Vous êtes sur la page 1sur 11

LES SOLUTIONS AUX CONFLITS EN MATIRE DE DIVORCE RELIGIEUX DU XIXe SICLE NOS JOURS LE CAS DE REFUS DE DLIVRANCE DU GUETH

H EN DROIT INTERNE
FLORENCE RENUCCI Charge de recherches au CNRS, Centre dHistoire Judiciaire (UMR 8025) florence.renucci@univ-lille2.fr

La question du gueth est particulirement intressante puisquelle concerne un dbat dactualit : les rapports entre ltat et la religion. De quoi sagit-il exactement dans ce cas ? A lorigine, dans le droit mosaque, le gueth est une rpudiation car il nappartient quau mari. Il volue par la suite dans un sens plus galitaire puisque le tribunal peut contraindre le mari dissoudre lunion dans des cas prcis et qu partir du XIe sicle la rupture du lien matrimonial na pas lieu sans le consentement de lpouse 1. Aujourdhui, en Isral, la femme peut divorcer pour dbauche, adultre, dfaut dentretien, injures graves et svices, refus de cohabitation, tat physique ou social du mari, impuissance ou conversion du mari une autre religion. Si la question de la dlivrance du gueth se pose en droit international priv, la prsente tude se propose de mettre laccent sur lexistence de ce problme en droit interne 2. Il faut dans un premier temps comprendre comment le gueth peut engendrer des conflits en France entre citoyens franais maris civilement sur le territoire. Il est certain que dans ce cas le seul divorce valide aux yeux du droit commun est le divorce judiciaire. Toutefois, aprs sen tre acquitts, les poux sont mme de recourir un divorce religieux 3. En droit mosaque, le divorce doit tre consenti par les deux poux. Or, un phnomne relativement courant se produit : lhomme refuse de donner son consentement, cest--dire de dlivrer la lettre de gueth 4. Ce refus na que des effets limits sur sa personne. Sil se remarie, il sera considr comme polygame, sans que cela nentrane la nullit du mariage subsquent 5. Les consquences sur lpouse sont, elles, trs importantes. Elle ne peut se remarier religieusement 6. Si elle vit avec quelquun sans que le gueth
R. SCIALOM, Le contenu du mariage religieux face aux volutions sociales : lexemple du mariage juif , dans Droit et religions. Annuaire, vol. 2, tome 1, Aix-en-Provence, Presses universitaires dAix-Marseille (PUAM), 2007, p. 176. 2 Sur le gueth en droit international priv, se rfrer I. STIBBE, Le divorce juif en droit international priv. Le gueth ou la tradition lpreuve de la lacit, Lungano/Paris, Edis, 2005. 3 Du fait quils sont divorcs civilement, le terme ex-poux serait plus appropri. Toutefois, nous avons prfr utiliser le terme poux et pouse afin de mettre laccent sur le fait quils demeuraient maris religieusement ce qui constitue le cur de notre problme. 4 Il faut toutefois prciser quil existe des cas o lpouse refuse de consentir au divorce. Ces exemples sont assez rares devant les tribunaux et nentranent pas ncessairement les mmes consquences que pour les femmes prives de gueth. Dans une affaire clbre de 1992, lAustralia Family Court a utilis son pouvoir gnral dinjonction pour ordonner une femme qui refusait daccepter le gueth de se prsenter devant le Beith din, cest--dire le tribunal rabbinique, de Melbourne (cf. B. S. JACKSON, Agunah and the Problem of Authority : Directions for Future Research , Melilah, 2004/1, p. 15, note 66). 5 Si les sfarades peuvent tre polygames, cette pratique est interdite chez les ashknazes par un amendement attribu au rabbin Guershom au Moyen-Age. Toutefois, daprs Isabelle STIBBE, mme si la polygamie est prohibe depuis lordonnance du rabbin Guershom, la violation de cette interdiction nexclut pas la validit dun deuxime mariage du mari. Si un homme mari pouse une autre femme alors quil est dj engag dans les liens du mariage, le second mariage nest pas frapp de nullit (I. STIBBE, op. cit., p. 8-9). 6 Il faut toutefois prciser que dans la plupart des pays, seuls les conservateurs et les orthodoxes sont concerns. En effet, dans le judasme rform le divorce civil suffit et permet un remariage religieux. Cf. Entre divorce , dans G.
1

