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CEIDER

CATEGORIA B DE COLCIENCIAS

LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA INTERPRETADA COMO UN NUEVO MECANISMO LEGAL PARA EL INCENTIVO DEL EMPRENDIMIENTO.1
POR: CARLOS FEDERICO RENGIFO MUOZ 2

DOCUMENTO GIDEEI-USC N 28
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SANTIAGO DE CALI, MAYO DE 2011

LICENCIADO EN HISTORIA DE LA UNIVERSIDAD DEL VALLE, ABOGADO DE LA UNIVERSIDAD SAN BUENAVENTURA DE CALI, ESPECIALISTA EN DOCENCIA PARA LA EDUCACION SUPERIOR DE LA UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI, Y, ABOGADO CONCILIADOR DE LA UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CALI.
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Investigador Asociado del GIDEEI

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LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA INTERPRETADA COMO UN NUEVO MECANISMO LEGAL PARA EL INCENTIVO DEL EMPRENDIMIENTO.
Desde mediados del siglo XX se ha hecho hincapi en el Emprendimiento como un instrumento intangible para el desarrollo de pequeas y medianas empresas. Dichas empresas, resultan siendo importantes para el gran proceso productivo de una nacin, debido a que son las que proveen a los diferentes sectores de la economa de bienes y servicios, que son utilizados a su vez, para producir ms bienes y servicios. A partir del planteamiento anterior, se empieza a considerar que el emprendimiento es un concepto que se define y comprende de muchas maneras. Sin embargo, lo que ste representa para una sociedad va mucho ms all de un simple concepto que se ha arraigado en un segmento determinado de la poblacin, pues ya hace parte de las polticas econmicas y sociales de varios estados, que han visto en el emprendimiento una solucin a sus problemas de desarrollo econmico y de pleno empleo. Esto ltimo, puede parecer exagerado pero vale la pena tenerlo en cuenta ya que para el caso colombiano, se ha puesto en vigencia varias leyes que han intentado regular e incentivar el emprendimiento desde muchas perspectivas, siendo la que ms se destaca la ley 1014 de 2006, que tiene como objetivo general el de fomentar una cultura del emprendimiento. sta cultura del emprendimiento no es definida como tal por esta ley, pero en su artculo primero define dos conceptos que la constituyen como concepto. Los conceptos definidos por esta ley son:
() a) Cultura: Conjunto de valores, creencias, ideologas, hbitos, costumbres y normas, que comparten los individuos en la organizacin y que surgen de la interrelacin social, los cuales generan patrones de comportamiento colectivos que establece una identidad entre sus miembros y los identifica de otra organizacin;()

() c) Emprendimiento: Una manera de pensar y actuar orientada hacia la creacin de riqueza. Es una forma de pensar, razonar y actuar centrada en las oportunidades, planteada con visin global y llevada a acabo mediante un liderazgo equilibrado y la gestin de un riesgo calculado, su resultado es la creacin de valor que beneficia a la empresa, la economa y la sociedad;3 Aunque la ley 1014 de 2006 no hace una definicin concreta y exacta de lo que es la Cultura del emprendimiento, deja al menos expresado dos conceptos que al unirlos pueden dar cuenta de lo que el legislador colombiano consider sobre sta, o sea, que se debe de hacer el ejercicio interpretativo de unir ambos conceptos para lograr el concepto de Cultura del Emprendimiento. Por lo tanto, se comenzar por el concepto de cultura para posteriormente definir el del emprendimiento. Segn la ley 1014 de 2006, Cultura, se define como el conjunto de valores, creencias, ideologas, hbitos, costumbres y normas, que comparten los individuos en la organizacin y que surgen de la interrelacin social4, y, que adems, son diferenciadores frente a otras culturas, sociedades, naciones, y, organizaciones de cualquier orden y naturaleza, como lo manifiesta tcitamente la segunda parte de la definicin de cultura, al indicar que genera patrones de comportamiento colectivos que establece una identidad entre
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Articulo 1 de la Ley 1014 de 2006. Articulo 1 de la Ley 1014 de 2006.

