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CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURDICO TUTELADO EN LOS DELITOS AMBIENTALES

James Retegui Snchez Abogado. Alumno del postgrado en la Carrera de Especializacin en Derecho Penal, Universidad de Buenos Aires- Argentina. Auxiliar Docente en Derecho Penal en la UBA.

I. SOBRE EL CONTENIDO DEL BIEN JURDICO-PENAL EN LOS DELITOS AMBIENTALES. 1. Consideraciones introductorias.

El bien jurdico como obra del pensamiento de la ilustracin, merece destacar algo curioso en la elaboracin sistemtica de los juristas; siendo una categora fundamental del Derecho penal, motivo nico de punicin de las conductas prohibidas, se le conceda un carcter residual o paradgicamente "fragmentario", pues no [1] tiene protagonismo alguno en la sistemtica de la Parte General , slo servir para interpretar la ratio incriminadora de los tipos de la Parte Especial. Cualquier exposicin sobre la Parte General del Derecho Penal sita al bien jurdico como su razn de proteccin y sin embargo en el desarrollo de la teora analtica del delito, no se le vuelve a mencionar, hasta llegar a la Parte Especial. Esto, definitivamente implica, que la funcin de los bienes jurdicos no puede de manera alguna limitarse exclusivamente a la mera ordenacin distributiva de temas delictivos dentro de la Parte Especial de los cdigos penales, sino que debe constituir una gua interpretativa de directa incidencia en la funcin interpretativa y aplicativa.

Los bienes jurdicos no son tales porque el legislador los haya catalogado abstractamente en una norma jurdica, que puede estar supeditada quiz a un evento o situacin coyuntural, sino porque, representan [2] presupuestos indispensables para la vida en comn . En general, los bienes jurdicos son circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del propio [3] sistema . A ello se agrega, con razn, que al concepto de "bien jurdico" se le confiere una importancia sistemtica fundamental, no slo en la Ciencia del Derecho penal, sino adems en el plano de la teora [4] general del Derecho . Se ha llegado a hablar del dogma del bien jurdico protegido, de modo que sera rechazable todo precepto del que no pudiera decirse que pena conductas que lesionan o ponen en peligro un [5] bien jurdico , y de ah que se diga, con toda razn, que la funcin del Derecho penal sea la proteccin de [6] bienes jurdicos ; desterrndose de esta manera protecciones ligadas a meras desobediencias formales, a injustos administrativos o simplemente a cuestiones bagatelares.

Los bienes llamados "jurdicamente", si bien todos poseen la misma importancia y jerarqua, habr que advertir que tienen en su seno diferentes matices de regulacin, y esto puede verse reflejado en el sistema de coercin ejercido por el Estado. Para muestra de ello veamos algunos ejemplos. As en el mbito de la responsabilidad civil se necesitar la infraccin del supuesto de hecho contenido en normas jurdicas que conciernen a la naturaleza dispositiva de las partes involucradas, para lo cual acarrear la imposicin de una consecuencia jurdica (sancin pecuniaria o indemnizatoria), de acuerdo a lo previsto en la Legislacin civil. Por otro lado, en el mbito del Derecho administrativo sancionador o simplemente Derecho sancionador, si bien la vulneracin de sus normas se relacionan con el Derecho Pblico, es decir, aquellos intereses estatales o institucionales, que escapan a la libre disposicin de los sujetos, pero la caracterstica estar dada por la no aplicacin de una pena, sino aquella sancin prevista en la Ley (en sentido amplio) de la materia administrativa (por ej. multa). Sin embargo, s existe, una parcela del ordenamiento jurdico, que ante la presencia de determinadas formas y modalidades de ataque -sea de resultado lesivo o peligroso- a bienes jurdicos se precise, previamente establecida en la legislacin penal, la imposicin estatal de una sancin como por ejemplo la pena privativa de libertad, teniendo como finalidad intrnseca la prevencin general y

especial (resocializadora) y que no tienen las dems ramas del Derecho- capaz de preservar lo suficientemente las condiciones mnimas de convivencia social, esto constituye la categora de bienes penalmente protegidos.

La proteccin de bienes jurdicos no significa imperiosamente la tutela a travs del recurso de la pena criminal, puesto que una cosa son los bienes jurdicamente protegidos y otra cosa son los bienes jurdico penalmente [7] protegidos ; sta siempre tiene un mbito ms reducido de dominio de tutela jurdica, que pasa principalmente por una decisin poltica criminalizante, en consecuencia es inconcebible que pueda existir una [8] tipo penal que no tenga como propsito proteger un bien jurdico determinado . Por eso se ha dicho que el [9] Derecho penal tiene encomendada la misin de proteger bienes jurdicos . La intervencin punitiva del Estado slo se legitima cuando salvaguarda intereses o condiciones que renan dos notas: en primer lugar, la de la generalidad; se ha de tratar de bienes o condiciones que interesen a la mayora de la sociedad, no a una parte o sector de sta; en segundo lugar, la de la relevancia: la intervencin penal slo se justifica para tutelar bienes esenciales para el hombre y la sociedad, vitales. Lo contrario es un uso sectario o frvolo del Derecho [10] penal: su prevencin .

Es necesario advertir que la proteccin brindada al bien jurdico-penal es a su vez una proteccin realizada de manera indirecta o mediata a todos las ramas del ordenamiento jurdico, ya que sera contradictorio que por un lado, se proteja la vida y por el otro sera tolerable su extincin. De manera que utilizaremos la denominacin: bien jurdico-penal. En este orden de pensamiento, las funciones que realmente se considera legtima y adecuada al Derecho penal, es la funcin instrumental, la misma que se concibe como medio para la proteccin de bienes jurdico-penales resultantes de una seleccin operada conforme a los principios de intervencin mnima, que legitima a las normas penales pues consiste en el efecto disuasorio de las conminaciones legales a sus eventuales infractores por la aplicacin de la ley. Afirmndose que las controvertidas funciones de carcter simblico (resultado de momentos crticos econmicos, sociales o polticos que suele incidir en la criminalidad expresiva: terrorismo, narcotrfico; adems priman las funciones latentes sobre las manifiestas) promocional (que el Derecho penal debe operar como un poderoso instrumento de cambio y transformacin de la sociedad y no limitarse a conservar el statu quo) y tico-social (el Derecho penal como fuerza creadora de costumbres y un poderoso magisterio de facto) significa una conculcacin a los principios de subsidiaridad ultima ratio- e intervencin mnima.

As las cosas, el bien jurdico-penal deber cumplir una funcin material que es doblemente importante ligados por un aspecto crtico tanto por los objetivos dogmticos que de hecho protege el orden penal vigente (lege lata), as como las valoraciones polticos-criminales que se relaciona con aquellos intereses que reclaman proteccin penal (lege ferenda), bajo los cuales deben sumarse los lineamientos imperativos de merecimiento [11] y necesidad de pena insertados en el modelo del Estado social y democrtico de Derecho .

El Derecho penal es entendido como potestad punitiva del Estado (Derecho penal en sentido subjetivo, jus puniendi), fundamentadora de la existencia de un conglomerado sistemtico de normas primarias y secundarias, que al estar en conexin con la realidad social propicia que el bien jurdico asuma una importancia esencial en la reconstruccin del tipo del injusto. Ahora bien, una breve historia del bien jurdico nos hace entender que el concepto de bien jurdico, desde sus orgenes, no nace con pretensiones de limitar al legislador (de lege ferenda), sino para expresar, interpretar y sistematizar la voluntad de ste, como ratio legis del ius positum (de lege lata). Actualmente, el bien jurdico expresa un criterio legitimante de limitacin del poder de definir conductas criminales por parte del Estado y no meramente interpretativa o sistemtica-, y [12] encausarlo a la exclusiva proteccin de bienes jurdicos ; sin embargo, esta garanta de limitacin [13] actualmente sufre una crisis . La funcin significativa de delimitacin sirve primordialmente para evitar una hipertrofia cualitativa y cuantitativa del Derecho penal que eliminara su carcter de ultima ratio frente a las [14] dems ramas del ordenamiento jurdico . En tal lnea, resultar cuestionable cualquier decisin poltica en [15] torno a la criminalizacin primaria crear delitos y faltas - que tenga como propsito reforzar pedaggicamente determinadas tendencias inmorales, credos o intereses particulares (rol de comunicacin superior), ideologas, como el caso del mantenimiento de la pureza de la sangre o la proteccin al Sano

sentimiento del pueblo alemn en la cual el pueblo tena vida propia y que no es simplemente un conjunto de individuos; esto fundament la represin del denominado Nacional-Socialismo (Escuela de Kiel), que signific para la teora del bien jurdico un retroceso, puesto que tuvo lugar en un Estado totalitario. Asimismo, estos hechos interrumpieron los primeros postulados de la teora finalista, a consecuencia de la Segunda Guerra Mundial. Retomando el hilo argumentativo, tampoco pueden concebirse como bienes jurdicos aquellas [16] nociones abstractas o eminentemente valorativos sin contenido material .

Por ello, junto a las ya tradicionales funciones del bien jurdico, de orden dogmtico-interpretativo (que busca la ratio legis del bien jurdico involucrado en la proteccin), garantizadora (que busca castigar solamente conductas que afectan bienes importantes) y clasificadora (que responde a un criterio de jerarquizacin de los bienes jurdicos que subyacen los tipos penales), se va perfilado paralelamente con mayor nitidez la idea de la funcin critica trascendente al sistema penal, como rol decisivo de la poltica criminal, puesto que constituye el punto de unin entre la realidad y la valoracin jurdico-penal.

En sntesis, debe tenerse en cuenta, que el bien jurdico no integra el tipo penal y tampoco la norma que subyace al l, sino que constituye la base fundamental sobre el cual se construye y re construyen los tipos de injustos. As las cosas, el Legislador al momento de crear infracciones penales, tendr que establecer determinados criterios poltico-criminales que permitan justificar la incorporacin de aquellos bienes jurdicos que necesitan proteccin desde la rbita punitiva. Asimismo, para el Juzgador al momento de la aplicacin e interpretacin teleolgica-sistemtica de la ley (segn el bien jurdico protegido), este tipo penal se convertir en una herramienta indispensable que permitir reducir a sus justos lmites la materia prohibitiva y delimitar previamente la posicin en torno a las mltiples fundamentaciones tericas que existen en torno al bien jurdico
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, como tambin al gran contenido criminolgico que subyace en l

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2. La irrupcin de los bienes jurdicos colectivos.

Existen dos discursos poltico-criminales diametralmente opuestos que tratan de explicar las nuevas formas de criminalidad: a) uno est referido a un discurso de resistencia a aceptar la modernizacin del Derecho penal, puesto que el advenimiento de esta tendencia trae consigo una serie de infracciones a los principios del Derecho penal liberal legalidad, causalidad, culpabilidad y lesividad- y que sera conveniente volver a ese Derecho de corte clsico. b) El otro discurso que pregona y acepta la modernizacin o expansin- del Derecho penal, del cual suscribimos, indica todo lo contrario, que es consecuencia de las nuevas formas de aparicin de criminalidad, inevitable por la sociedad de riesgo en que vivimos. Una de las caractersticas del moderno Derecho penal, es precisamente la aparicin desmedida de bienes jurdicos colectivos, que segn dicen los crticos, dando forma artificial y adelantada de proteccin a los bienes jurdicos personales.

En doctrina se ha hecho la distincin, no tan pacfica, entre bienes jurdicos de naturaleza individual y colectiva. La base terica debemos encontrarla a la luz del pensamiento filosfico, en tal sentido, la orientacin individualista pregona que los valores de las obras y de la colectividad, estn al servicio de los valores la personalidad. En cambio, para la concepcin supraindividualista, los valores colectivos supeditan cualquier otro valor, de manera que todos ellos sirven al Estado y al Derecho. La proliferacin de los bienes colectivos en el campo jurdico es consecuencia del indervencionismo estatal, pues debe atender a un nivel macrosocial las nuevas necesidades y prestaciones que se convierte en condiciones para que los intereses individuales (salud, libertad, etc.) puedan tener vigencia real y efectiva. Ahora, la discusin gira en torno a su naturaleza, a su legitimidad en la proteccin, a su vinculacin material con los bienes jurdicos personales y a la instrumentalizacin de las tcnicas legislativas para la formulacin de los tipos de injustos encargados de su

proteccin. Y no puede obviarse, las dificultades que plantean los bienes jurdicos colectivos en relacin con su conflictividad con otros intereses.

