au crime, restent indiffrentes linclusion sociale et ne proposent pas de freins ou de mcanismes dautolimitation ou dautocontention de la peine qui soient

extrieurs aux caractristiques du crime et ancrs dans un droit fondamental la non-exclusion radicale, il devient hautement improbable que les dcideurs puissent chapper la logique des peines radicales. Certes, on peut observer que les discours sur lhumanit de la peine ont obtenu (au fil du temps) quelques rsultats non ngligeables sur la manire dtre radicalement indiffrente au condamn, mais la radicalit de lindiffrence a russi se re-stabiliser en dpit des transformations concrtes de la peine. Nous sommes ainsi peut-tre devenus certains gards plus humains, mais nous restons galement radicaux dans notre indiffrence lexclusion sociale du condamn qui a commis certains crimes. Le mpris radical envers le condamn continue tre rationnellement pris en charge sans tre attnu. Bien que Mereu, en raison de son objet de recherche, nait pas soulev ce point, l a peine radicale pose, par rapport certaines de ses manifestations empiriques, une difficult dobservation et doprationnalisation. En effet, sil est clair que la peine de mort, la peine perptuelle et certaines peines extrmement longues (20, 25, 30 ans) sont des peines qui expriment une indiffrence radicale lgard des condamns, o doit-on tracer la ligne qui spare les peines radicales demprisonnement (qui ne sont pas des peines perptuelles) des autres peines demprisonnement ? Le problme ici relve de la dure globale de la rclusion et des critres adopts pour motiver le recours aux longues peines. Nous allons considrer ici, de manire conservatrice3, que toute peine dincarcration (individuelle ou cumulative) dont la dure globale serait gale ou suprieure 10 ans dincarcration nous placerait dans lorbite du concept de peine radicale. Bien sr, ceci sapplique aussi aux restrictions pour une demande de libration conditionnelle (10, 15, 20, 25 ans). Quoi quil en soit de cette limite, limportant est de noter que le concept de peine radicale ne comprend pas toutes les peines concrtes du droit
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En effet, un rapport de rforme pnale rdig par von Hirsch (1976) propose la limite maximale de 5 ans ; la Commission amricaine de rforme du Twentieth Century Fund Task Force (1976) suggre la limite suprieure de 8 ans et un mmoire prpar par la Commission de rforme du droit du Canada adress lintention dune autre Commission indique la limite de 7 ans (Commission canadienne sur la dtermination de la peine, 1987, 135, n. 13).

criminel ni mme toutes les peines dincarcration : le concept vise capter lindiffrence radicale lgard du condamn. Enfin, le concept de peine radicale va placer Mereu lextrieur du cadre usuel des dbats entre abolitionnistes et rtentionnistes. En effet, Mereu va montrer que les abolitionnistes qui acceptent les peines radicales ne se distinguent pas, sur le fond de la question, des partisans de la peine de mort. Ces deux groupes sont trop proches lun de lautre, ce qui peut expliquer en partie le va-et-vient relativement facile de certains dcideurs. Mme si Mereu est abolitionniste, il est abolitionniste de la peine radicale et non exclusivement dune modalit de la peine radicale (peine capitale). Les peines radicales deviennent alors une nigme pour les historiens et Mereu montre que la solution cette nigme remonte une rflexion sur limplantation de la peine de mort. Le rle des communications religieuses dans limplantation des peines radicales Daprs Mereu, les communications religieuses et lglise catholique (en tant quorganisation) ont contribu de faon dcisive limplantation de la pratique lgislative de la peine de mort en Occident et notre adaptation cognitive aux peines radicales. Par implantation, nous voulons dire tout dabord que lglise aurait stimul, dans lintrt des affaires de Dieu 4, les autorits politiques introduire la peine de mort dans la lgislation laque. Elle aurait fait pression sur ces autorits pour la faire adopter. Par implantation nous nous rfrons ensuite au fait que les intellectuels catholiques auraient fourni les justifications philosophiques cls (ides, thories, analogies, mtaphores) pour sdimenter et reproduire la pratique de la peine de mort et, grce celle-ci, la pratique de toute autre forme de peine radicale. Certains intrts spcifiques et conjoncturels de lglise auraient ainsi jou un rle court terme, tandis que les ides fournies par les intellectuels auraient jou un rle sur la longue dure et au-del des intrts spcifiques et contingents. 1. Divers paramtres historiques permettent de situer le changement de position de lglise par rapport la peine de mort, ce qui contraint lobservateur slectionner un point de dpart parmi dautres. Le premier, signal par lhistorien Biondi, se rfre un changement dattitude de lglise, en tant quorganisation, envers ceux quelle appellera les hrtiques aprs ldit de Milan en 313. Un deuxime, plus spcifiquement orient vers la peine de mort, se prsente dans
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II.

Jemprunte cette expression Weber (1986, 16).

les crits de saint Augustin (354-430) et dans la production lgislative de lempereur catholique Justinien (482-565). Nous sommes alors dans lAntiquit tardive. Peut-tre pourrait-on dsigner ces paramtres laide dun concept de lanthropologie culturelle : ils seraient une sorte de preadaptative advance . Comme le souligne Luhmann qui met en valeur ce concept, il y a toujours des propositions dides qui, considres rtrospectivement, apparaissent comme des anticipations et qui peuvent tre utilises dans leur propre contexte temporel, bien que leur fonction ultrieure nentre pas encore du tout en considration (Luhmann, 1987, 103). Un troisime paramtre, celui retenu par Mereu, se trouve partir des XIe, XIIe et XIIIe sicles, soit les trois sicles fondateurs du systme de droit (common law et droit europen continental)5 et du droit criminel moderne. Cest alors dans le passage des pratiques juridiques de lancien droit germanique centres sur le systme vindicatif et la composition (Wergeld) aux formes du droit que nous connaissons aujourdhui que la civilisation de la mort qui condamne (Mereu) commence et garde une ligne de continuit sur le plan de son dveloppement. Mereu souligne nanmoins que la multiplication exponentielle de la pratique lgislative de la peine de mort ne va se raliser qu partir du XVIIe sicle (les annes 1600). 2. Ds le dbut de son livre, Mereu attire lattention du lecteur sur une autocontradiction quil observe dans les communications religieuses. Nous verrons plus loin que ce type dautocontradiction sinscrit dans un paradoxe. Ainsi, il est clair quune organisation comme lglise catholique qui reprsente des communications religieuses qui se sont engages envers une thique de la fraternit universelle (Weber) aura maille partir avec elle-mme pour autoriser, accepter ou stimuler la peine de mort. En effet, cette thique nexcluant, en principe, aucun individu (ou groupe) de sa porte, elle ne peut logiquement en exclure le condamn ou le pcheur. Centre sur la valeur de la personne humaine, elle peut se permettre beaucoup de choses pour faire valoir le droit et la justice, y compris la punition, mais on ne sattend pas, sur le plan cognitif, ce quelle vienne perdre radicalement de vue cette personne et la valeur concrte de cette personne au point de stimuler et de venir justifier la peine de mort. Autrement dit : on ne sattend pas, cognitivement, ce quun tel systme de communication vienne instrumentaliser la politique et le droit pour tuer une personne (biologiquement ou socialement). Par rapport ce contenu communicationnel dominant, limpratif catgorique Tu ne tueras point ( non occides ) et les exigences du sermon sur la montagne qui soutiennent au premier
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Voir cet gard aussi Berman (1983, 4) et Whitman (2008, 31).

plan de ne pas rpliquer au mal par la violence se conjuguent trs mal avec un principe politique ou juridique du type : Tu dois contribuer la victoire du droit mme par la mort du condamn 6. Dautant plus que lexpression victoire du droit est ici ambigu : en effet, doitelle tre recherche par la force supposment ncessaire de ses moyens (les peines radicales) ou par une adquation concrte et ad hoc de ses moyens (sanctions et mthodes de rsolution des conflits) ses principes fondamentaux de prise en compte de toute personne ? Si on comprend la victoire du droit au premier sens, on ouvre la porte aux peines radicales ; si on la comprend au deuxime sens, celles-ci sont exclues. Mereu constate que cest le premier sens qui va lemporter et quil est toujours actuel. Il reste que les communications religieuses se sentiront contraintes, par leurs intrts mondains passagers, motiver thoriquement ou philosophiquement la peine de mort, ce qui va crer un cadre cognitif pour justifier, plus globalement, les peines radicales sous certaines conditions. La mme chose va se produire avec le systme politique et avec le systme de droit criminel. Si un systme politique soutient un contenu dthique du bien commun ou du vivreensemble, cela se conjugue mal avec une politique radicale dindiffrence au condamn et dexclusion sociale radicale. Si, enfin, un systme de droit criminel se prsente comme une instance de mdiation pour dfendre les droits de tout le monde, encore une fois, cela se conjugue mal avec linstitutionnalisation de peines radicales. 3. Or, cest chez saint Augustin (354-430) que Mereu observe un premier glissement important vers une lgitimation des moyens radicaux, prenant ses distances lgard de lthique de la fraternit universelle. Il va introduire la distinction entre tuer volontairement un semblable/tuer un ennemi. La figure de lennemi comprend lhrtique, le soldat et le criminel ordinaire. La notion de semblable perd alors son statut de catgorie universelle. Ds lors, on peut employer des moyens radicaux pour la catgorie des ennemis (de Dieu, du roi, de la socit) :
Jai d me convaincre de lutilit de la violence, mme si auparavant je lenvisageais autrement. Avant, je pensais que lon ne devait contraindre personne rejoindre lUnit de lglise, et cela par la force ; je pensais que lon devait dbattre et discuter, et vaincre par la raison ; sans quoi nous aurions eu avec nous des faux catholiques, plutt que des hrtiques dclars en face de nous. Mais plus que les raisonnements, ce sont les exemples concrets qui mtaient prsents, qui ont boulevers ma pense. On ma donn lexemple de ma propre cit, autrefois donati ste, mais qui a t amene lUnit de lglise, par crainte des lois impriales. Aujourdhui, elle prouve mme tant de haine envers le parti donatiste, que personne ne pourrait dire quelle a d le vaincre autrefois (saint Augustin, cit par Mereu).
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Comparer cette formulation avec celle de Weber (1985, 15) dont je me suis inspir.

