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LA FORCE DU CONTRAT DE TRANSACTION

EVELYNE SERVERIN Directeur de recherches au CNRS Institut de recherches juridiques sur l'entreprise et les relations professionnelles UMR 7029 CNRS, Universit Paris X, Nanterre eserveri@u-paris10.fr

Sous quelque perspective qu'on se place, juridique, sociologique, conomique, la transaction, ce contrat par lequel les parties terminent une contestation ne ou prviennent une contestation natre , est prsente comme une heureuse alternative la saisine des tribunaux. Le fondement thorique de cette apprciation varie selon les disciplines, mais ce qui est partag, c'est l'ide que le recours la transaction chasse le droit de l'tat : l o la transaction apparat, le droit, et le tribunal, charg de l'appliquer, reculent. Derrire ce constat partag, chaque discipline prte la transaction des vertus spcifiques : pour les juristes, la transaction prserve l'appareil judiciaire ; pour les conomistes, la transaction est seule mme de produire des arrangements efficients ; pour les sociologues, la transaction garantit la pacification des rapports sociaux. Mais louer ainsi les vertus de la transaction comme pur vitement, ne manque-t-on pas de comprendre ce qui fait sa force, et ce que cette force doit la garantie de l'tat ? Des transactions qui allgent la charge des tribunaux ? Lengouement des juristes rformateurs pour les procds non tatiques de rglement des litiges ne s'est jamais dmenti depuis plus de deux sicles. Cet engouement s'est traduit pendant une quinzaine d'annes par une multitude de propositions de rforme, petites ou grandes, portes par des rapports promouvant les formes consensuelles de rglement, qui ont trouv leur traduction en droit positif 1. Depuis la loi d'organisation judiciaire des 16/24 aot 1790, instaurant l'arbitrage et la conciliation obligatoires, l'imagination juridique n'a jamais t prise au dpourvu dans linvention de procdures visant constituer autant d'alternatives au recours au juge tatique. Cette loi mettait d'abord en place une structure juridictionnelle qui abolissait la distinction entre juge et justiciable : aprs des dbats passionns, o la volont de paralyser lesprit de corps 2 stait manifeste en permanence, elle plaait en tte des institutions juridictionnelles larbitrage, et instituait llection des juges. Les deux procds visaient raliser une forme de
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INTRODUCTION : LA TRANSACTION, AU-DEL DE LALTERNATIVE

Parmi ces rapports, on citera : le rapport de P. ESTOUP, Commission sur la conciliation , Paris, ministre de la Justice, Sept-nov. 1982 ; celui de P. TAILHADES La modernisation de la justice , Paris, La documentation franaise, janvier 1985 ; celui de la commission HAENEL et ARTHUIS, remis en 1994 en rponse une mission du garde des sceaux, intitul Propositions pour une justice de proximit , ainsi que le rapport de M. Ch. JOLIBOIS et P. FAUCHON, Quels moyens pour quelle justice ? , pour la mission d'information de la commission des lois du Snat charge d'valuer les moyens de la justice (1996), enfin le rapport au Garde des sceaux en dcembre 1996 par J.-M. COULON, magistrat Rflexions et propositions sur la procdure civile , qui consacre un chapitre aux modes alternatifs de rglement des conflits . 2 Selon lexpression de Bergasse en aot 1789, rapporte par F. CHAUVAUD, Histoire de la carte judiciaire, Rapport pour le ministre de la Justice, 1994, t. 1, p. 19.

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justice que lon pourrait dire horizontale , o les diffrends entre citoyens seraient rgls par les citoyens eux-mmes, sans recours aux professionnels du droit. L'arbitrage occupait naturellement le titre 1 de la loi, comme le moyen le plus raisonnable de terminer les contestations entre les citoyens , avec interdiction faite aux lgislateurs futurs de prendre aucune disposition qui tendrait diminuer la faveur ou lefficacit du compromis. Cette procdure tait rendue obligatoire dans les diffrends qui opposaient les membres dune mme famille. Plus tard, sous la Convention, la Constitution de lAn I ira jusqu faire disparatre les juges, pour les remplacer par des arbitres publics et des arbitres privs. A ct de l'arbitrage obligatoire, la mme loi dveloppait l'institution du juge de paix , aux attributions essentiellement conciliatoires, devenu depuis la figure emblmatique de toute justice de proximit : runis avec deux assesseurs en bureaux de paix et de conciliation, les juges de paix recevaient en prliminaire de conciliation toutes les demandes adresses aux tribunaux de district, constituant ainsi un filtre non juridictionnel pour lensemble des litiges. Le dcret du 14 avril 1806 portant Code de procdure civile, maintenait ce filtre conciliatoire, en reliant clairement conciliation et transaction. Selon l'article 48 de ce code, aucune demande principale introductive d'instance entre parties capables de transiger, et sur des objets qui peuvent tre la matire d'une transaction, ne sera reue dans les tribunaux de premire instance, que le dfendeur n'ait t pralablement appel en conciliation devant les juges de paix, ou que les parties n'y aient volontairement comparu . Outre cette conciliation, le juge de paix se voyait adjoindre une mission conciliatoire dans les matires dont la connaissance lui tait attribue (loi du 25 mai 1838, rendue obligatoire par la loi du 2 mai 1855 3). Ce rle de filtre du juge de paix sera maintenu avec ses traits essentiels jusqu'au dcret du 22 dcembre 1958, et la petite conciliation ne disparatra quavec le dcret du 5 dcembre 1975, portant nouveau Code de procdure civile. Mais depuis la suppression du prliminaire de conciliation obligatoire, les rformateurs n'ont eu de cesse de multiplier les incitations des rglements transactionnels, jamais assez nombreux en croire leur lecture alarmiste des statistiques judiciaires 4. Des transactions qui effectuent des rglements plus efficients ? Les tenants de lanalyse conomique du droit (Law and Economics) ne sont pas en reste sur les vertus des arrangements privs. Cette fois, ce sont des motifs d'efficience qui sont avancs. Dans son article de rfrence, The Problem of Social Cost, Coase a multipli les exemples de conflits sur lattribution des droits en matire de nuisances, et sest attach tudier les prcdents issus des tribunaux 5. De cette tude, il conclut l'inefficience de laction des tribunaux dans lallocation des droits. Pour lui, les agents sont a priori les mieux mmes de trouver des arrangements efficients, lintervention du tribunal ne se justifiant que lorsque des arrangements privs sont trop coteux. Une alternative est ainsi pose entre deux modes de rglement des litiges : le jugement ou larrangement direct entre les parties. Plus qu une conomie centre sur les rgles et les prcdents, lapproche coasienne a ouvert la voie une thorie de la ngociation et des arrangements sur les droits. Cette dernire orientation sert aujourdhui de point dappui un corpus important de travaux no-classiques sur la justice, nord-amricains et europens, qui appliquent aux tribunaux leur critre habituel