CHJ@dition lectronique - 2011

41

F. RENUCCI

nait t dlivr, elle est considre comme une femme adultre (agounah) et ses enfants issus du nouveau mariage seront mamzerim, cest--dire illgitimes. Les mmes consquences sappliquent la femme dont le mari est introuvable ou port disparu. Il est donc ais de comprendre les difficults engendres pour les femmes de confession isralite confrontes la non-dlivrance du gueth. Il sagit dune affaire purement religieuse, ne concernant pas a priori les juridictions civiles franaises. Pourtant, certaines pouses vont sadresser aux tribunaux. Un tel recours soulve immdiatement une objection fondamentale : le principe de sparation de lglise et de ltat. Elle doit pourtant tre relativise. En ralit, dans une srie de cas, la jurisprudence a d prendre en considration les intrts religieux des parties ou se pencher sur les convictions religieuses des individus, en particulier en droit de la famille. Ainsi, la jurisprudence a admis dans des affaires relatives des fianailles, une action en dommages-intrts pour rupture abusive. Elle admet galement comme injure grave pouvant motiver le divorce ou la sparation de corps, le refus par lun des conjoints de faire procder une crmonie religieuse aprs la clbration du mariage civil quand il existe une promesse de mariage 7. Une partie de la jurisprudence considre donc que le principe de lacit ne soppose pas la protection des convictions religieuses ou leur prise en considration. En 1955, le tribunal civil de Metz rappellera par exemple, propos dun refus de dlivrer le gueth, quil y a atteinte un sentiment dordre religieux 8. Toutefois, certaines juridictions se sont dclares incomptentes dans ce domaine au nom du principe de lacit. Cest le cas, par exemple, du tribunal dAlger, le 8 mars 1927 9. La question du gueth est donc complexe car elle se situe sur une double frontire : entre identit et foi, entre justice sculire et justice religieuse. Elle est la source dun conflit ancien qui na pas t dfinitivement rsolu par les tribunaux (I). Cette difficult conduit observer les autres propositions qui ont vu le jour en France et comparer les solutions mises en place par les principaux pays confronts cette question (II). Les conflits en matire de dlivrance du gueth ne sont pas nouveaux 10. Contrairement ce quun auteur a pu affirmer, leur rsolution ne sest pas prsente pour la premire fois en 1972 devant la plus haute juridiction11, mais en 1876 suite une affaire qui stait droule en Algrie. La jurisprudence coloniale avait en effet dj t confronte ce problme au Maghreb. Si la primaut de cette jurisprudence dans la rsolution des conflits lis au gueth a parfois t mentionne 12, elle na jamais t dmontre de faon systmatique. Or, elle mrite de ltre car il semble que les propositions dgages cette poque ont anticip les solutions actuelles relativement la qualification de lacte et aux sanctions.

I LA RSOLUTION JUDICIAIRE DU CONFLIT EN FRANCE

WIGODER (dir.) et S. A. GOLDBERG (dir. pour ladaptation franaise), Dictionnaire encyclopdique du judasme, Paris, Cerf/Lafont, 1996, p. 291. 7 Cf. notamment pour des poux de confession catholique : tribunal civil de Nancy, 8 juillet 1957, Gazette du Palais (GP), II, p. 305. Pour des poux de confession isralite : tribunal civil de la Seine, 3 mars 1933, GP, 1933, I, p. 757. 8 Tribunal civil de Metz, 27 avril 1955, Juris-Classeur Priodique (JCP), 1960, II, n. 11632. 9 Justice de paix dAlger, 8 mars 1927, Revue Algrienne (RA), 1927, II, p. 139. 10 On en trouve des traces sous lAncien Rgime, en particulier lors de la retentissante affaire Peixotto. Cf. M. HUMBERT, Un divorce judaque devant la juridiction royale : laffaire Samuel Peixotto-Sarah Mends DAcosta , dans Mlanges la mmoire de Marcel-Henri Prevost : droit biblique, intentions rabbiniques, communauts et socit, Paris, PUF, 1982, p. 307-318. 11 Note de Ch. LARROUMET sous Cour de cassation (chambre civile), 13 dcembre 1972, Dalloz (D), 1973, p. 493. Lauteur de la note indique, en effet, quil sagit sa connaissance du premier arrt de la Cour de cassation sur la question. 12 Cl. BONTEMS, Un mal social sculaire : la lettre de gueth ou les tribulations amoureuses du citoyen Pariente , dans Histoire du droit social. Mlanges en hommage Jean Imbert, Paris, PUF, 1989, p. 73-86.