No cabe duda, que uno de los puntos centrales ms importante de la crtica respecto a la teora actual del bien jurdico, lo constituye las nuevas formas de proteccin de carcter masivo y universa. Roxin sostiene que en la tercera fase (desde 1975) de la evolucin del Derecho penal en Alemania, estaba determinado por el desplazamiento que experiment los comportamiento punibles, esto es, desde la proteccin individual a la proteccin de la colectividad, ya que ...tales hechos delictivos el bien jurdico protegido slo reconoce a menudo de una forma difusa, porque los tipos delictivos, en lugar de describir formas concretas de lesin del bien jurdico, tienden a describir situaciones de peligro abstracto que se sitan en una fase previa a la [19] produccin del dao .

En el pensamiento penal, se han tejido diferentes concepciones desde el prisma individualista o [20] suprapersonal, destacndose las teoras monistas y teoras dualistas. Como apunta Mata y Martn la teora dualista establecen que los bienes jurdicos pueden ser de naturaleza individual o bienes universales, sin que quepa encontrar un denominador comn. Para la teora monista, la figura central es concebir al bien jurdico desde una sola perspectiva, bien es sentido estatista o bien desde el punto de vista de los intereses de la persona singular. Si se toma como punto de referencia el Estado, cualquier inters (an los ms personales), se considera una nueva atribucin jurdica derivada de las funciones del Estado. Si se parte de la teora [21] monista-personalista , la persona y su libre desarrollo, se convierten en el punto de referencia al que deben orientarse todos los bienes jurdicos protegidos por el Derecho penal. En este orden de ideas, los bienes jurdicos colectivos o universales se convierten en simplemente medios o vehculos al servicio del desarrollo personal del hombre, que son los nicos realmente protegibles.

Se ha cuestionado la legitimidad de los bienes jurdicos colectivos, sobre todo por un sector doctrinario importante vinculado a la Escuela de Frankfurt, (entre ellos Hassemer, Naucke y Albrecht) quienes defienden una postura personalista, manifestando que aquellos intereses comunitarios constituyen una clara muestra del carcter expansionista del Derecho penal, lo que violenta la idea del Derecho penal de ltima ratio. Para ello sera necesario elaborar un concepto material del bien jurdico capaz de cumplir funciones como limitadora, crtica, y solo se puede conseguir haciendo una lectura del bien jurdico de corte personalista, que subordina y preordena al desarrollo personal del individuo, sin incurrir en excesos de las teoras funcionalistas. Hecho que [22] se ha convertido en una constante para el moderno Derecho penal . Esta posicin ha sido fuertemente criticada por autores como Stratenwerth, como Schnemann, entre otros. Hassemer, por ejemplo, construye su teora estrictamente en base a intereses humanos (principio antropocntrico), en el cual individualismo de la teora personal confluyen planteamientos donde se dejan serias dudas en la proteccin de determinados intereses, como puede ser el particular caso, en la Legislacin argentina, del delito de malos tratos y crueldad contra los animales (Ley 14.346), es decir, slo apoyando en estas consideraciones se puede llegar a conclusiones como la de igualar a los seres humanos la respectiva proteccin punitiva.

Una de las caractersticas de los bienes colectivos es que en ellos no se presenta exclusin en su uso ni rivalidad en su consumo, lo que s est presente en la configuracin de los bienes jurdicos individuales, as por ejemplo en el bien jurdico patrimonio existe una total exclusin y rivalidad en lo concerniente al uso y disfrute de la posesin del patrimonio de una persona en relacin a los dems que con l componen el grupo social. Lo que no sucede en los bienes colectivos, en la cual pueden disfrutarlo todos los componentes de la sociedad, sin excepcin alguna. As por ejemplo en el caso de la seguridad colectiva lo puede disfrutar cualquier vecino de una localidad. Adems, estos bienes no son distributivos, es decir, que un bien ser colectivo cuando sea conceptual, real y jurdicamente imposible dividir este bien en partes y asignar una porcin de ste a un individuo concreto.

Bustos Ramrez sostiene que resulta necasario considerar una ordenacin de los delitos en vista a los bienes jurdicos, no sobre la base de una atomizacin de la sociedad, sino del todo que implica un sistema. En consecuencia existen bienes jurdicos, que estn referidos a las bases de existencia del sistema y aquellos que estn en conexin con el funcionamiento del sistema. Los primeros, son los que tradicionalmente se les han llamado bienes jurdicos individuales, como es el caso de la vida humana, la salud individual, la libertad, etc. En cambio, los segundos, son aquellos que inciden en relaciones macrosociales. Dentro del funcionamiento del sistema hay que distinguir, a su vez, en tres diferentes niveles: aquellos bienes jurdicos denominados colectivos, que estn presentes en forma constante en el quehacer cotidiano de cada uno de los sujetos o grupos en que ste se integra, como el medio ambiente, libre competencia, la poltica de ingresos y egresos del Estado, y los delitos contra el orden econmico. Cualquier atentado a estos bienes repercuten en la integridad fsica, la libertad y la vida misma. El segundo nivel, se trata de bienes jurdicos institucionales, como la fe pblica, administracin de justicia, garantas constitucionales, etc. En tercer nivel estn los bienes jurdicos de control como es el caso de la seguridad interior y exterior del Estado.

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La clasificacin del bien jurdico del profesor chileno nos sirve para centrar nuestro mbito de competencia, ya que el bien jurdico-penal ambiente es un bien colectivo; en ese sentido, la proteccin de dichos bienes, no es nada nuevo para el Derecho penal. Los Cdigos del XIX protegan intereses colectivos: la moral pblica, las [24] buenas costumbres, la religin, etc . Lo que ahora sucede es que aquellos intereses que en el fondo siempre han tenido el mismo fundamento: la dignidad de la persona- adquieren la connotacin de pilares bsicos de la organizacin y funcionamiento del sistema social sobre todo econmico- con relevancia constitucional en algunos casos (el sistema financiero y de tributacin, libre competencia, medio ambiente, etc.), en la cual se recepciona estos nuevos intereses y el proceso de asimilacin viene presidido por una [25] fuente tensin en el Derecho penal .

La transformacin en el objeto de proteccin, que va desde el bien jurdico individual a los bienes jurdicos supraindividuales o colectivos, se sostiene concretamente que unas causas se debe al denominado proceso de administrativizacin del Derecho penal: datos que marcan un acusado movimiento neocriminalizador [26] escasamente garantista, con tcnicas de proteccin anticipadas de peligro presunto o estadstico , propiciando no slo en cuanto afirmar que el Derecho penal asuma el modo de razonar propio del Derecho administrativo sancionador, sino que incluso se convierte en un Derecho de gestin ordinario de problemas [27] sociales .

Asistimos, tambin que otro paradigma del nuevo Derecho penal de la sociedad postindustrial y relevante para la proteccin de los delitos ambientales, son los llamados delitos de acumulacin, en el sentido que el peligro (abstracto o concreto) creado por el sujeto ya no es un peligro parcial, en muchos casos inocuo para los objetos jurdicos protegidos, sino que la verdadera lesividad para los mismos incide recin a travs de la adicin de determinados peligros considerados globales (dao acumulativo o efecto sumativo), los cuales no pueden contemplarse como problemas de un actuar individual, sino slo como problemas sistmicos, que no cabe reconducir equitativamente a acciones de personas, es decir, no hay una lesin (o peligro) para el [28] bien jurdico atribuible personalmente a la conducta del sujeto concreto .

Si bien el auge de los bienes colectivos constituyeron nuevas formas de proteccin en el campo del Derecho penal, ante las modalidades cada vez ms sofisticadas de ataque, tambin hay que considerar que dichos bienes no deben de ser considerados de manera artificial los bienes jurdicos bsicos o tradicionales como la vida humana, la salud individual, el patrimonio, etc., pues esto significara reconocer que la orientacin poltica estatal est diseada para un contexto netamente individualista, bajo una concepcin personalista-monista del bien jurdico, que no admitira ninguna forma de tutela de los bienes colectivos, sino est en funcin a la proteccin de intereses individuales, como si fuera el fin ultimo y los nicos realmente existentes. Los bienes jurdicos supraindividuales, no es una categora que se halle por encima o ms all del individuo, los bienes colectivos estn en funcin de todos los miembros de la colectividad por lo mismo que son complementarios [29] de los bienes jurdicos individuales .

En los delitos ambientales el bien jurdico protegido es, en lneas generales, la colectividad, con lo cual est [30] en conexin con la nocin de inters difuso . Se puede hacer tal distincin, as el acto de contaminacin no slo crea riesgo al intereses colectivo cuya caracterstica es que pertenecen a un grupo de personas indeterminadas, no precisadas en nmero. Es decir todos somos titulares como por ej. cuando los ciudadanos de una localidad se ven afectados en el ambiente donde se desarrollan por los actos que generan las empresas industriales, mineras, etc. y esto genera tambin problemas de orden procesal y, especficamente con el concepto de legitimidad que est ligado a la capacidad procesal y con respecto a los intereses difusos la legislacin comparada ha esbozado algunos mecanismos para la defensa de los mismos.

Los bienes colectivos, a su vez, son autnomos respecto de los cuales es necesario precisar un contenido [31] material propio , esto no implica, sin embargo, un divorcio absoluto con los bienes individuales ya que ambos son realidades normativas. Dicho planteamiento no pretende una injustificada expansin del Derecho penal que ira contra lns principios de mnima intervencin penal y el programa despenalizador que debe reinar en toda poltica criminal. No obstante, no hay que desconocer que la titularidad de los bienes jurdicos colectivos estn al servicio de todas las personas, son pues verdaderas realidades existentes en el funcionamiento del sistema social, que posee sustantividad y contenido material en la descripcin del injusto respecto a los bienes jurdicos personales. Ahora bien, podra hablarse que el Estado es tambin portador del inters tutelado por tener legitimidad en su preservacin a un ambiente sano, entendindose al Estado como [32] la colectividad humana organizada polticamente sobre un territorio . Siguiendo sta lnea de argumentacin, Prado Saldarriaga sostiene que es ...necesario incidir que el Estado como sujeto pasivo, no debe comprenderse strictu sensu; esto es, como ente poltico jurdico materializado en actos de administracin pblica, legislacin y administracin de justicia. se le debe entender como conjunto de seres [33] cuya integridad fsica y psquica se ve en peligro .

La incorporacin en los textos penales de los bienes jurdicos colectivos han sido ampliamente cuestionable, pues desde el inicio, se dice, que se vulnera el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, pues el grado de concretizacin de dichos bienes se difuminan y la tipificacin de las conductas se expresan en lo que se denomina delitos con vctima difusa o delitos sin vctima, ...que ms bien expresan objetivos de [34] organizacin poltica, econmica y social . En muchas situaciones, los daos producidos a los bienes colectivos son heterogneos, dependen de varias vicisitudes, y se presentan en diferente tiempo y lugar. El hecho que la mayora de los llamados delitos econmicos vulneran bienes jurdicos de nuevo cuo tambin redunda en esa indeterminacin, pues la tangibilidad de los mismos no es material, sino formal, jurdica. Ms an, para algunos autores como Hassemer, los bienes jurdicos son indeterminados, difusos, intangibles, es decir sin existencia propia, sino slo funcionalizados en relacin a la persona individual, por lo cual su [35] lesividad tambin estara funcionalizada de acuerdo a las personas . No obstante de estas consideraciones, los textos constitucionales, los bienes jurdicos colectivos o supraindividuales, en gran cantidad de Estados de cultura occidental, tienen aceptable recepcin, tales son los casos de la Constitucin alemana de la postguerra, la espaola de 1978, y la Constitucin argentina de 1853 y sus posteriores reformas, que incorpora expresamente en los artculos 41, 42 y 43, gran cantidad de derechos pblicos subjetivos, como derecho a un ambiente sano, la defensa de la competencia, proteccin de los consumidores y concede una serie de amparos colectivos.

Por ltimo, debe tenerse en consideracin que la distincin entre bienes jurdicos individuales y colectivos tienen importantes incidencias en determinadas categoras dogmticas; as en la legtima defensa, resulta determinante por ejemplo, si es posible aceptar por parte del inmediatamente ofendido que tiene que encarnar un bien individual- por el hecho injusto; en el tema del consentimiento para la lesin del bien jurdico, que es inadmisible en bienes colectivos, o para determinar el tratamiento del delito continuado, pues reviste inters determinar si se trata o no bienes jurdicos altamente personales o personalsimos.