Larticle 17 de la loi du 25 mai 1838 modifi par la loi du 2 mai 1855 disposait que Dans toutes les causes, except celles qui requirent clrit, et dans celles dans lesquelles le dfendeur serait domicili hors du canton et des cantons de la mme ville, il est interdit aux huissiers de donner aucune citation en justice, sans quau pralable le juge de paix nai appel les parties devant lui, au moyen dun avertissement sur papier non timbr, rdig et dlivr par le greffier . Le terme de conciliation ne figure pas dans ce texte, la procdure davertissement tant davantage conue comme une mise en demeure judiciaire que comme une tentative de conciliation. En son dernier tat, linstitution de la conciliation connatra une prennit exceptionnelle. 4 E. SERVERIN, De la statistique judiciaire et de ses usages , Revue Internationale de Droit Economique, 2, 1999, p. 281-293. 5 R. COASE, The Problem of Social Cost , dans The Journal of Law and Economics, oct. 1960, vol. III, p. 1-4.
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defficience. Landes et Posner 6, affirment ainsi que la fonction de rglement des conflits pourrait tre plus efficacement assure par un march priv et concurrentiel des services de justice (larbitrage), que par des tribunaux financs sur budget de ltat. Dans leur sillage, les microconomistes de la justice, principalement nord-amricains, partagent la conviction que le recours aux tribunaux est une solution non cooprative, et tentent de modliser les motivations individuelles du recours la justice en vue de dfinir les politiques qui permettraient de dvelopper les rglements amiables. Ces modles peuvent tre grossirement classs selon quils se situent antrieurement ou postrieurement laction en justice, les premiers tudient les circonstances qui contribuent influencer la dcision daller au tribunal, les seconds tudiant les circonstances de labandon des procdures 7. Mais tous sont orients vers une interprtation ngative de lintervention du tribunal dans le rglement final du litige. Des transactions qui effectuent des rglements plus justes ? En sociologie, ce sont les thories de la procduralisation soutenues par le sociologue allemand Jrgen Habermas, qui cherchent, au travers des accords transactionnels, rtablir le lien suppos perdu entre la socit et le droit 8. Tenant pour acquis le dveloppement d'un droit rationnel, Habermas recherche les nouveaux fondements de la justesse des normes dans un accord intersubjectif, venant se substituer l'autorit tatique. Cette thorie revt une double dimension, descriptive et normative 9. Dans sa dimension descriptive, la thorie veut rendre compte du modle de rationalit l'uvre dans les droits modernes. Selon Habermas, une science du droit qui se coule dans le moule des sciences positives choue fonder un droit qui devrait rpondre aux exigences d'une conception thique purement procduralise . En ralit, il y a une articulation du droit avec la morale , une morale qui se fonde non sur un droit naturel, mais sur la prise en compte des ncessits d'un change argument qui tablisse la justesse des normes 10. On ne peut comprendre la signification d'une norme qu'en se rfrant l'acte de langage par lequel un individu l'nonce. Par cette nonciation, l'individu en assume la validit, ce qui permet de relier le monde de l'action et celui des rgles. Sous l'angle normatif, la thse en appelle une forme de rsistance la tendance l'instrumentalisation du droit. Selon Habermas, l'observation des droits modernes montre une drive vers la production de rglementations qui sont lies exclusivement des considrations de justice matrielle, au sens d'une justice qui prend en compte les diffrences de positions et de statuts pour en corriger les effets. Or cette justice, qui en appelle des considrations concrtes, ne devrait pas passer par le medium du droit. Plus exactement, ce procd est considr comme inadquat pour assurer cette forme de justice, dans la mesure o le droit tatique suppose le recours des normes impersonnelles, alors que le rglement des litiges requiert la rfrence des contextes vcus. En cela, le droit interfrerait, de manire indue, avec le monde de la vie quotidienne, lequel est (et devrait demeurer) sous la dpendance exclusive du medium du langage. De manire gnrale, la critique de Habermas porte sur les prtentions de ltat coloniser le monde vcu, notamment par lintermdiaire de laction de la bureaucratie. Cette critique de la prdominance d'un droit impos, complte par l'aspiration un droit ngoci, rencontre un succs certain parmi certains philosophes et sociologues aspirant une nouvelle fondation des normes 11. Sous le terme de procduralisation se trouvent aujourd'hui

6 W. LANDES, et R. POSNER, Legal Precedent : a theoretical and Empirical Analysis , dans Journal of Law and Economics, 1976, XIX (2). 7 M. DORIAT-DUBAN, Alternative Dispute resolution in the french Legal System : an empirical study , Law and Economics in civil Law Countries, B. DEFFAINS et Th. KIRAT EDS, The Economics of legal relationships , Vol. 6, JAI, Elsevier Science, 2001, pp 183-199. 8 J. HABERMAS, Raison et lgitimit. Problmes de lgitimation dans le capitalisme avanc, tr. franaise Lacoste, 1978, Payot. 9 J. LENOBLE, Droit et communication , La force du droit, Panorama des dbats contemporains, P. BOURETZ dir., 1991, coll. Philosophie, d. Esprit, p. 163-190. 10 F. OST, Le droit comme pur systme , La force du droit, ibid, p. 139-162. 11 F. OST, Ph. GERARD, M. VAN DE KERCHOVE ds, Droit ngoci, droit impos ?, Bruxelles, 1996, publications des Facults universitaires Saint-Louis.

