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AUSNCIA E MORTE PRESUMIDA

Este artigo estuda de frma rpida o incio e o fim da personalidade jurdica. Aprofunda o instituto da morte natural e detalha a declarao de ausncia e de morte presumida, com todos os seus procedimentos e fases, bem como a eficcia destes. INTRODUO A personalidade civil da pessoa natural, capacidade de direito ou de gozo, capacidade para ser sujeito de direitos e obrigaes no mbito civil, comea com o nascimento com vida e termina com a morte. A morte natural se d com a parada do sistema cardiorrespiratrio e a cessao das funes vitais do indivduo, atestada por mdico, ou na falta de especialista, por duas testemunhas. Entretanto, nem sempre que uma pessoa falece, possvel encontrar o corpo, para se constatar a parada do sistema cardiorrespiratrio. Ento, na falta dos requisitos da morte natural, o Cdigo Civil elenca algumas hipteses em que possvel que a morte seja presumida. Pode acontecer tambm que uma pessoa desaparea de seu domiclio, sem deixar notcia, sem que algum saiba seu destino ou paradeiro, sem se saber se est ausente voluntariamente, conscientemente, ou contra sua prpria vontade, sem que se saiba se est vivo ou morto. Se o desaparecido, chamado ausente, possuir bens, necessrio determinar o destino destes. Vrios so os interessados na preservao do patrimnio do ausente: o prprio ausente, que pode estar vivo, e lhe pertencem os bens; os sucessores, que se o ausente estiver morto, tornar-se-o senhores do tal patrimnio; os credores, cuja quitao das obrigaes depende de tais bens; e a sociedade, para a qual no conveniente o perecimento ou a deteriorao dos bens do ausente. Diante situao de ausncia, pode-se privilegiar o ausente, e guardar-lhe os bens at que volte, mas pode no mais estar vivo. De outro lado, se os bens forem entregues os herdeiros, pode o ausente retornar. Assim, o objetivo deste artigo analisar todas as hipteses em que possvel se presumir a morte e estudar minuciosamente a soluo que o ordenamento jurdico deu para o problema da ausncia, inclusive quanto eficcia da sentena declarar a morte presumida, caso o declarado morto aparea. 1 PERSONALIDADE JURDICA O tema da personalidade jurdica um dos mais importantes para o Direito Civil. Personalidade Jurdica a aptido genrica para titularizar direitos e contrair obrigaes, isto , o atributo necessrio para ser sujeito de direito. Tanto importante tal tema, que o legislador o colocou no primeiro artigo do Cdigo Civil de 2002: T oda pessoa capaz de direitos e obrigaes na ordem civil (Pablo Stolze, 2005, p. 88). Sem personalidade jurdica, no se fala em domiclio, no se pode ser sujeito de negcio jurdico, pois no h vontade. No h sujeito de obrigaes sem personalidade jurdica, nem ativo nem passivo. Muito menos pode algum desprovido personalidade jurdica ser titular de direito real. Esses so exemplos da importncia da personalidade jurdica para o Direito Civil. 1.1 INCIO DA PERSONALIDADE JURDICA Para a pessoa natural, a personalidade jurdica comea com o nascimento com vida, cuja comprovao se d com o incio do funcionamento do sistema cardiorrespiratrio, aps a sada do ventre materno. O Direito brasileiro adota a Teoria Natalista, conforme a primeira parte do art. 2 do Cdigo Civil: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; (...).