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Augustin soutient ainsi que nous ne devons pas considrer la violence elle-mme, mais considrer ce quoi cette violence servira (cit par Mereu). Certes, le recours ce moyen radical reste conditionn par (i) la valeur de la cause pour laquelle on se bat et (ii) par la ncessit prsume du moyen radical choisi. La cause doit tre louable et le moyen ncessaire la dfense de ce qui est louable. Ce schma dobservation ouvre la voie un usage particulier de la distinction moyen/fin o lobservateur ne porte aucune attention spciale la valeur thique en soi des moyens, sautorisant recourir aux moyens radicaux. Plus important : lobservateur sacrifie sa libert cognitive penser en termes dalternatives. Il va perdre le sens de la retenue lorsquil sagit de protger une valeur abstraite qui lui tient cur : la sanction radicale ( sanctio ) sera accepte pour garantir ce qui est saint ou sanctionn ( sanctum )7. En empruntant une expression de Husserl (1893-1912, 104), cest alors la finalit jumele la valeur de la norme de comportement qui jouera le rle dun moteur du processus cognitif . La vise spciale (Husserl) de lobservateur va porter sur la finalit et sur la valeur abstraite, oubliant dobserver labandon radical et concret de la valeur dans le cas despce en raison du moyen (radical) choisi. La thorie des peines radicales dAquin et l invisibilisation du paradoxe au XIIIe sicle Selon Mereu, cest Thomas dAquin qui construira la premire thorie de lhomicide lgal. Cest une thorie curieuse, puisque son principal objectif au moment de sa cration est de lgitimer (pour lglise, pour la politique et pour le droit criminel) la peine de mort. Cependant la structure de la thorie est tellement heuristique quelle offre un cadre cognitif gnral pour lgitimer dautres formes concrtes de peines radicales. Avec laide du temps et dautres contributions intellectuelles, ce cadre cognitif sera adapt et ddoubl, ce qui le rendra encore plus redoutable. Cest pour cette raison quil est important, encore aujourdhui, de bien connatre cette thorie. Nous utilisons encore les distinctions fondamentales quelle adopte et les analogies quelle contient. Le fait que la thorie ait t invente pour justifier au dpart la peine de mort pose une difficult concernant son appellation. Mereu, par exemple, va lappeler simplement thorie de
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III.

Comparer ici avec les rflexions faites par Ortolan (1847, 355) sur le sens du mot sanctum (saint, sanctionn) : Sanctum est quod ab injuria hominum defensum atque munitum est .

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lhomicide lgal. Ce nom a lavantage dindiquer son objet de dpart, la peine de mort, mme sil existe dautres formes dhomicide lgal. Je vais nanmoins la rebaptiser thorie des peines radicales , car cette appellation indique plus prcisment la porte quelle va prendre et correspond mieux au concept de la mort qui condamne que propose Mereu. Il sagit donc dune thorie de la peine dun genre particulier en ce sens quelle va donner un cadre protecteur gnral pour les autres thories de la peine (dissuasion, rtribution, etc.) et porter spcifiquement sur la lgitimation des peines radicales. Elle offre un cadre gnral parce quelle donne un fondement philosophique lexclusion sociale radicale du condamn ou lindiffrence radicale son gard. La diffrence dorientation philosophique (utilitariste ou rtributiviste) des thories conventionnelles de la peine ne produira aucune diffrence significative concernant lacceptation (ou le refus) des peines radicales. La thorie vise particulirement nous faire accepter lide mme de peines radicales. Si lon accepte la thorie, la peine radicale nous paraitra juste et/ou utile. Comment Aquin va-t-il justifier la peine de mort sans renier lthique de la fraternit universelle ? Et comment va-t-il affirmer le droit absolu la vie tout en affirmant en mme temps le droit, voire lobligation, de tuer le condamn sans que la contradiction entre ces lments de la communication devienne visible ? Cette thorie va sinscrire lintrieur de la distinction (homicide) illgal/lgal . Dans la face de lhomicide lgal, la thorie distinguera le cas spcifique de la peine de mort qui est une des manires par laquelle ltat pratique lhomicide des autres formes licites de tuer : par exemple, laction des soldats qui tuent en contexte de guerre et lautodfense (lgitime dfense). La thorie sadresse alors directement lhomicide volontaire commis par les autorits dans le cadre dun procs juridique et aprs la condamnation de laccus. Il ne sagit donc mme pas du cas de la torture pour obtenir des informations juges importantes ou un aveu. Son objet, cest lhomicide des autorits ou construit par elles, par la mdiation dun procs. La thorie dAquin vite ainsi de tomber dans certaines erreurs philosophiques rcurrentes. Par exemple, elle ne va pas tenter de justifier la peine de mort laide du concept de lgitime dfense (de la socit) comme le feront plus tard certains juristes. Alors, comment Aquin justifiera-t-il la condamnation mort si, pour la thologie, par ailleurs, la dcision concernant la mort ne peut pas tre rendu(e) lavance par les hommes (Mereu) ? La force de la thorie vient en partie justement

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du fait quelle accepte comme point de dpart ce droit absolu la vie et que, malgr cela, elle va tenter de nous convaincre quil est possible dy droger sans nier ce point de dpart :
Considrant laspect humain, aucun homme ne peut tre tu licitement : parce que nous devons aimer la nature de chaque homme, ft-il pcheur, et ne pas en dtruire lessence divine (Aquin, cit par Mereu).

1.

Du point de vue thologique, le dfi consiste alors trouver une faon de ne pas voir dans

lautorisation de tuer un condamn une drogation linterdiction absolue de tuer. Pour ce faire, Aquin va mobiliser trois distinctions directrices : (i) la distinction homme en soi/homme en relation avec les autres [ou valeur absolue/relative] ; (ii) la distinction tout/partie ; et (iii) la distinction bien commun/bien particulier. Ces trois distinctions vont constituer les trois grandes astuces de la thorie. La premire distinction va chapeauter la thorie et sera appuye et renforce par les deux autres. En effet, la distinction homme en soi/homme en relation avec les autres aura un rle central dans la mesure o elle va permettre aux autorits de sparer la valeur protger de leur manire (radicale) dagir. Par exemple, pour protger l homme en soi , lautorit pourra tuer lhomme concret, celui qui est en relation avec les autres . Notez comment lautocontradiction tend disparatre. Lobservateur a limpression quil sagit de deux choses diffrentes. La valeur absolue cde la place la valeur relative au cours de lobservation et de laction et grce au procs du droit criminel. Cest le procs qui permettra lautorit dabandonner la valeur en soi pour retenir seulement la valeur relative. Ce passage rituel du droit a aussi lavantage de rendre invisible la contradiction et le paradoxe. Autrement dit, cette distinction enlve, pour les autorits dans lexercice lgitime de leur pouvoir, le caractre absolu de linterdiction de tuer. Alors, laide (implicitement) de cette distinction et tant ou non conscient de son existence, un dput ou un juge pourra dire : la vie a une valeur absolue et dire ensuite : la valeur de la vie dun condamn est relative certaines conditions . Voici, chez Aquin, la premire distinction, qui introduit dailleurs la citation prcdente reprise intgralement ici :
Un homme peut tre considr sous deux aspects : il est homme en soi, et il est en relation avec les autres. Considrant laspect humain, aucun homme ne peut tre tu licitement: parce que nous devons aimer la nature de chaque homme, ft-il pcheur, et ne pas en dtruire lessence divine (Aquin, cit par Mereu ; notre soulign).

Aprs avoir tabli cette distinction, la thorie se dploie dans la face de lhomme en relation avec les autres. Elle perd alors de vue la valeur en soi, sauf pour dire quil sagit de la protger ou de la raffirmer. Dsormais, les considrations pragmatiques dutilit ou de justice 13

seront traites exclusivement dans la deuxime face de la distinction ( relation avec les autres , relation avec la loi , etc.). Ces considrations sont, pour ainsi dire, libres des exigences fondamentales de la valeur en soi. Il deviendra alors trs difficile de rintroduire la valeur en soi au moment de dcider de la peine. Par exemple, il deviendra presque impossible de dire que la peine de mort (ou la peine radicale) constitue une atteinte aux valeurs fondamentales , la dignit humaine , etc. Affirmer simplement quune forme concrte de peine radicale (par exemple, la peine de mort sans supplice) est une peine cruelle deviendra mme hautement improbable. Lassimilation culturelle de cette thorie rend linverse plus probable. Kant, par exemple, pourra soutenir que la peine de mort est mme une manire approprie dexprimer la dignit humaine sans que cela paraisse, en rgle gnrale, scandaleux. Rsultat : lutilit (ou la justice), conue de cette faon, peut dsormais demander la peine de mort sans que cela apparaisse comme une autocontradiction car lhomme, dans ses relations avec les autres, ne vaut pas autant ou ne vaut plus la mme chose. Il se dprcie. Si on croit que le monde ou la socit exige des peines radicales pour survivre ou pour accomplir la justice, on peut alors autoriser des peines radicales. La valeur en soi servira simplement nous consoler de nos propres dcisions radicales. Peut-tre peut-on trouver ici les traces dune opration de dsenchantement du monde ralise par et lintrieur de la communication religieuse elle -mme. La thologie vient de dire que lhomme peut prendre la place de Dieu et prononcer, lui aussi, un jugement qui dcide de la mort dun semblable. Comme le souligne Whitman (2008, 30), le droit, pour les thologiens chrtiens [de cette poque], tait une manire de faire la guerre dans le monde .

2.

La

distinction

tout/partie

sera

maintes

fois

utilise

avec

des

objectifs

complmentaires. En terrain moral, juridique ou politique, lemploi de cette distinction est particulirement prilleux. Celle-ci permet en effet dobserver le tout sans que la partie fasse dfaut et, en mme temps, dobserver la partie comme ngligeable (du point de vue de lensemble). Voyons, dans les faits, ces dangers. Aquin commence en rassurant le lgislateur, le juge et le bourreau : celui qui tue par le droit ne commet pas de pch. Selon la thorie, la valeur en soi nest pas affecte. Cela signifie que lautorit peut sautoexclure intgralement de linterdiction de tuer ; elle peut se placer lextrieur de son propre interdit ; personne ne peut tuer une autre personne en tat darrestation 14

sauf lautorit ( travers un procs juste). En plus, la thorie va comparer les animaux aux hommes en employant la distinction secondaire imparfait/parfait :
Personne ne commet de pch sil utilise un tre en vue de ce pourquoi il a t cr. Or, dans la hirarchie des tres vivants, ceux qui sont imparfaits sont crs pour les plus parfaits ; dailleurs, dans la nature, tout va de limparfait au parfait [] Parmi tous les usages possibles, le plus ncessaire est que les plantes nourrissent les animaux, et les animaux lhomme, ce qui est impossible sans mise mort (Aquin, cit par Mereu).