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rassembles diffrentes observations qui cherchent lire dans les droits modernes les indices de la venue de ce droit ngoci 12. Sous leur apparence libertaire, ces thses apparaissent tributaires d'une lecture trs trique du droit. La manire dont la mdiation et la ngociation sont traites est rvlatrice de cette lecture. En effet, pour Habermas comme pour les tenants de la procduralisation , la ngociation n'a pas de place au sein du droit. Si elle y entre, c'est comme alternative aux insuffisances tant de la lgislation et de l'administration traditionnelle qu' celles de l'adjudication classique 13. Le rabattement dans le monde vcu des faits et valeurs relevant de certains domaines de la vie (sociale, familiale et ducative), revient opposer une nature sociale auto organise un monde juridique artificiel. Le pluralisme des ordres juridiques inspir de Gurvitch n'est pas loin, qui accentue la rupture entre la socit et son droit 14. Au-del de leur diversit, ces analyses partagent le prsuppos d'une radication du conflit par un acte qui ne doit rien au droit de l'tat, et tout l'esprit de conciliation des parties, ventuellement incit par des tiers faiseurs de paix . Or cette vision irnique manque la dimension juridique, donc, contentieuse de la transaction. Le contrat de transaction est la fois le motif et la solution des conflits, pour reprendre la formule de Julien Freud 15. C'est la dimension contentieuse de ce contrat qu'il est ncessaire d'affronter.
la recherche des sources de la force de la transaction

Que la transaction soit commande par le droit de l'tat, sa prsence dans le Code civil en atteste : la transaction est un contrat dont l'objet est de terminer une contestation ne ou prvenir une contestation natre (article 2044). Mais ce n'est pas tout. La transaction est encore l'objet de multiples dispositions, relevant bien sr du droit des obligations, mais aussi de dispositions spcifiques certains contentieux, du droit processuel, du droit public. Les racines de ce contrat plongent profondment dans l'histoire, et ses prolongements semblent infinis. Les plus anciennes dispositions remontent au droit romain du bas empire, les plus rcentes aux rformes de procdure civile de la fin des annes 90, sur fond d'une permanente interprtation jurisprudentielle. Il serait hors de proportion d'en faire ici un bilan, ft-il succinct. Ce qui sera retenu pour ce propos, c'est la spcificit qui, mieux que tout autre, rvle la dpendance de la transaction du droit tatique : la force particulire dont elle est assortie, et qui prsente deux dimensions complmentaires : la force obligatoire, qui fait obstacle au retour des litiges qu'elle a rgls ; la force excutoire, que l'tat lui accorde de manire privilgie. L'article 2044 du Code civil l'affirme : la transaction est un contrat. L'article 2052 du Code civil ajoute: Les transactions ont entre les parties l'autorit de la chose juge en dernier ressort . L'alina 2 poursuit: Elles ne peuvent tre attaques pour cause d'erreur de droit ni pour cause de lsion . Ces trois noncs sont l'aboutissement d'une longue volution de l'institution, qui va de l'ancien droit romain jusqu'au Code civil, pour allouer toujours plus de force obligatoire cette convention, en vue d'en faire un outil puissant d'extinction des litiges.

LA FORCE OBLIGATOIRE DU CONTRAT DE TRANSACTION

12 J. DE MUNCK, M. VERHOEVEN, dir., Les mutations du rapport la norme. Un changement dans la modernit ?, De Boeck Universit, coll. Ouvertures sociologiques, 1997. 13 DE MUNCK, op. cit., p. 25. 14 G. GURVITCH, Elments de sociologie juridique, Paris, Aubier, 1940. 15 J. FREUND, Le droit comme motif et solution des conflits , Archiv fr Rechts-und Sozialphilosophie, n 8, 1974, p. 47-62.