Para essa Teoria, o nascituro, aquele que est por nascer, mas j concebido no ventre materno, no possui personalidade jurdica, mas apenas expectativa de direito. Vejamos a ltima parte do art. 2 do Cdigo Civil: (...) mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Assim, a partir do nascimento com vida, a pessoa natural est apta para adquirir direitos e contrair obrigaes. 1.2 FIM DA PERSONALIDADE JURDICA A personalidade jurdica termina com a morte da pessoa natural, assim como a sua prpria existncia. Venosa[1] destaca que essa regra decorrente do princpio mors omnia solvit, isto , a morte tudo resolve. o que prescreve a primeira parte do art. 6 do Cdigo Civil: A existncia da pessoa natural termina com a morte; (...). A morte do indivduo se comprova com a parada do sistema cardiorrespiratrio e a cessao permanente das funes vitais, atestada por profissional da medicina, fundamentando em conhecimentos clnicos e de tanatologia. Entretanto, para efeito de transplante, tem a lei considerado a morte enceflica, mesmo que os demais rgos estejam em pleno funcionamento, ainda que ativados por drogas (DINIZ, 2007, p. 296). Nos termos da Lei de Registros Pblicos, a Lei 6.015/73, possvel que, na falta de mdico que ateste a morte, possvel o assento do bito se houver duas testemunhas que tiverem presenciado ou verificado a morte. o que prescreve o art. 77 da referida lei: Art. 77 Nenhum sepultamento ser feito sem certido de oficial de registro do lugar do falecimento, extrada aps a lavratura do assento de bito, em vista do atestado de mdico, se houver no lugar, ou, em caso contrrio, de duas pessoas qualificadas, que tiverem presenciado ou verificado a morte. A Lei de Registros Pblicos destaca, em seu art. 88, algumas hipteses em que o juiz pode justificar a morte de quem desapareceu em naufrgio, inundao, incndio, terremoto ou qualquer outra catstrofe, exigindo para tal que se prove a presena do desaparecido no local do desastre e que no seja possvel encontrar o cadver. Essas so hipteses de prova indireta da morte do indivduo, suficiente para o assento do bito em Registro Pblico. O Cdigo Civil autoriza que, na ausncia da comprovao da morte natural, o juiz declare presumidamente a morte, nas hipteses que estudaremos no prximo captulo. Entretanto, conforme ensina o ministro aposentado do STF Moreira Alves: com a morte real, portanto, h a extino imediata da personalidade jurdica, e, consequentemente, o falecido deixa de ser titular de direitos e deveres, ao contrrio do que ocorre em relao chamada morte presumida, que a morte em que no h cadver, e, mais, a morte cuja presuno no destri a personalidade do que presumidamente morreu, levando-se em conta que, na morte presumida, h a possibilidade de o indivduo presumidamente morto estar vivo e continuar, onde estiver vivo, a gozar de todos os atributos da personalidade jurdica (Moreira Alves, 2007, p. 20). 2 MORTE PRESUMIDA H casos em que no foi possvel encontrar o cadver para exame, nem h testemunhas que presenciaram ou constataram a morte, mas extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida. Nesses casos, no h certeza da morte, se houver um conjunto de circunstncias que indiretamente induzam a certeza, a lei autoriza ao juiz a declarao da morte presumida. 2.1 SEM DECLARAO DE AUSNCIA A declarao judicial de morte presumida somente admitida em casos excepcionais, para viabilizar o registro do bito, resolver problemas jurdicos gerados com o desaparecimento e regular a sucesso causa mortis, apenas depois de esgotadas todas as buscas e

averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do bito (DINIZ, 2008, p. 49). o que se verifica ao lermos o pargrafo nico do art. 7 do Cdigo Civil. O Cdigo Civil de 2002 autoriza ao juiz a declarao de morte presumida quando for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida. Outra hiptese, em que se autoriza a declarao de morte presumida quando algum, desaparecido em campanha (ao militar) ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Nesse caso a hiptese h de se estender, logicamente, s situaes de convulses intestinas, e, portanto, convulses internas no pas. No teria sentido dar ao desaparecimento, nessas convulses, tratamento distinto do decorrente de campanha externa do pas, com pessoa desaparecida ou feita prisioneira (Moreira Alves, 2007, p. 24) Segundo o Cdigo Civil, assim como o bito dever ter assento em Registro Pblico (art. 9, I, CC), tambm a declarao de morte presumida ser registrada (art. 9, IV, CC). 