Comment la thorie oprera-t-elle maintenant le passage de lautorisation de tuer les animaux (les plus imparfaits) celle de tuer certains humains (les plus parfaits) ? Dune part, cette distinction sera rintroduite maintenant dans la partie de la distinction concernant les tres humains : les tres humains, mme sils sont une uvre de Dieu, ne seront plus tous observs comme galement parfaits. Ou, sils ltaient, certains deviennent imparfaits par leur propre volont. Nous aurons alors, dun ct, des tres parfaits ou perfectibles et, de lautre ct, des tres imparfaits ou incorrigibles. Dautre part, la distinction tout/partie, escorte par une analogie entre le corps biologique et le corps social, va permettre dobserver le tout (la socit) comme tant indpendant de la partie (lindividu), voire comme tant menac par elle, et dobserver la partie comme ngligeable ou non indispensable :
Il est donc permis de tuer les animaux parce quils sont ordonns par nature lusage de lhomme, comme ce qui est moins parfait est ordonn ce qui est le plus parfait. Or, toute partie est subordonne un ensemble. Voil pourquoi, si la sant du corps entier lexige, il est louable et salutaire damputer un membre infect et gangren. Tout individu appartient la communaut, de mme quune partie appartient un ensemble. Si donc un seul homme met en pril et risque de dtruire la socit parce quil a pch, il est louable et salutaire de le mettre mort, pour prserver le bien commun. Car, comme le dit Saint Paul, un peu de ferment peut corrompre toute la pte (Aquin, cit par Mereu ; notre soulign).

Le membre du groupe est protg en tant quil reste dans la face de la distinction qui se rfre au tout (par opposition partie) et en tant quil nest pas observ comme un traitre, un ennemi du groupe ou un incorrigible, ce qui ne peut tre officialis quaprs un procs. Suivons maintenant, tape par tape, les oprations de la thorie. La distinction aristotlicienne tout/partie est introduite, ds le dpart, de faon hirarchise par la thorie : le tout vaut plus que la partie. Ensuite, la notion (politique) cl de bien commun sera insre dans ce schma de base. videmment, la notion de bien commun va sinscrire dans la face du tout (et non dans la face de la partie). Consquence : le bien commun ninclut plus la partie. La partie nest plus dans le tout mais ct du tout. On voit le rsultat : la thorie ne peut plus observer le bien commun comme englobant tout le monde, mais 15

seulement ceux qui restent situs dans la face de la distinction qui porte sur le tout. Tout observateur qui entre dans la thorie (et qui y reste) en subira inexorablement les consquences. Comme la thorie subordonne la notion de bien commun la distinction tout/partie, elle donne la notion de bien commun une forme quivalente celle du tout et de la partie. Elle distingue alors entre bien commun/bien particulier (ou individuel), fait correspondre chaque terme des deux distinctions et conserve le mme rapport hirarchique. Il devient acceptable alors de sacrifier intgralement le bien individuel au bien commun :
Le bien commun lemporte sur le bien particulier, aussi convient-il de sacrifier celui-ci celuil Puisque la paix entre les hommes est compromise par quelques hommes dangereux, il faut les retirer de la socit des hommes (Aquin, cit par Mereu).

Comme la thorie avait dj distingu entre lhomme en soi et lhomme en relation avec les autres, elle introduit maintenant un code binaire pour lvaluation de lhomme en relation avec les autres. Sous cet aspect, lhomme peut tre nocif/non nocif. La comparaison analogique avec lanimal est alors reprise pour montrer quun tre humain peut tre plus nocif quun animal. Cest la distinction non pcheur/pcheur qui sera utilise pour indiquer ceux qui peuvent et qui ne peuvent pas tre tus. Plus tard, la distinction non criminel/criminel jouera ce mme rle. La thorie prend ses distances de la doctrine religieuse dominante pour qui, aux yeux de Dieu, nous sommes tous des pcheurs un moment donn, ce qui a pour effet dattnuer la distance entre le pcheur et le non pcheur.
Sil est mauvais en soi de tuer un homme qui garde sa propre dignit, ce peut tre un bien de tuer un pcheur, comme on abat une bte. En fait, comme le dit encore Aristote, un homme mauvais est pire et plus nocif quune bte (Aquin, cit par Mereu).

Une des consquences de la thorie, cest quelle dresponsabilise lautorit pour la radicalit de sa raction. Au dbut du XXe sicle, Dewey se battait encore contre cette autopersuasion de la philosophie morale et juridico-criminelle qui considre que la responsabilit morale du choix de la procdure et de la peine revient au criminel lui-mme : Aucune quantit de faute de la part dun malfaiteur ne nous dcharge de notre responsabilit pour les consquences sur lui ou sur les autres de notre faon de le traiter (Dewey, 1930, 18-19). La dignit devient ici une question de mrite et est attribue, par prsomption, tout le monde. Cette dignit reste prsume jusqu une ventuelle condamnation dans le cadre dun procs juste. Cependant, le fait que la thorie rduise la part de dignit en soi de certains individus nest pas la consquence la plus importante. Celle-ci rside dans le fait que la 16

distinction tout/partie adopte par la thorie autorise les peines radicales et rend hautement improbable leur refus. Dans un langage contemporain, on peut dire que les valeurs fondamentales nauront plus de force pour les carter de la lgislation et/ou de la pratique prtorienne. Cest comme si les droits fondamentaux taient neutraliss avant la lettre par cette thorie et devenaient incapables doffrir une rsistance suffisante aux peines radicales. En sappuyant sur lanalogie du membre gangren, la thorie va prsupposer que lindividu a le pouvoir magique de corrompre tous les autres et propose alors dliminer la partie pour sauver le tout. Bien entendu, dans la thorie, la partie gangrene sera toujours reprsente par un bras ou une jambe, et jamais par un organe vital. La socit peut alors sacrifier une de ses parties sans se suicider. Mereu va montrer que la notion de bien commun prend, dans cet usage, un sens inattendu : elle cesse dtre [] le bien de tous: des pauvres et des riches, des jeunes et des vieux, des malades et des bien portants (Mereu) ; elle va devenir le bien du reste de la socit contre le condamn. Si la notion de bien commun navait pas exclu lindividu, le prix du crime qui est revendiqu par toutes les thories mercantilistes de la peine (utilitaristes ou rtributivistes) naurait jamais pu tre la vie (biologique ou sociale) du condamn8. La notion classique de justice utilise beaucoup limage de la balance pour reprsenter ses

3.

dcisions comme quilibres . Or, comment la thorie va-t-elle tenter de persuader les autorits que leur dcision de condamner mort demeure une dcision quilibre en dpit de sa radicalit ? Nous verrons que la thorie construira la notion dquilibre sans tenir compte de lindividu. Cest ici que lanalogie du corps malade jouera un rle persuasif important. En effet, la thorie dira aux autorits que cest lquilibre du corps quil faut protger et que, pour cela, on peut avoir besoin dliminer une partie du corps (lindividu). Selon lanalogie, on arrache le bras gangren pour sauver lquilibre du reste du corps. La notion dquilibre est bascule ou dplace entirement dans une des faces de la distinction : celle du tout par opposition la partie. Il ne sagira plus de chercher une dcision quilibre entre le groupe et la vie (biologique et sociale) du condamn, mais de chercher garder lquilibre du groupe sans le condamn. Cest lquilibre de lordre social, de la paix abstraite ou de lensemble quil faut viser, sans gard pour lindividu qui le menace. Alors, la peine radicale reste quilibre (paradoxe implicite). Bref, lquilibre quil faut prserver ne comprend plus la partie : cest celui
8

Nous suivons ici un clairage particulier que Sforza (1933) attribue la rflexion sur la justice faite par Bergson.

17

du corps social (ou biologique) lexclusion de la partie nocive, individuelle et ngligeable. Ceci produit un point de ccit : lautorit ne peut plus fixer une limite sa dcision pour protger effectivement lindividu. La dcision radicalement dsquilibre (peine de mort, perptuit, trs longues peines dincarcration) devient possible et probable sous certaines conditions. Ds lors, tout observateur qui adopte cette distinction (tout/partie, bien commun/bien individuel) et cette analogie ne peut plus quilibrer le tout avec la partie. Voyons comment Aquin propose cette notion boiteuse dquilibre :
La sant qui consiste en un certain quilibre des humeurs, est le but de lactivit du mdecin, de mme la paix, qui rside dans la concorde entre les hommes, appuye sur lordre, est -elle le but poursuivi par le chef de la cit. Or le mdecin ampute sagement et utilement un membre gangren si, cause de ce membre, tout le corps court le risque de gangrne. Le chef de la cit met donc mort justement et sans pch les hommes dangereux afin que la paix de la cit ne soit pas trouble (Aquin, cit par Mereu ; notre soulign).

4.

Cette thorie semble galement contribuer donner un sens rpressif un principe

juridique modrateur qui prcde la thorie dAquin : le principe de lultima ratio (de la dernire instance, du dernier ressort ou encore de la modration)9. Ce principe, construit dans le cadre de deux traditions juridiques de la guerre juste, sera peu peu adopt et adapt par le droit criminel au fil des sicles et finira par occuper une place (au moins rhtorique) importante dans le droit criminel moderne partir de la deuxime moiti du XVIIIe sicle. Sans entrer ici dans les dtails de lorigine historique de ce principe dans les communications du droit10, disons que, dans sa version pleinement modratrice, il joue le rle dun principe permanent dautocontention ( restraint principle ) du droit criminel. Il souligne qu tous les gards et tout moment le droit criminel doit tre le moins rpressif possible. Employ dans le cadre de la guerre avec le but de minimiser non seulement le nombre de guerres mais aussi la violence et lusage de la force pendant et aprs un conflit, ce principe soutient lobligation juridique de ne pas pousser au maximum lusage de la force et darrter ou attnuer la coercition le plus tt possible pour restituer les droits aux parties impliques dans la confrontation. Dans cette version pleinement modratrice et respectueuse des droits de toutes les parties, ce principe ne permet pas lusage de la distinction tout/partie et ne peut aucunement tre mobilis pour justifier des peines radicales. Transpos au droit criminel, il soutiendrait que le meurtre est une raison suffisante
9

Cest la recherche de Xavier (2012), portant sur des donnes empiriques contemporaines, qui a attir notre attention sur cet usage rpressif du principe de lultima ratio dans les propos de certains procureurs et juges. La thorie dAquin nous permet de voir que les assises de ce discours remontent loin dans lhistoire des savoirs. 10 Sur ce point le lecteur peut consulter, entre autres, Melon (1995) et Soto Rbanos (1995).

