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COMPROMIS, TRANSACTION, CESSION DE DROITS EN MATIRE PNALE XVIe-XVIIIe SIECLE

RENE MARTINAGE Professeur mrite lUniversit Lille II reneemarti@wanadoo.fr

Compromis, transaction, cession de droits, voil trois moyens de rsoudre amiablement les conflits en matire pnale. Ecartons immdiatement le compromis, les auteurs reconnaissent quen matire pnale le compromis est interdit, car les arbitres ne peuvent prononcer des peines, des condamnations, des absolutions 1. Toutefois, on peut compromettre sur les intrts civils des matires pnales, mme au petit criminel. En revanche, de manire tonnante, la transaction est permise, jusqu la fin de lAncien Rgime. La transaction, on le sait, est un contrat conclu directement entre les parties, la victime et lauteur de linfraction, sans intervention officielle dun tiers, arbitre, conciliateur, mdiateur. Ce contrat comporte des concessions mutuelles, et souvent chiffres, pour rgler le diffrend sans passer par la justice. La licit de cette pratique surprend plusieurs titres. Dabord elle intrigue, car aujourdhui, toute transaction en matire de crime, dlit, contravention est interdite 2. En effet, lintrt public est concern par la punition des auteurs dinfractions, or la transaction peut permettre au coupable dchapper la poursuite de lautorit publique. Il ny a que quelques rares exceptions ce principe, elles concernent de petits dlits sans importance ou des litiges avec ladministration 3 . Pour ces raisons, cest--dire ncessit de la rpression en matire pnale, et lutte du pouvoir contre la justice prive, il est surprenant que la transaction ait t autorise par labsolutisme et confirme dans lordonnance de 1670. Toutefois ses effets sont limits selon la gravit du crime. Malgr cette limitation, la persistance de la transaction suscite parfois les critiques de la doctrine. Dautre part, elle ne convient pas compltement aux parties car la transaction constitue, invitablement, une reconnaissance indirecte de culpabilit, un aveu de la part de lauteur de linfraction. Cest pourquoi les intresss vont se tourner assez souvent vers un autre procd pernicieux : la cession de droits. Par ce contrat, la victime ou laccusateur cde son droit daccuser un tiers, moyennant une contrepartie financire cense rparer le prjudice subi. Ce procd entrave laction de la justice lorsquil y a collusion entre lauteur de linfraction, cest--dire laccus, et le cessionnaire des droits de la victime. L encore, la doctrine proteste contre ce mcanisme. Nous allons donc, dans un premier temps, suivre les pripties de la rglementation de la transaction dans lordonnance de 1670, malgr lhostilit royale antrieurement manifeste, ainsi que son rgime juridique, diversement apprci par la doctrine, ainsi que son application pratique. Nous ferons de mme, ensuite, pour les origines de la cession de droits, son fonctionnement, son
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BRILLON, Dictionnaire des arrts ou jurisprudence universelle des rglements de France, nouvelle dition, Paris 1727, verbo compromis , t. 2, p. 293 n 4. On ne peut compromettre en matire criminelle et la peine stipule est nulle. Un arrt du Parlement de Paris du 18 aot 1629 renvoya les parties, charges et informations, devant le bailli de Beauvais. Le motif invoqu par lavocat gnral Talon fut que les arbitres ne peuvent prononcer par absolution, ni condamnation, puisque cela ne dpend point dune juridiction volontaire, et quils ne peuvent voir les informations. 2 En revanche, la personne lse et lauteur de linfraction peuvent transiger sur lintrt civil du procs, cest larticle 2046 du Code civil. P. BOUZAT et J. PINATEL, Trait de droit pnal et de criminologie, Paris, ed. Dalloz, 1969, 2 tomes, t. 2, p. 1020. 3 Les administrations peuvent arrter laction par une transaction (article 6, al. 3 du Code de procdure pnale). Il en est ainsi notamment pour les administrations des contributions indirectes, douanes, eaux et forts. Les particuliers lss en matire de chasse et de pche ont aussi le droit de transiger. BOUZAT et PINATEL, op. cit., pp. 924, 1019.