Pgina |3 sus miembros y los identifica de otra organizacin.5 A lo anterior, habra que aadirle la definicin de emprendimiento dada desde dicha ley, que segn sta, es una manera de pensar y actuar orientada hacia la creacin de riqueza, as como, una forma de pensar, razonar y actuar centrada en las oportunidades, planteada con visin global y llevada acabo mediante un liderazgo equilibrado y la gestin de un riesgo calculado, su resultado es la creacin de valor que beneficia a la empresa, la economa y la sociedad.6 Es entonces de la unin de estos dos conceptos que se puede plantear que la Cultura del emprendimiento no es ms que, el conjunto de valores, creencias, ideologas, hbitos, costumbres y normas que comparten los individuos en una organizacin y en una sociedad determinada, todos los cuales a su vez son elementos diferenciadores de otras organizaciones y sociedades, y, que as mismo, les permite desarrollar, afianzar y crear una forma de pensar, razonar y actuar que se centra en las oportunidades planteadas con visin global y llevadas a acabo mediante un liderazgo equilibrado y de gestin de riesgo calculado, todo lo cual dar como resultado la creacin de riqueza y valor que beneficiar a la economa y a la sociedad en general. Por otra parte, se hace necesario aclarar que la definicin anterior no es la nica forma de definir y concebir el concepto de Cultura del Emprendimiento, tan solo es una forma ms de comprenderlo e interpretarlo. Sin embargo, es importante indicar que el concepto que se plante expresa en s mismo la finalidad de dicha ley, que no es otra que el reconocimiento del emprendimiento como el medio generador de riqueza y valor que beneficiar a la empresa, a la economa y a la sociedad. De otro lado, esta ley adems de haber permitido la elaboracin de una definicin de Cultura del Emprendimiento, tambin, reafirma la existencia de dicho concepto en la sociedad colombiana, al titulrsele como la ley De fomento a la cultura del emprendimiento. Igualmente, en el literal E del artculo primero, cuando hace referencia a la definicin de la Formacin para el emprendimiento, se dispone que se debe de buscar () el desarrollo de la cultura del emprendimiento con acciones que buscan entre otros la formacin en competencias bsicas, competencias laborales, competencias ciudadanas y competencias empresariales dentro del sistema educativo formal y no formal y su articulacin con el sector productivo7, todo lo cual lleva afirmar una vez ms que esta ley adems de ratificar la existencia de una cultura del emprendimiento como concepto, as mismo, la reconoce como hecho social que debe de ser desarrollado y fomentado entre los miembros de la sociedad colombiana, es decir, que la cultura del emprendimiento debe hacerse parte de la gran mayora de los colombianos. A partir de esta ltima afirmacin se llega a inferir que esta ley no solo fomenta y desarrolla la cultura del emprendimiento, pues, sta, de manera implcita fomenta el emprendimiento en el sentido de que adems de tener como finalidad la de generar la riqueza y el valor que beneficiar a la sociedad en general, de igual manera, cimienta las condiciones jurdicas necesarias para que los colombianos se conviertan en sus propios empresarios. Esto ltimo podra generar como posible consecuencia, la garantizacin de la ocupacin laboral, y, la disminucin paulatina de la pobreza absoluta, gracias a que el emprendimiento se estara convirtiendo en el instrumento intangible que hace parte de la solucin a tales problemas sociales. Vale la pena agregar que con el emprendimiento se puede llegar a producir la autonomizacin de los colombianos emprendedores del mercado laboral, ya que estos se haran dueos de su fuerza de trabajo la cual pondran a disposicin de manera exclusiva a su proyecto
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Articulo 1 de la Ley 1014 de 2006. Articulo 1 de la Ley 1014 de 2006. 7 Articulo 1 de la Ley 1014 de 2006.

Pgina |4 de emprendimiento, en el que seguramente necesitarn de emplear a otros, dndose de esta manera la garantizacin implcita de un ingreso salarial que partira del mnimo vital a muchos colombianos. Es importante destacar, que por lo general en una ley siempre subyace una interpretacin que va ms all de lo que se propuso en el proyecto de ley en cuanto a su justificacin, objetivos y finalidad, puesto que la verdadera intencionalidad de las leyes no se expresan de forma directa, sino, que se pone en prctica cuando estas entran en vigencia. Sin embargo, hay ocasiones en el que el objetivo general de una ley puede permitir llegar a tal subyacencia legal, como sucedi con la ley 1014 de 2006, que en su artculo segundo estipula el objeto de la misma, expresando lo siguiente: Artculo 2. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto: a) Promover el espritu emprendedor en todos los estamentos educativos del pas, en el cual se propenda y trabaje conjuntamente sobre los principios y valores que establece la Constitucin y los establecidos en la presente ley; b) Disponer de un conjunto de principios normativos que sienten las bases para una poltica de Estado y un marco jurdico e institucional, que promuevan el emprendimiento y la creacin de empresas; c) Crear un marco interinstitucional que permita fomentar y desarrollar la cultura del emprendimiento y la creacin de empresas; d) Establecer mecanismos para el desarrollo de la cultura empresarial y el emprendimiento a travs del fortalecimiento de un sistema pblico y la creacin de una red de instrumentos de fomento productivo; e) Crear un vnculo del sistema educativo y sistema productivo nacional mediante la formacin en competencias bsicas, competencias laborales, competencias ciudadanas y competencias empresariales a travs de una ctedra transversal de emprendimiento; entendindose como tal, la accin formativa desarrollada en la totalidad de los programas de una institucin educativa en los niveles de educacin preescolar, educacin bsica, educacin bsica primaria, educacin bsica secundaria, y la educacin media, a fin de desarrollar la cultura de emprendimiento; f) Inducir el establecimiento de mejores condiciones de entorno institucional para la creacin y operacin de nuevas empresas; g) Propender por el desarrollo productivo de las micro y pequeas empresas innovadoras, generando para ellas condiciones de competencia en igualdad de oportunidades, expandiendo la base productiva y su capacidad emprendedora, para as liberar las potencialidades creativas de generar trabajo de mejor calidad, de aportar al sostenimiento de las fuentes productivas y a un desarrollo territorial ms equilibrado y autnomo;