2.2 COM DECLARAO DE AUSNCIA At ento, estudamos a declarao de morte presumida sem declarao de ausncia, mas outra possibilidade para se declarar a morte presumida com declarao de ausncia, quando o Cdigo Civil autoriza, na ltima parte de seu art. 6: (...) presume -se esta (a morte), quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva. 2.2.1 Ausncia Ausncia um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domiclio, sem deixar qualquer notcia (Pablo Stolze, 2005, p. 140). Ausente o indivduo que desapareceu, consciente ou inconscientemente, voluntria ou involuntariamente. O instituto da ausncia, que no Cdigo de 1916 vinha disciplinado no livro de Direito de Famlia, concernente Parte Especial, foi deslocado de l para a Parte Geral. Considerando-se o fato que no Cdigo Civil brasileiro h uma Parte Geral, e que a ausncia no concerne propriamente ao direito de famlia, mas a um instituto que diz respeito a direitos patrimoniais do ausente, a serem preservados, entendeu-se que a ausncia deveria ser colocada na Parte geral, como o foi no novo Cdigo Civil, arts. 22 a 39 (Moreira Alves, 2007, p. 20). No Cdigo Civil de 1916, a ausncia foi tratada no mbito da capacidade, sendo o ausente considerado absolutamente incapaz. Tratava-se, sem sombra de dvida, de terrvel equvoco conceitual, pois, na verdade, o que se buscava tutelar era o patrimnio do desaparecido, disciplinando, gradativamente, sua sucesso, sempre com a cautela da possibilidade de retorno. No havia, portanto, incapacidade por ausncia, mas sim uma premncia em proteger os interesses do ausente, devido sua impossibilidade de cuidar de seus bens e interesses e incompatibilidade jurdica de conciliar o abandono do domiclio com a conservao de direitos (Pablo Stolze, 2005, p. 140). O Cdigo Civil de 2002 trouxe novo entendimento, no mais tratou o ausente como incapaz, mas criou meios de proteger seu patrimnio, supondo, de incio, que o desaparecimento seja transitrio, de forma que no caso de seu aparecimento, retome a direo de seus bens imediatamente. Essa a primeira fase, a curadoria dos bens do ausente, que dura um ano. Mas como a volta do desaparecido se torna menos provvel medida que o tempo passa, bem como aumenta a probabilidade de o ausente ter morrido. Assim o legislador deixa de proteger somente o interesse do ausente e passa a dividir essa proteo com os herdeiros e credores. Essa a segunda fase, a sucesso provisria, que dura dez anos. Depois de passado um longo perodo de tempo, sem que haja notcia do desaparecido, a probabilidade de o ausente ter morrido aumenta de forma tal, que o legislador autoriza que se presuma sua morte, mas ainda vislumbrando a possibilidade de seu retorno. A partir de ento, o legislador passa quase toda a proteo para os interesses dos herdeiros, mas ainda

resguardando os direitos do ausente caso aparea. Essa a ltima fase, a sucesso definitiva, quando o ausente presumido morto. Vejamos que o ausente s presumido morto com a abertura da sucesso definitiva. Enquanto isso, seus direitos, obrigaes e sua capacidade permanecem como se vivo estivesse, inclusive o ausente herda como qualquer outra pessoa, e a herana adquirida ingressa em seu patrimnio (Maria Berenice, 2008, p. 486). 2.2.2 Curadoria dos bens do ausente Se o ausente possuir bens, e no tiver constitudo, antes de seu desaparecimento, representante, procurador ou mandatrio, com poderes suficientes e sem impedimento, para administrar todos os seus bens, haver um patrimnio com titular, mas sem quem administre. Nesse caso, qualquer interessado, que para Maria Helena Diniz[2], no precisa ser parente, bastando que tenha interesse pecunirio, ou o Ministrio Pblico podero requerer ao juiz que declare a ausncia e nomeie curador para administrar os bens do ausente. o que diz o art. 22 do Cdigo Civil, Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem dela haver notcia, se no houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrarlhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia, e nomear-lhe- curador. Da mesma forma acontece com o ausente que deixar representante que se recuse ou no possa exercer ou continuar o mandato, seja pelo trmino do prazo do mandato, seja por no serem os poderes deferidos ao mandatrio suficientes para a administrao de todo o seu patrimnio. Em qualquer dessas hipteses, o juiz poder declarar a ausncia e lhe nomear curador, conforme o art. 23 do Cdigo Civil: Tambm se declarar a ausncia, e se nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes. O juiz, ao nomear curador, fixar-lhe- os poderes e deveres, conforme as circunstncias do caso, conforme o art. 24, CC. Segundo Maria Helena Diniz[3], o juiz determinar pormenorizadamente as providncias a serem tomadas e as atividades a serem realizadas, segundo as quais o curador, por ele nomeado, dever desempenhar suas funes administrativas relativamente aos bens do ausente, de forma eficiente e responsvel. O mesmo artigo observa que se aplica ao curador dos bens do ausente, no que for aplicvel, o disposto a respeito dos tutores e curadores. Isso diz respeito aos impedimentos do art. 1.735, possibilidade de escusa, do art. 1.736, e prestao de contas, dos arts. 1.755 a 1.762, todos do Cdigo Civil. O juiz, ao nomear o curador dos bens do ausente, deve escolher, como observa Pablo Stolze[4], na ordem legal estrita e sucessiva do art. 25 do Cdigo Civil, s podendo escolher o prximo, na falta ou no caso de impossibilidade do anterior. A ordem de preferncia : em primeiro lugar, o cnjuge no separado judicialmente ou de fato a mais de dois anos; na falta deste, os pais do ausente, na seqncia, os descendentes, preferindo os mais prximos aos mais remotos; e por ltimo, algum livre escolha do juiz. Se o ausente no for casado, mas constituir unio estvel vigente na poca do desaparecimento, seu companheiro ou companheira ser o legtimo curador dos bens, sendo o primeiro da lista de preferncia para a escolha do curador dos bens do ausente (Silvio Rodrigues. 