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pour punir, mais quil reste une raison insuffisante pour tuer le criminel aprs lavoir arrt et condamn. La peine radicale ne peut pas se justifier par le crime, parce que la restauration des droits de toutes les parties exige lautocontention dans lusage de la force aussitt que possible. Lavenir des droits des parties ne peut pas rester conditionn un vnement pass. Or, la distinction tout/partie de la thorie de la peine radicale dAquin jumele lanalogie du corps malade va corrompre la dimension modratrice du principe lors de sa transposition par le droit criminel. Il sera alors aussi utilis, au moins ds le XVIIe sicle jusqu aujourdhui, pour justifier les peines radicales. Ceci constitue une nigme : comment un principe modrateur peut-il servir pour justifier la rpression ? Cest en observant les oprations faites par la thorie dAquin que nous pouvons comprendre ce rsultat pourtant tonnant. La thorie soutiendra quultima ratio veut simplement dire la dernire chose faire. Reprenons lanalogie du bras gangrn. Lorsque le mdecin dcide de couper le bras (dcision radicale), cest parce quil a dj tout essay (dans le pass) pour le sauver ou parce quil a constat quil ne pouvait plus le sauver et, par surcrot, que le bras allait tuer le corps (le tout) sil ntait pas amput. Notez que le mdecin ne peut plus effectivement modrer sa dcision bien quil sache pourtant quelle soit radicale: cest la dernire chose faire quivalence fallacieuse : la dcision radicale va devenir la ralisation mme de lultima ratio. Les peines radicales ne se trouvent plus en opposition au principe de lultima ratio mais deviennent, au contraire, lexpression mme de ce principe. Elles deviennent alors lultima ratio de la politique criminelle lgislative et aussi lultima ratio du droit criminel prtorien. Lultima ratio prend le sens de larme la plus puissante qui est employe quand les autres moyens ne donnent plus de rsultat satisfaisant. On voit bien que cette expression devient alors quivalente extrema ratio ou encore ultima ratio regum (Tosi, 1991, n 1212). Cette mtamorphose smantique se trouve visible dans le fait quen 1650 Louis XIV demande dcrire Ultima ratio regum ( le dernier argument des rois ) sur les canons qui taient fabriqus (Tosi, 1991, p. 550). Voici le nouveau sens : une fois dans la guerre, il ne sagit plus dutiliser le moins possible le canon et darrter de tirer le plus tt possible, mais simplement de marquer le plus agressivement et clairement possible sa prsence et sa supriorit sur son adversaire. Lanalogie du mdecin trompe et dforme le raisonnement parce que, dans le cas dun corps organique, la vie du reste du corps peut effectivement dpendre dune intervention radicale 19

sur une partie du corps. Et lintervention radicale du mdecin qui coupe la partie ne tue pas la vie (ni radicalement la libert). Or, cela ne sapplique pas limage du corps social ni ce que font la politique et le droit : ces institutions auront tuer et/ou compromettre radicalement la valeur libert . Mereu montre que ce renversement du sens du principe de lultima ratio est dj trs explicite au XVIe sicle dans les travaux de De Castro (1568)11. Cet auteur utilise la thorie et lanalogie de saint Thomas dAquin pour soutenir que la peine de mort peut tre applique mme contre les voleurs incorrigibles : opportuit poenam mortis contra incorregibles statuere (cit par Mereu). Mereu rsume magnifiquement ce dveloppement surprenant : Le lgislateur est compar au chirurgien ; confront une partie malade, il cherche dabord la soigner de toutes les manires possibles et par tous les moyens possibles, et nintervient chirurgicalement quen dernier recours, afin que linfection ne stende pas au reste du corps (Mereu ; notre soulign). Notons que lanalogie se rfre ici au lgislateur et non au juge. Cest le lgislateur celui qui ne voit absolument pas lindividu et qui ne peut absolument pas tenter de le soigner de toutes les manires possibles qui est compar au mdecin. Le juge est un personnage sans rle dans cette utilisation rpressive du principe de lultima ratio. On peut peut-tre maintenant mieux comprendre pourquoi le droit criminel moderne na pas russi sappuyer fermement sur ce principe pour invalider les peines radicales mme l o une telle opration tait juridiquement possible : il est rest ambivalent. En effet, le principe de lultima ratio deviendra un principe double face en droit criminel12. Dun ct, il est porteur dun sens modrateur ( restraint principle ) qui ne russira pourtant pas dloger les peines radicales jusqu aujourdhui ; de lautre, il introduit un sens qui lgitime les peines radicales ( le dernier recours de la politique, du droit et de la socit ) qui va de toute vidence prvaloir en dpit des transformations dans les formes concrtes de ces deux pratiques, politique et juridique.

5.

La thorie de la peine radicale deviendra crdible et se stabilisera dans la culture juridico-

criminelle occidentale grce dautres thories de la peine (rtribution, dissuasion, rprobation

11 12

De Castro, A. (1568), De potestate legis poenalis, Antwerpiae, cit par Mereu. Ceci a t particulirement dmontr par la recherche empirique de Xavier (2012) sur les discours des oprateurs du systme de droit criminel (procureurs et juges).

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sociale) et une batterie de mises en garde prsentes pour renforcer sa pertinence. Tout dabord, lintervention radicale doit tre, idalement parlant, parcimonieuse ; une petite blessure ne se prte pas cette intervention radicale13. Deuximement, on dira, comme lavait fait dj saint Augustin, quil faut que lautorit agisse avec justice et sans haine ; non pas inconsidrment, mais avec prudence . Troisimement, on va exiger un procs juridique acceptable, cest--dire ayant des garanties procdurales, ce qui dgage notre responsabilit lgard de la radicalit de la peine. En effet, chez Aquin, cest dj le procs qui fait la diffrence entre tuer un animal et tuer un tre humain, non la peine. Un animal peut tre tu sans procs, mais la dignit humaine exige un procs :
Lhomme et la bte sont diffrents par nature. Il ny a donc aucun be soin de jugement pour tuer la bte, si elle est sauvage. [] Lhomme coupable, en revanche, nest pas dune autre nature que les hommes honntes. Cest pourquoi il faudra un procs pour dcider sil doit tre mis mort pour le bien de la socit (Aquin).

Cest alors dans le procs, et non par rapport la radicalit de la peine en tant que telle, que les droits fondamentaux doivent se raliser. La peine radicale qui nimplique pas la torture et qui nest pas trop dgradante chappe aux droits fondamentaux. travers ces distinctions, le droit subjectif des individus va perdre son statut de droit fondamental sur le plan de la sanction avant mme lavnement des constitutions. Cette dresponsabilisation collective lgard de la peine radicale est dautant plus efficace quon attribuera trs tt la responsabilit pour le traitement subi au condamn lui-mme (thorie rtributiviste religieuse et laque). On dira que cest le coupable qui a choisi sa peine en choisissant son crime [le lgislateur ny est pour rien]. La peine, en plus, est ncessaire la sant du corps social ou laccomplissement de la justice. Comment lautorit pourra-t-elle alors rsister lide mme de la peine radicale ? Mereu va rsumer la principale consquence cognitive de la thorie de la peine radicale dAquin. On voit alors que, lorsque cette thorie considre ltre humain comme un membre de la socit , cela devient, paradoxalement, trs prilleux pour ltre humain, car il perd sa valeur absolue :
[l] homme [condamn] perd sa valeur inviolable de crature pour devenir un membre putride , une chose infecte qui doit tre limine lorsquelle nuit la socit (comme lavait dit saint Thomas). [] Si nous prsupposons rellement que lindividu est une personne, alors nous devons lui infliger une condamnation qui se rapporte la valeur que reprsente une telle personnalit. Si, au contraire, nous voyons lhomme comme un membre de la socit [], alors nous ne pouvons pas envisager la condamnation autrement quen rapport au dommage caus. Dans le premier cas, nous obtiendrons une condamnation mise en corrlation subjective avec
13

Cependant, la Cour suprme amricaine prouvera une grande difficult se dbarrasser des lois du genre three strikes and you're out qui sont des peines radicales appliques de faon non parcimonieuse.

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lhomme qui la mrite ; dans lautre cas, nous aurons une peine qui ne doit objectivement rien faire dautre que dtre proportionnelle au dommage subi par la socit [] Mais ce critre na plus aucun rapport avec lhomme en tant que valeur (et donc avec la condamnation comme remde, cest--dire soin et rducation) (Mereu).

Dans le passage ci-dessus, Mereu fait une rfrence lutilitarisme dont jai relativis dessein la prsence dans la thorie. Bien sr, Mereu a raison de qualifier la thorie originale dAquin dutilitariste, mais ses observations sappliquent aussi toute version de la thorie rtributiviste qui accepte (ou qui ne ragit pas contre) les peines radicales. Mereu montre que les juristes influencs par Kant et Hegel nont pas hsit soutenir la peine capitale, reproduisant le mme cadre gnral de la thorie de lhomicide licite et aussi en raison de la propre structure cognitive de la thorie rtributiviste. En effet, pour le rtributivisme, cest moins un tre humain qui mrite une peine que le crime quil a commis et son degr de culpabilit ; cette thorie perd de vue ltre humain en tant que tel, ce qui favorise lacceptation de diffrentes formes de la peine radicale. La thorie rtributiviste produit ainsi une sorte dillusion : elle croit dlivrer la peine que lhomme coupable mrite, alors quelle est en train dinfliger une peine qui ne tient plus compte de ltre humain concret mais surtout de son crime. Voil ce que nous apprenons avec la thorie de lhomicide licite dAquin : nous apprenons harmoniser la valeur sa contre-valeur radicale en tant que moyen et cela en toute logique. Lautocontradiction et le paradoxe sont construits et rendus invisibles.

IV.