Pgina |5 h) Promover y direccionar el desarrollo econmico del pas impulsando la actividad productiva a travs de procesos de creacin de empresas competentes, articuladas con las cadenas y clusters productivos reales relevantes para la regin y con un alto nivel de planeacin y visin a largo plazo; i) Fortalecer los procesos empresariales que contribuyan al desarrollo local, regional y territorial; j) Buscar a travs de las redes para el emprendimiento, el acompaamiento y sostenibilidad de las nuevas empresas en un ambiente seguro, controlado e innovador.8 Es claro que el artculo segundo de la ley 1014 de 2006, pretende a travs de sus diez disposiciones instaurar e implementar una poltica institucional, en la que el Estado Colombiano es su principal gestor. Es de anotar tambin, que algunas de estas disposiciones adems de no hacer referencia textual a la responsabilidad directa del Estado colombiano frente a las mismas, se sobreentiende que por su contenido implcito, es ste quien las debe de llevar a cabo por ser el espacio socio-poltico en donde se reflexionan, crean, construyen, disienten, debaten, aprueban, elaboran y, toman las decisiones econmicas y de bienestar social para todos los miembros de la sociedad. Otro hecho que se halla evidente en este artculo, es el del Emprendimiento, el cual se pone de manifiesto en varias disposiciones en las que de una u otra manera tratan sobre la creacin de empresa y sus implicaciones, o sea, que se trata de fortalecer y proteger la creacin de empresa a travs de este artculo, lo que nos lleva a interpretar entonces, que el objeto de esta ley, es en ltimas, el de conformar los medios y mecanismos legales e institucionales, para incentivar, por un lado, la creacin de empresa, y, por el otro, el sostenimiento de la misma como una forma de asegurar y garantizar su supervivencia, y, por ende, la garantizacin y aseguramiento de la ocupacin laboral y la disminucin paulatina de la pobreza absoluta. Ms all de esta ley, se observa que en Colombia existen otras ms que tratan de forma directa el tema del Emprendimiento, sin embargo, no hay que olvidar, que aunque hay leyes que no tienen como objeto el emprendimiento en s mismo, lo regulan de forma tcita, o, de manera tangencial. En este sentido, encontramos que la ley 1258 de 2008 es una de esas que no trata de forma directa el Emprendimiento, pero s, de manera tangencial, puesto que a pesar de que el objeto de sta es desarrollar el marco jurdico para la creacin de las Sociedades por Acciones simplificadas, la misma, en su artculo 46, deroga el artculo 22 de la ley 1014 de 2006, que es una norma que trata exclusivamente sobre el emprendimiento, con lo que da pie a considerarse que este hecho es la forma tangencial como la ley 1258 de 2008, regula un asunto relacionado con el emprendimiento. A partir de este planteamiento, se dar paso a analizar si la ley 1258 de 2008 es una ley que incentiva el emprendimiento, o por el contrario, es una que lo desestimula, o sea, que si sta es o no en definitiva, un mecanismo legal apto para incentivar el emprendimiento. Pero antes de empezar, se debe definir cinco conceptos que guardan relacin con el tema que regula dicha norma, que es el de la creacin de las Sociedades por Acciones Simplificadas, es decir, que la ley 1258 de 2008, es una ley que fue concebida para dar una transformacin importante al Derecho Comercial, pero en especial, al Derecho de Sociedades, pues esta norma de manera
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Artculo 2. Ley 1014 de 2006.

Pgina |6 directa, tangencial y tcita, regula, ya sea derogando, o, unificando, tipos de sociedades que eran carentes de claridad jurdica. Por tal razn, dicha ley surge como una respuesta a muchas de las necesidades actuales del Derecho de Sociedades, ya que se estaba quedando atrs frente al contexto socio histrico nacional e internacional actual. Esta ley entonces, se estructur jurdicamente alrededor de los siguientes conceptos: Accin, Sociedad, Sociedad por Acciones, Empresa Unipersonal y Sociedad Unipersonal. El primero de estos conceptos lo define el Doctrinante Jos Ignacio Narvez Garca, como: () En el Derecho Mercantil tal vocablo tiene ntima relacin con las compaas en comandita por acciones y annimas, por cuanto acredita a su legtimo poseedor como accionista de una de esas sociedades. Ciertamente el concepto de accin se reserva para estas sociedades en los cuales predomina el intuitu pecuniae y, como afirm Rodolfo Fisher, con el vocablo accin se hace referencia a tres significados distintos aunque complementarios: 1) Una parte alcuota del capital social; 2) El derecho que corresponde a esa fraccin, y 3) El ttulo representativo de ese derecho. Y Mario Oscar Kenny considera que la triple nocin que algunos tratadistas asignan a la accin de a) Alcuota del capital social; b) Derecho de participacin social, y C) Ttulo de crdito, es una clasificacin conceptual incompleta porque: no contempla a la accin como objeto de inversin por parte de gran nmero de ahorristas, fenmeno ste que no solo ha influido preponderantemente en la forma de documentar su existencia y negociacin, sino tambin ha motivado mundialmente el dictado de leyes especiales para regular su problemtica (por ejemplo, sobre su oferta pblica, constitucin de fondos comunes de inversin, adquisicin de paquetes de control, etc) Ante la dificultad de lograr una definicin comprensiva de todas las aristas que ofrece la accin, los doctrinantes prefieren analizar separadamente las diversas clases de acciones y sus atributos, y siempre eluden una definicin de validez general. La ley colombiana tampoco la define. Pero una nocin descriptiva podra bosquejarse as: es un ttulo transmisible y negociable que confiere a su propietario la calidad de accionista de la sociedad que lo emite.9 En la cita anterior se destacan dos aspectos importantes. El primero, es la salvedad que el tratadista Jos Ignacio Narvez Garca hace sobre lo complejo de dar una definicin de accin. El segundo, es la manera tan didctica como nos aproxima a la nocin de accin, de la cual se interpreta, que la accin equivale al derecho que tiene el socio de una sociedad por acciones, a una parte, o, porcin de la misma, hasta el monto determinado por el derecho que est expreso en la misma. No hay que olvidar que la accin se representa en un ttulo que es transmisible y negociable. El segundo concepto a determinar es el de Sociedad, el cual es definido por La Gran Enciclopedia Larousse como la entidad social caracterizada por su origen voluntario (contractual) y su finalidad privada estrictamente lucrativa (obtencin de ganancias)."10 Este
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NARVEZ GARCA, Jos Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano Volumen IV Tipos de Sociedad. Editorial Legis. Segunda Edicin. Bogot. 2005. Pgs. 239 y 240. 10 AA.VV. Gran Enciclopedia Larousse. Tomo VII. Editorial Planeta. Barcelona. 1973. Pg. 817.