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La transaction est un contrat 1 Pourquoi le Code civil nonce-t-il que la transaction est un contrat ? C'est qu'elle n'en a pas toujours t un. Dans le droit romain classique, elle relevait de la catgorie des pactes nus, dpourvus de toute action. Le pacte nu tait le pacte isol, qui ne pouvait tre rattach aucune autre opration juridique. Les prteurs avaient invent une protection particulire pour les dfendre, non pas une action, mais une exception, dont le mcanisme diffrait selon l'effet de l'obligation. Si le pacte tait crateur d'une obligation, l'exceptio pacti permettra de repousser la rclamation de celui qui l'aurait excute et voudrait agir en indu. Si le pacte tendait teindre une obligation, (pacte ad liberandum), la rclamation du crancier pouvait tre paralyse. On pouvait galement la rendre excutoire par l'adjonction d'une stipulation. La transaction tait un de ces pactes, qui permettait celui qui avait excut de s'opposer au retour de la rclamation initiale. 2 Puis les byzantins (Ve-VIe sicles), gnralisent la catgorie des contrats innoms, contrats synallagmatiques qui ne sont pas sanctionns par le droit civil, mais qui reoivent une action en raison du fait qu'ils ont t excuts par une des parties, et seulement au profit de celui qui a excut 16. Parmi ces contrats innoms, on trouve l'change, le prcaire (remise d'une chose avec obligation de restitution), l'estimatoire (contrat de remise de marchandises par un fabricant ou un marchand un revendeur), le partage amiable, et enfin, la transaction. Sous Justinien, la transaction trouve sa dfinition : c'est un contrat innom par lequel chaque partie renonce un droit contest par la promesse d'un quivalent . Sous le rgne des empereurs Diocltien et Maximien (284-286) 17, elle trouve sa loi : un rescrit sur la transaction, qui sera repris par Justinien dans la deuxime dition de son code en l'an 534 : c'est la loi 20, De transactionibus, dans laquelle tous les auteurs puiseront jusqu'au Code civil et au-del. 3 Pothier avait promis de rdiger un ouvrage spcialement ddi la transaction, mais n'en n'a pas eu le temps. Suivant Pothier jusque dans ses lacunes, les rdacteurs du Code civil avaient d'abord omis de prvoir un titre sur ce sujet. C'est sur la rclamation des cours d'appel qu'il fut finalement insr, formant le titre XV du livre III Code civil, et c'est la loi sur les transactions qui fournira directement la matire ncessaire la rdaction de ce titre. La transaction a entre les parties l'autorit de la chose juge en dernier ressort 1 L'article 2052 du Code civil donne aux transactions l'autorit d'un jugement. Cet article est gnralement mal accept par les juristes, qui hier comme aujourd'hui, refusent d'y voir autre chose qu'une variante de la force obligatoire assortissant les contrats, et que l'article 1134 exprimerait avec une clart suffisante : les conventions tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites. Pourtant, dire que la transaction a la porte d'un jugement ne signifie pas seulement que les parties doivent s'y conformer. Cela signifie surtout que les parties ne seront pas admises revenir aux droits litigieux qui y sont compris. Si tout contrat est la loi des parties, seule la transaction vaut jugement entre elles. 2 Cette ide remonte au rescrit des empereurs Diocltien et Maximien, et a t reprise dans le Code de Justinien : non minorem auctoritatem transactionum quam rerum judicatarum esse recta ratione placuit . Bigot de Prameneu rappelle la formule dans sa prsentation du titre au Conseil d'tat : Les transactions se font sur une contestation ne ou natre, et les parties
16 Trois catgories d'actions sanctionnent les contrats innoms. L'action en excution est l'action praescriptis verbis, du nom de la technique consistant faire apparatre l'opration juridique au dbut de la formule. Deux actions en rsolution permettent d'obtenir la restitution de ce qui a t livr ou le versement d'indemnits. Dans l'ancien droit, avec la renaissance du droit romain, on retrouve la catgorie des contrats innoms. Mais elle a perdu son ancienne fonction. On continuera parler de contrats innoms jusqu'au XVIIIme sicle, simplement pour marquer le rle dsormais dvolu la volont des parties. La distinction entre pactes et contrats disparat dans le droit intermdiaire, au profit d'une dfinition unique du contrat : une convention par laquelle les deux parties rciproquement, ou seulement l'une des deux, promettent et s'engagent envers l'autre lui donner quelque chose, ou faire, ou ne pas faire quelque chose . 17 Ce rgne est marqu par la disparition de la procdure formulaire (qui comprend un magistrat disant le droit et un juge qui tranche) au profit de la procdure extraordinaire (qui runit les deux fonctions).

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ont entendu y balancer et rgler leurs intrts. C'est donc en quelque sorte un jugement que les parties ont prononc entre elles ; et lorsqu'elles mmes se sont rendu justice, elles ne doivent plus tre admises s'en plaindre. C'est l'irrvocabilit de ce contrat qui le met au rang de ceux qui sont les plus utiles la paix des familles et la socit en gnral . Comme un jugement, la transaction fait obstacle l'examen par le juge de ce qui en a fait l'objet : Les transactions comme les jugements ne peuvent donc point tre attaques raison des dispositions par lesquelles les parties ont termin leur diffrend . Les recours ne peuvent donc tre qu'exceptionnels : les rdacteurs se fondent sur cette autorit pour justifier le rgime particulirement restrictif des causes de nullit, nonc par l'article 2052 dans son alina 2. 3 Les commentateurs du code n'acceptaient pas de voir dans cet article autre chose qu'un vestige du droit romain, sans relle porte 18. Les points le plus souvent souligns taient que la transaction ne peut faire l'objet des voies de recours (appel, opposition), ouvertes contre les dcisions ; que, contrairement au jugement, la transaction forme un tout indivisible ; enfin, qu'elle n'emporte pas l'hypothque judiciaire. Ces critiques ne seraient pertinentes que si la prtention de cet article avait t d'assurer une identit parfaite entre la transaction et le jugement. Or le texte ne le pouvait, ni ne le voulait. L'article 2052 se borne emprunter au jugement un seul effet, la chose juge, et sa porte est purement procdurale : doter la partie qui a excut de l'exception de chose juge, lointain rappel de l'exceptio pacti. Comme la chose juge, la chose transige s'value dans les termes de l'article 1351 du Code civil : mme objet, mmes parties, procdant en la mme qualit. Cet effet ne se confond pas avec l'obligation d'excuter, qui s'attache la transaction comme tout contrat. C'est devant le tribunal que cette disposition prend son sens : celui qui voudra rclamer ses droits initiaux se verra opposer l'autorit de chose juge, et si le juge admet la prtention de l'adversaire, sa demande sera dclare irrecevable. 4 Ce mme effet se retrouve de nos jours, sur le fondement de l'article 122 du nouveau Code de procdure civile qui dfinit les fins de non recevoir : Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend faire dclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour dfaut de droit d'agir, tel le dfaut de qualit, le dfaut d'intrt, la prescription, le dlai prfix, la chose juge . Et une rforme rcente est venue tendre les pouvoirs du juge en la matire. Le dcret du 20 aot 2004 a modifi le dernier alina de l'article 125 pour ajouter la chose juge la liste des fins de non recevoir que le juge peut relever d'office 19. Aujourd'hui, on ne compte plus les arrts dans lesquels la Cour de cassation vise l'article 2052 pour opposer l'autorit de chose juge aux demandes concernant des litiges compris dans la transaction. Pour carter la transaction, et obtenir d'un juge qu'il statue sur les prtentions initiales, il faut en obtenir la nullit, action qui a toujours conue de manire restrictive.