3. La evolucin del bien jurdico "ambiente".

Como bien jurdico el ambiente es merecedor de tutela penal, ya que se trata de un bien jurdico de especial trascendencia cuya proteccin resulta esencial para la propia existencia de los seres humanos, que en estos tiempos est siendo seriamente amenazado, por lo que ante el fracaso de los medios de control social informal como extrapenales (fundamentalmente del Derecho administrativo), hemos establecido una "huida hacia el Derecho penal" en materia ambiental, situacin que es globalizado en casi todo el Derecho comparado. Empero, dentro del proceso de incorporacin normativa en materia penal del ambiente, desde sus inicios se han manejado diferentes puntos de vista, que en enseguida las analizaremos.

3.1. El trnsito desde su dependencia a travs de bienes jurdicos clsicos hasta su autonoma sistemtica: el proceso de constitucionalizacin de los valores ambientales.

Es a todas luces aconsejable su autonoma sistemtica por razones de seguridad jurdica y de determinacin del mbito de proteccin penal, distinguindole de otros valores protegidos penalmente en tipos [36] tradicionales . Desde esta perspectiva, el actual momento histrico la respuesta afirmativa es obvia, aunque puedan existir diferencias tanto respecto a los contenidos concretos que engloba este bien jurdico, como en [37] relacin a la utilizacin del Derecho penal y a la intensidad de su intervencin .

En Alemania, por ejemplo, se ha desarrollado una intensa discusin acerca de si los bienes jurdicos ambientales han de ser considerados como bienes jurdicos ambientales (naturales) o prioritariamente [38] administrativos (valorativos) . En todo caso con las apreciaciones antes anotadas no estamos de acuerdo por que niegan la autonoma del ambiente como un bien jurdico consolidado en la doctrina y en la legislacin.

El panorama actual, del todava joven Derecho penal ambiental, ofrece una variedad de conceptos relacionados al contenido y caractersticas del ambiente, entre los que se podra citar a las siguientes: la tesis que sostiene que el objeto de proteccin inmediato viene constituido por el reforzamiento de la actividad administrativa protectora del medio ambiente, convirtindose el medio ambiente en s en un bien jurdico mediato y final, al que el Derecho Penal otorga proteccin, pero de modo indirecto al no poder hacerlo de otra [39] manera, dada la complejidad de tal misin . Como puede observarse, este criterio, subraya el poder de las facultades de la administracin ambiental. O aquella tesis que entiende que el medio ambiente es pluridimensional, en la medida que afecta tanto a bienes jurdicos individuales del hombre integrados por la vida, la salud, y eventualmente tambin la libertad y dignidad humana, como al bien jurdico supraindividual, que alude a las propias condiciones de existencia de la sociedad como tal y del que es titular la colectividad [40] humana . En esta oportunidad se demuestra que el objeto de proteccin sera la confluencia o una sntesis de intereses individuales y colectivos.

En la Constitucin espaola de 1978, en el art. 45, se prev concretamente que debe protegerse el medio ambiente, sin embargo, ste no fue el nico inconveniente que tuve que enfrentar el proceso de constitucionalizacin de la valores ambientales, pues dicho artculo estimaba su proteccin mediante el Derecho penal. Esto se conoce con el nombre de los mandatos constitucionales de criminalizacin. Es cierto que los arts. 45 y 46 contiene aparentes mandatos expresos de proteccin penal del ambiente y del patrimonio histrico. Otro tema, que son problemticos, son los mandatos tcitos de criminalizacin. Ello haba llevado a cierta doctrina a sealar que la regulacin del delito contra el medio ambiente en el Cdigo penal

derogado era inconstitucional por omisin, al no prestar, a su juicio, una proteccin suficiente al medio [41] ambiente en los trminos del art. 45 CE .

En el Cdigo Penal argentino, en el Libro Segundo, Titulo VII, se encuentran los Delitos contra la Seguridad Pblica, y dentro del Captulo IV, los Delitos contra la Salud Pblica, en la Legislacin complementaria, se hace a travs de la Ley de Residuos Peligrosos. Lo que hace falta es, en el ordenamiento jurdico-penal argentino, es un ttulo especial para los delitos ambientales, o directamente una ley penal especial. En Argentina, las primeras Jornadas Argentinas de Derecho y Administracin Ambientales realizadas en Buenos Aires, en Abril de 1974 se recomend que cuando la Constitucional Nacional fuera reformada se agregara una norma indicando que los habitantes, las autoridades pblicas y las personas jurdicas, tienen el deber de cumplir y de no omitir los actos conducentes a la preservacin del entorno y la calidad de vida, o a la correccin del deterioro ya sufrido por stos. Luego, en el Primer Congreso Argentino del Ambiente, realizado en agosto de 1981, se recomend el reconocimiento expreso, a nivel constitucional, de un derecho subjetivo a vivir en un medio ambiente digno.

Asimismo cabe mencionar el Seminario Internacional sobre Proteccin Jurisdiccional de Intereses Ambientales, llevadas a cabo en Mendoza, en 1985 y en el Dictamen Preliminar del Consejo para la Consolidacin de la Democracia, en octubre de 1986. Todos estos antecedentes tuvo su resultado normativo recin con la reforma constitucional llevada a cabo en 1994, esto se debe tambin principalmente a que luego de la Cumbre de Ro de Janeiro de 1992, en la cual se dej redactado el art. 41 de la Carta Magna con el siguiente tenor: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y ala informacin y educacin ambientales. Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, a las provincias, las necesidades para complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales. Se prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radioactivos.

La Constitucin de la Provincia de Buenos Aires tambin impone la obligacin estatal de prohijar un desarrollo compatible con la calidad del medio circundante, al referirse a la necesidad de planificar el aprovechamiento racional de los recursos naturales, controlar el impacto ambiental de todas actividades que perjudiquen al ecosistema y asegurar polticas de conservacin y recuperacin de los recursos naturales, compatible con la exigencia de mantener su integridad fsica y su capacidad productiva (art. 28, 3 y 4 prrafos). Sin embargo, el prrafo ms importante para efectos de nuestra investigacin como habamos mencionado al inicio- lo constituye el quinto prrafo que prescribe lo siguiente: Toda persona fsica o jurdica cuya accin u omisin pueda degradar el ambiente est obligada a tomar todas las precauciones para evitarlo.

Las Empresas tanto de capital privado como de actividad empresarial del Estado o miembros integrantes (o funcionarios pblicos) de la misma, tienen la obligacin normativa de jerarqua constitucional de hacer lo posible para evitar posibles afectaciones al ambiente, y si ya vulneraron, tratar de aminorarlas; es ms, la norma establece que las degradaciones ambientales pueden provenir no solamente a travs acciones positivas, que en el plano estrictamente jurdico-penal, sern personas fsicas, sino que tambin pueden provenir de omisiones. Con este criterio esbozado, bien podra ampararse en los denominados mandatos tcitos de criminalizacin, en el sentido que es la propia Constitucin la que contiene implcitamente un mensaje de proteccin. La discusin estara planteada, si aquel mandato constitucional no solamente comprende a hechos necesitados de convertibilidad delictiva de la Parte Especial, sino tambin a categoras dogmticas de la sistemtica del hecho punible en sentido positivo (delitos de accin u omisin, etc.) o sentido negativo (como la tentativa, legtima defensa, estado de inculpabilidad, etc.). A mi juicio, a partir de esta consideracin normativa-constitucional legitima cualquier construccin dogmtica en base a la teora de la responsabilidad penal por omisin del empresario (respecto a su posicin de garante en la tutela del entorno,

que englobara la frase pertinente ...est obligada a tomar las precauciones para evitarlo.) por dao al ambiente natural.

En el Per, es a partir de la vigencia de la Constitucin de 1979, ahora derogada por la 1993, que comienza, como parte del proceso de la constitucionalizacin de los valores ambientales, la necesidad de adecuar la normativa penal de manera general a las exigencias y principios constitucionales, uno de esos aspectos se [42] observ en la influencia constitucional en la proteccin penal del medio ambiente , a partir del artculo [43] 123 de la derogada Carta Magna de 1979 formando parte Ttulo III referido al Rgimen Econmico, y ahora, en la actual Constitucin Poltica se encuentra, en mejor ubicacin, como un Derecho fundamental y colectivo (art. 2. inc. 22 reconoce el Derecho fundamental de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, complementado adems con los 66, 67, 68 y 69), algo similar sucede en [44] la constitucin espaola de 1978 (art. 45 ) al ubicar los derechos ambientales como un derecho de todos a disfrutar de un ambiente adecuado al desarrollo de la persona. Esto se debe a consecuencia de los Derechos [45] Humanos de Tercera Generacin o Derechos de Solidaridad , influenciado indirectamente por la Declaracin de las Naciones Unidas de Estocolmo realizado entre el 5 y el 16 de junio de 1972 (desde entonces el 5 de junio qued establecido como Da Mundial del Medio Ambiente) y del Pacto Internacional de Derechos [46] Econmicos, Sociales y Culturales (art. 11.1), ratificado por el Per el 28 de marzo de 1978 .

Sin embargo, dicha autonoma se ve viciada o distorsiona por la Exposicin de Motivos del Cdigo penal del Per de 1991, en el punto N11: El medio ambiente constituye un bien jurdico de carcter socioeconmico, ya que abarca todas las condiciones necesarias para el desarrollo de la persona en sus aspectos sociales y econmicos. Su proteccin es un elemento fundamental de la existencia y supervivencia del mundo. Los controles sociales y extrapenales, debern operar junto al Cdigo Penal. Quiz se debe a la influencia de la tesis asumida en esa poca por el profesor Juan Bustos Ramrez, especficamente en su Manual de Derecho penal, Parte Especial de 1986. Por su parte, tambin habr que hacer mencin al Proyecto de Cdigo espaol de 1980 pues en aquel documento pre-legislativo los delitos ambientales estaban ubicados dentro de los delitos contra Salud Pblica (en el Captulo III del Ttulo VII como delitos contra la seguridad colectiva). No obstante, el criterio expresado en la Exposicin de Motivos podra entenderse justificado desde una perspectiva integradora, porque quienes realizan el injusto tpico por ej. del delito de contaminacin ambiental (art. 314 del CP peruano) son personas que se encuentran al interior de entes colectivos, los mismos que, para consumar el delito de contaminacin, deben de sobrepasar los lmites establecidos previamente, es decir, son personas principalmente que pertenecen criminolgicamente a estratos socio-econmicos privilegiado (delincuencia econmica). En otras palabras, otras seran las preocupaciones del legislador peruano concerniente quiz a la concretizacin de los tipos penales y su complementariedad con la normatividad administrativa, y no la preocupacin de la ubicacin sistemtica en un texto punitivo, situacin que podra entenderse puesto que todava no se manejaba un criterio generalizado en aquel entonces, la misma que se ha venido consolidando a travs del tiempo en la doctrina y en la [47] legislacin .