Pgina |7 concepto de Sociedad es ampliado posteriormente por la misma enciclopedia y al respecto plantea lo siguiente: En casi todos los cdigos civiles de los pases latinos la sociedad se define como un contrato por el cual dos personas o ms personas se obligan a poner en comn dinero, bienes o industria, con nimo de partir entre s las ganancias. Los modernos cdigos civiles de la familia germnica, en cambio, no recogen esta definicin, y dan el concepto ms amplio, que llega incluso a absorber la nocin de asociacin, pues no exigen a la sociedad, como fin bsico de la misma, la obtencin de lucro. En la familia jurdica germnica (Alemania, Suiza) la sociedad es un contrato por el cual dos o ms personas convienen en unir sus esfuerzos o sus recursos para obtener un fin comn de acuerdo con lo convenido en el contrato.11 De otra parte, el Diccionario de Economa y Negocios define sociedad como el contrato por el que dos o ms personas fsicas o jurdicas se obligan a poner en comn dinero, bienes o industria para realizar una actividad econmica con el fin de obtener un lucro repartible entre todas ellas. ().12 No hay duda entonces que el concepto de sociedad est determinado por dos elementos que lo definen. El primer elemento es el que hace referencia a un hecho jurdico que se representa en un contrato suscrito por dos o ms personas, o, en su defecto, por dos o ms personas jurdicas. El segundo, es la finalidad de este contrato que es el de obtener un lucro para las personas que lo suscribieron. Cuando se unen los dos elementos anteriores de manera conjuntiva es que se puede hablar de sociedad en su forma ms simple. Sin embargo, no hay que olvidar que este concepto de sociedad se puede equiparar al del gnero, y, las diferentes clases de sociedades o tipos, se equiparan al de las especies. Es as entonces, como se pasar a definir la Sociedad por Acciones, a la que es considerada por algunos doctrinantes como una especie o tipo de sociedad, a la que a su vez, pertenecen los subtipos o subclases de la Sociedad Annima, y, la Sociedad en Comandita por Acciones. Con relacin a esto, el tratadista Hctor Julio Prieto Cely, afirma que la sociedad annima y la sociedad en comandita por acciones,() ()denominan el fraccionamiento de su capital, acciones13, de lo cual parte l para indicar que las acciones: (...) se caracterizan por tener un valor igual y por estar representadas a travs de documentos corporativos o de participacin, por esencia negociables sin la autorizacin de la asamblea general de accionistas, y sin que se deba realizar alguna reforma estatutaria para ello. Las acciones han sido consideradas ttulos valores, en la mayora de los casos nominativos; por consiguiente, para su negociacin, de acuerdo con la ley de circulacin, se requiere de la entrega del ttulo debidamente endosado y adems se requiere el registro de la negociacin y,

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AA.VV. Gran Enciclopedia Larousse. Tomo VII. Editorial Planeta. Barcelona. 1973. Pg. 818. AA.VV. Diccionario de Economa y Negocios. Editorial Espasa-Calpe. Madrid. 1999. Pg.623.

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PRIETO CELY, Hctor Julio. El Contrato de Sociedad. Editorial Ediciones UniBoyac. Tunja. 2003. Pg 212.

Pgina |8 por ende, del nuevo titular del derecho incorporado en el ttulo, en los libros que debe llevar la sociedad que los ha expedido. Por ltimo se debe indicar que por cada accin que posea el socio, ste tendr derecho a un voto, de tal suerte que el socio tendr tantos votos como acciones posea en la sociedad, siempre y cuando estas se encuentren debidamente suscritas y pagadas14. Se hace necesario aclarar que la definicin de Accin propuesta por el Doctrinante Jos Ignacio Narvez Garca, se diferencia de la de Hctor Julio Prieto Cely, en que en sta, se muestran los elementos que caracterizan la accin, y, por ende, la definen. Mientras que Prieto Cely, no solo muestra los elementos que la caracterizan, sino, que los amplia al concentrarse en otros atributos de la naturaleza jurdica de la accin, los cuales son idnticos a los de los ttulos valores, ya que este tratadista concibe a la accin como un titulo valor. De igual manera, este autor destaca las facultades de ejercicio que emanan de la accin frente a los dems socios, como es el caso del Voto, debido a que el socio que ms acciones posea en la sociedad, as mismo tendr ms votos. Por otra parte, se puede afirmar, y, conforme a los tratadistas anteriores, que las Sociedades por Acciones son aquellas cuyo capital se encuentra fraccionado en acciones, y, por lo tanto, generan en el propietario de las mismas, unas obligaciones y derechos frente a la sociedad comercial de la cual hace parte, frente a sus socios, frente a terceros, frente al Estado, y, en general, frente a la sociedad. Por eso, es que era tan importante lograr una definicin de accin, puesto que algunos doctrinantes como Prieto Cely, toman como eje conceptual y definitorio de las sociedades por acciones, la definicin de accin, porque sta, es a la larga, la que determina y define esta especie de sociedades. Los otros dos conceptos que estructuran jurdicamente la ley 1258 de 2008, son los de Empresa Unipersonal y Sociedad Unipersonal, los cuales, ms que ser dos conceptos que ayudaron a estructurar tal norma, son en realidad, dos formas organizativas de orden jurdico que se destinan para una actividad econmico-productiva. La primera de estas dos, es la Empresa unipersonal, de la que el tratadista Elicerio Salcedo Salazar afirma: En lo relativo a la empresa unipersonal lo primero que observamos es que su aparicin en la legislacin comercial obedece a la ley 222 de 1995. En efecto, dispone el artculo 75 que mediante la empresa unipersonal una persona natural o jurdica que rena las calidades requeridas para ejercer el comercio, podr destinar parte de sus activos para la realizacin de una o varias actividades de carcter mercantil. () ()Parece contradictorio pero de cierta forma la empresa unipersonal, a la luz de la normativa reguladora es una sociedad comercial con un solo socio llamado empresario.15

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PRIETO CELY, Hctor Julio. El Contrato de Sociedad. Editorial Ediciones UniBoyac. Tunja. 2003. Pg 212.