Les transactions ne peuvent tre attaques pour cause d'erreur de droit ni pour cause de lsion

Le contrat de transaction a t conu ds l'origine pour rsister toute vellit de retour contentieux, tant pour protger les parties qui l'auront excute que pour prserver l'appareil judiciaire. 1 Sous l'Ancien Rgime, pour chapper l'excution des transactions, et pour revenir sur les obligations qu'elles comportent, les parties tentaient de se faire dlivrer par la Chancellerie des lettres de rescision. Ces lettres taient ensuite remises au juge pour lui mander de casser, annuler et rescinder un contrat ou un quelconque autre acte, en cas de lsion, de dol, ou de violence . Le juge ne pouvait qu'entriner ces lettres, sans prononcer la nullit, en dclarant remettre les parties en pareil tat qu'elles taient avant le contrat ou l'acte , ce qui
18 Voir par exemple DURANTON, Cours de droit franais suivant le Code civil, quatrime dition, tome dix huitime, Paris, 1844, p. 443-445. 19 Dcret n 2004-836 du 20 aot 2004 art. 3 Journal Officiel du 22 aot 2004 en vigueur le 1er janvier 2005. Le juge peut relever d'office la fin de non-recevoir tire du dfaut d'intrt, du dfaut de qualit ou de la chose juge .

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correspondait une restitution en entier 20. En cas de transaction, l'obtention de lettres de rescision permettait de faire revivre les droits teints. Pour viter ces retours, une ordonnance de Charles IX du 5 dcembre 1560, portait dfense aux juges d'avoir aucun gard aux lettres de rescision prises contre les transactions passes entre majeurs 21. Une ordonnance d'avril 1561 ritrait l'interdiction: Comme il soit utile, besoing et ncessaire retrancher et diminuer le grand nombre des procez qui sont entre nos subjects, et qui par le moyen des sinistres intentions d'aucunes personnes dsirans plus la contention et discord entre les hommes que l'union et tranquillit, sont tous les jours prolongez et multipliez, et presque rendus immortels : et que le plus prompt et moins dommageable expdient d'iceux procez amortir, soit la voye d'accord et de transaction, laquelle met fin tant aux procez commencez qu' commencer : toutefois il advient chaque jour que les parties qui ont transig, aprs la transction d'elles mesmes ou par conseil d'autruy obtiennent lettres pour casser et rescinder icelles transactions, disant avoir est dceuz outre moiti de juste prix et valeur, ou autre plus grande lsion, font revivre les procez et diffrens ja amortis, et remettent les choses en l'estat auquel elles estoient auparavant lesdites transactions. Pour quoy obvenir et remdier ..., avons par ces prsentes confirm et authoris, confirmons et authorisons toutes transactions, qui sans dol et force, seront faites et passes entre nos subjets majeurs d'ands des choses qui sont en leur commerce et dispositions . Le but de ces confirmations tait de faire obstacle aux actions en nullit qui pourraient tre intentes : Voulons et nous plaist, que contre icelles nul ne soit aprs rece souz pretexte de lsion d'outre moiti de juste prix, ou autre plus grande quelconque, et ce qu'on dit en latin dolus re ipsa : mais que les juges l'entre du jugement, s'il n'y a autre chose allgue contre icelle transaction, dboutent les imptrans des lettres de l'effect et enterinement d'icelles et les dclarent non recevables . La restitution tait admise seulement pour les mineurs lss par une transaction conclue par leur tuteur, ou par une transaction qui aurait dcharg le tuteur sans reddition de compte. L encore, la porte de la rgle est procdurale: interdiction est faite au juge d'entendre les parties qui allgueraient ces causes de nullit. 2 Cette dfense se retrouve dans le Code civil, l'alina 2 de l'article 2052. D'une part, l'erreur de droit n'est pas admise. D'autre part et surtout, la lsion ne peut tre une cause de rescision, en raison de l'incertitude qui s'attache aux droits impliqus dans la transaction. Telle tait du moins la justification qui en tait donne dans l'expos des motifs : C'est surtout sur le prtexte de la lsion que les tentatives pour revenir contre les transactions ont t le plus multiplies. Cependant, il n'y a pas de contrat l'gard duquel l'action en lsion soit moins admissible. Il n'est point en effet dans la classe des contrats commutatifs ordinaires, dans lesquels les droits ou les obligations des parties sont possibles reconnatre et balancer par la nature mme du contrat. Dans la transaction, tout tait incertain avant que la volont des parties l'eut rgl. Le droit tait douteux, et on ne peut pas dterminer jusqu' quel point il tait convenable chacune des parties de rduire sa prtention ou mme de s'en dsister. Lorsqu'en France on a nglig de se conformer ces principes, on a vu revivre des procs sans nombre qu'aucune transaction ne pouvait plus amortir. Il fallut qu'une ordonnance fut rendue pour confirmer toutes les transactions passes entre majeurs sans dol ni violence 22. La volont de prserver les transactions de tout repentir tait si forte qu'on a envisag de leur donner une autorit suprieure celle d'un jugement. C'est ce que montre la discussion de l'article 2057 du Code civil, propos de la recevabilit de l'action en rescision motive par la dcouverte de titres. Dans une premire version, cet article prvoyait que Lorsque les parties ont transig gnralement sur toutes les affaires qu'elles pouvaient avoir ensemble, les titres qui leur taient alors inconnus et qui auraient t postrieurement dcouverts ne sont point une cause de rescision . Or ce cas donnait lieu, pour les jugements rendus en dernier ressort,
LANGE, Le nouveau praticien franais, Paris, chez Jean Guignard, 1699, p. 460. Ajoutons qu'un dit du 6 aot 1560 procdait de mme en ce qui concerne l'arbitrage. Cet dit confirmait et authorizait tous les jugements donnez sur les compromis, voulans qu'ils ayent telle force et vertu que les sentences donnes par nos juges, et que contre iceux nul soit receu appelant, que pralablement ils ne soient entirement excutez, tant en principal et despens... 22 Procs verbaux du conseil d'tat contenant la discussion du projet de Code civil, Paris, An XII (1804), Livre III, Titre des transactions, Expos des motifs.
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ouverture requte civile. Au cours de la discussion devant le conseil d'tat, le Premier consul avait demand pourquoi cette rgle ne s'appliquait pas la transaction. Maleville rpondit en se fondant sur les lois romaines observes dans tout le royaume, et le Premier consul observait que les transactions ont donc un caractre plus sacr que le jugement . Tronchet justifiait la solution en indiquant que ce principe est notoire, qu'il est fond sur ce que, dans les transactions, les parties se jugent elles-mmes . Berlier trancha le dbat en rappelant que la requte civile n'tait ouverte en fait que si les pices dcisives avaient t celes par une partie. Le rgime de la transaction et celui de la requte civile taient donc aligns, par l'adjonction de la phrase suivante moins que ces titres n'aient t retenus par le fait de l'une des parties 23. Protge par la chose juge, prserve des causes de nullit qui contreviennent sa finalit, la transaction a t juridiquement construite comme un rempart contre la chicane. Certes, aujourd'hui, les procs ne se transmettent plus de gnration en gnration, comme sous l'Ancien Rgime. Mais le souvenir des anciennes craintes est rest vivace, qui fait rsonner jusqu' nos jours la vieille interdiction, lance aux juges il y a prs d'un demi millnaire, d'entendre ceux qui voudraient dfaire ce que l'esprit de concorde avait construit.