2006. p. 79). E, ao falar em companheiro, mister reconhecer a mesma legitimidade ao parceiro da unio homoafetiva (Maria Berenice, 2008, p. 488). O juiz, ao declarar a ausncia, mandar arrecadar os bens do ausente, que ficaro sob a responsabilidade do curador nomeado. Feita a arrecadao, o juiz mandar publicar editais durante um ano, de dois em dois meses, anunciando a arrecadao e chamando o ausente a retomar na posse de seus bens, nos termos dos arts. 1.160 e 1.161, ambos do CPC. Entretanto, se o ausente no possuir bens, no h que se falar em proteo de seus bens. No h necessidade de se aguardar toda a tramitao da demanda, sendo possvel simples justificao judicial (Maria Berenice, 2008, p. 485). Somente no faz sentido lhe nomear curador dos bens, por no existirem tais.

Tambm no h que se falar em curadoria dos bens do ausente que constituiu, antes de seu desaparecimento, procurador, representante ou mandatrio que queira, possa e possua poderes suficientes para administrar os bens do ausente. Pois os tais bens j estariam protegidos pelo representante e no necessitam da proteo de um curador de bens. O art. 78 Lei 8.213/91 autoriza a concesso de penso provisria aos dependentes depois seis meses da declarao da ausncia. No exige esse prazo, nem a declarao de ausncia, se o segurado desaparecer em decorrncia de acidente, desastre ou catstrofe. A penso se manter at o reaparecimento do segurado. A curadoria dos bens do ausente cessa com o comparecimento do ausente, de seu procurador ou de quem o represente, caso em que este retomar a administrao dos bens; com a certeza da morte do ausente, circunstncia que o bito ser registrado em registro pblico, na data provada ou provvel, e ter todos os efeitos do fim da personalidade jurdica, estudados no item 1.3. Cessa tambm a curadoria dos bens do ausente com a abertura da sucesso provisria. Todas essas trs hipteses esto previstas no art. 1.162, do Cdigo de Processo Civil. 2.2.3 Sucesso Provisria Transcorrido um ano da declarao da ausncia, da arrecadao dos bens do ausente e da nomeao de curador para seus bens, sendo publicados seis editais, de dois em dois meses, convocando o ausente, e mesmo assim este no apareceu, nem deu notcia, a probabilidade de retorno se reduz. Assim, convm que se comece a ter em vista no apenas o interesse do desaparecimento, que provavelmente est morto, mas tambm o de terceiros, a saber, o de seu cnjuge, de seu companheiro, de seus herdeiros e de pessoas com quem ele eventualmente viesse mantendo relaes negociais (Silvio Rodrigues, 2006, p. 79). Ento, o Cdigo Civil, autoriza a abertura da sucesso provisria, nos termos do art. 26, CC: Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando trs anos, podero os interessados requerer que se declare a ausncia e se abra provisoriamente a sucesso. Percebamos que o legislador trouxe dois prazos para a abertura da sucesso provisria. O primeiro deles de um ano; o outro, de trs anos. Na lio de Pablo Stolze[5], esta segunda hiptese se limita previso do art. 23, do CC, quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes. Ou seja, o primeiro prazo de um ano seria aplicado para o ausente que no deixou procurador; o segundo prazo de trs anos, para o ausente que deixou procurador que no exerceu o mandato; e o ausente que deixou representante que efetivamente o representou ficaria permanentemente o representando, sem que haja sucesso dos bens do ausente, ou a declarao de sua morte presumida. Entendemos que esse raciocnio est equivocado. Ao nosso ver, o prazo de um ano ser aplicado para as duas hipteses de curadoria dos bens do ausente: tanto para o ausente que no deixou representante quanto para o que deixou representante que no queira, no possa, ou no tenha poderes suficientes. Assim tambm o entendimento de Maria Berenice Dias[6]. Prazo esse contado a partir da primeira publicao de edital convocatrio do ausente, aps a declarao de sua ausncia. O prazo de trs anos se aplicar ao ausente que, antes do desaparecimento, consistir representante, e este efetivamente o representar, caso em que no ser nomeado curador dos bens do ausente. Tambm se aplicar esse prazo quando o ausente for incapaz, mas tem representante legal com poderes para zelar por seus bens, caso em que no ser necessrio nomear-lhe curador de bens (Maria Berenice, 2008, p. 487). Esse prazo de trs anos dever ser contado do momento em que se obtiveram as ltimas notcias do ausente, por no haver nesse caso a fase de curadoria dos bens do ausente. S ento, aps transcorrido o prazo, poder o juiz declarar a ausncia, determinar a arrecadao dos bens do ausente e ento abrir a sucesso provisria.