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valuation. Certes, nombre darrts notables donnent un aperu de la pratique de ces deux institutions, mais il nest pas possible, dans le cadre limit des prsentes recherches, de se prononcer sur la frquence de lutilisation de ces deux procds dans la socit de la fin de lAncien Rgime. Nous nen donnerons que quelques exemples. Le droit romain admettait la transaction en matire pnale pour les crimes privs et mme en matire de crimes capitaux. En revanche, la transaction tait interdite pour les crimes publics. Il est vrai que le droit romain faisait la diffrence entre crime priv et crime public mais il ignorait la distinction entre action publique, mene par les autorits pour obtenir la punition des coupables, et action prive intente par la victime pour la rparation des dommages subis 4. Cette distinction ne va prosprer en France quavec lintroduction de la procdure inquisitoire. De mme, certaines formes de la justice prive ne doivent pas tre confondues avec la transaction. Ainsi, le vergheld , ou composition pcuniaire, pratiqu sous la monarchie franque, ne constitue pas une transaction, car la composition pcuniaire ne se ngocie pas entre les parties, elle est fixe et prtablie, et dautre part elle nest pas facultative, elle est obligatoire. A la fin du Moyen ge, le triomphe progressif de la procdure inquisitoire va rendre suspecte la transaction car les faits dlictueux peuvent ainsi rester cachs, et de plus elle peut avoir pour effet dviter laction publique. Pourtant, malgr les vellits de rsistance royale A La licit de la transaction pnale est confirme par lordonnance de 1670 Dj, avant lordonnance de 1670 qui va prciser le statut de la transaction, certaines ordonnances, ds la fin du XVe sicle, expriment la mfiance royale lgard de la transaction. Mais souvent ces textes ne concernent quun point particulier ou une rgion dtermine. Lordonnance de 1493 enjoint au Ministre public de contrler les ventuelles transactions passes par des prisonniers, librs aprs avoir conclu un accord avec leurs accusateurs. Ainsi demeurent plusieurs grands crimes et dlits impunis, au grand dtriment ou interest de la chose publique (art. 85) 5. Le roi entend viter un tel abus par le contrle du Ministre public sur les transactions passes entre les parties. Par ldit du 30 aot 1536 pour la Bretagne, le pouvoir dclare quen matire de crimes et dlits, les transactions nempcheront pas la justice dinformer et denquter, et mme de trancher sur les intrts des parties 6. Par les lettres patentes du 14 novembre 1507 pour la Normandie 7, et par lordonnance doctobre 1536 pour la Provence 8, les dispositions de celle de 1493, dj cite, sont rendues applicables dans ces rgions. Par leur rptition ces textes lgislatifs montrent bien limpuissance de la monarchie lutter contre les transactions pnales, mais ils dvoilent aussi lhostilit du pouvoir envers ces modes de rsolution de conflits. Quant la doctrine, elle ne se rfrait nullement ces ordonnances, et ds le XVIe sicle, les auteurs saccordent dclarer licite la transaction, sur toute espce de crime, lorsquelle porte sur laction prive, cest--dire sur les intrts civils. En tout cas, et galement cette poque, des textes lgislatifs condamnent radicalement toute forme de transaction pnale intervenue entre un justicier et un justiciable, quil sagisse de justice royale ou de justice seigneuriale, peine de concussion pour le procureur ou le juge royal, ou de privation de justice pour le seigneur. Il est tonnant quil ait fallu des rglements
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I STATUT DE LA TRANSACTION EN MATIRE PNALE, ET SES INCERTITUDES

Ces principes du droit pnal romain sont rappels par la plupart des criminalistes du XVIe au XVIIIe s., propos de la transaction. 5 ISAMBERT, Recueil des anciennes lois franaises, Paris, 1821-1830, t. XI, p. 242. 6 Edit de Valence pour la Bretagne, ISAMBERT, op. cit., t. XII, p. 516, article 5. 7 Lettres patentes pour lenregistrement et lexcution en Normandie des ordonnances prcdemment rendues sur la justice, art. 104, ISAMBERT, op. cit., t. XI, p. 491. 8 Ordonnance dYs sur Thille sur ladministration de la Provence, ISAMBERT, op. cit., t. XII, p. 452, chapitre 2, article 19.

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pour interdire ces pratiques, tant leur prohibition semble vidente. Mais lexistence de ces textes, lordonnance de 1395, celle de 1535, celle de 1536, ainsi que celle des arrts, celui pris lors des grands jours de Clermont le 10 dcembre 1665 9, celui du parlement de Besanon du 6 septembre 1718 10, prouvent bien lexistence de ces pactes infmes, lesquels semblent avoir t assez rpandus 11. Compte tenu des rticences du pouvoir lgard des transactions conclues entre les parties propos dun conflit pnal, on pouvait sattendre ce quelles soient rduites nant sous labsolutisme. Effectivement, dans le projet dordonnance criminelle de Louis XIV, elles taient cantonnes un domaine trs restreint. Deux articles (art. 19 et art. 21) du titre XXVI du projet concernaient les transactions. Larticle 19 dfendait de transiger sur les crimes punis de peine afflictive ou infamante, sous peine de 500 livres damende pour chacune des deux parties, et de conviction pour laccus. Il sagissait donc dune interdiction quasi totale de transiger sur les crimes et dlits, car mme les peines lgres, comme lamende ou le blme sont infamantes. Larticle 21 permettait de transiger sur les autres crimes (qui devaient tre trs peu nombreux), et, dans ce cas, le procureur et le juge ne pouvaient plus en prendre connaissance, sous peine damende et de prise partie pour ces deux magistrats 12. Ces dispositions taient claires et correspondaient la logique du pouvoir. Selon le criminaliste Serpillon, notamment lors des confrences tenues pour lexamen des articles de lordonnance, Lamoignon jugea trop svres ces prohibitions. Pussort les justifia en rpondant quil serait souhaitable que les parties civiles animassent toujours les procs criminels, mais il cda 13. Les dispositions du projet furent donc remplaces par celles de lart. 19 du titre XXV de lordonnance 14. Celui-ci enjoint aux procureurs de poursuivre les crimes capitaux et ceux punis dune peine afflictive, malgr toutes transactions et cessions de droits entre les parties. A lgard de tous les autres crimes et dlits, les transactions seront excutes, et les procureurs ne pourront plus poursuivre. Larticle semble clair. En fait, il est limpide sur certains points et il en laisse dautres dans lombre. Dabord, premire constatation : les transactions sont licites, quelque soit linfraction commise, puisquelles ne sont pas dfendues. Elles narrtent pas laction publique lorsque le crime est grave. Elles arrtent laction publique lorsque le dlit est lger, cest une seconde certitude. Finalement, lordonnance favorisait la conclusion de transactions en matire de dlits lgers puisquelle leur assurait une certaine scurit 15. Elle dcourageait quelque peu les transactions portant sur les crimes graves par la menace de poursuites toujours possibles. Lordonnance laissait, comme il se doit, les modalits dapplication dans lombre. La doctrine et la jurisprudence les avaient depuis longtemps dj fixes.