LA FORCE EXCUTOIRE DES TRANSACTIONS

Si sa force obligatoire est grande, la transaction ne bnficie pas a priori d'une porte excutoire plus tendue qu'un simple contrat. L se trouve la limite de l'analogie avec le jugement. La transaction permet de se dfendre efficacement contre le retour des droits litigieux, mais elle ne constitue pas par elle-mme un acte authentique. Comme pour tout contrat, la partie qui doit en passer par l'excution force devra saisir le tribunal pour l'obtenir. Plus rcemment, d'autres voies procdurales ont t amnages, qui permettent d'assortir la transaction de la force excutoire en dehors de tout litige sur son excution. L'inexcution des transactions devant le tribunal

Comme tout contrat, la transaction emporte obligation, de faire, de ne pas faire, ou de donner, et l'excution de ces obligations peut tre source de nouveaux litiges. Les parties se retrouvent alors dans la situation classique de tout contractant qui se plaint d'une inexcution, avec cependant des particularits lies la nature du contrat. 1 La transaction est range habituellement dans la catgorie des contrats synallagmatiques, en raison de l'exigence de concessions rciproques dont doctrine et jurisprudence considrent, comblant le silence des textes, qu'elle constitue une condition de validit du contrat. Au regard de l'excution, la transaction connat le mme rgime que tout contrat synallagmatique. En cas d'inexcution, elle peut donner lieu, au choix du demandeur, soit une action en rsolution, suivie de dommages intrts, soit une action en excution force (art. 1184 du Code civil). Aprs des hsitations, les auteurs ont reconnu qu'on pouvait appliquer l'article 1184, et que la transaction pourra tre annule si l'une des parties se refuse excuter ses engagements 24. Et la Cour de cassation fait de mme aujourd'hui 25. Cependant, l'application de cette action la transaction conduit des rsultats qui lui sont propres. En cas de rsolution,

Confrence du Code civil, Tome sixime, Paris, Firmin Didot, an XIII (1805), p. 323-324. V. MARCADE, Explication thorique et pratique du Code Napolon contenant l'analyse critique des auteurs et de la jurisprudence, Trait des petits contrats et de la contrainte par corps, par P. PONT, continuateur de V. MARCADECotillon, 1863-1867, t. II, n 461. 25 Soc., 21 janvier 2004, n01-47279, indit : l'existence dans la transaction d'une clause prvoyant sa rsolution de plein droit aprs une mise en demeure reste infructueuse, n'interdi[t] pas au crancier de solliciter du juge la rsolution de la convention pour manquement de l'employeur ses obligations en application de l'article 1184 du Code civil .
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LA FORCE DU CONTRAT DE TRANSACTION