3.2. Las diversas concepciones en torno a su autonoma sistemtica.

Como habamos dicho, hasta no hace mucho tiempo el Derecho penal jugaba un papel accesorio del Derecho administrativo. Concretamente en Alemania, luego de la reforma llevada a cabo en 1980, y con ello en distintos pases, como puede ser Espaa, Venezuela y Mxico, se ha reconocido vigencia a los llamados bienes jurdicos supraindividuales que tienen carcter de autnomos, como es el llamado espacio biolgico [48] del ser humano . Esta lnea argumentativa, trae como consecuencia el pensar la posibilidad de conceder derechos autnomos a seres vivientes distintos a los seres humanos, lo cual genera una cierta resistencia. Se ha desarrollado, entonces, una postura que va acorde con los procesos de constitucionalizacin de los valores ambientales en el marco de los derechos de la tercera generacin y que gozan de una tutela penal especfica, empero, existen dos posiciones para fundamentar el bien jurdico ambiente que estn literalmente enfrentadas:

Aquella que brinda una visin ecocntrica que considera a la naturaleza o bisfera y a sus componentes como un fin en s mismo y su proteccin no se legitima en virtud de su funcionalidad para intereses humanos, sino por su valor intrnseco. Por otro lado, estn aquellos que brindan una visin antropocentrica, la cual parte de considerar la razn fundamental de la proteccin del ambiente como proteccin de un inters que sirve para el desarrollo del individuo en sociedad, que no necesariamente desemboca en la directa proteccin de bienes jurdicos individuales, como puede ser la vida y salud personal. Es necesario realizar, a su vez, una diferenciacin entre las dos posiciones antropocentricas que existen: una posicin intermedia o moderada y la radical. En la primera, se considera al ambiente como bien autnomo, lo que trae como problema si tenemos que esperar una lesin o puesta en peligro de este bien jurdico. En la segunda, le quita autonoma a los bienes colectivos, que coincide con los postulados de la Escuela de Frankfrt en que slo es una forma de adelanto de proteccin de los bienes individuales, esto es, existe una relacin de dependencia con ellos. Ahora, aun cuando se acepte un antropocentrismo moderado, se presentan varios enfoques del ambiente, entre los que se podra mencionar:

La concepcin amplia parte del concepto ambiente que se refiere al entorno que rodea al hombre donde se puede identificar dos conceptos contrapuestos: el ambiente natural (aire, suelo, agua, flora y fauna) y ambiente artificial, el cual comprende a su vez al ambiente construido por el hombre (edificios, fbricas, vas de comunicacin, etc.) y al ambiente social (sistemas sociales, econmicos, polticos, culturales). Frente a tan amplios conceptos, se ha sealado que, an cuando efectivamente estos ponen la interrelacin existente entre todos los factores que condicionan el marco y las condiciones de vida del hombre, son, sin embargo, poco satisfactorios desde el punto de vista penal, pues su propia amplitud hacen difcil configurar su proteccin como bien jurdico [49] autnomo . As pues, si la definicin de dicho bien jurdico se ampla hasta los lmites ms extensos posibles entendiendo por ambiente a todo aquello que de una manera positiva o negativa puede influir sobre la existencia humana digna o en una mayor calidad de vida, la cuestin saldr ya posiblemente de los lmites de la poltica criminal para entrar en la problemtica de la transformacin [50] profunda de nuestros hbitos de vida .

Una posicin diferente es la concepcin estricta de ambiente que se identifica con los elementos naturales de titularidad comn y de caracterstica dinmica, es decir, que reconduce toda la amplia problemtica de la proteccin ambiental a la tutela del aire y del agua descartando los mbitos concernientes al suelo, flora y fauna. Esta concepcin se le ha descartado por que no cubre lo suficientemente todos los elementos naturales que componen el sistema ambiental que son regulados e incorporados generalmente a travs de los procesos de constitucionalidad de los valores ambientales como son el suelo, la fauna y la flora, as como la relacin del hombre con dichos [51] elementos .

En todo caso, existe una concepcin intermedia entre las dos antes mencionadas, que es la tesis [52] preferida actualmente por la doctrina penalstica , que deduce el contenido del bien jurdico a partir de las normas constitucionales por lo que siguiendo al profesor Bacigalupo, nos dice que el objeto de proteccin en el Derecho penal del ambiente debe referirse al !mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, as como de la fauna y la flora y las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema ecolgico se mantenga con sus sistemas [53] subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales . Por su parte Queralt define al ambiente !como el conjunto de medios naturales que en su cantidad y combinacin configuran el hbitat actual para el hombre, para la fauna y la flora, y cuya alteracin por medio nocivo para naturaleza y desarrollo biolgico propio de dichos seres y objetos es contraria al equilibrio natural de la vida [54] humana, animal y vegetal en la tierra .

Asimismo, existen concepciones que desconocen la verdadera dimensin del ambiente, como son la versin legalista como la versin residual. Esta ltima se constituye como criterio descarte, lo que no constituye bien jurdico, pues el ambiente penalmente protegible viene conceptualizado mediante la exclusin de los sectores o espacios particularmente tutelados por las leyes especiales o el propio [55] Cdigo Penal . Por su parte la concepcin legalista entiende que la definicin del ambiente fluye de la descripcin normativa.

En este contexto, es de mencionar la posicin adoptada por Gnther Stratenwerth, al mencionar que no existen criterios precisos para configurar el bien jurdico ambiente en sede penal. Refirindose a las [56] declaraciones del socilogo Ulrich Beck sobre la sociedad de riesgo, cree Stratenwerth ... que el medio ambiente y los grandes riesgos que se ciernen sobre l alcancen una dimensin tal que el concepto de bien jurdico ya no pu|ede ser de utilidad en ese terreno. Pero contrariamente a la orientacin reduccionista, l no pretende inferir de esto que el Derecho penal deba retirarse de ese mbito. Antes bien, Stratenwerth concluye que el Derecho penal no podra renunciar a la referencia al bien jurdico, al menos en sectores que tienen algo que ver con el aseguramiento del futuro. Se debern someter a revisin los instrumentos jurdico-penales tradicionales con el fin de hacer frente a las tareas de hoy en da.

3.3. Toma de posicin.

3.3.1. Cuestin previa: sobre su correcta nomenclatura.

El carcter autnomo que el CPp le otorga al ambiente (Ttulo XIII) puede ofrecer algunas observaciones: por un lado, en cuanto a su denominacin, no obstante que existen otras nomenclaturas en la doctrina y legislacin comparada: delitos contra los recursos naturales, contra los ecosistemas, contra el medio ambiente, contra la calidad de vida, delitos contra la ecologa, etc. Hacemos una breve observacin con relacin a sta ultima forma de tutela. Coincido con quienes sostienen que ambiente no es sinnimo de Ecologa, y para tal efecto desarrollaremos el significado de cada uno: ecologa, trmino acuado por el bilogo alemn Ernst Haeckel en el ao 1869, que deriva del griego oikos que significa casa. Literalmente la ecologa es el estudio de las casas o ms ampliamente del hbitat de los seres vivos, tcnicamente podemos definir a la Ecologa: Es aquella que se desprende de la biologa y que se ocupa de estudiar e investigar las relaciones de los seres vivos -plantas y animales, incluyendo el hombre-con su medio, sus [57] ambientes fsicos o biolgicos, creando condiciones favorables para su continuacin y perfeccionamiento . La Ecologa es una ciencia, y como tal el objeto material y jurdicamente es sumamente abstracto y el Derecho penal no puede proteger (es decir, como bien jurdico) a travs de sus normas una ciencia. La Ecologa es un ciencia o disciplina que estudia las relaciones entre los seres vivos y su medio, no es objeto de proteccin por el Derecho penal, entonces no puede ser un bien jurdico tutelado por el Cdigo penal.

En cambio, el trmino el ambiente, o medio ambiente, empleada por primera vez en la Conferencia Internacional sobre el Medio Humano, en el ao 1972, llevado a cabo en la ciudad de Estocolmo, se define que ...est conformado por elementos naturales, artificiales, culturales que interactan entre s, en un [58] momento y lugar determinado, propiciando el desenvolvimiento equilibrado de la vida humana . El "ambiente", tambin que es el conjunto de elementos fsico-qumicos, biolgicos y socio-econmicos que interactan entre s e influyen en el desarrollo de la vida, s puede ser objeto de proteccin por las normas [59] penales . En consecuencia, me adhiero al trmino ambiente por ser ms preciso en el objeto de tutela de un bien jurdico de naturaleza colectiva, empero la Legislacin punitiva del Per se distancia de esto, puesto que dicho Ttulo expresa: Delitos contra la Ecologa.

No obstante, en el nico captulo que contiene el Ttulo XIII del CPp se seala lo siguiente: Delitos contra los [60] recursos naturales y el medio ambiente ; antes bien, nuevamente nos preguntamos: cul entonces es el bien jurdico penalmente protegido?, La Ecologa, los recursos naturales o el medio ambiente?, o Ser acaso que la Ecologa contiene a estos dos ltimos?. Los Recursos Naturales es aquella parte de la Naturaleza que tiene alguna utilidad actual o potencial para el hombre, es decir, son los elementos o cosas naturales que el ser humano aprovecha para su propia existencia material o espiritual. Definitivamente la denominacin nos parece innecesaria y redundante, pues el vocablo ambiente se relaciona con todos recursos naturales existentes, por lo que sera conveniente, de lege ferenda, que se utilice la denominacin en el Ttulo XIII: Delitos contra el ambiente, o mejor Estabilidad del Ecosistema, como veremos ms adelante

De las definiciones aludidas consideramos que la Ecologa es una ciencia, perteneciente a una rama del saber humano y el Derecho penal no puede proteger mediante sus normas una ciencia y menos fijar lmites para determinar un bien jurdico-penal, es ms la referencia a Ecologa, nos remite a una realidad demasiada amplia que escapa a cualquier precisin poltico-criminal, ya que alcanza a aspectos que tienen que ver por ejemplo con la demografa, la agricultura, la actividad minera o industrial. A pesar de la incorreccin del trmino medio ambiente, porque se considera sumamente redundante, algo as como decir sustancia qumica o cultura humana, a la par que el trmino medio tambin significa mitad, lo que podra [61] suponerse que se est hablando de una mitad del ambiente, lo cual es opuesto a lo que se quiere aludir . A mi juicio, entonces, prefiero el trmino ambiente, por cuanto considero que la expresin medio ambiente presenta un carcter redundante, siendo por ellos equivalentes o tautolgicos.

Como cuestin previa debemos establecer algunos lineamientos que nos permitan abordar el tema del bien jurdico de acuerdo con la doctrina ms actual. As, el Derecho penal contemporneo se fundamenta en principios de exclusiva proteccin de bienes jurdico-penales importantes, seguidos del principio de [62] subsidiaridad, de necesidad y de efectividad. Esto significa en palabras de Luzn Pea que solamente se consideren punibles aquellas acciones de ciertos autores frente a las que, en virtud de su gravedad, de la situacin y de las circunstancias concurrentes, una determinada pena aparece, tanto en general como en el caso concreto, como merecida, proporcionada y necesaria.

En efecto, creo tambin que la discusin jurdica -al margen de su variedad y complejidad que representa el concepto de ambiente- hace patente una inidoneidad en los procesos de criminalizacin tanto primaria (creacin de norma) como secundaria (aplicacin de la norma). Como indica ESER la cuestin est en identificar la problemtica que puede resumirse en tres consideraciones: La cuestin del merecimiento de proteccin: por qu y en qu medida, la naturaleza y el ambiente son, en general digno de proteccin; la cuestin de la necesidad de proteccin: hasta qu punto esta proteccin debe ser de tipo jurdico; La cuestin de la capacidad de proteccin: en qu medida, y con qu instrumentos jurdicos, parece finalmente alcanzable [63] la proteccin requerida.

En tal lnea de pensamiento comparto aquellas opiniones, y muchas de ellas plasmadas ya en sendos cuerpos legales, que subrayan la naturaleza autnoma del bien jurdico ambiente natural. Esta afirmacin, sin embargo, nos debe guiar, en principio, que la fundamentacin preventiva que realiza el Derecho penal, debe ser a lo estrictamente necesario para proteger a la Sociedad, que incluya a su mbito de aplicacin ataques ms graves o ms peligrosos.

3.3.2. El Principio de fragmentariedad.

Como bien es sabido, el Derecho penal material slo legtima su proteccin a una parte (importante) de los bienes jurdicos, aquella que de acuerdo a criterios poltico-criminales se consideren lo ms indispensable para la base y el funcionamiento del sistema social; en tal sentido, esta labor fundamentalmente legislativa, no siempre se realiza de modo general, sino frecuentemente slo a determinadas formas concretas tanto de ataque (comportamiento) como de objeto de ataque (bien jurdico), de ah que se hable tambin de la [64] naturaleza "fragmentaria" del Derecho penal . No obstante, su autor Binding, desde una posicin conservadora, deca que constitua en realidad un defecto de la Parte Especial a raz que le otorga una proteccin parcial a los bienes jurdicos y que haba que superar este problema; lo que jams pens es que hoy en da, desde una posicin liberal progresista al ser mantenido y valorado positivamente- se convertira en una de las ms importantes caractersticas de una legislacin penal propia de un Estado de Derecho.