42

CHJ@dition lectronique - 2011

LE CAS DE REFUS DE DLIVRANCE DU GUETH EN DROIT INTERNE

A La qualification de lacte Les tribunaux ont pu considrer quen refusant de dlivrer le gueth, le mari ne remplit pas une obligation quun contrat met sa charge. Appliqu au gueth, ce raisonnement revient soutenir que lorsque les poux se sont maris religieusement (more judaco) devant le rabbin, ils ont par l mme admis que la dissolution de leur union aurait lieu elle aussi religieusement 13. Par consquent, le refus du mari de dlivrer le gueth son pouse doit tre considr comme une violation contractuelle. Cette thse a t reprise par le tribunal de Metz le 27 avril 1955 14. Toutefois, une grande partie de la jurisprudence rejette ce raisonnement et considre que la qualification nest pas contractuelle, mais dlictuelle. Le refus de dlivrance du gueth est alors considr comme un dlit civil stricto sensu ou un quasi-dlit. En Algrie, la premire dcision en ce sens est un arrt de la cour dappel du 29 juillet 1875 15. En lespce, un dnomm Isaac Pariente, dix-sept ans, se marie religieusement avec une jeune fille de treize ans, Yamina Lelouch 16. Il sengage lpouser civilement lorsquelle aura atteint lge de quinze ans. Entre-temps, celle-ci est renvoye chez ses parents. Alors que Yamina Lelouch a dj ft son quinzime anniversaire depuis un peu moins dun an, Pariente, qui est citoyen franais, annonce effectivement son mariage, mais avec une autre femme. Les projets dunion de Pariente chouent deux reprises successivement avec les dnommes Mdioni et Stora et cest finalement la troisime tentative qui aboutit. Yamina Lelouch assigne en justice lintress afin de lobliger dlivrer le gueth. En premire instance, le tribunal civil dAlger, dans un jugement du 11 janvier 1875, dboute la demanderesse. Mais en appel, la cour dAlger trouve le moyen de sanctionner laction du mari : Si le mariage religieux est inhabile crer un lien conjugal civil ; et sil na pas la valeur lgale dun contrat, il est du moins un fait qui peut, dans certains cas, devenir la source dun prjudice et dun quasi-dlit passibles de dommagesintrts 17. Par arrt du 28 fvrier 1876, la Cour suprme refuse de casser la dcision de la cour dappel 18. Cette solution est reprise par la cour dappel le 9 avril 1908 19. Elle est critique en note par mile Larcher, avocat et professeur lcole de droit dAlger connu pour ses analyses sans concessions 20. Le juriste dfend le jugement du tribunal de Bne infirm en appel. Il relve, en effet, que ne pas faire ce que lon nest pas oblig de faire ne saurait constituer une faute. Si le mari a le droit de ne pas dlivrer le gueth , il ne peut, par dfinition, tre condamn parce quil na pas us de son droit 21. Lauteur prcise toutefois quil serait opportun de chercher dans la thorie de labus du droit une justification la solution que la cour a adopte 22. Cette rfrence la thorie de labus de droit nest pas tonnante car le sujet fait particulirement dbat cette
13 Tribunal civil de Casablanca, 21 dcembre 1949, D, II, 1953, p. 538, note LUCHAIRE. Arrts utilisant la notion dengagement : cour dappel dAlger, 25 juin 1925, RA, 1928, II, p. 35-36 ; cour dappel de Rabat, 9 mai 1933, Revue de Droit International Priv (RDIP), 1934, p. 125. 14 Tribunal civil de Metz, 27 avril 1955, op. cit. 15 Cour dappel dAlger, 29 juillet 1875, Jurisprudence algrienne (JA), 1875, p. 35. 16 Le fait que le mariage religieux ait eu lieu avant le mariage civil, alors que les intresss taient des citoyens franais, sexplique facilement en Algrie. Le dcret Crmieux du 24 octobre 1870 avait impos massivement aux isralites dAlgrie (environ 35 000 personnes) la citoyennet franaise. Toutefois, la premire gnration qui a bnfici de ce texte tait encore ancre dans ses coutumes, ce qui explique que la loi commune nait pas toujours t strictement respecte. 17 Cour dappel dAlger, 29 juillet 1875, op. cit., p. 36. 18 Cour de cassation (chambre des requtes), 28 fvrier 1876, Sirey, 1877, p. 27. 19 Cour dappel dAlger, 9 avril 1908, RA, 1910, II, p. 51. 20 E. LARCHER fit paratre dans la Revue Algrienne une srie dtudes intitules Les bizarreries de la lgislation algrienne o il mettait en vidence certaines incohrences du droit colonial. Pour accder des lments bibliographiques et biographiques concernant cet auteur, nous nous permettons de renvoyer notre thse : Le statut personnel des indignes : comparaison entre les politiques juridiques franaise et italienne en Algrie et en Libye (19191943), Thse pour le doctorat en droit, Aix-en-Provence, 2005, p. 295 ; 321 ; 333-334. 21 Note de E. LARCHER sous cour dappel dAlger, 9 avril 1908, op. cit., p. 53. 22 Ibid.