la disparition de la transaction n'oblige pas seulement restituer ce qui a t vers, mais permet de ractiver les droits initiaux, qui peuvent alors tre rclams devant le juge 26. 2 L'article 2047 prcise que On peut ajouter une transaction la stipulation d'une peine contre celui qui manquera de l'excuter . Cette disposition est gnralement considre comme un simple rappel de l'article 1226 autorisant la prvision d'une clause pnale pour assurer l'excution d'une convention. Mais la singularit de l'effet de la transaction, qui emporte renonciation de chaque partie revenir ses prtentions initiales, donne ce texte une dimension particulire. En effet, si excuter une transaction signifie d'abord donner, faire ou ne pas faire quelque chose, pour les deux parties, cela signifie galement s'abstenir de saisir un tribunal. A priori donc, si une clause pnale a t prvue dans une transaction, elle devrait pouvoir tre applique par un tribunal qui dclarerait irrecevable l'action d'un demandeur fonde sur ses droits initiaux en dpit de la transaction. Si la question n'a pas de rponse en jurisprudence, on peut douter cependant qu'il puisse en tre ainsi. En effet, sanctionner le demandeur dans cette hypothse reviendrait faire obstacle au droit dont dispose toute personne de saisir un tribunal. On doit donc admettre que l'obligation spcifique de ne pas saisir un tribunal, ne peut donner lieu sanction contractuelle, et que l'incitation l'excution de la transaction prvue par l'article 2047 vise les seules obligations de faire, de ne pas faire, ou de donner qui ont t prvues. La transaction ne fait donc pas obstacle la saisine d'un tribunal ds lors qu'il s'agit d'en sanctionner l'inexcution. Rien de plus naturel au regard du droit commun des contrats. Mais rien de moins admissible pour une conception alternative de la transaction. En inventant des formes anticipes d'allocation de la force excutoire la transaction, les rformateurs contemporains ont voulu viter une telle confrontation. Le tribunal pourvoyeur de force excutoire Lorsque le tribunal est saisi d'une demande lie l'inexcution de la transaction, c'est le jugement, et non le contrat de transaction, qui est excutoire. Mais lorsque la force excutoire est alloue au contrat de transaction avant tout litige sur son excution, c'est le contrat qui est excutoire. Les procdures se sont multiplies dans cette direction, qu'il s'agisse de transactions conclues en cours d'instance, ou en dehors de toute procdure. L'allocation de la force excutoire aux transactions conclues devant le tribunal La question de la force excutoire de la transaction se posait depuis le Code de procdure civile de 1806, mais elle n'a reu un accueil favorable qu'au dbut du Xe sicle, avant de connatre de nouveaux dveloppements au cours des annes rcentes. 1 C'est devant le juge de paix, dans l'exercice de ses multiples missions conciliatoires, que les transactions avaient vocation tre conclues entre parties capables de transiger (article 48 du Code de procdure civile). Mais ces transactions taient-elles excutoires ? La question s'tait pose devant le Conseil d'tat, et avait reu une rponse ngative. Ce refus devait beaucoup l'influence des notaires de Paris, qui craignaient la concurrence des tribunaux dans la production d'actes authentiques : les particuliers pouvaient en effet simuler un procs pour obtenir du juge de paix un procs verbal, ayant mme porte qu'un acte notari. D'o la formule figurant dans l'article 54 al. 2 : Les conventions des parties insres au procs verbal ont force d'obligation prive . 2 Il faudra attendre un dcret-loi du 30 octobre 1935 pour voir modifier cette solution : S'il y a conciliation, le juge de paix, sur la demande de l'une des parties, peut dresser un procs verbal des conditions de l'arrangement ; ce procs verbal aura force excutoire . Le nouveau Code de procdure civile, issu du dcret du 5 dcembre 1975, gnralisera ce principe en consacrant la conciliation un Titre VI dans le Livre I relatif aux dispositions applicables toutes
26 C'est la voie choisie par le demandeur dans l'arrt prcit. Aprs avoir obtenu du conseil de prud'hommes la rsolution de la transaction demeure inexcute, il a form une demande en paiement des salaires et indemnits de rupture, objet de la transaction.

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les juridictions. L'article 131 pose de manire gnrale que Des extraits du procs verbal constatant la conciliation peuvent tre dlivrs : ils valent titre excutoire . Le nouveau code ira au-del du procs verbal de conciliation dans son article 384 dernier alina, applicable toutes les juridictions : il appartient au juge de donner force excutoire l'acte constatant l'accord des parties, que celui-ci intervienne devant lui ou ait t conclu hors sa prsence . 3 Le droit processuel multiplie les incitations la production d'accords devant les tribunaux en les confiant des tiers. L'invention d'une mission de mdiation par la loi du 8 fvrier 1995 et le dcret du 22 juillet 1996 (articles 131-1 131-15 du nouveau Code de procdure civile) est emblmatique cet gard 27. Les possibilits croissantes de dvolution aux conciliateurs de justice des missions de conciliation appartenant au juge d'instance ou de proximit, sont plus significatives encore 28. Lorsque le juge d'instance (et galement le juge de proximit depuis le dcret n 2003-542 du 23 juin 2003), est saisi sur tentative pralable de conciliation, il tient de l'article 21 de la loi du 8 fvrier 1995 le pouvoir, aprs accord des parties, de procder aux tentatives pralables de conciliation prescrites par la loi . L'article 831 du nouveau Code de procdure, issu du dcret du 22 juillet 1996, lui donnait la possibilit de confier un conciliateur de justice le soin de la mener. Le conciliateur tablit un constat d'accord sign par les parties (article 832-7 du nouveau Code de procdure civile 29), et si les parties le demandent, il transmettra la demande d'homologation de cet accord au juge avec copie du constat (art. 832-8 du nouveau Code de procdure civile). Le dcret 98-1231 du 28 dcembre 1998 tendait ces dispositions toutes les procdures intentes devant le juge d'instance (ou de proximit depuis 2003), que ce soit sur assignation toutes fins (art. 840), sur requte conjointe ou prsentation volontaire des parties (art. 847), sur dclaration au greffe (art. 847-3). Dans tous les cas, le juge qui dcide de procder une tentative de conciliation dans son cabinet peut la faire conduire par un conciliateur de justice, dsign sans formalit particulire, mais avec l'accord des parties. Le dcret n 2003-542 du 23 juin 2003 a franchi une tape dans l'incitation en modifiant l'article 829 pour autoriser le juge, faute d'accord des parties pour procder une tentative de conciliation, et par dcision insusceptible de recours, leur enjoindre de rencontrer un conciliateur qu'il dsigne cet effet, charg de les informer sur l'objet et le droulement de la mesure de conciliation . Et le mouvement atteint le tribunal de grande instance. L'article 768 du nouveau Code de procdure civile, dans sa version issue du dcret du 28 dcembre 2005 30, autorise le juge de la mise en tat constater la conciliation, mme partielle, des parties, et homologuer, leur demande, l'accord qu'elles lui soumettent. Bref, tout est fait pour inciter les parties qui saisissent le tribunal mettre fin l'instance par un accord que les juges rendront excutables, avec ou sans homologation pralable. La saisine du tribunal aux fins d'obtention de la force excutoire Ce n'est pas tout. Des dispositifs se crent toujours plus prs du moment de la formation du contrat, pour en assurer l' excutabilit l'gal d'un acte notari. 1 Une procdure d'allocation de la force excutoire a d'abord t mise en place pour les transactions conclues devant un conciliateur de justice, lorsque ce dernier est saisi hors de toute instance. L'article 9 du dcret 78-381 instaurant les conciliateurs, modifi par le dcret n961091 du 13 dcembre 1996, prvoit la rdaction d'un constat d'accord, obligatoire lorsque la conciliation a pour effet la renonciation un droit. Si les parties en expriment la volont dans

27 E. SERVERIN, Le mdiateur civil et le service public de la justice , Revue Trimestrielle de Droit civil, avril-juin 2003, p. 229-246. 28 Instaurs par le dcret n78-381 du 20 mars 1978. 29 Dcret n 2003-542 du 23 juin 2003 art. 17, Journal Officiel du 25 juin 2003, en vigueur le 15 septembre 2003. 30 Dcret n 2005-1678 du 28 dcembre 2005 art. 24, Journal Officiel du 29 dcembre 2005 en vigueur le 1er mars 2006.