SALCEDO SALAZAR, Elicerio. Manual de Derecho Comercial Casustica de Derecho Mercantil y Ttulos Valores. Editorial Leyer. Bogot. 2004.

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Pgina |9 Otro doctrinante que hace una definicin de la Empresa Unipersonal es Hctor Julio Prieto Cely, quien plantea que: A travs de la Ley 222 de 1995 se ha introducido a nuestra legislacin una nueva forma empresarial mediante la cual una persona natural o jurdica, siempre y cuando renan las calidades requeridas para ejercer el comercio, puede destinar parte de sus propios activos a la realizacin de una o varias actividades comerciales para ejercer el comercio, sin que se desvirte la naturaleza contractual del contrato de sociedad. Como ya lo mencionamos anteriormente, a la empresa unipersonal se le reconoce personalidad jurdica, una vez se inscriba en el correspondiente registro mercantil el documento privado de constitucin o, si se quiere, el instrumento pblico que lo contenga; en otras palabras, la constitucin de una empresa unipersonal s requiere de solemnidad que se circunscribe a la forma escrita ya que puede, elevarse a escritura pblica o constituirse a travs de documento privado con reconocimiento de contenido y forma ante notario pblico. El reconocimiento de la personalidad conlleva los atributos de nombre, domicilio, nacionalidad, capacidad y patrimonio, los cuales son semejantes a los de las sociedades comerciales; no obstante, el atributo del patrimonio requiere de una o dos reflexiones que nos parecen importantes en tratndose de esta clase de empresas. Al otorgrsele personalidad jurdica a la empresa unipersonal que se busca es generar una ntida separacin de actividades, patrimonio y obligaciones entre el comerciante o empresario unipersonal como persona natural y la empresa en s misma considerada, lo cual redunda en una mayor agilidad, confianza y transparencia en la actividad comercial de la empresa.() () En este caso, en cuanto a la empresa unipersonal, el patrimonio autnomo en s mismo considerado permite la afectacin de unos bienes de la persona al cumplimiento de una determinada finalidad de tipo comercial. Para algunos, sta nocin de patrimonio autnomo es la que permite estructurar una parte de la construccin jurdica de la fiducia, figura que sin duda alguna requiere de otros elementos adicionales en su desarrollo y operacin, pero que ha sido de una gran utilizacin en materia financiera y mercantil. Al respecto, debe concluirse, por lo tanto, que nuestra legislacin ha aceptado la separacin de patrimonio de la persona en otros eventos, precisamente en el caso de la fiducia mercantil y ahora en la empresa unipersonal.16 Conforme a lo expuesto por estos dos doctrinantes, la Empresa Unipersonal por ley no es definida como una sociedad comercial, pero en su ejercicio se comporta como tal. Es por este motivo, que un grupo de tratadistas se atreven a considerar a la Empresa Unipersonal como una variante del concepto genrico de sociedad, mientras, que al concepto de sociedad pluripersonal, lo consideran como la otra variante, es decir, que el concepto de sociedad no es uniforme, en cuanto que sta es una realidad jurdica tanto con un solo socio, como con varios. En este sentido, se observa que aunque por denominacin la Empresa Unipersonal debera ser una variante de empresa, en la prctica, es una forma de sociedad comercial, sin que sta tenga que confundirse con la Sociedad Unipersonal, que es una sociedad comercial constituida por
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PRIETO CELY, Hctor Julio. El Contrato de Sociedad. Editorial Ediciones UniBoyac. Tunja. 2003. Pg 212. Pgs 709, 710 y 711.

P g i n a | 10 un solo socio. Respecto a esto ltimo, la corte constitucional en su Sentencia C-624 de 1998, indica lo siguiente: Para un sector de la doctrina la empresa unipersonal no es ms que una variante del concepto genrico de sociedad, siendo la otra la sociedad pluripersonal; para otros, la unilateralidad en la formacin de sociedades es un criterio que hasta ahora se est comenzando a conocer; para nuestra Corte Constitucional la figura de la empresa unipersonal se encuentra mucho ms cerca de la sociedad unipersonal, especialmente, por la remisin que supletivamente se hace a la aplicacin de las normas mercantiles relacionadas con la sociedad de responsabilidad limitada. Por ende, la naturaleza de una empresa unipersonal en la legislacin actual se acerca ms al tema de la sociedad, tal y como se expres anteriormente. () () La empresa unipersonal es una figura creada y regulada por la ley 222 de 1995 que goza entonces, de una gran cercana a la sociedad comercial. El de la consagracin de esta figura en la ley fue precisamente el de facilitar las actividades del comerciante, de manera tal que pudiera limitar su responsabilidad al monto de unos bienes destinados para la realizacin de actos de comercio, y as restringir tambin los riesgos que implcitamente se derivan de la actividad comercial, sin lesionar los intereses de acreedores y terceros.17 Con esta sentencia de la Corte Constitucional no solo se reafirma lo planteado con anterioridad, sino que tambin, permite confirmar la proximidad que tiene la Empresa Unipersonal con las sociedades comerciales. Sin embargo, la Empresa Unipersonal no puede confundirse con la Sociedad Unipersonal, la cual en Colombia todava no ha sido regulada de la manera ms adecuada, en el sentido de que para sta no se ha desarrollado una ley que trace sus parmetros jurdicos-legales. Solo se puede decir que la Sociedad Unipersonal, surge tangencialmente en el artculo 22 de la ley 1014 de 2006, en la que prcticamente se decreta su creacin. El artculo 22 dispone que: Artculo 22. Constitucin nuevas empresas. Las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la vigencia de esta ley, cualquiera que fuere su especie o tipo, que de conformidad a lo establecido en el artculo 2 de la Ley 905 de 2004, tengan una planta de personal no superior a diez (10) trabajadores o activos totales por valor inferior a quinientos (500) salarios mnimos mensuales legales vigentes, se constituirn con observancia de las normas propias de la Empresa Unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el Captulo VIII de la Ley 222 de 1995. Las reformas estatutarias que se realicen en estas sociedades se sujetarn a las mismas formalidades previstas en la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales. Pargrafo. En todo caso, cuando se trate de Sociedades en Comandita se observar el requisito de pluralidad previsto en el artculo 323 del Cdigo de Comercio18. Ahora bien, en el artculo 22 de la ley 1014 de 2006, no est expreso la creacin de la Sociedad Unipersonal, ni tampoco su definicin, pero s, los elementos textuales que al interpretarlos permiten concluir que se est ante el surgimiento de esta modalidad de sociedad. Lo que hace difcil la aceptacin de una Sociedad Unipersonal en el escenario jurdico nacional, es el culto
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Sentencia C-624 de 1998. Artculo 22. Ley 1014 de 2006.