CHJ@dition lectronique - 2011

43

F. RENUCCI

poque. Au dbut du XXe sicle, plusieurs thses traitent du sujet 23. Enfin, Larcher na sans doute pas t insensible aux crits de son collgue Marcel Morand, directeur de lcole de droit dAlger, qui a publi en 1906 un article intitul De labus du droit dans la lgislation musulmane 24. Selon cet auteur, la doctrine musulmane traditionnelle accorde des rparations loccasion dactes ou dabstentions qui semblent bien ntre que la manifestation dun droit 25. Largument de labus de droit est repris dans un jugement du tribunal dAlger, le 2 janvier 1939 26. Cette mme thorie a t utilise en mtropole lorsque la question du refus de dlivrance du gueth sest pose entre citoyens franais 27. La thorie de labus de droit, qui se rfre lusage excessif dun droit qui a engendr une atteinte aux droits dautrui, suppose une intention de nuire. Cette dernire rvle le caractre abusif de labstention. Si dans la majorit des dcisions des juridictions franaises en Algrie, la thorie de labus de droit nest pas explicitement mentionne, lintention de nuire est, pour sa part, presque systmatiquement voque. Durant la priode coloniale comme aujourdhui, la jurisprudence possde une double approche de la question. Dans certains cas, elle dduit lintention de nuire du dfaut dintrt srieux du mari refuser le gueth 28. Dans dautres cas, lintention de nuire est prouve par lattitude de lpoux qui utilise par exemple le gueth comme moyen de pression pour obtenir des contre-parties financires. Ainsi, dans larrt du 29 juillet 1875, la cour estime que le mari refuse sa femme, contre toute quit, une libert quil sest attribu lui-mme 29 par rancune ou pour des motifs pcuniaires 30. En 1876, la Cour de cassation reprend la terminologie de larrt de la cour dappel dAlger en rappelant quIsaac Pariente, a obi aux aspirations dune basse vengeance ou des calculs dune abjecte cupidit 31. Le chantage financier est stigmatis, rappelant la dimension morale du conflit. Dans cette optique, le jugement du 8 mars 1927 de la justice de paix dAlger regrette que beaucoup disralites en soient arrivs faire du ghit , indpendamment de son caractre vexatoire au premier chef, un vritable moyen spculatif, source pour eux, lorsque leur ex-femme est fortune, de revenus trs apprciables 32. Le tribunal civil dAlger se demande enfin, dans un jugement du 2 juin 1939, si le refus du mari de dlivrer le gueth ne reflte pas le dsir () nuisible de spculation 33. Le professeur Bontems met lhypothse que ces affirmations sont en rapport avec des prjugs antismites : dans le domaine familial, lordre isralite serait peru comme puisant ses racines dans lesprit de lucre 34. Si les termes et la gnralisation opre dans la rdaction des dcisions ne sont sans doute pas exempts da priori ngatifs, il nen