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MUYART DE VOUGLANS, Institutes au droit criminel, Paris, 1768, p. 45. Cet arrt de rglement concerne les seigneurs haut justiciers et leurs officiers. 10 Ibidem, cet arrt dfend expressment tous officiers des bailliages dentrer directement ou indirectement dans les transactions qui seraient faites sur une accusation, peine de punition exemplaire. 11 BRILLON, op. cit., t.2, p. 494, verbo crime , rapporte un arrt pris chez Papon (livre 3, titre 6, n1) dans lequel un seigneur avait transig avec lauteur dun vol, pour 30 cus, la somme couvrant les frais du procs et la confiscation. Quoique lavocat du Roy, M. de Menil, ait requis, au sujet de cette transaction, que le seigneur fut priv de sa justice, il ne fut cependant condamn quen 200 livres damende. Un autre arrt du Parlement de Grenoble du 3 novembre 1459, concerne les seigneurs haut-justiciers qui composent sur les crimes et perdent leur office. 12 R. ECKERT, La transaction pnale XVIme-XVIIIme sicle, mmoire D.E.A., Universit de Strasbourg, 1999/2000, p. 13. 13 SERPILLON, Code criminel ou commentaire sur lordonnance de 1670, Lyon, 5e dition, 1767, 2 tomes, t. 1, p. 1109 et GUYOT, Rpertoire universel de jurisprudence, Paris, 1785, t. 17, verbo transaction , p. 239. 14 ISAMBERT, op. cit., t. 18, p. 418. 15 Pour SALL, Lesprit des ordonnances de Louis XIV, Paris, 1758, p. 308, cet article de lordonnance avait aussi pour but de remdier lexcs des poursuites. Selon lauteur, dans les petites justices, les seigneurs engagent leurs procureurs fiscaux poursuivre les moindres accusations, pour lamende qui leur en revenait, mme quand les parties civiles ont t dsintresses.
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B Le fonctionnement de la transaction, selon la doctrine et la jurisprudence Dans la transaction, la victime peut-elle renoncer se plaindre en justice ? Aprs avoir conclu une transaction, la victime peut-elle encore dnoncer linfraction lautorit publique ? Persiste-t-il des crimes pour lesquels la transaction est interdite ? Enfin, la transaction pnale tant un contrat, les rgles qui concernent la capacit et le libre consentement des parties, la forme de contrat, comportent-elle des particularits ? La doctrine, mme avant lordonnance de 1670, semble peu prs unanime pour dclarer la nullit dune transaction dont le seul objet serait la renonciation intenter une action en justice 16. En revanche, pour les dlits lgers qui nentranent pas une peine afflictive, la transaction peut comporter un engagement de ne pas poursuivre, en contrepartie du ddommagement du prjudice subi. Ce genre de transaction, sorte de dsistement, peut mme intervenir en cours daudience comme le dmontre un arrt du Parlement de Flandres de 1680, intervenu en matire dinjures, dans lequel la Cour dcrte laccord intervenu et ordonne son excution 17. Pour les crimes graves, de tels arrangements sont parfois conclus afin de garder secrets, lintrieur de la famille, lcart de la publicit judiciaire, des agissements de nature ruiner la rputation du groupe. Ces transactions sont fragiles, car elles nempchent pas la justice dagir si elle dcouvre le crime, elles nempchent pas non plus la victime de simplement dnoncer le crime, alors quelle ne peut plus agir en justice. Dans la prsentation de ces solutions, la doctrine, principalement avant lordonnance de 1670, montre une certaine confusion, dont la cause rside dans son attachement au droit romain. Or, on la dit, les rgles du droit romain ont t conues dans un systme rpressif diffrent de la procdure inquisitoire de lAncien Rgime. Ainsi certains auteurs, se rfrant au droit romain, affirment que ladultre ne peut faire lobjet dune transaction. En effet Rome, ladultre est un crime priv que seul le mari peut porter en justice. Si donc il transige avec son pouse, laction publique naura pas lieu. Or le pouvoir estime que ce crime grave et dangereux doit tre rprim et sanctionn, cest pourquoi la transaction est interdite. Beaucoup dauteurs jusquau XVIIIe sicle soutiennent cette prohibition 18. Or la jurisprudence admet toujours, depuis le dbut du XVIIe sicle, la validit de ces transactions 19, on voit bien lesprit qui anime les juridictions : protger le mariage, la famille,
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AYRAULT, Ordre et instruction judiciaire, Paris, 1881, (il sagit dun abrg de ldition de 1610), pp. 120 et s. Arrt du 25 janvier 1680, A.D.N., 8B2/637, fol. 55-57v. Le 12 janvier 1679, en prsence de nombreux tmoins, Simon Margerin insulte copieusement Estienne Monnier, lieutenant civil et criminel de Bouchain, et les gens de loi de Bouchain. Il renouvelle ses insultes en prsence dEstienne Monnier, lequel ne se dpartit pas de son calme. Estienne Monnier prsente la Cour une requte pour ouvrir une information contre Margerin, tandis que le Magistrat de Bouchain intente une action devant le lieutenant criminel de Bouchain, contre Margerin. La Cour, le 11 octobre, rend un arrt pour voquer ce dernier procs et ordonne que Margerin soit emprisonn et interrog. Cependant, avant quune sentence dfinitive ne soit rendue, un accord est pass entre les parties ou leurs reprsentants, devant notaire, Tournai, le 10 dcembre 1679. Margerin promet une somme dargent la fois titre de ddommagement, mais aussi pour supporter les frais du procs engag. Il sengage aussi prsenter des excuses tant Monnier qu lensemble du magistrat. Ds lors, il est absous de toute poursuite. Par arrt du 25 janvier 1680, la Cour dcrte laccord et condamne les parties son excution. Cet arrt nous a t aimablement communiqu par lquipe de chercheurs du Centre dhistoire judiciaire (UMR 8025 CNRS, Universit de Lille II) laquelle dpouille la srie des arrts tendus du Parlement de Flandres, dans le cadre dun programme poursuivi en collaboration avec les Archives dpartementales du Nord. 18 Encore la fin du XVIIIe sicle, MUYART DE VOUGLANS, op cit., p. 45 est de cet avis. SERPILLON, op. cit., t. 2, pp. 1109-1114, prtend aussi que la transaction nest pas permise au mari qui se rendrait ainsi coupable de maquerellage. Mais dautres reconnaissent la validit de cette transaction, notamment Henrys et Jousse cits la note suivante. 19 BRILLON, op. cit., t. 1, verbo adultre, cite un arrt daot 1619 rapport par Bardet et le Bret ; en fait larrt est du 18 juillet 1619, cf. R. ECKERT, op. cit., p. 20, note 93. HENRYS, uvres, 5e d., Paris, 1738, 4 tomes, t. 4, p. 737, cite aussi de nombreux arrts de la fin du XVIe sicle, et du XVIIe s., quil a pris chez BOUVOT, MORNAC, LE BRET : arrts du Parlement de Dijon du 14 mai 1605 et du 5 dcembre 1607 ; arrts du Parlement de Paris du mois daot 1619 et du 15 juin 1696. JOUSSE, Trait de la justice criminelle en France, Paris, 1771, 4 tomes, t. 3, p. 243, rapporte aussi deux