P g i n a | 11 que se tiene al contrato social, que por obvias razones, siempre deber ser suscrito al menos por dos personas. Igualmente, hay doctrinantes que piensan que el patrimonio es inescindible del individuo, por lo que plantean, que no se debi permitir la escisin del patrimonio para darle paso a la constitucin de la Empresa Unipersonal, as como tampoco, aceptan que se le deba permitir a la Sociedad Unipersonal conformarse a partir de un patrimonio escindido. Otro hecho que cuestionan los tratadistas, es la responsabilidad limitada, la cual fue atribuida por ley a la Empresa Unipersonal, y, de la que consideran, no se le debera hacer extensible a la Sociedad Unipersonal, ya que se podra convertir en un mecanismo de defraudacin contra los acreedores de la sociedad, y, sobre todo, contra los acreedores del socio nico. A pesar de estas tres limitantes, la Empresa Unipersonal logr abrirse camino desde su nacimiento con la ley 222 de 1995, al punto, que se convirti en la estructura jurdica de la Sociedad Unipersonal que emana de la ley 1014 de 2006. El inicio del artculo 22 de esta ley indica que: Las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la vigencia de esta ley, cualquiera que fuere su especie o tipo, que de conformidad a lo establecido en el artculo 2 de la Ley 905 de 2004, tengan una planta de personal no superior a diez (10) trabajadores o activos totales por valor inferior a quinientos (500) salarios mnimos mensuales legales vigentes,()19. Luego, a rengln seguido, este mismo artculo estipula que: (...) se constituirn con observancia de las normas propias de la Empresa Unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el Captulo VIII de la Ley 222 de 1995. Las reformas estatutarias que se realicen en estas sociedades se sujetarn a las mismas formalidades previstas en la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales. ()20. Son entonces estos dos criterios textuales que dieron origen a la Sociedad Unipersonal, en cuanto que en la primera parte de este artculo se dispone que las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la ley 1014 de 2006, tendrn que hacerlo, con observancia de las normas propias de la Empresa Unipersonal. Con lo que se llega a inferir, a partir de la interpretacin de estas dos frases, que sta es la manera cmo surge la Sociedad Unipersonal. Esta ltima afirmacin se sustenta en lo planteado por Francisco Reyes Villamizar en su libro, quien indica al respecto que: A pesar de la incidencia del Derecho Comparado, indispensable en todo propsito de reforma legislativa en materia comercial, los antecedentes prximos de la ley sobre sociedades por acciones simplificadas estn en la propia legislacin colombiana. En efecto, la SAS constituye un paso adicional en el proceso de reformas del Derecho Societario colombiano iniciado con la ley 222 de 1995. Este estatuto puede considerarse como punto de partida en la modernizacin del rgimen mercantil local, en especial, por la introduccin de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada. Tambin el controvertido artculo 22 de la ley 1014 de 2006 constituy un importante avance que forma parte de esta evolucin legislativa. Esa norma introdujo nada menos que el concepto de sociedad unipersonal en Colombia.21 Por otra parte, es importante reconocer que la Sociedad Unipersonal no surgi en Colombia en la forma jurdica correcta, solo fue producto de una decisin apresurada del legislador que a travs del artculo 22 de la ley 1014 de 2006, pretendi crear el mecanismo legal que facilitara el fomento al emprendimiento. Sin embargo, tal mecanismo desde el punto de visto jurdico no
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Artculo 22. Ley 1014 de 2006. Artculo 22. Ley 1014 de 2006. 21 REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Editorial Legis. Primera Edicin. Bogot. 2009. Pgs. 3y 5.
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P g i n a | 12 estaba bien estructurado, lo que llev a que con posterioridad se subsanara tal vaci con la ley 1258 de 2008, que se encarg de derogar dicho artculo. Claro est, que la ley 1258 surge con la finalidad de crear un nuevo tipo de sociedad, que de por s ya se plantea sui generis y particular, puesto que no cumple con los parmetros tradicionales del Derecho Societario, debido a que introduce una serie de innovaciones jurdicas, que la definen y caracterizan como una norma muy flexible. El mismo tratadista Francisco Reyes Villamizar, quien adems de haber escrito el libro SAS La Sociedad por Acciones Simplificada, y, haber sido el artfice de la ley 1258, expresa de sta que: Luego de un dilatado proceso legislativo, se tiene por fin la ley sobre sociedades por Acciones Simplificadas. La ley 1258 de 2008 representa la evolucin ms significativa del sistema societario colombiano en las ltimas cuatro dcadas. En ella se incorporan no solo los antecedentes normativos locales, sino tambin las principales vertientes del derecho extranjero contemporneo que tiene influencia global en los procesos de reforma legislativa. En virtud de las caractersticas muy flexibles del nuevo tipo societario es de esperarse que se produzca del trnsito paulatino hacia la SAS, por parte de los empresarios constituidos bajo las formas asociativas tradicionales. Es esa misma flexibilidad la que permite regresar al concepto de sociedad-contrato, vale decir, al predominio de la autonoma de la voluntad sobre las reglas de orden imperativo que abundan en la regulacin societaria que antecede esta ley. La filosofa que subyace a la nueva norma consiste en facilitar la creacin y el funcionamiento de las empresas, de modo de estimular la innovacin y el desarrollo de nuevos bienes y servicios. Cabe suponer, as mismo, que una regulacin tan moderna como la que se ha aprobado puede constituir un instrumento utilsimo para la prevencin de conflictos intrasocietarios. Ciertamente, la posibilidad de estipular con toda libertad las condiciones bajo las cuales se regirn las relaciones de los asociados, facilita considerar ex ante y con plena claridad las condiciones en que ciertas controversias habrn de resolverse. Los particulares contratantes tendrn, por tanto, la responsabilidad de estipular cuidadosamente clusulas que correspondan a las especificidades que demande la empresa que se proponen acometer. Debern as, definir con precisin las reglas de organizacin societaria (corporate governance) que el emprendimiento concerniente requiera y los mecanismos de resolucin de conflictos que resulten ms adecuado en vista de las circunstancias especficas de los asociados.22 Tal flexibilidad jurdica, hace que esta ley se ajuste a las necesidades del empresario, de la sociedad a crearse, de la actividad econmico-productiva, a las de la inversin extranjera, a las del emprendimiento, en fin, a las de todo el mundo. Sin embargo, lo que se ha de destacar de la flexibilidad descrita por Reyes Villamizar, es que sta radica principalmente en cabeza del socio nico, o, de los socios fundadores de la sociedad, porque son stos los que definen desde su autonoma la forma como va ser administrada, gestionada y regida la sociedad. No hay que olvidar que esto se logra gracias a las innovaciones jurdicas que introdujo esta ley. Frente a este planteamiento Reyes Villamizar expresa lo siguiente:

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REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Editorial Legis. Primera Edicin. Bogot. 2009. Pg. XI del prefacio.

P g i n a | 13 Dentro de las ms salientes innovaciones que se incluyen en la ley sobre sociedades por acciones simplificadas deben destacarse la posibilidad de creacin por acto unipersonal, la constitucin por documento privado, el carcter constitutivo de la inscripcin en el registro mercantil, la limitacin de responsabilidad por obligaciones sociales incluidas las derivadas de impuestos y deudas laborales-, la posibilidad de desestimacin de su personalidad jurdica en hiptesis de fraude o utilizacin abusiva, la posibilidad de objeto indeterminado, trmino de duracin indefinido, clasificacin de acciones, voto mltiple, abolicin del requisito de pluralidad para qurum y mayoras decisorias, la posibilidad de renunciar al derecho a ser convocado a reuniones de asamblea, la libertad de proporcin entre capital autorizado y suscrito, el plazo amplio de dos aos para el pago del capital sin sujecin a porcentaje definido de cuota inicial, la efectividad de acuerdos de accionistas incluida la posibilidad de hacer valer la ejecucin especfica de las prestaciones pactadas-, la supresin de prohibiciones a los administradores sociales y de los lmites para la distribucin de utilidades y el rgimen especfico sobre abuso del derecho, entre otras innovaciones que sern explicadas a lo largo del texto.23 Es as entonces, que por efecto de los cambios innovadores de la ley 1258 de 2008, es que se ha logrado dar un impulso tcito al emprendimiento, ya que esta ley, a diferencia de la 1014, no tiene como objeto el fomento del emprendimiento, tan solo, es el de crear las condiciones jurdicas para que se genere una dinamizacin de la economa nacional a travs de esta nueva forma societal. Aunque, se podra afirmar que la ley 1258 al derogar el artculo 22 de la ley 1014, no solo sta corrigiendo la inexactitud jurdica del mismo, sino, que lo releva implcitamente en la funcin de ser el mecanismo legal para el fomento del emprendimiento. Por lo tanto, y visto de esta manera, la ley 1258 de 2008, estara cumpliendo la funcin de fomentar el emprendimiento, que por simple semntica equivale afirmar que sta incentivando el emprendimiento. Es de destacar, que la ley 1258 dentro de su estructura legal no tiene ningn artculo destinado a definir su objeto como ley, pues toda sta en si misma est dedicada a trazar los parmetros y lineamientos jurdicos y legales para la creacin, desarrollo y funcionamiento de las Sociedades por Acciones Simplificada. De lo anterior, se concluye que la finalidad de esta norma es convertirse en el agente renovador, transformador y dinamizador, por un lado, de la economa nacional, y, por el otro, del Derecho Societal. En este sentido Reyes Villamizar afirma que: Una rpida lectura del articulado finalmente aprobado para la ley 1258 de 2008, permite verificar de inmediato que no se trata de un simple retoque cosmtico de la legislacin hasta ahora en vigor. La propuesta apunta, en efecto, a una transformacin radical de muchas de las estructuras legales vigentes con el fin de ponerlas a tono con las concepciones contemporneas y, sobre todo, con las necesidades actuales de los empresarios. Se trata, en esencia, de facilitar la creacin y el funcionamiento de nuevas sociedades, de favorecer la innovacin empresarial y de mejorar la competitividad del sistema econmico. En una era de comunicaciones inmediatas, donde la informacin y el conocimiento estn al alcance de la mano, no es sensato esperar como casi siempre ha ocurrido- a que transcurran dcadas antes de introducir reformas indispensables, cuya eficacia se ha podido demostrar en varios pases extranjeros. Por el prurito de defender concepciones dogmticas y anacrnicas, mal poda retrasarse la puesta en prctica
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REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Editorial Legis. Primera Edicin. Bogot. 2009. Pgs. 4 y 5.