E. PORCHEROT, De labus de droit, Thse, Droit, Dijon, 1901 ; L. SALANSON, De labus du droit, Thse, Droit, Paris, 1903 ; C. DOBROVICI, De labus de droit, Thse, Droit, Paris, 1909. 24 Sur Morand, se rfrer : L.-A. BARRIERE, Marcel Morand, interprte du droit musulman algrien , dans Les grands juristes. Actes des journes internationales de la socit dhistoire du droit (Aix-en-Provence, 22-25 mai 2003), Aix-en-Provence, PUAM, 2006, p. 228 et s. 25 M. MORAND, De labus du droit dans la lgislation musulmane , RA, 1906, I, p. 13. 26 Tribunal civil dAlger, 2 juin 1939, Journal des tribunaux algriens, 12 juin 1941, cit par M. BELICHA, Le divorce confessionnel chez les isralites. Essai sur la question du gueth, Alger, Fontana, 1953, p. 45. 27 Cf. notamment Cour de cassation (chambre civile), 13 dcembre 1972, op. cit., p. 493. 28 Cf. par exemple, tribunal civil de Guelma, 15 mai 1924, GP, 1924, II, p. 424. Pour la priode actuelle : I. STIBBE, op. cit., p. 103. 29 Cet argument reviendra par la suite (cf. par exemple : cour dappel dAlger, 22 octobre 1917, RA, 1919-20, II, p. 144). 30 Cour dappel dAlger, 29 juillet 1875, op. cit., p. 37. 31 Cour de cassation (chambre des requtes), 28 fvrier 1876, op. cit., p. 28. 32 Justice de paix dAlger, 8 mars 1927, op. cit., p. 141. 33 Tribunal civil dAlger, 2 juin 1939, op. cit., p. 44. 34 C. BONTEMS, op. cit., p. 78.
23