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tant que la rupture nest pas irrmdiable, et prfrer les arrangements aux scandales et dchirements quapporte le procs pnal. Cest un comportement habituel des juridictions qua dmontr T. Le Marchadour dans sa thse 20. Une formule latine dont la traduction est ambivalente faisait dire certains auteurs que la transaction en matire de faux tait interdite, tandis que dautres prtendaient quelle tait licite 21. La jurisprudence au contraire depuis le XVIIe sicle admettait la validit des transactions en matire de faux 22 . Au milieu du XVIIIe sicle, Muyart de Vouglans, continuait encore dfendre la prohibition des transactions en matire de faux, au motif que la sret du commerce exige une rpression publique de ce crime 23. Pour tenir compte de la ncessaire punition de ces infractions, lordonnance de 1737 exigea que lorsquune transaction intervient sur un faux principal ou incident, dans une instance civile, elle soit subordonne lhomologation du Tribunal, aprs que le Procureur du Roi ait rendu ses conclusions 24. On remarquera que cette ordonnance ne concerne que les procs civils. Finalement la jurisprudence sest rvle bien plus favorable aux transactions pnales que la doctrine qui peine se librer dun droit romain inadquat. Les magistrats tmoignent sans doute dun esprit plus pratique, respectueux de la volont des parties, disposs accepter ce quils ne peuvent empcher, favorables un dispositif qui les dispense dvaluer et de fixer le ddommagement d la victime. Bien entendu la transaction obit nombre de rgles de fond et de forme qui rgissent les contrats. Elles sont parfaitement expliques chez les auteurs. Et Jousse, par exemple, en donne un expos complet dans son Trait de la justice criminelle 25. Il a paru fastidieux dy revenir ici, et plus pertinent de donner quelques illustrations pratiques de lusage de la transaction, telles quelles rsultent des arrts cits par la doctrine. C La pratique de la transaction Quelques exemples de transactions nous sont connus parce quelles nont pas suffi rgler le conflit, lequel a finalement t tranch en justice. En mme temps, ces exemples rvlent les conditions ncessaires pour assurer la validit des transactions. Commenons par les transactions conclues en matire de crimes contre les personnes : blessures encore appeles excs ou injures relles par nos anciens auteurs, homicide, adultre. Les transactions conclues entre lauteur des violences et sa victime sont parfois attaques devant les tribunaux lorsque la victime finit par mourir de ses blessures, et que la veuve ou les hritiers veulent obtenir une rparation plus substantielle. Ainsi un charpentier de Paris, demeurant faubourg St Germain, avait battu coups de rgle un compagnon ouvrier. Ce dernier avait transig avec son matre 22 sols par jour jusqu ce quil fut guri, et payer les salaires et mdicaments des chirurgiens. Mais au bout de 45 jours, il dcde. La veuve et les orphelins demandent rparation en justice. Le matre soutient que le bless ayant pass 40 jours, on ne devait plus imputer sa mort ses blessures, mais quelque autre accident survenu depuis. Nanmoins, dans son arrt du 18 janvier 1631, en laudience de la Tournelle, la Cour dcida dallouer la veuve charge de deux

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arrts du Parlement de Rouen doctobre 1629 et du 8 mars 1678 quil a pris chez BASNAGE, et un arrt du Parlement de Grenoble du 11 juillet 1653 rapport par BASSET. 20 T. LE MARCHADOUR, La rpression de la criminalit conjugale au XVIIIe sicle, lexemple des Pays-Bas franais, thse, Lille 2, 1996. 21 LE BRUN DE LA ROCHETTE, Les procs civil et criminel, Rouen, 1661, 2me partie, pp. 11-12, affirme quil nest aucunement permis de transiger ni sur ladultre, ni sur le crime de faux. 22 DU ROUSSEAUD DE LA COMBE, Trait des matires criminelles, 5e d., Paris, 1753, p. 212, cite un arrt du Parlement de Paris du 15 juin 1593 rapport par MORNAC. DESPEISSES, uvres, Lyon, 1750, t. 2, p. 673, cite le mme arrt, un arrt de la Chambre de ldit de Castres du 29 juin 1643, un arrt du Parlement de Dijon du 20 dcembre 1601. HENRYS, op. cit., t. 4, p. 737, rapporte un arrt du 15 fvrier 1569, ainsi que celui du 20 dcembre 1601. 23 MUYART DE VOUGLANS, op. cit., p. 45. 24 ISAMBERT, op. cit., t. 22, p. 26, art. 52 de lordonnance de juillet 1737 concernant le faux principal, le faux incident et la reconnaissance des signatures en matire criminelle. 25 JOUSSE, op. cit., t. 1, pp. 604-610.