La dcouverte du paradoxe pragmatique des peines radicales Pour faciliter lexpos et les exemples, je vais me rfrer spcifiquement dans les lignes

qui suivent au cas particulier de la peine de mort. Cependant, le lecteur doit garder lesprit que le raisonnement prtend sappliquer toutes les formes de peines radicales ou de mort qui condamne . Commenons par rappeler que le concept de paradoxe se distingue de la simple autocontradiction, mais quil y a une grande proximit smantique entre ces deux concepts : il y a des contradictions non paradoxales mais il ny a pas de paradoxe sans autocontradiction. Barel (1979, 59) a soulign remarquablement ce point: La contradiction nest pas ncessairement paradoxale, mais le paradoxe est ncessairement contradictoire . Si je dis Jean a fait x et, plus tard, Jean na pas fait x , je me contredis mais il ny a pas de paradoxe. Cependant, une communication religieuse qui soutient le principe de la fraternit universelle entre en 22

contradiction avec elle-mme et cre un paradoxe lorsquelle stimule les autorits laques tablir la peine de mort et se justifie pour le faire et pour prsenter cette pratique comme lgitime. De mme, une communication juridique soutenant que la vie est un droit fondamental de la personne ayant une valeur absolue cre un paradoxe et entre en contradiction avec ellemme lorsquelle se permet dordonner la mise mort (biologique ou sociale) dune personne arrte et condamne pour affirmer cette valeur absolue quest la vie. Si la peine de mort peut donc tre dcrite comme un paradoxe, elle implique aussi une forme dautocontradiction. Nous verrons par la suite quun observateur externe (celui qui comprend) peut voir dans ce qui vient dtre dit une contradiction et un paradoxe ou, au contraire, ny voir ni une contradiction ni un paradoxe. Ceci relve dune question pistmologique centrale, sur laquelle je reviendrai, mais qui peut tre rsume comme suit : la cration ou la dcouverte dun paradoxe (se rendre compte de son existence) aussi bien que son invisibilisation (nier lexistence du paradoxe) dpendent, toutes deux, des oprations de comprhension du systme (psychique ou social) qui observe ou reoit le message. Cest le systme-rcepteur qui dcouvre ou ne dcouvre pas ou encore qui occulte (consciemment ou inconsciemment) ou dissimule le paradoxe et la contradiction. Bien sr, pour dcouvrir un paradoxe, la communication doit prsenter certaines caractristiques permettant au systme-observateur dindiquer la

contradiction et le paradoxe. Le systme-observateur qui comprend le message peut tre le mme systme qui a cr lautocontradiction et le paradoxe dans le pass. Ainsi, le systme politique ou de droit criminel peut venir dcouvrir un paradoxe quil a cr ou reproduit et qui est rest invisible pour lui-mme. La littrature portant sur le paradoxe insiste sur au moins trois grands types de paradoxes : (i) les paradoxes logico-mathmatiques (appels aussi les antinomies) ; (ii) les paradoxes smantiques qui se prsentent surtout dans certaines phrases (et ventuellement dans certains changes occasionnels entre les individus) comme je mens ; et (iii) les paradoxes dits pragmatiques qui sont prsents dans le vaste domaine des communications sociales14. Je crois que les paradoxes pragmatiques gagnent tre distingus en deux sous-groupes : ceux qui sont des paradoxes constitutifs ou fondamentaux et ceux qui sont des paradoxes contingents au sens o ils mergent dans des pratiques spcifiques (par lautopose des systmes) et peuvent tre

14

Sur ces diffrents types, voir, parmi beaucoup dautres, Watzlawick, Helmick Beauvin et Jackson (1967), Lfgren (1979), Krippendorf (1984) et Perez (2006).

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dfaits ou dpasss par les systmes qui les ont crs mme lorsquils ont t intgrs pendant longtemps leur structure cognitive ou de normes (comme le paradoxe des peines radicales). Les paradoxes constitutifs sont ceux qui fondent lexistence mme dun systme et qui se prsentent davantage comme un dfi sur le plan du savoir que comme une communication-action contingente relie un certain groupe doprations pragmatiques dun systme et qui peut disparatre au cours de la reproduction mme du systme. Lvaluation des consquences des paradoxes pragmatiques ne peut tre faite quen fonction de chaque cas spcifique. Les paradoxes peuvent tre positifs, ngatifs, inoffensifs ou simplement amusants. Il y a une vingtaine dannes que Rino Genovese a soulign la place centrale du concept de paradoxe dans la pense contemporaine et a attir lattention sur le fait que limportance strictement philosophique de ce concept tait passe au deuxime plan en raison de son extension contemporaine aux champs disciplinaires les plus varis . En effet, de sa place traditionnelle dans la logique et dans la rhtorique, ou encore dans la thologie, [ce concept] stend au large domaine des sciences sociales (y compris la psychiatrie, dans la mesure o elle peut tre vue comme une science sociale) (Genovese, 1992, 9). Kedar (2006, 101) a probablement aussi raison de noter que tandis quen gnral les philosophes napprcient pas (encore) beaucoup les paradoxes et cherchent immdiatement une manire de les rsoudre, les historiens les craignent moins et vont les aborder plutt dans le but dlucider leur origine et de montrer le rle social et politique quils jouent. En effet, je crois que, dans sa recherche, Mereu a dcouvert un paradoxe (pragmatique) trs important de la culture politique et juridique occidentale et a lucid son origine sans nanmoins lavoir nomm comme tel. Si jai raison, cette dcouverte aurait un intrt particulier (aussi) pour la sociologie thorique et empirique15 et il vaut alors la peine dexplorer cette hypothse pour voir o elle peut nous mener. Aujourdhui, la philosophie, les sciences humaines et le savoir juridique reconnaissent aisment que les paradoxes ne sont pas, en fait, dun seul type et [qu] ils se prsentent comme une srie dindividus 16, de cas isols, et posent justement la pense le problme de russir les comprendre dans leur singularit propre (Genovese, 1992, 8 ; cest moi qui souligne). Genovese considre que cette multiplicit de types a suscit, dans la philosophie, une prise de conscience de limpossibilit darriver une vritable thorie intgre du paradoxe. Quoi quil en
15 16

Sur lintrt des paradoxes pour la sociologie empirique, voir aussi Corsi (1992) pour la sociologie de lducation. Cette expression est emprunte par Genovese C. P. Wormell ( On the Paradoxes of Self-reference , Mind, 67, 1958, pp. 267-71).

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soit, il nous parat encore trop tt pour dire quil nest pas possible de dgager au moins quelques caractristiques pistmologiques et dfinitionnelles gnrales pourvu que lon accepte une certaine variation de sens dans les lments dfinitionnels identifis en fonction de chaque type ou sous-type de paradoxe. Or, je vais faire ici lhypothse de travail que la recherche de Mereu sur la mort qui condamne nous confronte un cas trs complexe de paradoxe, que la sociologie a encore insuffisamment lucid ; ce paradoxe partage nanmoins certains lments dfinitionnels cls avec dautres types de paradoxes, y compris les paradoxes pragmatiques constitutifs mis en valeur par Luhmann (1986 ; 1988 ; 1989 ; 1995). 1. Le paradoxe de la peine de mort ou des peines radicales peut aussi tre dsign par lexpression plus abstraite de paradoxe du sacrifice. Cette dernire appellation a lavantage dvoquer les rflexions faites par Mead (1918, 588) sur la psychologie de la socit punitive. Cest que ce paradoxe se manifeste par le fait que nous en sommes venus valoriser lexclusion sociale radicale et effective de certaines personnes par le droit criminel comme une manire de montrer la valeur que nous attribuons ltre humain. Ainsi, nous excutons ou enfermons vie un condamn qui a tu pour montrer que la valeur vie dun tre humain est importante pour nous. Nous sacrifions alors concrtement la vie dun tre humain pour valoriser ou dfendre la valeur (abstraite) vie. Dans cette communication-action, la valeur intrinsque vie, qui est la valeur en usage pour tout le monde, nest ni affirme ni retenue (Mead, 1918, 588) par la peine radicale. La vie concrte qui est sacrifie pour cette valeur purement abstraite, cest la valeursacrifice , cest--dire la valeur que nous mettons en pratique lorsque nous ne dfendons pas intrinsquement nos valeurs dusage. Cela signifie alors que le systme politique et le systme de droit sacrifient intgralement certaines valeurs dusage ( ne pas commettre dhomicides ) pour montrer leur attachement la valeur en soi vie qui na plus aucun point dattache stricte avec leur pratique et leur action (peines). videmment, cela ne nous empche pas de dire que la valeur vie dans sa double dimension (abstraite et concrte) est en mme temps affirme et infirme, oscillation qui est caractristique des paradoxes. 2. Ce paradoxe sactualise dans la communication politique (philosophie politique, dbats

parlementaires, rapports gouvernementaux, etc.) et dans la communication du droit criminel (thorie du droit, doctrine et jurisprudence). Il est ainsi inscrit dans les structures cognitives et dans la structure de normes du systme politique et du systme de droit criminel. Cette

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communication paradoxale peut prendre empiriquement plusieurs formes et elle fait appel divers contenus thiques additionnels. Donnons une illustration de la faon dont on peut dcouvrir ce paradoxe dans les communications du systme politique mme si le terme paradoxe ne sy trouve pas. Un membre du parlement canadien voit son rle comme celui de protecteur de la vie de tous les individus lgard des actions qualifies dhomicide. Or, il va observer la peine de mort en vigueur ce moment comme une forme dhomicide (pourtant licite) : Limposition de la peine capitale est un meurtre, meurtre sanctionn par la loi, si vous voulez ; mais ltat qui inflige la peine de mort se constitue meurtrier (Hon. M. Bickerdike, 1915, 12e lgislature, 5e session, Canada). Il est possible de visualiser encore plus clairement le contenu paradoxal de cet extrait en le reformulant analytiquement comme suit : On ne peut pas soutenir politiquement que la peine de mort nest pas le meurtre que nous interdisons pourtant politiquement de faon catgorique . Cette reformulation est trs voisine de certaines formulations du paradoxe que nous retrouvons dans la thorie des systmes sociaux de Luhmann. Par exemple : On ne peut pas soutenir juridiquement quon est juridique (Luhmann, 1986, 37). Mais il est possible de voir immdiatement que ces deux paradoxes (pragmatiques) ne sont pas du mme sous-type. Le paradoxe des peines radicales peut tre valu comme ngatif (ou comme positif si lon russit lliminer) et il peut disparatre si le systme politique ou le systme de droit criminel met fin, au cours de leur autopose, cette pratique lgislative ou sentencielle de peines radicales (mort, perptuit, trs longues peines). Le paradoxe indiqu par Luhmann, en revanche, est constitutif de lexistence du systme de droit lui-mme, il ne peut tre observ ni comme ngatif ni comme positif, et on a limpression nette quil ne peut pas disparatre sans la dissolution du systme de droit. On voit alors que ce paradoxe des peines radicales est spcifique (se rapporte seulement un groupe doprations du systme politique et du systme de droit criminel) et contingent. Donnons maintenant un autre exemple tir cette fois de la thorie du droit contemporaine pour montrer une autre manire de dvoiler ce paradoxe sans employer le concept lui-mme. Ce bel exemple vient dun juriste italien : Lexcution capitale est un acte intrinsquement dlictueux : la lgislation qui la prescrit ne respecte pas la condition de sa propre validit (Cavalla, 2000,106). De la mme faon que pour le cas prcdent (politicien), il est possible de reformuler analytiquement cet extrait comme suit : On ne peut pas soutenir juridiquement la validit dune 26

peine qui contredit radicalement ou intgralement dans son application ce quelle veut pourtant juridiquement protger . En suivant les pas dautres chercheurs, nous allons caractriser le paradoxe du sacrifice