44

CHJ@dition lectronique - 2011

LE CAS DE REFUS DE DLIVRANCE DU GUETH EN DROIT INTERNE

est pas moins indniable que le gueth est souvent employ comme objet de ngociation35. Cet tat de fait constitue, aujourdhui encore, un grave problme 36. Labsence dintention de nuire marque la limite de ce type de raisonnements, ce qui a conduit la jurisprudence et la doctrine actuelles les critiquer et proposer de nouvelles solutions 37. Quoi quil en soit, la non-dlivrance du gueth continue dans la plupart des cas dtre qualifie de dlit ou de quasi-dlit qui engage la responsabilit de son auteur. Larticle 1382 du Code civil selon lequel tout fait quelconque de lhomme, qui cause autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arriv, le rparer sapplique. Il reste donc dterminer quelle est la nature de cette rparation. B Les sanctions Trois types de sanctions ont t proposes par la jurisprudence : les dommages-intrts rductibles, les dommages-intrts et lastreinte. Les dommages-intrts rductibles apparaissent pour la premire fois dans laffaire Pariente. La cour dappel dAlger condamne en 1875 Pariente verser 10 000 francs de dommages-intrts en prcisant toutefois que cette somme sera rduite 3000 francs si, avant le surlendemain de la signification du prsent arrt, date de rigueur, Pariente a consenti ou valablement offert la demoiselle Lelouch la rpudiation selon la loi mosaque 38. En 1876, la Cour suprme refuse de casser la dcision 39. On retrouvera ce type de sanction dans deux dcisions : un arrt de la cour dappel dAlger du 9 avril 1908 40 et un jugement du tribunal civil de Tlemcen du 11 fvrier 1909 41. Il sagit dun procd original puisque, contrairement aux dommages-intrts compensatoires, la somme nest pas fixe une fois pour toute et, contrairement lastreinte, il existe un maximum prvu 42. Dans les dcisions postrieures, les juridictions ont recours soit lastreinte, soit aux dommages-intrts. Si lon sappuie sur les dcisions publies, il apparat que lastreinte est utilise pour la premire fois dans un arrt de la cour dappel dAlger du 26 janvier 1911 43. Elle est galement applique dans larrt du 22 octobre 1917 44. Les dommages-intrts sont ensuite prfrs lastreinte sauf exception 45. Par la suite, les tribunaux mtropolitains ont utilis les dommages-intrts, lastreinte 46 ou, plus rarement, les deux 47. La Cour de cassation a toutefois rejet lutilisation de lastreinte dans un arrt du 21 avril 1982 48. Le fait de donner la lettre de gueth est analys par cette juridiction comme une facult relevant du domaine de la libert de conscience. Par consquent, le recours lastreinte est
Le prsident du consistoire dAlger, Maurice Belicha, en tmoigne en 1953 : Personnellement tmoin, durant de longues annes de vie consistoriale, de situations pnibles, atroces, tragiques parfois, hlas, survenant, toujours, du fait dexigences inoues de maris, lors des laborieuses tractations tendant obtenir deux la remise libratoire du gueth leur femme dj divorce civilement, il nous est apparu que cette situation ne pouvait sterniser sans danger pour le judasme (M. BELICHA, op. cit., p. 10). 36 La motivation des maris peut tre simplement le chantage ( Tu me payes 100.000 dollars et je te donnerai un gueth ) ; un dsir dobtenir des concessions relativement lentretien ou la garde des enfants ; ou le produit dune mchancet, dune rancune ou dune rage irrationnelles (Rabbin Y. BREITOWITZ, Domestic relations law 236b : a Study in Communications Breakdown , www.jlaw.com/Articles/sec236b.html). 37 Cf. I. STIBBE, op. cit., p. 104 et s. et note du professeur F. CHABAS sous Cour de cassation (chambre civile), 5 juin 1985, GP, 1986, I, p. 9. 38 Cour dappel dAlger, 29 juillet 1875, op. cit., p. 37. 39 Cour de cassation (chambre des requtes), 28 fvrier 1876, op. cit., p. 27. 40 Cour dappel dAlger, 9 avril 1908, op. cit. 41 Tribunal civil de Tlemcen, 11 fvrier 1909, RDIP, 1909, p. 562. 42 Note sous cour dappel dAlger, 9 avril 1908, RDIP, 1909, p. 566. 43 Cour dappel dAlger, 26 janvier 1911, RA, 1913, II, p. 127. 44 Cour dappel dAlger, 22 octobre 1917, op. cit., p. 142. 45 Cour dappel de Rabat, 9 mai 1933, op. cit., p. 125. 46 Tribunal de grande instance de la Seine, 22 juin 1967, RDIP, 1968, p. 356. 47 Tribunal civil de Grenoble, 7 mai 1958, JCP, 1960, II, n. 11632. 48 Cour de cassation (chambre civile), 21 avril 1982, GP, 1983, p. 590.
35

CHJ@dition lectronique - 2011

45

F. RENUCCI

exclu 49. Pour la mme raison quon ne peut obliger un artiste-peintre excuter matriellement le tableau qui lui a t command, on ne [peut] contraindre un mari dlivrer le gueth 50. Le professeur et avocat ric Agostini a critiqu cet argument 51 et, plus gnralement, linvocation du principe de lacit dans ce cas 52. De nouveaux raisonnements ont t avancs 53. En faisant fi de laspect proprement juridique du problme et en sattachant son aspect pratique, il est vident que les conclusions de la Cour de cassation ne permettent pas de mettre fin la situation difficile de la femme laquelle le gueth na pas t remis. Mme si les dommages-intrts constituent parfois une somme trs leve 54, il semble que les femmes aient peu encore utilis ce moyen pour convaincre leur mari de leur dlivrer le gueth 55. Lastreinte constitue linverse un moyen efficace, de mme que, dans une moindre mesure, les dommagesintrts rductibles. Paradoxalement, il existe du point de vue thorique un risque que la solution des dommages-intrts soit instrumentalise par des femmes pour des motifs pcuniaires alors que, paralllement, celles qui veulent voir cesser le prjudice quelles subissent nobtiennent pas satisfaction. La Cour de cassation peut aider la rsolution de ce problme en renouant avec sa jurisprudence de 1876. En sanctionnant le mari par des dommages-intrts rductibles, elle nuse pas dune astreinte mais dune quasi-astreinte et permet de donner la victime une chance supplmentaire de voir sa situation changer. En ltat actuel de la jurisprudence, les solutions aux conflits en matire de dlivrance du gueth ne paraissent donc pas entirement satisfaisantes. Les rponses et les autres propositions prsentes en France et dans dautres pays permettraient peut-tre dobtenir de meilleurs rsultats.