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enfants 800 livres de rparation civile, et de condamner le matre aumner 100 livres au pain des prisonniers 26. Cette solution fut constamment suivie car, comme lexplique clairement Serpillon la victime a transig sur ses blessures, de vulnerato, et non sur son dcs, de occiso 27. Dans les cas de blessures faites des enfants, il arrive que le pre ou la mre passe une transaction avec lauteur des blessures, pour le compte de lenfant mineur. Si le prjudice est lger, lenfant devenu majeur ne pourra contester la transaction. Mais par arrt du 18 dcembre 1648, rapport par Soefve, il fut jug quune transaction faite par la mre pour son fils mineur, bless par accident, nempchait pas le fils, devenu majeur, dagir, 25 ans aprs, pour son intrt particulier et la Cour lui adjugea de nouveaux intrts 28. En revanche, selon larrt du Parlement de Paris du 18 dcembre 1609, un fils g de 21 ans, excd en sa personne, nest pas recevable poursuivre celui qui la excd, aprs transaction faite par son pre sur cet excs 29. Dans le sens inverse dinjures commises par un mineur, si ce dernier sest reconnu tort coupable dans une transaction, ou quon lui eut fait trop chrement racheter sa faute, il pourrait obtenir la rescision de la transaction, ce qui fut jug par arrt du 3 septembre 1706 30. Dans son Trait des injures , Dareau rapporte aussi cet arrt du 28 septembre 1668 quil a pris chez Boniface, en faveur dune servante mineure abuse par le fils de son matre, laquelle avait donn son dsistement. Le fils fut condamn doter la fille et se charger de lenfant, car la servante obtint la rescision de la transaction quelle avait consentie 31. Outre les injures relles comme les qualifient les anciens auteurs, les injures verbales donnent lieu aussi des transactions, ainsi qu dautres formes de pardon, de rconciliation. Les transactions semblent galement frquentes en cas dhomicide. Elles sont parfois dnonces en justice par un membre de la famille de lhomicid qui estime la transaction insuffisante et veut agir en se portant partie civile. Imbert cite un cas o le pre avait conclu une transaction avec lassassin de son fils, mais la veuve, en qualit de tutrice des enfants de lhomicid voulait faire casser la transaction, afin de pouvoir agir en justice contre le coupable. Sa demande ne fut pas admise car la transaction avait t conclue par le parent le plus proche par le sang 32. Fond sur les mmes raisons de proximit du lien, des arrts dans le mme sens, vincent les frres et surs de lhomicid qui voulaient faire annuler la transaction conclue par leurs parents et offraient de se porter parties civiles 33. Enfin, Jousse cite le cas dun mari qui avait transig avec ses enfants sur lhomicide de sa femme et o les enfants ne sont pas admis poursuivre leur pre pour homicide de leur mre 34. Dans le Nord, lusage est particulier. Denisart rappelle larticle 16 du titre 12 de la Coutume de Cambrai portant que les deniers provenans de la paix dun homicide (cest--dire laccommodement sur les intrts civils) ne sont pas sujets payer les dettes de loccis, et appartiennent moiti la veuve, et lautre moiti aux hoirs les plus prochains 35. Toujours est-il que la transaction est permise en matire dhomicide, puisque lorsque lhomicide est rmissible, et que le Roi accorde laccus des
26 Journal des Audiences, par Matre JEAN DU FRESNE, Paris, Girard, 1692, tome 1, p. 144. Dans une autre affaire, le bless tait dcd dans les quarante jours suivant sa blessure. La poursuite fut autorise malgr la transaction faite avec le dfunt qui stait dsist, par arrt du 20 dcembre 1652, SERPILLON, Code criminel, op. cit., t. 2, pp. 11091114. 27 SERPILLON, ibidem. 28 JOUSSE, Trait, op. cit., t. 3, pp. 642-643 et SERPILLON, Code criminel, op. cit., t. 2, p. 1109-1114, lauteur ajoute que la mre avait transig pour empcher son fils dagir sa majorit. 29 BRILLON, op. cit., verbo transaction , t. 6, p. 752, lauteur rapporte cet arrt cit par AUZANET. 30 DAREAU, Trait des injures, Paris, 1775, p. 443. 31 Ibidem, p. 448, JOUSSE rapporte aussi cet arrt mais il le date du 23 septembre 1665, op. cit., p. 609. 32 IMBERT, Practique civile et criminelle, Paris, 1604, p. 630. De mme, lauteur rapporte un arrt du Parlement de Paris du 5 janvier 1526 qui interdit un parent de loccis de se constituer partie civile, car une transaction avait t passe par la femme et les enfants du dfunt avec lauteur du dlit, ibidem, pp. 626-627. 33 LANGE, La nouvelle pratique civile et criminelle, Paris, 13e d., 1729, t. 2, p. 116, lauteur cite un arrt du Parlement de Bordeaux, non dat, rapport par S et PAPON. 34 JOUSSE, Trait, op. cit., t. 1, pp. 607-608. 35 DENISART, Collection de dcisions nouvelles, Paris, 9e d., 1775, 4 tomes, verbo rparation civile , t. 4, p. 187.