3.

comme un paradoxe du type pragmatique (par opposition aux types logico-mathmatique et smantique). Il est dit pragmatique parce quil ne relve ni surtout dun problme de cohrence dans un ensemble de propositions logiques inconsistantes visant dcrire la ralit (paradoxes logico-mathmatiques)17 ni dun problme smantique du type je mens qui se pose en matire de langage et qui se construit au premier plan autour de la distinction vrai/faux18. Cest par la ngative et par ses spcificits (au premier plan) quil se distingue des deux a utres. Il reste quun paradoxe pragmatique peut aussi impliquer la distinction vrai/faux19. Parmi les paradoxes pragmatiques, il est structurel et contingent. Un paradoxe qui dure des sicles ne peut pas ne pas avoir t intgr aux structures cognitives et de normes des systmes sociaux de rfrence (dans ce cas, le systme politique et le systme de droit). Cependant, il est aussi contingent parce que la structure de ces deux systmes peut se modifier au cours de son volution et ce paradoxe peut disparatre dans le cadre dune reconstruction du droit criminel. Bref, il peut disparatre au cours des mmes oprations qui lont cr sans compromettre les systmes sociaux en question. Au contraire, cette disparition pourrait tre observe comme un gain structurel pour les deux systmes, comme un saut qualitatif dans leur volution interne. Enfin, ce type de paradoxe permet aussi un jugement dvaluation (scientifique et/ou morale) employant le code binaire positif/ngatif en raison des consquences quil produit virtuellement et effectivement, y compris pour les propres systmes sociaux impliqus. Par exemple, du point de vue de la science, il est possible dvaluer le paradoxe des peines radicales comme constituant un obstacle pistmologique (Bachelard) lvolution des structures cognitives et de normes la fois du systme politique et du systme de droit criminel.

17 18

Sur ce point, on peut voir lexemple clairant donn par Perez (2006, 6 -7). Voir aussi Perez (2006, 8-9) qui donne entendre dans certains passages qu son avis les paradoxes juridiques ne sont pas concerns par la distinction vrai/faux (voir p. 13). Cependant, sa dfinition de paradoxe juridique inclut, juste titre, les thories construites par le droit (voir p. 14), ce qui ouvre un espace pour lusage de la distinction vrai/faux. mon avis, les paradoxes juridiques nexcluent pas entirement cette ventualit. 19 Lexemple donn par Bateson (1972) dune mre qui frappe violement son enfant en lassurant de son amour implique la distinction vrai/faux du point de vue de la comprhension. Le paradoxe de la peine de mort peut aussi impliquer cette distinction : est-il vrai que le droit considre la vie comme une valeur universelle et fondamentale sil accepte de tuer un condamn ?

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4.

Du point de vue de leurs manifestations phnomnales, je crois pouvoir dire, en

mappuyant sur un insight fort important de Carla Benedetti (1992, 147), quau moins les paradoxes pragmatiques peuvent prendre deux formes : ils peuvent tre explicites ou implicites. Benedetti emploie le nologisme paradoxalit implicite ( paradossalit implicita ). Un mme paradoxe peut se prsenter tantt implicitement tantt explicitement. Les deux illustrations donnes ci-dessus sont des expressions explicites du paradoxe du sacrifice. Pour tre explicite, le mot paradoxe na pas besoin dtre nonc dans le message, mais la paradoxalit doit sauter aux yeux ou tre l dans les termes mmes du message. Dit de faon plus technique, le message nindique pas deux niveaux logiques diffrents, mais un seul. Dans le message du parlementaire Bickerdike, lnonc littral se prsente un seul et mme niveau logique parce que la peine est comprise et prsente comme un dlit au mme titre que le dlit quelle prtend sanctionner. Le message de Bickerdike nexclut pas non plus les autorits de linterdiction de tuer. La mme chose vaut pour le message du juriste Cavalla o la peine compromet intrinsquement sa propre validit juridique : peine et interdiction de tuer sont au mme niveau et les autorits ne peuvent pas sautoexclure. Cependant, dans la lgislation criminelle, le mme paradoxe du sacrifice se prsente sous la forme phnomnale implicite. En effet, le paradoxe est construit ici deux niveaux logiques diffrents, ce qui a pour effet de l invisibiliser et de rendre trs difficile sa comprhension comme une contradiction paradoxale. Voici un exemple : Quiconque tue une personne doit (ou peut) tre condamn la mort (ou la perptuit) . Lorsque le paradoxe est construit et formul de cette faon, celui qui reoit le message est stimul y voir deux niveaux logiques distincts : le niveau de la norme de comportement qui interdit le meurtre (ou qui indique la condition pour excuter une personne) et le niveau de la norme de sanction qui punit le meurtre mais qui ne peut pas tre elle-mme un meurtre ( cause dune autre norme qui autorise cet homicide, relativisant la valeur absolue vie). De plus, la loi sautoexclut de linterdiction de ne pas tuer parce qu elle introduit la peine de mort. Bien sr, celui qui comprend peut toujours inclure lautorit (ou la peine) dans linterdiction et observer un seul niveau comme ce fut le cas de notre parlementaire et de notre juriste. Si cela arrive, le paradoxe qui avait t construit de faon implicite et qui tait invisibilis devient tout fait visible et comprhensible en tant que contradiction et paradoxe. 28

Il peut tre dvoil par la comprhension en tant que contradiction et paradoxe mme si la lgislation criminelle lavait construit et formul dans un format dfensif du type anticomprhension comme paradoxe. Ceci indique une des raisons pour lesquelles il est trs difficile de dcouvrir empiriquement toute manifestation de la paradoxalit implicite (Benedetti). Lautre raison est que ces paradoxes pragmatiques, structurels, contingents et implicites font souvent lobjet de rationalisations savantes ou de justifications philosophiques en vue de les lgitimer. Dans le cas contraire, ils ne durent pas ou restent alatoires et instables. Nous lavons vu avec Aquin, mais dautres philosophes influents ont contribu la rationalisation ultrieure de ce paradoxe. En employant un concept de la thorie des systmes sociaux de Luhmann, on peut dcrire ce paradoxe du sacrifice comme un paradoxe pluricontextuel : selon le contexte ou le domaine de la communication, il peut tre dcrit respectivement comme un paradoxe religieux (pour le systme religieux), comme un paradoxe politique (pour le systme politique) et comme un paradoxe juridique (pour le systme de droit). Le paradoxe et lautocontradiction paradoxale existent par le fait que deux contenus de communication, venant dun mme systme social, ne peuvent pas exister ensemble20 : si le systme religieux soutient que la vie est sacre et que seul Dieu peut juger de la vie ou de la mort, il entre en autocontradiction et cre pour lui-mme un paradoxe lorsquil justifie et stimule les peines radicales ; si le systme politique soutient que la vie est un droit fondamental impratif et universel, il entre en autocontradiction et cre un paradoxe pour lui quand il sautoexclut de cet impratif et tue une personne condamne au nom dides justificatrices secondaires ; si le systme de droit considre la vie comme un droit fondamental des individus, il entre en autocontradiction et cre un paradoxe quand il sautoexclut de ses propres valeurs pour condamner mort une personne au nom de simples thories de la peine.

5.

Du point de vue des individus (et non des systmes sociaux eux-mmes), on peut indiquer

provisoirement, outre bien sr le condamn, deux catgories dindividus qui sont susceptibles de subir les consquences du paradoxe du sacrifice : le public et les autorits (membres des organisations) qui doivent reproduire dans leurs dcisions le paradoxe dune quelconque faon

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Je fais ici une paraphrase des remarques de Luhmann (1984, 434-435) sur le concept [simple] de contradiction pour les adapter la contradiction qui se trouve dans le paradoxe.

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(par exemple, les politiciens, les procureurs ou les juges). Je vais laisser de ct ici le cas des autorits, ce qui exigerait un dveloppement plus long sur les injonctions paradoxales, pour me limiter une observation lgard du public. Le public reoit un message gnral de nature paradoxale qui vhicule virtuellement une contradiction : la vie est et nest pas un droit intouchable ; elle est une valeur absolue et une valeur relative. Comme le dit Luhmann (1984), quand une contradiction apparat, elle dissout la scurit des attentes : on commence douter de la possibilit dobtenir quelque chose par la mthode ou le moyen adopt. Peut-on vraiment valoriser la vie et les droits fondamentaux des individus en adoptant des peines radicales ? Le public est soumis alors une influence communicationnelle bivalente : on lui dit que, pour la vie, malgr sa valeur absolue, a dpend . Elle est relative parce quune certaine catgorie sociale de personnes peut et doit condamner mort (biologique ou sociale). En effet, on doit tuer simplement pour montrer que tuer est injuste ; parce que nous supposons que cela va en empcher dautres de tuer ; pour rtablir la loi qui interdit de tuer et qui a t supposment invalide par celui qui a tu ; parce que le tueur est, par hypothse, incorrigible ; parce que nous imaginons que cela est ncessaire pour garder vivante la norme qui interdit de tuer, etc. Dans ces communications, le moyen (enlever la vie) nest jamais vu comme posant un problme en soi par sa propre radicalit ; la dignit de lobjectif justifie un moyen radical. Comme le dirait Foucault (1966, 515), cette communication paradoxale gnrale prend ici la forme dun on , dun savoir sans sujet, du thorique sans identit : on tue pour dfendre ou exprimer le droit. Or, tous ces noncs gnraux sont paradoxaux : si lon dit que pour faire justice ou protger la vie, il est juste ou ncessaire de tuer, on est oblig de reconnatre que la justice exige la dvalorisation de la vie ou que, pour protger la vie ou un autre bien juridique, il faut enlever la vie. La prservation de cette image rpressive de la justice criminelle et des peines et sentences radicales dpend de l invisibilisation du paradoxe du sacrifice et de la ritration des communications affirmant son inexistence. Au contraire, le fait de rendre visible ce paradoxe contribue un enrichissement cognitif des systmes et ventuellement des oprations de reconstruction et dinnovation.

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6.