II LES AUTRES MODES DE RSOLUTION DU CONFLIT

Il existe des points communs entre les propositions franaises et amricaines. Toutes deux prvoient des mesures prventives et des mesures curatives. Le systme isralien, pour sa part, se diffrencie fondamentalement sur la question de la comptence des tribunaux religieux. Ces modes de rsolution des conflits lis au gueth doivent tre exposs de manire dterminer sils sont rellement efficaces. A Les propositions franaises Dans laffaire Pariente, lexpos des faits indique que lintim sest engag par acte sous seing priv pouser civilement Yamina Lelouch. Si cette scurit sest avre insuffisante, le principe plus gnral dun document prnuptial a fait lobjet de propositions. En 1907, le grand rabbin Joseph Lehmann suggre aux futurs poux de sengager pralablement leur mariage ne jamais recourir au divorce civil. Cet engagement est inclus dans la ketouba ou contrat de mariage, par consquent, en le violant, lunion religieuse est automatiquement annule ce qui permet dchapper lobligation de la dlivrance du gueth. LUnion des rabbins franais reprend

Contra cour dappel de Rabat, 9 mai 1933, op. cit., p. 125 : Attendu que lastreinte a le mme caractre que les dommages-intrts ; que lune comme lautre ont en lespce, le mme but, soit la rparation dun dommage () . 50 I. STIBBE, op. cit., p. 133. 51 Cf. la note de . AGOSTINI sous Cour de cassation (chambre civile), 5 juin 1985, JCP, 1987, II, n. 20728. 52 Cf. la note de . AGOSTINI, op. cit. et la note du mme auteur sous cour dappel de Versailles, 31 octobre 1994, D., 1995, p. 246. 53 Cf., par exemple, V. FORTIER, Le juge, gardien du pluralisme confessionnel , Revue de la Recherche Juridique. Droit Prospectif, 2006-3, p. 1164-1165. 54 Cour dappel de Versailles, 31 octobre 1994, op. cit., p. 245. La somme tait de 200.000 francs. 55 Labsence de ngociation de la part de la femme est peut-tre due en France au manque dinformations. Contrairement aux Franais, les Anglo-Saxons ont cr de vritables sites internet ddis au problme des femmes agounot, comme, par exemple, www.getora.com. Sur les sites francophones que nous avons visits, nous navons trouv quun seul message dinternaute au fait de la jurisprudence franaise et conseillant une femme dutiliser la menace des dommages-intrts pour que son mari rcalcitrant lui dlivre le gueth.
49