El principio de fragmentariedad o carcter fragmentario es un desprendimiento del principio de proporcionalidad. La fragmentariedad se expresara por partida doble: se protegen ciertos y determinados bienes jurdicos (los ms importantes), no todos; y de ellos se terminan prohibiendo las conductas que [65] encierran un disvalor apreciable o un dao intolerable para el bien jurdico . En nuestro caso, si manejamos un concepto demasiado amplio del bien jurdico-penal ambiente inducira, por consiguiente, a no respetar aquellos mecanismos psicolgicos que forman parte del complejo proceso llamado "motivacin" en los [66] individuos .

La fragmentariedad tiene tres manifestaciones frecuentes en sus Partes Especiales: unas veces, se tipifican exclusivamente ciertas modalidades de ataque (vg. slo la dolosa); en otras, opera con criterios selectivos de la antijuricidad, ms estrictos que los restantes sectores del ordenamiento jurdico; y otras, por ltimo, se [67] prescinde de criminalizar comportamientos meramente inmorales . As, el principio de legalidad es una de las manifestaciones de la fragmentariedad, en consecuencia, es a travs de los tipos donde el Derecho penal originariamente debe seleccionar los bienes jurdicos y a su vez determinar los comportamientos relevantes; la proteccin penal debe atender una necesidad poltico-criminal, acorde con su naturaleza y funcin, de tal forma que la proteccin del ambiente no gira en torno a una tutela global o totalizadora, que conllevara a un Estado policial y provocara la angustia e inseguridad en los ciudadanos, ya que se estara criminalizando todo comportamiento tpico (acciones u omisiones) que sea perjudicial para el ambiente natural, y obviamente de lege ferenda se exigira que el Ttulo XIII del CPp no solo tuviera un listado de 11 artculos (selectivo y parcial) que castiga las conductas anti-ecologistas, sino quiz 15 20 o ms artculos para dar proteccin a casi todo lo que tenga que ver con el ambiente, hacindolo caer en demasiadas casusticas por cierto lamentables- relacionadas con descripciones tpicas detallistas, con la consiguiente tendencia a una sobrecriminalizacin primaria, que es precisamente lo que se quiere evitar.

Ahora bien, la cuestin est en la determinacin del bien jurdico-penal ambiente. En consecuencia, pasa antes por constituirse una importante fuente de bienes jurdico-penales, en tanto realidades merecedoras de pena, por la daosidad social de sus afectaciones, asimismo por constituir condiciones necesarias para el [68] desarrollo digno de los individuos en sociedad y porque muchos de ellos tienen plasmacin constitucional . Sin embargo, a mi juicio, debemos tener presente que el Derecho penal en nuestro pas ha recibido el bien jurdico ambiente ya tutelado primigeneamente por otros ordenamientos extrapenales (principalmente del [69] Derecho administrativo , Derecho constitucional y del Derecho internacional), ya que la ley penal no [70] fundamenta, no decide la tutela ; de ah que el ambiente natural sea objeto de tutela por parte de todas las [71] ramas del Derecho. Realmente dice Baratta - la fragmentariedad de las reas de tutela en cada rama del Derecho, dependen no tanto de la naturaleza de los bienes como de la estructura de las diversas situaciones que le son perjudiciales y de la que se hacen algo las diversas ramas del Derecho, concurriendo y en parte sobreponindose entre ellas, con las propias y especficas tcnicas de tutela.

3.3.3. La estabilidad del ecosistema como bien jurdico-penal.

Ahora bien, para una mejor visin debemos recurrir a las normas constitucionales para delimitar el concepto [72] del ambiente , esto no implica sostener una posicin jurdica constitucionalista del bien jurdico. Seguidamente, es imperativo por razones polticos criminales el acudir al Derecho Penal teniendo en cuenta la accesoriedad que es consustancial en la proteccin del ambiente. De esta forma, me inclino, a la postura del profesor Caro Coria cuando sostiene que el bien jurdico-penal a ser protegido por el Derecho penal es en [73] general la estabilidad del ecosistema . La estabilidad es el atributo del ecosistema que le permite subsistir en el tiempo y en el espacio, permitiendo de ese modo la vida en condiciones naturales. Entendida como la capacidad o las posibilidades del ecosistema de resistir a las perturbaciones externas, de origen [74] natural o humana . En 1935, Tansley, introdujo por vez primera el trmino ecosistema, definindolo como un sistema total que incluye no slo los complejos orgnicos sino tambin al complejo total de factores que constituyen lo que se llama medio ambiente. El concepto ecosistema es un concepto holstico. Relaciona partes (seres humanos) a los conjuntos (ecosistemas) que las contienen; por el contrario, el concepto de [75] medio ambiente abarca slo un trmino de la relacin integral entre organismos y medio ambiente .

En la Confederacin Mundial de la Biosfera de 1968 en Pars, fue aprobada la siguiente definicin: El ecosistema es un sistema relativamente estable en el tiempo y termodinmicamente abierto en cuanto a la entrada y salida de sustancias y energa. Este sistema tiene una entrada (energa solar, elementos minerales de rocas, atmsfera y aguas subterrneas) y una salida de energa y sustancias biognicas hacia la atmsfera (calor, oxgeno, cido carbnico y otros gases), la litsfera (compuesta por humus, minerales, rocas [76] sedimentarias) y hidrsfera (sustancias disueltas en las aguas superficiales, ros y otras aguas) . Al [77] ecosistema Grana lo define como un conjunto de componentes abiticos, biticos y humanos que interactan entre si, conformando una red de relaciones. Entre los componentes abiticos se encuentran sustancias slidas, lquidas y gaseosas inorgnicas y orgnicas en los hbitat acutico, edfico y areo, y elementos fsicos climticos: temperatura, humedad, radiacin lumnica, etc. Entre los componentes biticos tenemos seres auttrofos productores, seres macrohetertroficos: consumidores herbvoros, carnvoros y saprfagos, seres microauttrofos y microhetertrofos: hongos, bacterias y microorganismos. Asimismo, es necesario afirmar que el viejo campo de la ecologa, introducido por zologos y botnicos de la segunda mitad del siglo pasado para describir las formas de vida de los organismos en su medio ambiente, se fue acercando progresivamente al terreno sociolgico, como ecologa humana, a travs del concepto de ecosistema y sus [78] variables de poblacin, organizacin, medio ambiente y tecnologa .

Finalmente, la Comisin Econmica para Europa en 1978, defini para el ambiente, en los siguientes trminos: ...un conjunto de sistemas compuestos de objetos y condiciones fsicamente definibles que comprenden, particularmente, ecosistemas equilibrados bajo formas en que los conocemos o que son susceptibles de adoptar en un futuro previsible, y con lo que el hombre, en cuento punto focal, ha establecido [79] relaciones directa . En tal lnea de pensamiento, la proteccin penal del bien jurdico debe ser en este punto el ambiente natural sintetizado mejor como sistema de un todo, concretizado en la estabilidad del ecosistema, despojndose por tanto de aquellos bienes jurdicos tradicionales que dan un contenido antisistmico, parcial y esttica del ambiente, por lo que es necesario enfatizar que el ambiente se protege por poseer sustantividad por s misma y no en funcin a una concepcin amplia del ambiente, que puede causar a otros valores fundamentales como la vida humana, la salud individual o pblica, la propiedad de animales, [80] plantas o cosas que ya cuentan con proteccin, por tradicin, en el Derecho penal .

Desde esta perspectiva, el sistema natural est compuesto por los siguientes elementos: el aire, el suelo , el agua (o con ms propiedad de la atmsfera, litosfera y hidrosfera respectivamente), adems la flora y la [82] fauna . Dichos elementos naturales se contemplan no de manera aislada y separada, sino interrelacionados entre s como partes integrantes de los ecosistemas o sistemas naturales complejos conjuntos(s) geogrficos(s) que conforman(n) la naturaleza- y en cuyo equilibrio se conforma aqul vital idneo y natural, [83] condicin de la vida animal y de las formas vegetales complejas del planeta . Ello significa, entonces, que ninguna planta, animal, existe en aislamiento total, asimismo, que ningn factor abitico (agua, atmsfera y suelo) o biticos (flora y fauna) opera en completa independencia. As este contexto, an en situaciones lcitas de aprovechamiento de los recursos naturales debe hacerse teniendo en cuenta su menor impacto negativo hacia otros recursos; por ejemplo el aprovechamiento de los minerales impacta en la Naturaleza, como tambin en los recursos forestales.

[81]

Tenemos que tener en cuenta que la estabilidad del ecosistema tiene un grado de vinculacin con la comunidad no solamente con las generaciones existente sino tambin con las futuras, pero que aquellos tendrn el deber, sobre todo moral, de preservar el ambiente natural, la misma que asegurar la supervivencia de los seres humanos. Definitivamente, si bien dicha estabilidad en el ecosistema deber perdurar en el tiempo, tambin deber tenerse en consideracin que no debe decidir sobre el fundamento que deber tener como bien jurdico-penal, precisamente porque contradice las bases mnimas del Derecho penal, puesto que debe protegerse intereses actuales y reales, no potenciales o hipotticos en el supuesto que algn da llegasen a existir. Entonces, la proteccin de las generaciones futuras, sin duda alguna, es slo una connotacin ticaecolgica, que bien podra sustentar una proteccin en otras ramas del ordenamiento jurdico, donde se prevean sanciones administrativas en caso, por ejemplo, de la caza indiscriminada de especies protegidas, donde si bien son relevantes para mantener la estabilidad del ecosistema, no de toda el planeta, sino en una determinada localidad.

Como conclusin provisional, asistimos entonces a una postura de proteccin jurdico-penal del ambiente a travs de un acento claramente antropocentbista, pues se destaca sus relaciones con el hombre o con la [84] vida . En consecuencia, asumo una posicin eco-antropocntrica con la caracterstica de colectividad y autonoma, que propicia una tutela jurdica del ambiente en base a un antropocentrismo moderado que parte de la Cons.p, por cuanto junto a la puesta en riesgo de la salud de las personas (que son circunstancias agravantes por ejemplo en el delito de contaminacin ambiental) se consagra la proteccin de otros peligros para el ambiente natural, referente a los recursos naturales bsicos como en sus manifestaciones mediales de carcter abiticos (agua, aire, suelo) como biticos-orgnicos (flora y fauna).

3.3.3.a. La capacidad de resistencia del ecosistema.

La capacidad de resistencia del ecosistema tiene que ver con el tema de la estabilidad que se antepone usualmente al trmino ecosistema, generalmente cuando existe estabilidad en el ecosistema natural, no tendr mayor importancia para el mbito jurdico, sino ms bien cuando la aludida estabilidad se vea amenazada o daado, la misma que puede deberse a hechos provocados a travs de acciones que realice una persona. Esta ltima, ser la nica que merecer atencin en el mbito jurdico-penal. En tal sentido, aquellos riesgos o transformaciones que se origina en el ambiente natural, se llaman impactos ambientales, es decir, el efecto que las actividades humanas ejercen sobre la estructura y funcin de los ecosistemas, sean stos naturales (prstinos) o ms menos transformados por nuestra propia presencia sobre la Tierra [85] (ambientes rurales, urbanos, etc) . Los impactos ambientales pueden ser positivos o benficos, como los cambios climticos que moderan y regulan precipitaciones regionales, el desarrollo de microclimas para favorecer la flora o la fauna, o la rehabilitacin del paisaje y la descontaminacin. Sin embargo, donde se necesita mayor control por parte del Estado es en aquellos impactos de carcter negativos o perjudiciales, como los terremotos, la desertificacin o la difusin de plagas y especies competidoras.

Existen ecosistemas donde el hombre predomina notoriamente, como en el caso de las ciudades, pero en aquellos donde el hombre se encuentra naturalmente, tambin interfiere negativamente: la pesca en el mar y en los ros, elimina selvas, tala rboles y bosques, extrae petrleo del desierto. Las alteraciones se pueden encontrar hasta en las meras actividades agrcolas donde radicalmente cambia el equilibrio del ambiente natural al decrecer las variedades de especies vegetales y animales. Ac podemos ubicar a las actividades econmicas contaminante producido en principio por aparatos o equipos industriales, pero manipulados por accin humana, que ingresado directa o indirectamente a la atmsfera, litosfera o hidrosfera genera cambios progresivos en red ecosistemtica. Asimismo es menester advertir que todos los proyectos consistentes en la realizacin de obras o actividades que produzcan o sean susceptibles de producir algn efecto negativo al ambiente de la Provincia de Buenos Aires y/o sus recursos naturales, debern obtener una Declaracin de

Impacto Ambiental expedida por la autoridad ambiental provincial o municipal segn las categoras que establezca la reglamentacin (Ley marco 11.723, art. 10 Del Impacto Ambiental-).