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l'acte constatant leur accord le juge d'instance peut donner force excutoire l'acte exprimant cet accord. 2 Puis une autre procdure d'allocation de la force excutoire tait introduite, sous l'article 1441-4 du nouveau Code de procdure civile, par le dcret n 2005-1678 du 28 dcembre 1998, lui mme issu des propositions du rapport remis en 1996 par J.-M. Coulon. Cet article est insr dans un nouveau chapitre du nouveau Code de procdure civile intitul La transaction , et prvoit que : Le prsident du tribunal de grande instance, saisi sur une requte par une partie la transaction, confre force excutoire l'acte qui lui est prsent . L'objectif revendiqu de cette proposition tait d'viter que les signataires d'une transaction intentent une procdure uniquement pour obtenir l'excution force de leur accord. Si la frquence de ces cas n'tait taye par aucune statistique (qu'on serait du reste bien en peine d'tablir !), la volont tait bien l : viter la confrontation de la transaction avec le tribunal dans un contexte contentieux. Pour autant, toute dimension contentieuse n'est pas vacue. Tout d'abord parce que le tribunal de grande instance est saisi par voie de requte, ce qui implique, aux termes de larticle 813 du nouveau Code de procdure civile, l'intermdiation dun avocat 31. Ensuite parce que lorsqu'une partie vient seule demander la formule excutoire, on peut penser que le litige n'est pas loin. Tel tait le cas de ce protocole daccord devenu excutoire par ordonnance dlivre dans les conditions de larticle 1441-4, et sur le fondement duquel la partie qui l'avait demande entendait poursuivre une expulsion. Saisie pour avis, la Cour de cassation se dclarait dfavorable cette interprtation, considrant qu'un tel protocole ne constituait aucun des deux titres prvus par larticle 61 de la loi du 9 juillet 1991 relatif lexpulsion (dcision de justice ou procs-verbal de conciliation excutoire)32. A l'vidence, la considration que le titre avait t dlivr la demande dune seule partie a jou un rle essentiel dans cette interprtation stricte du texte. L'institution ne semble pas avoir une trs grande porte pratique, si ce n'est de dispenser les parties qui le demandent de recourir aux services d'un notaire. C'est en tout cas ce qui ressort d'un arrt du 16 mai 2004, cassant un arrt d'appel qui avait refus de confrer la force excutoire une transaction valant cession de droits rels immobiliers, au motif quil existerait un monopole des notaires pour recevoir les contrats devant revtir un caractre authentique 33. Si les juges du fond semblent rpugner accomplir une telle mission, la Cour de cassation y est au contraire favorable : qu'ils le veuillent ou non, les tribunaux sont aujourd'hui enrls au service de la production de transactions efficaces. L'alternative entre transaction et procs, que nous avons tent de dpasser, prsente une vidente homologie avec l'alternative, tout aussi rpandue dans la littrature, entre le contrat et l'tat. L'histoire de la transaction nous ramne en dfinitive celle du contrat et de ses transformations. L'objet n'a rien de nouveau, mais la recherche sociologique sur le contrat a t ralentie par des dcennies de pense pluraliste toute occupe dmontrer l'irrductibilit du contrat l'tat. C'est Emile Durkheim, et sa sociologie des contrats, que l'on empruntera trois observations valant programme de recherche. D'une part, le contrat moderne est fondateur d'attentes lgitimes : Le contrat, comme le louage ou la vente, suscite un tat mental de certitude lgitime . Vous comptez, et vous pouvez lgitimement compter sur la prestation promise : vous tes en droit de la considrer comme devant avoir lieu et vous agissez ou vous pouvez agir en consquence 34. D'autre part, pour garantir ces attentes, l'tat doit fournir un appareil de justice. L'organe mme de la justice qui est trs simple dans le principe va de plus en plus en se diffrenciant ; des tribunaux
Question du 29 janvier 2001, AN, 9 avril 2001, p. 2157. Cass. Civ., demande davis, 20 octobre 2000, Bulletin civil. 33 Civ. 1re, 16 mai 2006. Pourvoi n 04-13.467, Bull. civ., bull. d'information. 34 E. DURKHEIM, Leons de sociologie, Quadrige, PUF, 1950, p. 218.
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LE CONTRAT, AU-DEL DE LA TRANSACTION

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diffrents se forment, des magistratures distinctes se constituent, le rle respectif des uns et des autres se dtermine ainsi que leurs rapports 35. Enfin, l'histoire moderne du contrat montre le poids des lgislations spcifiques visant tablir entre les parties un quilibre que leur seule volont permet pas d'atteindre : Nous tiendrons plus fermement la main ce que le rgime contractuel tienne les entre les uns et les autres la balance gale. Nous exigerons plus de justice dans les contrats... Nul ne peut fixer un terme ce dveloppement 36. Au rebours de J. Habermas, Durkheim voit dans ce droit contractuel, appuy sur la justice matrielle, le vritable fondement du droit social. Et la transaction, qui va vers toujours plus de rciprocit dans les concessions, plus de sret dans les rsultats, et plus d'efficacit procdurale, pourrait devenir l'emblme de cette nouvelle figure du contrat.

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E. DURKHEIM, De la division du travail social [1898], PUF 1978, p. 200. E. DURKHEIM, Leons de sociologie, op. cit., p. 236.

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