P g i n a | 14 de un sistema societario que promete resolver buena parte de las inquietudes y dificultades que deben enfrentar los empresarios de hoy24. Es fundamental retomar las palabras del autor de esta norma, cuando se refiere a que la ley 1258 facilita la creacin y el funcionamiento de nuevas sociedades, lo que resulta favoreciendo a la innovacin empresarial, y, al mejoramiento de la competitividad del sistema econmico, con lo cual, dicho tratadista aunque no hace mencin directa del incentivo ni del fomento al emprendimiento, se infiere, despus de un acucioso ejercicio interpretativo, que esta ley por la manera como se estructur jurdicamente, termina siendo el medio ms idneo y efectivo para crear nuevas sociedades, por lo tanto, nos lleva una vez ms afirmar que en definitiva, la ley 1258 es un mecanismo legal que incentiva el emprendimiento. Esto lo insina Reyes Villamizar en su artculo de mbito Jurdico titulado, Sociedades por acciones simplificadas: instrumento de la gran empresa, en el que plantea lo siguiente: Por supuesto que su utilidad tambin es palpable en el contexto de negocios de dimensiones ms modestas medianas o pequeas- en las que suelen prevalecer elementos de carcter personalista. As mismo, las denominadas microempresas pueden encontrar en esta nueva forma asociativa un mecanismo expedito para la formalizacin de su actividad, por la reduccin de costos derivada de la simplificacin del proceso constitutivo, la levedad de la estructura orgnica y la posibilidad de pactar salvaguardias para los diferentes accionistas. Es cierto que las pymes encontrarn en el tipo de sociedad introducido por la ley 1258 del 2008 un instrumento fundamental para configurar relaciones societarias adecuadas, sin tener que someterse a los formalismos y costos de transaccin propios de las sociedades annimas y limitadas. Estas palabras de Francisco Reyes Villamizar no ponen de manifiesto la relacin implcita que hay entre la ley 1258 con el emprendimiento, pero s, de lo til que es la norma para cualquier tipo de actividad y explotacin econmica, lo que nos conduce a concluir que la ley 1258 es realmente un mecanismo legal capaz de incentivar el emprendimiento, puesto que dicha norma suprime solemnidades, restricciones y costos de transaccin, generndose de esta manera, una mayor confianza y seguridad en los emprendedores para iniciar su proyecto de emprendimiento. Sin embargo, y a pesar de que en este artculo se reconoce que la ley 1258 de 2008 es una ley que incentiva el emprendimiento, se considera tambin, que ms all de este hecho, dicha normatividad representa un fuerte culto al individualismo econmico que es tan propio del neoliberalismo, pues deja en manos de los particulares el derecho absoluto de autoregularse y autogobernarse en materia de sociedades. Esta situacin, es reflejo de la intencin subyacente de esta ley, que no es otra que crear las condiciones jurdicas lo ms simplificada y similar a los sistemas jurdicos de las naciones del primer mundo. De otra parte, se debe de hacer un llamado de atencin respecto de la Sociedad Unipersonal y la ley 1258, porque sta ltima, es en s mismo la expresin de la Sociedad Unipersonal pero, mejorada en cuanto que en ella se amalgamaron la posibilidad de constituir tanto una sociedad de un solo socio como de varios Para terminar, y a manera de conclusin, se considera que la ley 1258 de 2008 es un instrumento fundamental en el incentivo del emprendimiento, gracias a la manera como fue concebida, pues
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REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Editorial Legis. Primera Edicin. Bogot. 2009. Pg. XIV del prefacio

P g i n a | 15 sta, es una norma tan flexible que permite llevar a cabo cualquier proyecto de orden productivoeconmico y de explotacin econmica. Igualmente, se debe de tener en claro que dicha flexibilidad a la larga puede convertirse en un hecho adverso, en cuanto que se puede utilizar para defraudacin a terceros, defraudacin a los socios, y, hasta para constituir una sociedad con el fin de lavar activos provenientes del narcotrfico. Por lo tanto, puede resultar desesperanzador el futuro de la Sociedad por Acciones Simplificada, ya que para nadie es un secreto que hacemos parte de una sociedad que desde hace mucho se encuentra colapsada en sus valores. Solo resta decir, que ya es hora que los profesionales del derecho empiecen a tomar conciencia de que su profesin no fue hecha para delinquir, sino, para construir cada da una sociedad mejor, por lo que es de esperar que no usen este nuevo tipo de sociedad con fines antijurdicos y, sobre todo, en contra de la tica. As mismo, se hace necesario y, como advertencia final al lector, que para el momento en que se realiz el presente artculo, no se haba an tratado el tema particular de la Sociedad por Acciones Simplificada, interpretada como un nuevo mecanismo legal capaz de incentivar el emprendimiento. Por tal motivo, y, a razn de la exigencia metodolgica del Estado del Arte, se afirma que este artculo es de los primeros en haberse planteado y explorado la relacin que existe entre las Sociedades por Acciones Simplificada, y su capacidad de incentivar el Emprendimiento.

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