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lettres de rmission, il y met ordinairement cette condition pourvu que satisfaction ait t faite la partie civile . Ce qui prouve quil est permis de composer avec les accuss 36 Enfin les transactions sur ladultre peuvent aussi tre contestes en justice. En gnral, lpouse infidle qui russit convaincre son mari de ne pas la poursuivre en justice doit faire des concessions financires, et par exemple cder, dans la transaction, quelques biens personnels de sa dot, renoncer son douaire ou encore lhypothque dont elle dispose sur les biens du mari 37. Au dcs de lun des poux, les hritiers, ou encore la veuve, vont tenter de rcuprer les biens cds en attaquant la transaction. Larrt du Parlement de Paris du 18 juillet 1619 est clairant. Guillaume Sanguin, officier de lentourage du Roi tait mari avec Catherine Louvet. Celle-ci le trompe plusieurs fois alors quil est aux cts du Roi. Sanguin se dcide alors agir. Lpouse est emprisonne et interroge pour les besoins de lenqute et devient folle au cours de sa dtention. Pour viter le scandale, Sanguin passe alors, en 1597, une transaction avec le pre et le curateur de lpouse. Dsormais les poux seront spars de corps et biens, Sanguin restitue la dot et se dsiste de linstance, en change, lpouse renonce son douaire et tous les avantages matrimoniaux. A la mort de lpoux, le curateur et les hritiers attaquent la transaction, pour diverses raisons. Ils seront dbouts 38. De mme, par arrt du parlement de Rouen du 8 mars 1678, il fut jug quune femme qui avait transig avec son mari pour cause dadultre, et renonc son douaire, ne pouvait se faire restituer contre cette renonciation, aprs la mort de son mari 39. On terminera lexpos du domaine dapplication de la transaction par un exemple en matire de crime contre les biens, il concerne la banqueroute frauduleuse. Il sagit de deux accuss dj prisonniers, en attente de leur procs. En principe, les transactions conclues en prison ne sont pas valables, car le prisonnier nest pas cens jouir de la libert de son consentement. On fait donc sortir de la prison les intresss entre les deux guichets selon lexpression consacre. Cela ne suffit pas, car par arrt du 1er juin 1714, la Tournelle admit les accuss au bnfice de restitution contre la transaction passe, au motif que les conditions exprimes dans la transaction semblaient arraches un prisonnier qui soupirait aprs la libert si chre lhomme 40. Finalement, ces transactions pnales conclues pour viter un procs, ont donn lieu un important contentieux judiciaire. En conclusion, on soulignera les rticences que soulvent les transactions pnales. Quelque odieuse que paraisse cette espce de convention qui tend favoriser limpunit des crimes et la cupidit des hritiers crit Muyart de Vouglans. Il poursuit plus loin : il y en a (des cas) aussi o elles sont dun usage extrmement dangereux 41. Dans un premier temps, les anciens auteurs et mme la jurisprudence soutenaient que ceux qui les avaient conclues taient infmes 42, car le droit romain traitait dinfme la victime qui compose au lieu de venger son honneur, et lauteur de linfraction parce que la transaction constitue un aveu de culpabilit qui quivaut une condamnation 43. Mais ds le XVIe sicle, cette connotation sestompe et disparat la suite notamment du vigoureux plaidoyer de Guy Coquille contre cette prtendue infamie 44. Toutefois, plus tardivement, on retrouve encore ce rflexe
LANGE, op. cit., p. 127. Arrt du Parlement de Grenoble du 11 juillet 1653 rapport par BASSET, cit par BRILLON, op. cit., t. 1, p. 90. 38 Larrt est rapport par BARDET, Recueil darrests du Parlement de Paris, pris des mmoires de feu M. Pierre Bardet, Avignon 1773, t. 1, p. 64, ch. 67 ; cet arrt nous a t aimablement communiqu par M. Raphal Eckert. 39 JOUSSE, Trait, op. cit., t. 3, p. 243, cet arrt est rapport par BASNAGE. 40 JOUSSE, Trait, op. cit., t. 1, p. 607 et 608, et DENISART, op. cit, verbo prisons , t. 3, p. 625. 41 MUYART DE VOUGLANS, Institutes, op. cit., p. 44. 42 Ainsi un arrt du Parlement de Dijon de novembre 1557, rapport par BOUVOT et cit par BRILLON, op. cit., verbo transaction , t. 6, p. 752. De mme, J. IMBERT, La pratique judiciaire tant civile que criminelle, op. cit., p. 699 crit Notez que telle transaction sert pour monstrer comme le criminel ou accus confesse le crime, et est par consquent fait et rendu infme . 43 GUYOT, Rpertoire universel de jurisprudence, Paris, 1785, t. 17, verbo transaction , p. 238. 44 G. COQUILLE, uvres, nouvelle d, Bordeaux, 1703, t. 2, p. 333 ; dans un expos circonstanci lauteur explique que seule la sentence de condamnation rend infme, mais pas la transaction. P. AYRAULT, op. cit., p. 120 et s., il ny a ni infamie, ni perte, ni incommodit la partie civille de transiger .
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rprobateur, dans une sorte de critique de ces arrangements o largent-roi domine 45, encore que les transactions ntaient pas totalement centres sur la rparation pcuniaire 46, on pouvait y trouver dautres formes de rparation, ainsi que des clauses pnales, comme par exemple linterdiction pour le coupable de frquenter les lieux o habite la victime etc 47. Enfin certains auteurs remarquent, comme Denisart, que la transaction a le dsavantage de permettre le dprissement des preuves 48. Dautres soulignent lintrt de la transaction qui permet de mettre un terme rapide la contestation, comme Denisart ou Serpillon 49. Dautres, enfin, rappellent que ces arrangements amiables sont conformes la charit chrtienne, favorable au pardon des offenses, la rconciliation et la paix 50. Mais la transaction se rvle aussi insatisfaisante du point de vue des parties. On la vu, elle peut tre attaque en justice pour de multiples raisons tenant au fond ou la forme. De plus, si elle interdit la victime dagir en justice, elle ne lempche pas de se porter dnonciateur. Enfin, dans les crimes graves, elle nempche pas laction publique. Il y a plus ennuyeux. Si laffaire vient finalement en justice, la transaction vaudra prsomption de culpabilit au dtriment de lauteur de linfraction. Certes, il ne faut pas prendre cette prsomption de culpabilit comme constituant une preuve complte 51, mais elle reste gnante. Certes, le signataire de la transaction peut prendre des prcautions, cest--dire viter de reconnatre sa responsabilit et indiquer quil transige uniquement pour viter les embarras et les frais dun procs 52. Il nempche : la transaction constitue toujours une menace pour lauteur du dlit. Cest pourquoi les parties se portent volontiers vers un procd critiquable : la cession de droits. La cession de droits est une convention passe entre laccusateur et une tierce personne qui, moyennant une somme dargent, rachte laccusateur ses droits daccusation. Cest donc ce tiers, qui, la place de la victime, attaquera en justice lauteur du dlit pour obtenir rparation. Cette convention est parfois passe par des personnes pauvres qui ne se sentent pas capables de se constituer parties civiles, et qui cdent leurs droits un tiers parce que les procs sont longs, coteux, quils risquent de les perdre et de payer lamende 53. Mais souvent le cessionnaire des droits est un ami de laccus, et parfois mme le prix de la cession proviendra de la bourse de laccus. Ainsi le cessionnaire ne fera pas diligence au cours du procs, il choisira
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R. MARTINAGE