A idia de provisoriedade da sucesso uma cautela que se exige, ainda que se anteveja o provvel falecimento real do ausente, uma vez que no se tem, realmente, ainda, certeza de tal fato (Pablo Stolze, 2005, p. 141). O Cdigo Civil elenca quais pessoas podem pedir a abertura da sucesso provisria do ausente. Consideram-se interessados para tal o cnjuge no separado judicialmente, os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios, os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte e os credores de obrigaes vencidas e no pagas. O companheiro ou companheira, durante a vigncia da unio estvel poder requerer a abertura da sucesso provisria, em virtude da sua condio de herdeiro (Silvio Rodrigues, 2006, p. 80). necessrio assegurar ao parceiro da unio homoafetiva igual direito (Maria Berenice, 2008, p. 491). O 1 do art. 28 do Cdigo Civil determina que se aps o prazo de um ou trs anos, conforme o caso, no houver interessados na sucesso provisria, ou tambm, se mesmo havendo interessados, nenhum deles a requerer, cabe ao Ministrio Pblico requer-la ao juiz competente. Se entre os herdeiros houver interdito ou menor, tambm competir ao Ministrio Pblico o requerimento da abertura da sucesso provisria (DINIZ, 2008. p. 74). Assim, vemos que a legitimidade do Ministrio Pblico subsidiria, em relao aos outros interessados. A sentena que determinar a abertura da sucesso provisria s produzir efeitos depois de 180 dias de publicada pela imprensa. Trata-se de um prazo suplementar concedido ao ausente, que talvez agora, ao ter cincia das conseqncias mais amplas de seu silncio, resolva aparecer (Silvio Rodrigues, 2006, p. 80). Depois desse prazo, q uando passar em julgado, possvel proceder abertura de testamento, se houver, e ao inventrio e partilha de bens, como se morto estivesse o ausente. Aps o trnsito em julgado da sentena que determinar a abertura da sucesso provisria, se passar trinta dias sem que comparea algum dos interessados para requerer a abertura do inventrio e a partilha de bens, aplicar-se-o as regras previstas para herana jacente, que, conforme os arts. 1.819 a 1.823 do Cdigo Civil, aplicvel quando falece algum sem deixar testamento nem herdeiro legtimo notoriamente conhecido. Assim, o juiz nomear curador que ser responsvel pela guarda, conservao e administrao dos bens do ausente, considerando-se herana jacente. Nesse momento, cessa a curadoria dos bens do ausente e comea a curadoria da herana jacente, podendo, livre escolha do juiz, permanecer o mesmo curador. A curadoria da herana jacente cessa com o comparecimento de algum sucessor devidamente habilitado, ou com a declarao de herana vacante. Sempre prevendo a possibilidade de o ausente retornar, o art. 29 do Cdigo Civil autoriza ao juiz, antes da partilha, nos casos que julgar conveniente, ordenar a converso dos bens mveis, sujeitos a deteriorao ou a extravio, em bens imveis ou em ttulos, que podem ser pblicos ou privados, garantidos pela Unio. No momento da partilha, para que os herdeiros se imitam na posse dos bens do ausente que lhe caibam, devero prestar garantias da restituio deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhes respectivos. Essa regra do art. 30, do Cdigo Civil, conforme Maria Helena Diniz[7], comprova a precariedade do direito dos sucessores em relao posse dos bens do ausente. Os descendentes, os ascendentes e o cnjuge, desde que provada a qualidade de herdeiros necessrios, no precisaro prestar garantias para se imitirem na posse dos bens do ausente, pois presume-se que zelaro pelos quinhes recebidos provisoriamente. Claro que neste rol devem ser includos o companheiro e o parceiro homossexual (Maria Berenice, 2008, p. 492). O herdeiro que, tendo direito posse provisria, salvo os descendentes, ascendentes e cnjuge ou companheiro, se no puderem prestar a garantia exigida, ser excludo da posse provisria, e a sua parte ser entregue a outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste a garantia ou a um curador que a administre. Os bens imveis do ausente s podero ser alienados por desapropriao ou por ordem judicial, e s por esta hipotecados, mas somente para lhes evitar a runa, para que se preserve o patrimnio do ausente, diante da possibilidade de seu reaparecimento.