Revenons aux deux illustrations et examinons les caractristiques virtuelles de cette

communication paradoxale explicite (pour la distinguer des communications paradoxales implicites). Tout dabord, on constate que lautorit, dans ces deux cas, ne sautoexclut pas de linterdiction quelle fait elle-mme de tuer. En effet, le politicien dit : la peine capitale est un meurtre sanctionn par la loi . Lautorfrence ici est totale ou intgrale : ltat sinclut dans sa propre interdiction ; sil y droge, il commet un crime comme lindividu. On peut dire aussi que ltat ne cre pas une exception pour lui-mme afin quil puisse commettre des homicides. Comme ce point est trs important, reprenons-le dune autre faon. Lautorit ne dit pas : les individus, comme tels, ne peuvent pas commettre dhomicides, mais lautorit politique et juridique le peut (peine radicale) . Lorsque lautorfrence est intgrale, le message littral de la loi ( tu ne tueras point ) est universel et inclut aussi la politique et le droit. Le message est universel parce quil ne distingue pas entre tat ou autorits/individus ordinaires. En revanche, dans la communication des lgislations criminelles qui autorisent des peines radicales, lautoexclusion de lautorit est un prsuppos langagier : celui qui dtermine la peine sautoexclut de linterdiction de tuer (biologiquement ou socialement). Deuximement, comme on la dj vu, dans le cas de la communication paradoxale explicite, tous les lments ou tout le contenu du message se prsentent, pour ainsi dire, sur un mme plan ou sur un mme niveau logique. Ces messages ne concdent pas la norme de sanction (la norme qui statue la peine radicale) une drogation radicale des valeurs protges par la norme de comportement. Ainsi, la norme de sanction, qui est pourtant une norme de deuxime niveau (Hart, 1961 ; Gavazzi, 1967), pour conserver la cohrence globale du message que la loi veut transmettre, ne doit pas non plus rompre radicalement avec le sens fondamental de la norme de comportement dont elle veut affirmer la valeur. Cela signifie que, pour tester lexistence du paradoxe (et valuer la validit de la sanction concrte), la sanction est place mentalement au plan logique mme de la norme de comportement. On peut alors observer par cet exercice, qui fonctionne ici comme un test de la paradoxalit implicite , si le paradoxe existe ou non. Si la peine, place au niveau mme de la norme de comportement, entre en contradiction flagrante avec cette dernire, nie intgralement la valeur protge, produit un abandon du principe duniversalit ou opre un brouillage majeur dans le sens d e la raction, nous sommes en prsence dun paradoxe implicite sur le plan des normes. Cest cet exercice cognitif que Cavalla 31

(2000, 106) fait pour tester la validit juridique intrinsque de la norme de sanction imposant la peine de mort. Comme la peine de mort (ou radicale) met en cause intgralement la valeur vie, elle est paradoxale et contradictoire ; bref, antijuridique. Si notre politicien (Bickerdike) et notre juriste (Cavalla) avaient compris le message de la lgislation comme ayant deux niveaux logiques sans implication rciproque sur le plan moral ou juridique, le paradoxe serait rest invisible pour eux et implicite dans la lgislation. Ils nauraient pas vu le paradoxe quils ont pourtant vu. En effet, tous les messages peuvent tre noncs ou compris comme vhiculant un ou deux niveaux, comme ayant un seul message (le message littral) ou deux messages (un message littral et un mta-message). Appelons cela niveaux logiques manifestes ou virtuels (au sens large) ou niveaux de coprsence fusionns ou distincts21. Comme le dit Barel (1979, 55-56), le paradoxe suppose une formulation ou une comprhension un seul niveau. Pour quun paradoxe soit explicite, il faut quil soit formul un seul niveau (notre politicien et notre juriste). Sil est formul deux niveaux (exemple des peines radicales dans la lgislation), il reste implicite (invisible). Dans ce dernier cas, seule la comprhension (auto-observation ou observation externe) peut le dcouvrir (si ses conditions dexistence sont effectivement donnes). Ainsi, si celui qui comprend le message insiste pour garder spars les deux niveaux logiques et pour ny voir aucune implication rciproque sur le plan des valeurs, le paradoxe se cache ou continue ltat latent. Lobservateur renonce voir la contradiction et le paradoxe. Troisimement, dans le cas du paradoxe explicite, une forme quelconque de circularit trouble la comprhension du systme-observateur (celui qui observe ou reoit le message). Par exemple, il affirme quelque chose sur A et, en mme temps, dune autre manire ou un autre niveau, il nie le message sur A (voir Barel, 1979, 70) ; il dit que vous ne pouvez pas faire ce que je dis, et vous ne pouvez pas ne pas faire ce que je dis (Barel, 1979, 55). Cette circularit nest pas, dans tous les cas, strictement logique ou formelle, mais elle aboutit ncessairement des situations intenables22. Alors, ou lnonc aboutit une dduction illogique ou absurde, ou
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Comparer ici avec lintuition fondamentale de Barel (1979, 56) qui crit que le paradoxe suppose la con-fusion de niveaux logiques distincts et hirarchiss et [] sexprime sous la forme dune contradiction (voir aussi p. 22, o il emploie le terme fusion totale la place de con-fusion qui est plus ambigu). 22 La circularit des paradoxes peut aussi tre visualise par les communications artistiques dans le cadre dune satire humoristique. Ainsi, lartiste belge Andr Franquin (2005, 16) offre, dans ses Ides noires, un portrait de la circularit de la peine de mort laide dune srie de dessins. Lautorit commence par dclarer : La loi est formelle : toute personne qui en tuera volontairement une autre aura la tte tranche. Que le bourreau fasse son office! . Une fois la tte du premier criminel tranche, Franquin montre une longue range de guillotines o chaque

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lnonc peut tre en mme temps vrai et faux, ou on dit une chose et on fait la chose diamtralement oppose en disant ou en laissant entendre que cest la bonne manire dtre cohrent lgard de ce que lon dit, ou on donne lordre de faire une chose dune certaine manire et cette mthode empche de faire ce que lon veut quon fasse, etc. Dans le domain e des communications, il y a de multiples formes de circularit intenables. Voici maintenant une troisime illustration empirique qui constitue un cas limite entre le paradoxe implicite et explicite. Je vais le prsenter comme un exemple de paradoxe implicite mais qui arrive presque prendre la forme dun paradoxe explicite. Ce qui lui manque, cest lautorfrence intgrale : lautorit (ou la peine) ne sinclut pas dans linterdiction de tuer. Cependant, le message ne laisse pas voir (aisment) la prsence de deux niveaux logiques distincts et on peut observer une certaine circularit. Peut-tre peut-on dire que le paradoxe implicite narrive pas mettre en cause la pratique laquelle le message se rfre, tandis que le paradoxe explicite met ncessairement en cause cette pratique. Voici donc lintervention dun dput canadien dans un dbat parlementaire sur labolition de la peine de mort :
Tuer un homme est toujours un outrage, un outrage Dieu le Crateur, lhumanit, la victime, aux proches de la victime, la socit et au gouvernement tabli. La vie tant sacre, elle doit tre protge des mfaits et du meurtre. [] Ltat doit punir svrement, de mort parfois, ceux qui mprisent le caractre sacr de la vie des autres. Je suis convaincu que cest ncessaire pour le bien de la socit (R. N. Thompson, DCC, 1967, p. 4095-4096 ; cit par Pires et Garcia, 2006, 301).

Pour donner ce message la forme dun paradoxe explicite, il suffit de le reformuler comme suit : La vie est sacre et, pour cette raison, tuer est toujours un outrage, un outrage que nous devons pourtant commettre pour montrer le caractre sacr de la vie . Je condenserai les rsultats des rflexions prcdentes sous la forme de trois noncs qui me semblent particulirement importants pour la dcouverte des paradoxes implicites : 1) Tout paradoxe a une structure communicationnelle propre qui se trouve disponible dans le message pour la comprhension subsquente. Tout message ne se prte pas alors tre observ comme paradoxe. Celui-ci vhicule ncessairement une autocontradiction, mais toute autocontradiction nest pas ncessairement un paradoxe.

bourreau qui fait son office tombe par la suite sous le coup de la formalit de la loi dans une squence sans fin. Bien sr, lautorit aurait d aussi avoir la tte tranche co mme mandataire du premier homicide lgal. Le paradoxe du sacrifice rpond ainsi cette caractristique de la circularit (sur le plan de la comprhension).

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2) En dpit de cette structure propre, tout paradoxe doit tre dcouvert par une opration cognitive de comprhension (par un effort de comprhension). 3) Toute communication virtuellement paradoxale peut rester invisible la comprhension en tant que paradoxe (et contradiction) par des oprations qui sont faites sur le plan mme de la comprhension. Je ne peux pas faire voir un paradoxe un observateur qui adopte une manire dobserver qui rend invisible le paradoxe. La seule chose que lon peut faire ici, cest de visualiser les oprations deffacement du paradoxe, celles qui le rendent invisible et le lgitiment.

Conclusion La recherche de Mereu sur la peine de mort montre, dabord, comment cette pratique politique et juridique paradoxale a t implante en Occident. Sur ce plan, certains intrts de conjoncture relis aux affaires de Dieu ont jou un rle central. Lglise, en tant quorganisation ecclsiale et en mme temps politique, a dvelopp, contre toutes les attentes cognitives sur le plan de la doctrine religieuse de son poque, des intrts politiques de plus en plus prgnants lamenant mettre en place un processus cognitif dautoconversion vers la peine de mort. Ensuite, sa recherche identifie, au XIIIe sicle, ce qui parat avoir t la thorie philosophique de la peine radicale qui jouera le rle le plus important sur le plan des savoirs dans la gnralisation et dans la reproduction stable de cette pratique politique et juridique en Occident, et cela mme aprs que les intrts de conjoncture des affaires de Dieu se soient modifis ou aient t dpasss en ce qui a trait lorganisation ecclsiastique. La bonne comprhension de cette thorie de la peine dAquin peut contribuer au dpassement des obstacles cognitifs qui empchent encore aujourdhui une reconstruction de la politique lgislative en matire criminelle et une reconstruction de la pratique prtorienne du systme de droit criminel. Troisimement, grce son concept de la mort qui condamne , Mereu donne maintenant lopportunit tout observateur externe de bien voir que la peine de mort nest que la premire et lune des manifestations possibles des peines radicales. On peut aussi identifier les ides et les manires de penser qui ont contribu reproduire ces peines et faire obstacle lavancement des droits humains fondamentaux. En effet, on peut retenir provisoirement que 34

cest la thorie dAquin, avec les distinctions, analogies et mtaphores quelle propose et dautres du mme genre par aprs qui ont stimul le systme politique et le systme de droit criminel ne pas exclure les peines radicales de leurs pratiques respectives, en dpit de leur confrontation frquente non seulement avec les droits fondamentaux, mais aussi avec dautres contenus religieux, moraux, politiques et juridiques invalidant virtuellement ces pratiques. Peuttre peut-on dire que la peine perptuelle aussi bien que les peines ou sentences dincarcration dont la longueur exprime une indiffrence radicale lgard des droits fondamentaux des individus sont des surs lgitimes de la peine de mort sur le plan des ides. La recherche de Mereu fournit ainsi une des cls pour comprendre pourquoi il est si difficile de rduire les chelles des peines en Occident, tant dans la pratique lgislative que dans la pratique prtorienne. Quatrimement, la recherche de Mereu nous aide galement comprendre non seulement pourquoi la peine de mort a t et est encore trs difficile abolir de faon permanente dans le cadre du droit criminel ordinaire (mme en dmocratie), mais aussi pourquoi son abolition parat toujours conditionne son remplacement par une autre peine radicale, la perptuit ou des peines minimales dincarcration gales ou suprieures 10 ans. Il semblerait que nous ayons appris rester radicalement indiffrents lextension de la peine du condamn sous certaines conditions. Enfin, Mereu nous invite aussi la prudence lorsque nous interprtons labolition de la peine capitale comme une victoire des droits fondamentaux et que nous constatons en mme temps que dautres peines radicales restent encore valides, ne serait-ce quexclusivement dans la lgislation. Est-ce vraiment une victoire de ces droits ? Si oui, pourquoi et comment les autres peines radicales sont-elles donc encore valorises au nom de ces mmes droits fondamentaux ?