El grado de vulnerabilidad perjudicial estar supeditada a la capacidad de resistencia o flexibilidad que posea cada territorio o localidad. Lo esencial, como hemos visto, es que enuncia que todos los ecosistemas tienden hacia la estabilidad, o en todo caso, cuando ms diverso y complejo es un ecosistema, mayor estabilidad posee. Existe siguiendo a Prado Saldarriaga- una escala de magnitud que permite clasificar y diferenciar los impactos negativos. Ella toma en cuenta indicadores cualitativos y cuantitativos referidos a los grados de asimilacin, tolerancia o recuperacin que esta clase de impactos proyectan en el ambiente y en el ecosistema. En ese sentido se clasifica a los impactos negativos en compatibles, moderados, severos y [86] crticos . Slo sta clase de impactos negativos producidos obviamente por actividad humana se tildarn de penalmente protegibles, ello en virtud de los principios rectores de fragmentariedad, subsidiaridad y utilidad de la intervencin punitiva mnima.

Por ltimo, partiendo desde una postura antropocentrica moderada, se presenta el problema de tener que precisar si estamos ante un supuesto de resultado lesivo o peligroso, porque como hemos dicho, la estabilidad del ecosistema no puede afectarse mediante una conducta aislada o individual, sino a travs de reiterados comportamientos. De tal forma, que la mejor tcnica legislativa que responde a la naturaleza del acotado bien jurdico pareciera ser la de daos acumulativos y incorporar su proteccin a travs de delitos de peligro abstracto. Estos y otros temas sern analizados en detalle.

[1]

En el mbito de la Parte General, el concepto de bien jurdico es de capital importancia ya que es utilizado por el codificador en sus propias construcciones tcnico-jurdicas, muestra de ello, lo constituye la formulacin por ejemplo del estado de necesidad justificante que en el Derecho peruano, se encuentra regulado en el art. 20 inc. 4 del CPp, y excluye la (antijuricidad) y por ende la responsabilidad penal del que ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurdico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de s o de otro.... Asimismo, en el inc. 10 del mismo art. 20, concerniente al consentimiento, pues se admitir la atipicidad objetiva, o causa justificante, por parte del autor, siempre y cuando la vctima expresa un ...bien jurdico de libre disposicin.
[2]

Vid., HURTADO POZO, Jos; Manual de Derecho Penal. Parte General, Lima, 1987, Pg. 39. PEA CABRERA, Ral; Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de Parte General, Lima, 1994, Pg. 64
[3]

Vid., ROXIN, Claus; Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teora del Delito. Traduccin de la 2da. Edicin alemana y notas de Luzn-Pea, Daz y Garca Conlledo y De Vicente Remasal, Madrid, 1997, Pg. 56. (las negritas son del texto).
[4]

POLAINO NAVARRETE, Miguel; Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Barcelona, 1996, Pg. 281

[5]

Vid., DIEZ RIPOLLES, Jos Luis; El bien jurdico protegido en un Derecho penal garantista en: Jueces para la democracia, Madrid, 1998, Pg. 10.
[6]

Como es sabido, desde siempre se ha establecido que la funcin primaria del Derecho penal material es la exclusiva proteccin de bienes jurdicos fundamentales, de manera que no es tan acertado quienes piensan que la vctima nunca ha estado en mira del Derecho penal. Quien ostenta un bien jurdico (ya sea material o inmaterial) y lo afectan est siendo vctima de una infraccin penal, precisamente por poseer un bien valioso que tutela el Derecho penal. Es decir, bien jurdico sera el presupuesto y momento previo a la afectacin y

vctima sera ya el estado concreto de afectacin. Es solamente un cambio lingstico que en el fondo representa lo mismo: proteger bienes jurdicos de las posibles vctimas a travs de la amenaza de la pena. Otra cosa, es que en la prctica, el Derecho procesal penal no adecue las normativas pertinentes a los intereses de la vctima (aspectos reparatorios e indemnizatorios) dentro del proceso.
[7]

As, MIR PUIG, Santiago; Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1996, Pg. 91, apunta que Que el Derecho penal slo deba proteger bienes jurdicos no significa que todo bien jurdico haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurdicos penalmente tutelados deba determinarse la intervencin del Derecho penal. Ambas cosas se opondran respectivamente a los principios de subsidiaridad y carcter fragmentario del Derecho penal. El concepto de bien jurdico es, pues, ms amplio que el de bien jurdico-penal. Similar: ZAFFARONI, Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro; Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 2000. Pg. 464. GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio; Derecho Penal. Introduccin, Madrid, Pg. 366. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, Barcelona, 1992, Pg. 275.
[8]

POLAINO NAVARRETE, 1996, Pg. 280. Este autor seala que "...la razn de ser de la pena, y con ello la propia justificacin del Derecho penal, se halla integrada por la tutela de bienes jurdicos, configurados como determinadas categoras de valor, de singular relevancia en la convivencia humana".
[9]

JESCHECK, Hans-Heinrich; Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin y adiciones de Derecho espaol por S. Mir Puig / F. Muoz Conde, Volumen Primero, Barcelona, 1981, Pg. 9. PEA CABRERA, 1994, Pg. 67
[10]

GARCA PABLOS DE MOLINA, Ob. Cit., Pg. 367

[11]

Como indica CARO CORIA, Carlos;Sobre la moderna teora del bien jurdico-penal en Espaa y el rechazo del funcionalismo sistmico de Jakobs, en: Themis, N35, Lima, 1997, Pg.165 y ss. !el camino hacia la concrecin del bien jurdico-penal debe atender en primera instancia a las consideraciones de merecimiento de pena, cuyo juicio deriva de la significacin atribuida al bien y de la gravedad de las diversas formas de ataque al mismo. Principios de justicia inspiran el merecimiento de pena, pues se sita en torno a consideraciones garantistas de proporcionalidad. Ms adelante (Idem. Pag.168) sobre la necesidad de pena sostiene que !obedece a criterios de utilidad o rendimiento social, pues impone agotar la eficacia de otros medios menos lesivos, previo al paso de la intervencin penal, pues de los que se trata es de proteger los bienes jurdicos al menor coste posible, y si ello es suficiente recurrir al control administrativo o civil, no existe necesidad de utilizar la pena. Sobre estos conceptos tambin se puede encontrar en ABANTO VSQUEZ, Manuel; Derecho Pena Econmico. Consideraciones jurdicas y econmicas, Lima, 1997, Pg. 58 y ss.
[12]

As, BUSTOS RAMREZ, Juan / HORMAZABAL MALARE; Lecciones de Derecho Penal, Volumen I, Madrid, 1997, Pg.58. WOLTER, Jrgen; Derechos Humanos y Proteccin de Bienes Jurdicos en un Sistema europeo del Derecho Penal, en: Fundamentos de un sistema europeo de Derecho Penal, Barcelona, 1995, Pg. 37. MIR PUIG, Santiago; Introduccin a la bases del Derecho Penal, Buenos Aires, 2002, Pg. 112. Este autor nos recuerda que el concepto de bien jurdico no naci con el propsito de trazar una frontera al ius puniendi del Estado, sino que fue introducido por BIRNBAUM en el mbito de los delitos contra la religin y las buenas costumbres, en contra de los postulados liberales. MUOZ CONDE; Nuevas Tendencias en la legislacin penal: El nuevo Cdigo Penal espaol de 1995, ponencia presentada en el Seminario Internacional de Derecho Penal, en: Nuevas Tendencias en el Tercer Milenio, Universidad de Lima, 2000, Pg. 17, este autor considera con relacin a la limitacin, que ...si se tuviera en cuenta actualmente ms esta idea clsica, se evitara el recurso al derecho penal en relacin con hechos que pueden ser adecuadamente sancionados por otros vas jurdicas no penales, evitando as que el derecho penal pueda utilizar como pretexto para suplir las deficiencias de regulacin o de funcionamiento de otras instituciones jurdicas. REYNA ALFARO, Luis Miguel; Derecho Penal Econmico. Parte General y Parte Especial. Lima, 2002, Pg. 161. REAO PESCHIERA, Jos Leandro; Derecho Penal Burstil. El Delito de Abuso de Informacin Privilegiada,. Lima, 2002, Pg. 40.
[13]

Vid., MOCCIA, Sergio; De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales, traduccin de Ramn Ragus Valls, en: SILVA SNCHEZ, (ed.), Poltica criminal y nuevo Derecho Penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997, Pg. 114. Este autor considera que el argumento principal de la crisis ...viene dado por la consideracin segn la cual, tras el examen de algunos bienes jurdicos, la mayora de ellos de titularidad difusa o de amplio espectro, sera necesaria una

fuertemente anticipada, que se materializara en la incriminacin de conductas notablemente distantes a la realizacin efectiva de la agresin.
[14]

MUOZ CONDE, Francisco; "Proteccin de bienes jurdicos como lmite constitucional del Derecho Penal", en: XX Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, 1998, Pg. 194.
[15]

As, ROXIN, Derecho Penal. Parte General... Cit. Pg. 57 correctamente dice: En efecto, tambin las contravenciones lesionan bienes jurdicos, puesto que causan dao al individuo (ruido perturbador de la tranquilidad o descanso) o son perjudiciales para el bien comn (y con ello mediatamente tambin para el ciudadano). Incluso una prohibicin de aparcamiento tiene la finalidad de impedir un atasco de las calles y asegurar de ese modo el libre comercio y movimiento; por tanto protege un bien jurdico.
[16]

As, PRADO SALDARRIAGA, Vctor; Derecho Penal y Poltica, Lima, 1990, Pg. 45, nos recuerda que en el Per el rol crtico del Principio de Bien Jurdico Real ha permitido demitificar mltiples decisiones polticas del Estado, Verbigracia, a travs de l se ha podido reconocer que la criminalizacin de actos de rechazo a la reforma agraria, slo persegua la potenciacin aplicativa de una poltica de desarrollo. Y que detrs de la penalizacin de la huelga de hambre no exista un propsito de proteger la salud, sino un afn autoritario de superar con la represin penal las paralizaciones y demandas sindicales.
[17]

Vid., VALLE MUIZ, Jos Manuel; El delito de Estafa. Delimitacin jurdico-penal con el fraude civil. Barcelona. Pg. 70. Este autor apunta que el bien jurdico: "En la actualidad, es de destacar un posicionamiento bicfalo en el tema que nos ocupa. Por una parte, admitiendo la necesidad de un concepto trascendente al sistema penal, destacados autores defienden la importancia de acudir a la Constitucin y a los valores y principios all asentados, para dotarle de contenido. De otro lado, se vislumbra una actitud estrictamente sociolgica, postulando el envo a la realidad social como nica forma de construir un concepto prejurdico y material del bien jurdico, que desarrolle la irrenunciable la funcin lmite". Sobre las funciones intraistemticas o inmanentes al sistema del Derecho Penal positivo y una funcin extrasistemtica del concepto de Bien Jurdico en su desarrollo histrico puede encontrarse en BARATTA, Alessandro; Funciones Instrumentales y Simblicas del Derecho Penal, Lineamientos para una teora del bien jurdico, en: RPCP, N 1, Lima, 1993, Pg. 35 y ss. En este mismo sendero es de destacar las posturas constitucionalistas, ellos aseguran que emanacin de los bienes jurdicos deben encontrarse en una fuente segura: la norma normarum del ordenamiento jurdico, esto es, la Constitucin sera el medio idneo para alcanzar las funciones de lege lata y ferenda. Sostienen, asimismo, no slo una relacin meramente formal entre la Constitucin y Legislacin penal, sino que debe ser aquel el soporte material de ste. Existen crticas en el sentido, que no se puede pretender buscar una conexin o encuadramiento formal y material entre el sistema social (y a la vez penal) y el marco constitucional. Respecto de lo anterior, existen dos posiciones: la tesis constitucionalista amplia y las estrictas. En estas ltimas, se afirma una conexin estrecha y directa, mientras que en la primera, se proyecta como un vinculo amplio, un sistema flexible en el cual la Constitucin material se ir incardinando. Por otro lado, existen las tesis sociolgicas funcionalistas que pregonan la dimensin social de los bienes jurdicos, como condiciones indispensables para garantizar la estabilidad del sistema, por ej. la doctrina particular de JAKOBS, Gnther; Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo, Madrid, 1997, Pg. 47 y 48, quien ha puesto en tela de juicio el valor de rendimiento de la exclusiva proteccin de los bienes jurdicos, y su principio de lesividad, sosteniendo que "Se trata ms bien de si las normas jurdicas (y con ellas slo indirectamente tambin el propio Derecho penal) slo son legtimas si se protegen bienes jurdicos, sin que est especialmente claro lo que es un bien jurdico en ese contexto. "El bien jurdico se ha convertido en un attntico Proteo, que en las propias manos que creen sujetarlo se transforma en seguida en algo distinto". A partir de aqu se entender como bien jurdico el objeto de proteccin de una norma, en contraposicin como bien jurdico-penal". El mismo, Qu protege el Derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?, en: JAKOBS / CANCIO MELI, El sistema funcionalista del Derecho Penal, Lima, 2000, Pg. 46. Un punto de vista crtico a las concepciones sociolgicas funcionalistas es hecho por SILVA SNCHEZ, 1992, Pg. 269 quien opina que estas concepciones: ...aprecian correctamente la necesidad de atender los bienes jurdicos en su dimensin social, como condiciones necesarias para la conservacin del orden social. (....) Sin embargo, la correccin de la tesis bsica de estas corrientes, que se expresa en el rescate de la nocin de bien jurdico del mundo abstracto de los valores y su integracin en el mbito de la realidad social, en el que se desarrollan las funciones del Estado y, por ende, del Derecho penal, no puede hacer olvidar determinadas dificultades inherentes a tal concepcin. As por un lado, como ha advertido cierta doctrina, la adopcin de una perspectiva exclusivamente funcionalista puede anular de hecho la eficacia limitadora del concepto, pues ciertamente, la proteccin de valores morales (o incluso, como sucede en nuestros das, de determinadas estrategias polticas) puede ser estimada funcional a una determinada sociedad.