Aps serem empossados nos bens do ausente, os sucessores provisrios representaro ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correro as aes pendentes e as que de futuro lhe forem movidas, mas s respondendo at o limite da herana recebida, conforme a regra do art. 1.972 do Cdigo Civil. Os ascendentes, os descendentes e o cnjuge, de posse dos bens do ausente, tero direito a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhes caibam, tendo em vista a sua condio de herdeiros necessrios. Os outros sucessores s tero direito metade desses frutos e rendimentos. A outra metade dever ser capitalizada, ou seja, convertida em bens imveis ou em ttulos garantidos pela Unio. Alm disso, estes herdeiros devero prestar contas dessa capitalizao, anualmente, ao juiz competente. O herdeiro que foi excludo da sucesso provisria por no prestar garantia, se provar insuficincia de recursos, ter direito metade dos rendimentos do quinho que teria recebido. Entretanto, aquele que recebeu o quinho desse herdeiro excludo teria direito metade dos frutos e rendimentos e deveria capitalizar a outra metade. Esse herdeiro excludo ter direito parte a ser capitalizada ou parte que caberia ao herdeiro empossado nos bens? No parece razovel que ao herdeiro excludo sejam atribudos rendimentos, enquanto aquele que o substituiu na gesto dos bens nada recebe. Parece mais coerente sustentar que o ausente que deixa de receber rendimentos por aquele quinho, uma vez que, fosse um curador gerindo os bens, seria ele a arcar com a remunerao (DINIZ, 2008 p. 78). Todas essas medidas se inspiram na idia da possvel volta do desaparecido e na possibilidade de lhe assegurar a devoluo de seus bens (Silvio Rodrigues, 2006, p. 81). Tambm Washington de Barros Monteiro se refere a essas medidas acautelatrias para salvaguardar, pois como o bito do ausente apenas presumido e como se torna possvel, de um momento para outro, o retorno dele, os bens devem ser guardados pelos herdeiros na previso desse regresso, a fim de serem devolvidos, quando reclamados (MONTEIRO, 2007, p. 123). A sucesso provisria cessa com o aparecimento do ausente, com a prova da sua existncia com vida, ou com a sua transformao em sucesso definitiva. Se o ausente aparecer, mandar notcias suas, ou se lhe provar a existncia, cessaro para logo as vantagens dos sucessores provisrios, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratrias necessrias, at a entrega dos bens ao ausente. Tambm, se for provada a poca exata do falecimento do ausente, considerar-se-, nessa data, aberta a sucesso em favor dos herdeiros que o eram quele tempo. Isso, inclusive, pode gerar algumas modificaes na situao dos herdeiros provisrios, uma vez que no se pode descartar a hiptese de haver herdeiros sobreviventes na poca efetiva do falecimento do desaparecido, mas que no mais estejam vivos quando do processo de sucesso provisria (Pablo Stolze, 2005, p. 143). Se, o ausente aparecer, e ficar provado que a ausncia foi voluntria e injustificada, ele perder, em favor dos sucessores provisrios, a parte que lhe caberia nos frutos e rendimentos. Apenas ter direito ao patrimnio original. Maria Helena Diniz[8] interpreta essa regra como uma sano ao ausente. Portanto, o ausente, caso regresse, ter de demonstrar que sua ausncia foi involuntria ou justificada, para que receba, alm de seu patrimnio original, ou das garantias prestadas, tambm metade dos frutos e rendimentos capitalizados pelos sucessores provisrios que o deviam. Caso no consiga demonstrar a involuntariedade ou justificativa plausvel, perder, em favor dos sucessores, tambm a metade capitalizada dos frutos e rendimentos. Em relao ao cnjuge, aos ascendentes e aos descendentes, claro que o ausente aparecido no tem direito aos frutos e rendimentos, pois direitos daqueles. Entretanto, em se tratando do patrimnio original, e como aqueles no necessitam de prestar garantias para entrarem na posse dos bens do ausente, entendemos que o ausente s ter direito aos bens no estado em que se acharem, aos sub-rogados em seu lugar, ou ao preo que aqueles houverem recebido pelos bens alienados, e sem direito a indenizao, por analogia ao art. 39 do Cdigo Civil, aplicvel ao ausente que aparecer aps a abertura da sucesso definitiva.