Alvaro P. Pires, Ph.D. Professeur titulaire Chaire de recherche du Canada en Traditions juridiques et rationalit pnale Universit dOttawa alvaro.pires@uottawa.ca

Rfrences Barel, Y. (1979). Le paradoxe et le systme: essai sur le fantastique social. Grenoble: Presses universitaires de Grenoble. 35

Bastien, P. (2011). Une Histoire de la peine de mort. Bourreaux et supplices 1500-1800. Paris: Seuil. Bateson, G. (1972). Steps to an Ecology of Mind. Collected Essays in Anthropology, Psychiatry, Evolution and Epistemology. London: Paladin Books. Beccaria, C. (1764). Dei dellitti e delle pene. Edizioni nazionale delle Opere di Cesari Beccaria diretta da Luigi Firpo, vol. 1. Milano: Mediobanca, 1984. Benedetti, C. (1992). Come comunichiamo sul mondo , dans R. Genovese (sous la direction de), Figure del paradosso. Filosofia e teoria dei sistemi, vol. 2 (p. 145-199). Napoli: Liguori Editore. Brard, J., et Chantraine, G. (2007). Nous, les emmurs vivants , Vacarme, 38, p. 1-9, (http://www.vacarme.org/article1243.html) Berman, H. J. (1983). Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition. Cambridge, Mass.: Harvard University Press. Cavalla, F. (2000). La pena come riparazione , dans F. Cavalla et F. Todescan (sous la direction de), Pena e Riparazione, vol. 2, (p. 1-109). Padova: CEDAM. Commission canadienne sur la dtermination de la peine. (1987). Rformer la sentence: une approche canadienne. Ottawa: Ministre des Approvisionnements et Services Canada. Corsi, G. (1992). Libert, uguaglianza, eccellenza. I paradossi pedagogici , dans R. Genovese (sous la direction de), Figure del Paradosso. Filosofia e teoria dei Sistemi, vol. 2 (p. 275-304). Napoli, Italy: Liguori Editore. Dewey, J. (1930). Human Nature and Conduct. An Introduction to Social Psychology. New York: The Modern Library. Evans, R. J. (1996). Rituals of Retribution: Capital Punishment in Germany, 1600-1987. Oxford: Oxford University Press. Forst, M. (1999). The Abolition of the Death Penalty in France , dans Council of Europa, The Death Penalty: Abolition in Europe (p. 105-116). Strasbourg: Council of Europa Publishing. Foucault, M. (1966). Entretien avec Madeleine Chapsal , dans M. Foucault, Dits et crits, vol. I, (p. 513-518). Paris: ditions Gallimard, 1994. Franquin, A. (2005). Ides noires. Paris: ditions Audie. Garland, D. (2010). Peculiar Institution: America's Death Penalty in an Age of Abolition. Cambridge, Massachusetts : Havard University Press. 36

Gavazzi, G. (1967). Norme primarie e norme secondarie. Torino: G. Giappichelli, Memorie dell'Instituto giuridico, Universit di Torino. Genovese, R. (1992). Introduzione , dans R. Genovese (sous la direction de), Figure del Paradosso. Filosofia e teoria dei Sistemi, vol. 2 (p. 9-25). Napoli, Italy: Liguori Editore. Hart, H. L. A. (1961). Le concept de droit. Bruxelles: Publications des Facults universitaires Saint-Louis, 1988. Hood, R. (1996). The Death Penalty: A World-Wide Perspective. Oxford: Oxford University Press. Husserl, E. (1893-1912). La phnomnologie de l'attention. Paris: Librairie Philosophique J. Vrin, 2009. Kedar, N. (2006). The Political Origins of the Modern Legal Paradoxes , dans O. Perez et G. Teubner (sous la direction de), Paradoxes and Inconsistencies in the Law (p. 102-117). Oxford and Portland, Oregon: 2006. Krause, D. (2001). Luhmann-Lexikon. Eine Einfuhrung in das Gesamtwerk von Niklas Luhmann. Stuttgart: Lucius & Lucius. Krippendorff, K. (1984). Paradox and Information , dans B. Dervin et M. J. Voigt (sous la direction de), Progress in Communication Sciences, vol. V, (p. 45-71). Norwood, New Jersey : Ablex Pub. Corporation. Landreville, P., Hamelin, M., et Gagnier, S. (1988). Points de vue des dtenus et dtenues du Qubec sur quelques questions souleves par le mandat de la Commission canadienne sur la dtermination de la peine. Ottawa: Ministre de la Justice du Canada. Lfgren, L. (1979). Unfoldement of Self-Reference in Logic and Computer Science . Paper presented at the Procedings of the Fifth Scandinavian Logic Symposium (p. 205-229). Aalborg : Aalborg Universitetsforlag. Luhmann, N. (1984). Systmes sociaux (traduit par Lukas K. Sosoe). Qubec : Presses de lUniversit Laval, 2010. Luhmann, N. (1986). Ecological communication. Chicago: University of Chicago Press, 1989. Luhmann, N. (1988). Tautology and Paradox in the Self-Descriptions of Modern Society . Sociological Theory, 6, (1), 21-37. Luhmann, N. (1989). Le droit comme systme social . Droit et socit, 11-12, 53-64.

37

Luhmann, N. (1995). The Paradoxy of Observing Systems . Cultural Critique, 31 (The Politics of Systems and Environments, Part II), 37-55. Mead, G. H. (1918). The Psychology of Punitive Justice . American Journal of Sociology, 23, (5), 577-602. Mellon, J. G. (1995). Rediscovering the just-war tradition , dans B. Carlos Bazn, E. Andjar and L. G. Sbrocchi (sous la direction de), Les philosophies morales et politiques au Moyen ge Moral and Political Philosophies in the Middle Ages, vol. III, (p. 1698-1709). New York & Ottawa, Legas. Ortolan, J.-L. E. (1847). Explication historique des Instituts de l'Empereur Justinien. Paris: Joubert, Libraire de la Cour de Cassation. Perez, O. (2006). The Institutionalisation of Inconsistency: from Fluid Concepts to Random Walk , dans O. Perez et G. Teubner (sous la direction de), Paradoxes and Inconsistencies in the Law (p. 119-143). Oxford and Portland, Oregon. Pires, A. P., et Garcia, M. (2007). Les relations entre les systmes d'ides: droits de la personne et thories de la peine face la peine de mort , dans Y. Cartuyvels, H. Dumont, F. Ost, M. van de Kerchove et S. Van Drooghenbroeck (sous la direction de), Les droits de l'homme, bouclier ou pe du droit pnal ? Bruxelles: Facult Universitaires Saint-Louis. Sauvageau, J. (1998). Le discours parlementaire sur la peine de mort. Essai de criminologie rflexive du passage l'acte lgislatif. Thse de doctorat, Universit Catholique de Louvain, Louvain-la-Neuve. Sforza, W. C. (1933). La Giustizia secondo Bergson . Rivista Internationale di Filosofia del Diritto, 13, 567-571. Soto Rbanos, J. M. (1995). Consideracines juridico-morales sobre la guerra en la obra de un canonista espaol anonimo del siglo XV , dans B. Carlos Bazn, E. Andjar and L. G. Sbrocchi (sous la direction de), Les philosophies morales et politiques au Moyen ge - Moral and Political Philosophies in the Middle Ages, vol. III, (p. 1698-1709). New York & Ottawa, Legas. Taeb, E. (2011). La guillotine au secret. Les excutions publiques en France, 1870-1939. Paris: Belin, coll. Socio-histoires . Toscano, R. (1999). The United Nations and the Abolition of the Death Penalty , dans Council of Europa, The Death Penalty: Abolition in Europe (p. 91-104). Strasbourg: Council of Europa Publishing. Tosi, R. (1991). Dicionrio de Sentenas Latinas e Gregas (traduit par Ivone C. Benedetti). So Paulo: Martins Fontes. Toussaint, P. (1999). The Death Penalty and the 'Fairy Ring' , dans Council of Europa, The Death Penalty: Abolition in Europe (p. 29-34). Strasbourg: Council of Europa Publishing. 38

Twentieth Century Fund Task Force on Criminal Sentencing (1976). Fair and Certain Punishment: Report. New York: McGraw-Hill. Vito, M. (2006). La morte come pena: Law, Death Penalty, and State of Exception . http://works.bepress.com/maurizio_vito/3 von Hirsch, A. (1976). Doing Justice: The Choice of Punishments. Report of the Committee for the Study of Incarceration. New York: Hill and Wang. Watzlawick, P., Beavin, J. H., & Jackson, D. D. (1967). Une logique de la communication. Paris: Seuil, 1972. Weber, M. (1986). Parenthse thorique . Archives de sciences sociales des religions, 61, (1), 7-34. Whitman, J. Q. (2008). The Origins of Reasonable Doubt. Theological Roots of the Criminal Trial. New Haven and London: Yale University Press. Xavier, J. R. (2012). La rception de lopinion publique par le systme de droit criminel. Thse de doctorat en criminologie. Ottawa : Dpartement de criminologie, Facult des sciences sociales, Universit dOttawa. Zimring, F. E. (2003). The Contradictions of American Capital Punishment. Oxford: Oxford University Press.

39