[18]

As, HURTADO POZO, 1987, Pg.38 para quien ...la dificultad reside en que la determinacin de los bienes que deben ser protegidos penalmente, presupone un juicio de valor de parte de quien detenta el poder, y en que ste no puede hacerlo sin despojarse de sus ideas, anhelos y prejuicios polticos, religiosos, culturales. Por su parte, VILLAVICENCIO TERREROS, 1990, Pg.50 nos dice que ...que la determinacin del bien jurdico est frecuentemente ligada a los intereses de los grupos dominantes, que no tienen un valor fundamental para los dems de la comunidad.
[19]

Vid., ROXIN, Claus; La Evolucin de la Poltica Criminal, El Derecho Penal y el Proceso Penal. Traduccin de Carmen Gmez Rivero y Mara del Carmen Garca Cantizano, Valencia, 2000, Pg. 27.
[20]

As, MATA Y MARTN, Ricardo M.; Bienes jurdicos intermedios y delitos de peligro, Granada, 1997, Pg. 12 y 13.
[21]

La perspectiva personal o individualistas del bien jurdico fue propuesta en sus inicios por M. MARX y ha sido reavivada por HASSEMER, segn el cual el punto de referencia principal y exclusivo para la constitucin del Bien jurdico ha de ser el individuo, la persona individual como titular de bienes jurdicos, al que deben servir del Estado y el Derecho. Los bienes jurdicos son entendidos a partir de la persona y los bienes jurdicos universales como derivados de aquellos, como bienes que, en consecuencia, slo se tienen por legtimos en la medida en que sirvan al desarrollo personal del individuo (de forma monisthca-personal) (Cfr. MSSING, Bernd; "Desmaterializacin del Bien Jurdico y de la Poltica Criminal", en: BPDyJP, N 2, Lima, 2001, Pg. 356).
[22]

As, REYNA ALFARO, Los delitos informticos, Lima, 2001, Pg. 227. CARO CORIA, Cdigo Penal & Legislacin complementaria, Lima, 2001, Pg. 48. apunta, que a juicio de Hassemer debe reducirse el Derecho penal al Derecho penal bsico protector de bienes individuales y de determinados bienes colectivos ante puestas en peligro graves y evidentes. Las restantes conductas sancionadas en el moderno Derecho penal pueden ser controladas mediante un Derecho de intervencin (Interventionsrecht) ubicado entre el Derecho penal y el Derecho sancionatorio administrativo, entre el Derecho civil y el Derecho pblico, con un nivel de garantas y sanciones menores a las del Derecho penal.
[23]

Vid., BUSTOS RAMREZ, Juan; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Barcelona, 1986, Pg. 6. Por su parte TERRADILLOS BASOCO, Juan; Criminalidad econmica y tipos de peligro, texto de la Conferencia del IV Congreso Internacional de Derecho Penal organizado por la PUCP y el rea de Derecho Penal de la Universidad de Cdiz, Lima, 25-ago-1999, Pg. 10 propone distinguir entre bienes jurdicos institucionalizados de titularidad individual o individualizable (p. ej., capacidad recaudatoria o recursos de la Hacienda pblica), bienes supraindividuales que constituyen elementos bsicos del sistema (p. ej., medio ambiente), y bienes colectivos o sociales funcionalmente para la defensa de otros individuos (p. ej., transparencia del mercado de valores).
[24]

ARROYO ZAPATERO, Luis; "Derecho penal econmico y Constitucin", en: Revista Penal, N 1, Barcelona, 1998, Pg. 2
[25]

URQUIZO OLAECHEA, Jos; El bien jurdico, en: RPCP, N 6, Lima, 1998, Pg. 809. GARCA PABLOS DE MOLINA, Ob. Cit., Pg. 347

[26]

[27]

SILVA SNCHEZ, Jess-Mara; La expansin del Derecho penal. Aspectos de poltica criminal en las sociedades posindustriales, Madrid, 1999, Pg. 107.
[28]

SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho penal, Cit. Pg. 110

[29]

CARO CORIA,Bienes jurdicos colectivos! 1997. Pg. 61 y 62 establece que el merecimiento de pena en los bienes jurdicos colectivos se justifica por la relacin teleolgica que guardan en relacin con las posibilidades de participacin del individuo en sociedad en el marco del modelo personalista consagrado en el art. 10.1 de la Constitucin espaola, es decir en orden al desarrollo libre y digno del individuo. Ms adelante el mismo autor agrega Por ello, la reaccin penal frente a las ofensas que sufren los bienes colectivos, debe ser menor a la conminada respecto de los individuales. Pg. 66.

[30]

Este concepto, llevado al Derecho penal, ha dado lugar a que se hable de bienes jurdicos difusos o difundidos. As, BUSTOS RAMREZ, Juan;Perspectivas actuales del Derecho penal Econmico, en: RPCP. N 1, Lima, 1993, Pg. 65
[31]

As, RODAS MONSALVE, Julio Csar; Proteccin penal y medio ambiente, Barcelona, 1994, Pg. 29.

[32]

Vid., FERRERO R. Ral; Ciencia Poltica. Teora del Estado y del Derecho, Lima, 1984, Pg. 65, seala adems que el estado No tiene una existencia natural propia; es una entidad formada por la agrupacin de individuos. De ah que se empleen indistintamente los trminos Sociedad y estado, pues ste no es sino la forma ms elevada de organizacin social.
[33]

Vid., PRADO SALDARRIAGA, 1985, Pg. 169. SILVA SNCHEZ, 1992, Pg. 291.

[34]

[35]

ZIGA RODRGUEZ, Laura; La cuestin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, un punto y seguido, en: www.lexstricta.com
[36]

DE VICENTE MARTINEZ, Ob. Cit. Pg. 60.

[37]

BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio; El medio ambiente como bien jurdico tutelado, en: Terradillos Basoco, Juan (Coord.). El Delito ecolgico, Madrid, 1992, Pg. 42.
[38]

HEINE, Gnter; Derecho Penal del Medio Ambiente. Especial referencia al Derecho penal alemn, en: CPC, N25 (1985), Madrid, Pg.53.
[39]

Vid. SNCHEZ-MIGALLON PARRA, Mara Victoria;El bien jurdico protegido en el delito ecolgico, En: Cuadernos de Poltica Criminal. N26 (1986) Madrid. Pg. 347.
[40]

LERMA GALLEGO, Irene; El delito ecolgico, en: CPC, N58 (1996), Madrid. Pg.173.

[41]

En este sentido: SILVA SNCHEZ, Jess-Mara;Observaciones sobre la relacin entre Derecho Constitucional y Derecho Penal en Espaa, en: Revista de Ciencias Jurdicas, Ms Derecho?, Buenos Aires, 2001/II, Pg. 118. El mismo autor apunta lo siguiente: Siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional alemn, la STC 53 / 1935, de 11 de Abril, sobre las despenalizacin parcial del aborto lleg a la conclusin de que la vida intrauterina constitua un bien jurdico de rango constitucional para el que deba existir un sistema de proteccin suficiente, que contuviera, caso de ser ello necesario, sanciones penales. Aunque el tema es discutido, por mi parte me inclino por la existencia de mandatos (constitucionales) relativos de incriminacin, una vez constatada la importancia del inters y la insuficiencia de los mecanismos extrapenales. Por poner un ejemplo claro, por ejemplo, sera inconstitucional castigar el homicidio con una pena de multa.
[42]

As, REYNA ALFARO; Manual de Derecho Penal Econmico..., Pg. 692.

[43]

Dicho art. prescriba lo siguiente:Todos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservacin del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho ambiente. Es obligacin del Estado prevenir y controlar la contaminacin ambiental.
[44]

Dicho art. prescribe lo siguiente: Todos tienen el derecho al derecho a disfrutar de en medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo. 2. Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose e la indispensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los trminos que ley fije, se establecern sanciones penales o, en su caso, administrativas, as como la obligacin de reparar el dao causado.
[45]

En efecto, existen tres etapas que han sido denominadas como generaciones de los Derechos humanos. La primera generacin con evidente tendencia liberal e individualista, aqu los derechos humanos se

presentan como defensa de las libertades del individuo, como una barrera para que el Estado no interfiera en la esfera de los dems. En la segunda etapa surgirn los derechos econmicos, sociales y culturales, evoluciona as el estado liberal para convertirse en un Estado social de Derecho. Los derechos que surgen son bsicamente participativos que reclaman una poltica mas activa del Estado. Contemporneamente emergen los llamados derechos de los intereses difusos, esta tercera generacin de Derechos humanos est compuesta por temas tales como el derecho a la paz, derecho de los consumidores, derechos ambientales, derecho a la calidad de vida o a la libertad de informacin.
[46]

Vid., CARO CORIA, 1999, Pg. 70.

[47]

Desde la vigencia de la Constitucin del 1979 que fue la base para la elaboracin de los delitos ambientales, pues contena un importante artculo 123, a partir de ah se ha avanzado en la determinacin del bien jurdico hasta llegar a su autonoma legislativa, as el proyecto de Cdigo penal de Set.84 incorpor en la Seccin Sptima de los Delitos contra el orden econmico, el Ttulo V de Delitos contra los recursos naturales. En Noviembre de ese mismo ao injustificadamente se omiti en un proyecto de proteccin ambiental; el proyecto de Agosto85 los ubic en la Seccin Dcima de los delitos contra la seguridad pblica, bajo el ttulo IV de delitos contra los recursos naturales; en el Proyecto de Ma-Ab86 mantuvo la ubicacin del proyecto de 1985; a partir del Proyecto de Jul90 recin se le otorg autonoma legal al ubicarlo en un Titulo especial (XIV) denominado Delitos contra le ecologa en un Captulo nico llamado Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente y el Proyecto de Enero de 91 que igualmente en un Ttulo especfico (XIII) denomina Delitos contra la ecologa y en captulo nico llamado Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente.
[48]

DONNA, Delito y medio ambiente, cit., Pg. 328

[49]

CONDE-PUMPIDO TOURON, Cndido; Introduccin al delito ecolgico, en: Terradillos Basoco, (Coord.) El Delito ecolgico, Madrid, 1992 Pg.16
[50]

Vid. BACIGALUPO, Enrique; Estudios sobre la Parte Especial del Derecho Penal, Madrid, 1994, Pg. 222.
[51]

CONDE-PUNPIDO TOURON, Introduccin al delito ecolgico Pg.17

[52]

En Alemania, sigue esta tendencia: ESER, Albin; El Derecho Ecolgico, en: Revista de Derecho Pblico, Julio-Diciembre, Madrid, 1985, Pg. 606. En Espaa puede verse en: CARMONA SALGADO, Concepcin; Delitos contra el medio ambiente, en: Cobo del Rosal, (Dir), Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Vol. IV. Madrid, 1994. DE VICENTE MARTINEZ, Ob. Cit. Pg. 63. Pg.179. MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial Valencia 199 Pg. 505. En el Per siguen esta tendencia CARO CORIA,1995 Pg. 103 -10' aunque este autor a precisado su posicin en su ltima obra. Pg. 103 y ss. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto / GARCA CANTIZANO, Mara del C`rmen; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Lima, 1996, Pg.512; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel; Los delitos ecolgicos y sus problemas, en: Gaceta Jurdica, T 49, Lima,1997, Pg.29.
[53]

Vid., BACIGALUPO, 1994, Pg. 223

[54]

Vid., QUERALT J., Joan; El delito ecolgico en Espaa: situacin actual y perspectiva de reforma, en: RPCP, N 4, Lima, 1994. Pg. 553
[55]

Vid., CARO CORIA, 1999, Pg. 257.