II LA CESSION DE DROITS, UNE PRATIQUE DCRIE MAIS RPANDUE

BRUNEAU, Observations et maximes sur les matires criminelles, Paris, 1715, pp. 270-271, Lun et lautre des contractants confesse sa turpitude, laccusateur sa lchet, laccus son crime ; mais le point dhonneur est aujourdhui bien relch, et lon se tire toujours daffaire prsent pour de largent, cet le nud et le grand dnouement de toutes les choses du monde . 46 Dans larrt dj cit du Parlement de Flandres, en date du 25 janvier 1680 le coupable dinjures a promis une somme dargent titre de ddommagement mais aussi pour supporter les frais du procs, il sest aussi engag prsenter des excuses aux personnes injuries. 47 JOUSSE, Trait, op. cit., t. 1, p. 604 et suivantes. R. ECKERT, op. cit. pp. 46-47, lauteur rapporte des rparations en matire, ou encore, en cas dinjures, des dclarations et promesses etc 48 DENISART, Collection de dcisions nouvelles, Paris, 9e d., 1775, 4 t., verbo rparation civile , t. 4, p. 187 : La transaction peut tre cause du dprissement des preuves . 49DENISART, Collection de dcisions nouvelles, Paris, 1757 verbo transaction , t. 2, p. 286. Lauteur consacre deux paragraphes aux avantages prcieux de la transaction mais il nous parat viser la transaction en gnral et non pas la transaction pnale. SERPILLON, Code criminel, op. cit., t. 2, pp. 1109-1114, propos des lettres de restitution ou de rcision contre les transactions, lauteur explique quelles sont rarement admises parce quil est avantageux de sortir dune accusation dont lvnement est toujours douteux . DAREAU, Trait des injures, Paris, 1785, p. 444 crit, propos de la remise de loffense : Tout ce qui tend faire cesser une action dans cette matire, est favorable et doit tre accueilli . 50 BRUNEAU, op. cit., p. 270, tourne cependant en drision largument religieux : Tout cela est couvert par le beau prcepte de la religion quil faut pardonner ses ennemis, et le plus souvent ce nest rien de cela, mais le vrai est pecunia obediunt omnia . 51 IMBERT, Practique civile et criminelle, op. cit., p. 700. 52 JOUSSE, op. cit., t. , pp. 610-611. 53 AYRAULT, op. cit., p. 130.