2.2.4 Sucesso Definitiva O art. 37 do Cdigo Civil prev o prazo de dez anos aps o trnsito em julgado da sentena que abrir a sucesso provisria. Ou seja, vejamos que nesse momento j houve a fase de curadoria dos bens do ausente, que durou um ou trs anos, conforme o caso; e a fase da sucesso provisria, que aps cento e oitenta dias da sentena, durou pelo menos dez anos. Assim, o prazo real para que se declare aberta a sucesso definitiva dos bens do ausente no menor que onze anos e meio do desaparecimento do ausente. A probabilidade de que tenha falecido imensa, sendo reduzidssima a possibilidade de seu retorn o (Silvio Rodrigues, 2006, p. 81). Por mais que se queira preservar o patrimnio do ausente, o certo que a existncia de um longo lapso temporal, sem qualquer sinal de vida, refora as fundadas suspeitas de seu falecimento. Por isso, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece a lei o momento prprio e os efeitos da sucesso definitiva (Pablo Stolze, 2005, p. 143). Outra hiptese legal em que se considera a grande probabilidade do no retorno do ausente quando ele possui oitenta anos de idade, e que de cinco datam as ltimas notcias dele. Nesse ponto, considera-se a medida de vida da pessoa, mesmo que no tenha havido anteriormente sucesso provisria (DINIZ, 2008, p. 80). Nessa hiptese, a lei autoriza que se abra a sucesso definitiva. Vejamos ento que a sucesso provisria se converter em definitiva quando houver certeza da morte do ausente, dez anos depois de passada em julgado a sentena da abertura da sucesso provisria, ou quando o ausente contar oitenta anos de idade e houverem decorrido cinco anos das ltimas notcias suas. exatamente a letra do art. 1.167 do Cdigo de Processo Civil. Em qualquer caso, se a lei autoriza a abertura da sucesso definitiva, o juiz tambm declarar a morte presumida do ausente, conforme o art. 6 do Cdigo Civil. Ocorrida alguma dessas hipteses, os interessados podero requerer a abertura da sucesso definitiva. Para tal so considerados interessados, por analogia, os interessados do art. 27, aplicvel sucesso provisria, ou seja, so interessados para pedir a abertura da sucesso definitiva o cnjuge no separado judicialmente, os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios, os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte e os credores de obrigaes vencidas e no pagas. Entendemos que tambm o companheiro e a companheira, se na poca do desaparecimento vigia a unio estvel, tambm se consideram interessados. Ao requererem a abertura da sucesso definitiva, os sucessores que, para entrar na posse dos bens do ausente prestaram garantias pignoratcias ou hipotecrias podero requerer tambm o levantamento das caues prestadas, conforme o art. 37 do Cdigo Civil. Neste momento, o legislador abandona a posio de preocupao com o interesse do ausente, para atentar principalmente para o interesse de seus sucessores (Silvio Rodrigues, 2006, p. 81). Os sucessores excludos, por no prestar as garantias exigidas, podero entrar na posse dos bens relativos aos seus respectivos quinhes. Nesse momento, os sucessores que capitalizaram metade dos frutos e rendimentos tero direito a resgat-los, e podero utiliz-los como queiram. E a partir de ento, todos os sucessores tero direito a todos os frutos e rendimentos dos bens gerados pelo respectivo quinho. Com a sucesso definitiva, os sucessores podero utilizar os bens como bem entendam, no mais havendo restrio para alienar ou hipotecar tais bens. Pode-se dizer que tal sucesso quase definitiva, pois a lei ainda admite a hiptese, agora remotssima, do retorno do ausente (Silvio Rodrigues, 2006, p. 82) . O Cdigo Civil garante ao ausente que regressar nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, ou qualquer de seus herdeiros necessrios, o direito aos bens existentes no estado em que se acharem, aos sub-rogados em seu lugar, ou ao preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Ter o mesmo direito o ascendente ou descendente do ausente, que aparecer at dez anos aps a abertura da sucesso definitiva. Aps esse prazo de dez anos da abertura da sucesso definitiva, se o ausente regressar, surge a dvida sobre a que direitos ter, pois o Cdigo Civil omisso, e somente prev o caso