[56]

Citado por HIRSCH, Hans Joachim; El Derecho Penal y Procesal Penal ante las nuevas formas y tcnicas de criminalidad, traduccin de M. Carmen Alastvey Dobn, en: Derecho Penal, Obras Completas, Tomo II, Buenos Aires, 2000, Pg. 67.
[57]

Vid., FRANCISKOVIC, Millitza;Una aproximacin al contenido del Derecho ambiental, en: Revista del Foro. Colegios de Abogados de Lima, Ao LXXXV N 4, Lima, Pg.15.

[58]

Vid., FRANCISKOVIC;Una aproximacin al contenido del derecho ambiental, Cit., Pg. 14.

[59]

Vid., DE VICENTE MARTNEZ, Rosario;" Una aproximacin a la proteccin penal del medio ambiente en Per", en: RPCP, N 11, Lima, 2002, Pg. 247.
[60]

La actual Ley Fundamental del Per del 1993, tambin se expresa en este sentido, en el Captulo II del Ttulo III denomina Del ambiente y los recursos naturales, de igual forma nuestra principal ley ambiental lleva por ttulo Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales".
[61]

BUCHINGER, Mara; citado por GOIN, Francisco, GOI, Ricardo en la Introduccin de: Elementos de Poltica Ambiental, La Plata, 1993, Pg. 11, seal el origen de esta confusin. En una de las minutas destinadas a los traductores de habla hispana de dicha conferencia, se tradujo oficialmente el trmino environment como medio, ambiente (con una coma entre ambas palabras). El hecho es que esta coma se perdi en las distintas copias, por lo que los traductores comenzaron a decir medio ambiente cada vez que se pronunciaba la palabra environment. Si bien son muchos lo que han sealado el error desde entonces, han sido los usos y costumbres de la gente lo que convirtieron al medio ambiente en expresin casi universal entre los pueblos de habla castellana si bien en algunos pases americanos se prefiere el uso de la palabra entorno.
[62]

Vid., LUZN PEA, Diego-Manuel;La relacin del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delit o, en: ADPCP, 1993, Pg. 26
[63]

Vid., ESER, Derecho Ecolgico, Pg. 603 y 604. En esta lnea: SILVA SNCHEZ, 1992, Pg. 277, cuando refiere que los bienes jurdicos puede asentarse en consideraciones exclusivamente utilitaristas expresado en trminos de necesidad y subsidiaridad o bien consideraciones axiolgicas o de principio expresado en trminos de merecimiento de proteccin.
[64]

Vid., ROXIN; Derecho Penal. Parte General, Pg. 65. LUZN PEA, Diego-Manuel; Curso de Derecho Penal. Parte General, I, Madrid, 1996, Pg.83. AGUADO CORREA, Teresa; El Principio de Proporcionalidad en Derecho Penal, Pg. 249.
[65]

Vid., CASTILLO ALVA, Jos Luis; Principios de Derecho Penal. Parte General, Lima, 2002, Pg. 259. AGUDO CORREA, Ob. Cit. Pg. 250, Esta autora nos habla de una triple forma de aparicin del carcter fragmentario: en primer lugar, tan slo se tutela al bien jurdico frente a las formas ms graves, se excluye la punicin imprudente en determinados casos, se exige la presencia de determinados elementos subjetivos del injusto; en segundo lugar, se tipifica nicamente una parte de lo que es antijurdico segn lo previsto en otros sectores del Ordenamiento jurdico; en tercer lugar, se dejan sin castigo las acciones meramente inmorales.
[66]

Vid., MUOZ CONDE, Francisco; Derecho Penal y Control Social (Sobre la funcin motivadora de la norma jurdica penal), en: Prado Saldarriaga/ Bojorquez Padilla / Sols Camarena, Derecho Penal. Parte General. U.N.M.S.M. Lima, 1995, Pg.25
[67]

GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Ob. Cit. Pg. 387

[68]

En este sentido: CARO CORIA, Sobre la moderna teora del bien jurdico-penal en Espaa y el rechazo del funcionalismo sistmico de Jakobs, Cit., Pg.167.
[69]

SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, 1999, Pg. 99 y ss.
[70]

Vid., ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR, 2000, Pg. 464.

[71]

BARATTA, Funciones Instrumentales y Simblicas del Derecho penal. Lineamientos para una teora del bien jurdico, cit., Pg. 43.

[72]

RODRIGUEZ RAMOS, Luis; Ob. Cit. Pg.138. CONDE-PUMPIDO TOURON; Introduccin al delito ecolgico, cit. Pg.14 sostiene que es un mandato constitucional la proteccin del medio ambiente. De igual forma: CANTARERO BANDRES, Roco;El Delito ecolgico: anlisis del tipo actual y sus antecedentes, en: Terradillos Basoco, (Coord.), El delito Ecolgico, Madrid, 1992 Pg. 68, para quien el ...valor constitucional es precisamente quien ampara, justifica y legitima el ingreso del espacio penal en la legislacin medioambiental... ORQUIZO OLAECHEA; Art. Cit. Pg. 834.
[73]

Vid. CARO CORIA, Derecho Penal del Ambiente... Pg.270, precisa que dicha estabilidad del ecosistema si se considera la biosfera como un gran ecosistema o la estabilidad de los ecosistemas si se comprende que en la biosfera subsisten varios ecosistemas como un conjunto de microcosmos en mutuo y constante intercambio (Pg.270). Adems advierte que los conceptos de estabilidad y equilibrio no son idnticos desde un punto de vista cientfico (Pg.270), en ese sentido el concepto de estabilidad es estril si no est acompaado de un concreto punto de referencia que es... el equilibrio (Pg.273). Por ende, el juicio sobre la estabilidad debe realizarse en funcin de paradigma equilibrio del ecosistema. De esta forma, es inestable el ecosistema que se aleja de un punto de equilibrio, y por el contrario es estable aqul que se acerca a ste (Pg.274). En cuanto al concepto de equilibrio ecolgico, manifestamos siguiendo a SARANDN, Ramiro / MARONE, Luis; El Equilibrio Ecolgico y la problemtica ambiental, en: Goin, Francisco / Goi, Ricardo (Editores), Elementos de Poltica Ambiental, La Plata, 1993, Pg. 275, que dicho concepto ...es un antiguo paradigma sobre el funcionamiento de la naturaleza que, con distintos nombres a travs de la historia (la Divina Providencia, la Sabidura o Balance de la Naturaleza, la Economa Natural, o el Equilibrio Ecolgico, Natural o Biolgico), ha influenciado nuestra percepcin del mundo. Este concepto supone que las poblaciones y comunidades de organismos vivos presentan ciertas propiedades funcionales que determinan la estabilidad de los sistemas naturales a los que pertenecen. Parecido es la opinin de TARRO Mario C. Y MURACA Sergio E.;El Derecho ambiental y los delitos ecolgicos, Cit., Pg.198 pues considera que ...que debera proponerse como bien jurdico a protegerse el ecosistema, esto es, el conjunto de organismos y factores ambientales asociados, que actan recprocamente intercambiando materiales, concepto ms abarcativo de conductas ilcitas.
[74]

CARO CORIA, 1999, Pg.277. Asimismo establece que las conductas bagatelares son inidneas para poner en riesgo la estabilidad, pues el ecosistema tiene un margen de resistencia que, ante las afectaciones, le permite acercarse nuevamente a un punto de equilibrio que le sirve de referencia. ( Pg.278).
[75]

VALLENTYNE, John R.;Fundamentos Biosfrico del enfoque ecosistmico, en: Goin, Francisco / Goi, Ricardo (Editores), Elementos de Poltica Ambiental, La Plata, 1993, Pg. 265
[76]

BUCHINGER, Mara; Conservacin, Preservacin y Proteccin de los recursos naturales, en: Goin, Francisco / Goi, Ricardo (Editores), Elementos de Poltica Ambiental, La Plata, 1993, Pg. 340.
[77]

GRANA, Roberto C.; Ambiente, Ciencia y Valores. Fundamentos Cientficos y Axiolgicos de la Ecologa, Buenos Aires, 2000, Pg. 23 y 24. Por su parte, FRANGI, Jorge Luis; Ecologa y Ambiente, en: Goin, Francisco / Goi, Ricardo (Editores), Elementos de Poltica Ambiental, La Plata, 1993, Pg. 230, define al ecosistema en los siguientes trminos: Los ecosistemas estn constituidos por los seres vivos y su ambiente fsico-qumico existente en un rea que ocupan durante un tiempo determinado.
[78]

TEALDI, Juan C.;Cuestiones bioticas de los problemas ecolgicos en Amrica Latina, en: Goin, Francisco / Goi, Ricardo (Editores), Elementos de Poltica Ambiental, La Plata, 1993, Pg. 52
[79]

DONNA, Delito y medio ambiente, cit., Pg. 336

[80]

TERRADILLOS BASOCO, Juan;Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente en el nuevo Cdigo penal espaol, en: Themis N 36 (Lima 1998) Pg.295. CONDE-PUMPIDO TOURON, Art. Cit, Pg.16. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel; Los delitos Ecolgicos y sus prmblemas Cit. Pg.30. SNCHEZ-MIGALLON PARRA, Art. Cit. Pg.338 considera que Aunque el bien jurdico sea mltiple y el delito en tal sentido pluriofensivo, el medio ambiente tiene suficiente entidad como para proceder a la criminalizacin de las conductas que atentan contra l de modo directo.
[81]

Este concepto incluye el de la ordenacin territorial, que encuentra su proteccin penal en el artculo 313 del CPp (...o el paisaje urbano o rural,). Excluyendo, sin embargo, lo relacionado al patrimonio histrico cultural que estn sancionados en otros tipos penales

[82]

En la Argentina, segn el Cdigo Civil, en sus art. 2.343 y 2.527, la fauna es considerado como res nullius (cosa de nadie) y en consecuencia, susceptible de apropiacin privada. Sin embargo, es contradictorio, la legislacin que dict para el caso particular, es decir, de las leyes 13.908 y 22.421, que no revirti esta situacin, regulando en contravencin parcial al Cdigo Civil. Es parcial, pues el art. 2.549 del mismo seala que ...el derecho de cazar y de pescar est sujeto a los reglamentos de las autoridades locales.
[83]

DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos Luis;Cuestiones dogmticas relativas al delito de contaminacin ambiental, en: Revista Penal, Nmero 4, Pg. 31.
[84]

De igual manera el Cdigo Penal espaol de 1995 contempla en el artculo 345 bis un objeto jurdico de proteccin bsica: !que pueden perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. As, la afectacin a la salud de las personas slo configurar una agravante cuando prescribe: Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud para las personas, la pena de presin se impondr en su mitad superior
[85]

CATOGGIO, Jos A.;Impacto Ambiental y sus consecuencias: patologa del ambiente, en: Goin, Francisco / Goi, Ricardo (Editores), Elementos de Poltica Ambiental, La Plata, 1993, Pg. 287
[86]

PRADO SALADARRIAGA, Vctor; en: Revista Penal, Nmero 4, Barcelona, Pg. 163.

http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/11/consideraciones.htm!