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le juge qui plait laccus, il laissera passer des dlais, fera renvoyer la cause, il proposera des tmoins parents ou peu dangereux pour laccus, il reconnatra des faits qui attnueront la responsabilit de laccus etc 54 Aujourdhui cette convention nous parat malhonnte et peu conforme lintrt public, dailleurs elle est illgale. Sous lAncien Rgime, elle tait pratique et tolre. Lordonnance de 1670 reconnat indirectement sa licit dans larticle 19 du titre 25, qui contient cette formule : nonobstant toutes transactions et cessions de droits . Toutefois, la doctrine lui est hostile, tandis que la jurisprudence limite les prrogatives du cessionnaire. DAyrault Muyart de Vouglans, la doctrine na jamais cach son aversion pour ce procd. Ayrault a crit un virulent rquisitoire contre ce systme. Il sindigne que ces cessions soient admises. Il affirme tout cessionnaire est prvaricateur , car selon lauteur, le juge, laccusateur, les tmoins, tous sont corrompus. Pourquoi recevons-nous ces cessions, scrie-t-il. Est-il utile que les crimineux puissent se sauver par ces moyens indirects et dshonntes ? poursuit-il. Dailleurs, le cessionnaire lui-mme nest quun dlateur, car tout homme qui veut se jeter dans un procs appartenant autruy est dlateur , affirme-t-il 55. la fin du XVIIIe sicle, Muyart de Vouglans rapporte encore les arguments dAyrault quil rsume en deux points. Les cessions de droits sont la plupart du temps insparables des collusions qui existent entre laccus et le cessionnaire, cest un premier inconvnient trs grave. Le second inconvnient tient au fait que le vritable intrt de laccusateur qui est tout autant moral que pcuniaire est par sa nature incessible 56. La jurisprudence stait, de son ct, efforce de limiter les droits du cessionnaire. Elle avait cr quelques rgles pour bien distinguer le cessionnaire dune vritable partie civile. Le cessionnaire doit par exemple, sil existe des doutes sur sa solvabilit, fournir caution. Si laccus est condamn, le cessionnaire nobtiendra que le montant de la cession et non pas celui de la rparation civile. Ensuite, si laccus offre de faire cession de biens, il peut y tre reu lgard du cessionnaire, mais pas de laccusateur. Enfin, si le cessionnaire perd son procs contre laccus, il pourrait, la diffrence dun vritable accusateur, tre poursuivi pour calomnie 57. La lgislation aussi avait prvu quelques exceptions en dfaveur du cessionnaire. Ainsi, lordonnance daot 1737 dfendait aux accuss dvoquer du chef des parents ou allis de leurs complices, ni du chef des parents et allis des cessionnaires des intrts civils 58. La pratique de la cession de droits, malgr ses limites, semble avoir t rpandue et les auteurs reconnaissent quelle est autorise par lusage. Pourtant, elle ne met pas le cessionnaire, et par ricochet, laccus, labri de tous les tracas quils ont voulu viter. Et dabord, la cession ne garantit pas laccus contre une plainte de laccusateur. En effet, selon Ayrault, la cession de droits nempcherait pas laccusateur daccuser, malgr la cession quil a faite. Il na cd que son intrt pcuniaire et non pas son intrt moral 59. Le juge pourrait toujours ordonner que laccusateur demeure en cause malgr la cession. Bref, lauteur soutient que malgr la cession, laccusateur peut accuser, et est toujours recevable. Il cite une jurisprudence des grands jours de Poitiers, o les juges ignorrent les cessions et adjugrent des rparations aux cdants et non aux cessionnaires 60. Imbert est du mme avis. Pour lui, le cdant conserve son droit dexercer laction civile et de faire condamner lauteur du dlit. Il cite le cas o le cdant et le cessionnaire furent traduits devant le snchal de Poitou, sur rquisition du Procureur gnral 61. On peut
AYRAULT, op. cit., pp. 125-126. AYRAULT, op. cit., p. 132. 56 MUYART DE VOUGLANS, op. cit., p. 43. 57 MUYART DE VOUGLANS, op. cit., p. 43. En effet si laccusateur ne peut pas tre considr comme calomniateur parce quil a agi aveugl par la passion et la douleur, au contraire le cessionnaire a agi de sang froid. 58 Dans lordonnance, les cessionnaires sont traits comme les complices de laccus ! Ordonnance daot 1737, titre 1er, article 63, Recueil des dits et dclarations Parlement de Flandres, Douai, Derbaix, t. 5, 1787, p. 727. 59 AYRAULT, op. cit., p. 128. 60 Ibidem, p. 128. 61 Comme un quidam aprs avoir accus un autre davoir suborn quelques tesmoings, eut transport un des parens de laccus son action, pour une assez grande somme de deniers, et eust t pour raison de ce transport intent procs, la Cour renvoya les parties, savoir et le cdant et le cessionnaire pardevant le snchal de Poictou : et
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dailleurs supposer quAyrault et Imbert citent le mme arrt, compte tenu des imprcisions et des approximations qui caractrisent la citation darrts cette poque. Un arrt du Parlement de Bretagne du 19 aot 1567, rapport par Brillon, illustre bien la fragilit des cessions. Le sieur Leclerc avait coup une main lappelant, lequel ne stait pas plaint, parce quil tait toujours menac, et aurait cd ses droits un tiers. Aprs la mort de Leclerc, lappelant conclut rparation contre son hritier. Lhritier rappelle que lappelant na intent aucune action contre le dlinquant, quil a cd son droit, quil a mang et bu avec le coupable, quil sest rconcili. Pourtant le Parlement dclare lappelant recevable 62. A la fin du XVIIIe sicle, Muyart de Vouglans partage encore cette ide que, malgr la cession, la victime peut encore accuser 63. Finalement, si la cession na pas t interdite, cest sans doute parce quelle tend empcher que le crime demeure impuni. En conclusion, si laccus veut tenter dchapper la justice par la transaction, ou sil veut essayer de se mnager un procs moins redoutable grce la cession de droits, il faut quil ait de largent, quil puisse payer pour passer ou obtenir ces sortes de conventions, en amadouant la victime. Do cette apprciation dAyrault : Il faut avouer que la justice nest faicte que contre les povres, sans toucher et attaindre aux grans 64.

R. MARTINAGE

ordonna quelles comparatraient en personne , IMBERT, Enchiridion, revu et corrig par GUESNOIS, Paris, 1603, p. 131. 62 BRILLON, op. cit., t. 2, p. 549, verbo dlit . 63 MUYART DE VOUGLANS, op. cit., p. 43. 64 AYRAULT, op. cit., p. 131.

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