de o ausente regressar durante os dez anos aps a sentena que abrir a sucesso definitiva. Se o ausente, ou qualquer de seus herdeiros necessrios, que regressar depois desse prazo, no mais ter direito a nada, como o entendimento de Maria Berenice Dias[9] e Arnaldo Rizzardo[10], pois o prazo de dez anos a que se refere o art. 39 do Cdigo Civil decadencial. Assim, para se garantir a segurana jurdica, o direito adquirido dos sucessores e de terceiros. S ento aps dez anos da abertura da sucesso definitiva os sucessores atingem a plenitude da propriedade (RIZZARDO, 2008, 245). 2.3 EFICCIA A sentena que declarar a morte presumida tem eficcia erga omnes, mas no faz coisa julgada material, podendo ser revista a qualquer tempo, desde que surjam novas provas, se tenha notcia da localizao do desaparecido ou se d o seu retorno, de acordo com o entendimento de Mrio Luiz Delgado[11]. Assim tambm o entendimento da corrente majoritria sobre a natureza jurdica da jurisdio voluntria, que defende a Teoria Administrativista, pela qual a jurisdio voluntria, por no haver lide, nem partes, apenas interessados, no haver tambm processo, mas apenas um procedimento, portanto no jurisdio e sua sentena no produz coisa julgada. Para essa teoria, a jurisdio voluntria apenas uma administrao pblica de interesses privados. Ento, j que a sentena que declarar a morte presumida no produz coisa julgada, se ficar provada a morte do declarado morto presumidamente, ou mais ainda, a data da morte, mesmo j registrada em registro pblico, ao nosso entendimento, a sentena de declarou a morte presumida deixar de ter eficcia ex tunc, ou seja, dever ser registrado o bito retroativo data, provvel ou exata, da morte. Assim, a sucesso dever ser aberta na data do bito, considerando os herdeiros que o eram na data referida. Mesmo se j estivesse aberta a sucesso do presumidamente morto, ainda entendemos que perderia a eficcia ex tunc, e considerar-se-ia a sentena aberta na data do bito, aplicando, analogicamente, o art. 35, CC, relativo sucesso provisria dos bens do ausente. Portanto, se o declarado morto regressar, ou se se provar sua existncia com vida, a sentena que declarou a morte presumida, da mesma forma, perder a eficcia ex tunc, de forma todos os efeitos da extino da personalidade desaparecem. Se j estiver aberta a sucesso, ter direito aos bens existentes, no estado em que se acharem, ou aos sub-rogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo, respeitando assim os direitos de terceiro. O nosso entendimento que se aplica, analogicamente, o art. 39, caput, relativo sucesso definitiva dos bens do ausente. CONCLUSO O surgimento da pessoa, com o nascimento com vida, sempre precedido de um fato certo, ou seja, s surge a personalidade jurdica para algum sobre cujo nascimento no paira dvida. Entretanto, o fim da personalidade jurdica pode dar-se de forma certa ou incerta. A personalidade jurdica se d com a morte da pessoa natural. Essa morte pode ser registrada como bito, atestado por mdico ou por testemunhas, ou podem tambm ser justificadas pelo juiz, nos casos que a lei considera a pessoa presumidamente morta sem declarao de ausncia. Nesses casos, considera-se que a morte foi certa, sem dvidas. Quando a pessoa natural desaparece de seu domiclio sem deixar notcia, sem que se saiba se est vivo ou morto, primeiramente, o Direito Civil regulamenta o destino de seus bens, que aos poucos, com o passar das fases da ausncia, passaro ao domnio dos herdeiros do ausente. Em relao presuno da morte do ausente, somente quando passar a fase da curadoria de seus bens, que dura um ano, a sucesso provisria, que dura dez anos, para que se possa abrir a sucesso definitiva, ou se o ausente, desaparecido por mais de cinco anos, j tiver oitenta anos de idade. Quando se tem a declarao de ausncia, presume-se a morte quando a probabilidade de sua volta for quase zero, pois a presuno da morte tem eficcia contra todos, mas a eficcia possui uma condio resolutiva que o reaparecimento do ausente, que se acontecer, considera-se como se vivo estivesse o tempo todo, retroagindo todos os efeitos ao ponto inicial, com algumas excees previstas na lei.

Assim, o ordenamento jurdico soluciona o problema da ausncia, com a evoluo jurdica trazida pelo Cdigo Civil de 2002, possibilitando a proteo dos bens do ausente at que seja presumidamente morto, mas sempre pensando na possibilidade de seu retorno e no direito dos seus herdeiros.

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