46

CHJ@dition lectronique - 2011

LE CAS DE REFUS DE DLIVRANCE DU GUETH EN DROIT INTERNE

la mme anne le principe dun mariage clause rsolutoire 56. Toutefois, cette solution nest pas adopte car elle repose sur la validit du mariage sous conditions. Or, celle-ci ne fait pas lunanimit parmi les rabbins 57. Le 3 novembre 1929, lavocat A. Sultan prsente un rapport lors de la constitution de la fdration dpartementale des associations cultuelles constantinoises qui sintresse la question du gueth. Il sagit une fois encore dinsrer une clause spciale dans la ketouba. Lide est repousse, la clause tant accuse de vicier le mariage religieux 58. Il est galement envisag des annes plus tard dinsrer cette clause non dans la ketouba, mais dans un document connexe ou encore, de prvoir la remise par lhomme, au moment du mariage, dun gueth anticip la femme qui peut en disposer aprs la sparation 59. Ces projets ne se concrtisent toutefois pas 60. Si ces propositions tentent de rsoudre le problme de manire prventive, dautres mesures doivent y mettre un terme de manire curative, cest--dire aprs le prononc du divorce civil. En 1900, le consistoire dAlger menace de priver de tout honneur religieux le mari rcalcitrant, ce qui constitue galement une sanction sociale 61. Dans son rapport de 1929, lavocat A. Sultan conseille dtablir une rgle selon laquelle un homme ne pourrait se remarier religieusement qu condition de prouver quil a dlivr sa femme le gueth, et ce, sous la forme dune pice manant de lassociation cultuelle de la rsidence de son ex-pouse 62. Cette mesure est adopte en Algrie. En 1953, Maurice Belicha, prsident du consistoire dAlger, prsente un raisonnement bas sur des sources religieuses. Il ne devrait pas, par consquent, heurter le judasme orthodoxe. Dans un premier temps, il confirme quune prescription mosaque donne au mari le pouvoir de dlivrer ou de ne pas dlivrer le gueth celui-ci ne peut donc tre contraint de le faire. Toutefois, ce faisant le mari commet un acte mchant et porte prjudice la femme. Or, la loi juive prvoit la rparation du prjudice matriel. Dans ce cas, elle consiste donner le gueth. Le mal engendr doit en effet tre rpar mme couvert par la lgalit 63. Le mari sera traduit devant le tribunal rabbinique pour avoir mconnu la Loi de Dieu, en ne rparant pas un prjudice dont il a t lauteur conscient 64. Le tribunal le condamnera en consquence la suppression de tout honneur religieux durant un temps dtermin. Si cette peine ne conduit pas un changement de comportement du mari, il sera banni de la communaut et dchu de toute capacit religieuse 65. Le tribunal se substituera lui pour remettre le gueth lpouse. Si le raisonnement et la nature de la juridiction sont diffrents, cette solution nest pas sans rappeler, au final, la dcision de la cour dappel dAlger du 3 fvrier 1868 qui conclut que lpouse sort libre de la maison conjugale, comme si la lettre de rpudiation lui avait t donne 66. Un tel arrt navait toutefois t possible que parce quentre 1841 et 1870, les juridictions franaises appliquaient le droit mosaque aux sujets
G. ATLAN, Les juifs et le divorce. Droit, histoire et sociologie du divorce religieux, Bern, Peter Lang, 2002, p. 216. Cf. B. S. JACKSON, Agunah and the Problem of Authority : Directions for Future Research , op. cit., p. 10 et s. En 1933, Lucien KADOUCH reprend la proposition de Joseph LEHMANN dans un ouvrage intitul Divorce juif et tribunaux civils franais. Solutions les plus rcentes de jurisprudence et de doctrine, Thse, Droit, Dijon, 1935. 58 M. BELICHA, op. cit., p. 17. 59 Ibid., p. 29. 60 titre comparatif, en 1955, le protectorat marocain fait exception. Les rabbins y prvoient un engagement du mari dlivrer le gueth lorsque lpouse est de nationalit trangre - par exemple, de nationalit franaise. Bien quils soient protgs franais, les Marocains ne sont pas, en effet, considrs comme des nationaux franais par la jurisprudence. Une citoyenne ou une sujette franaise qui pouse un Marocain se marie donc pour les tribunaux avec un tranger. Un modle-type dengagement est reproduit dans A. ZAGOURI, Le divorce daprs la loi talmudique. Chez les Marocains de confession isralite et les rformes actuelles en la matire, Tanger, LGDJ, 1958, p. 113-114. 61 Cf. la lettre du prsident du consistoire dAlger, Salomon Honnel, au grand rabbin de France Zadoc Kahn, le 17 octobre 1900 cite dans G. ATLAN, op. cit., p. 212. 62 M. BELICHA, op. cit., p. 17. 63 Ibid., p. 33-34. 64 Ibid., p. 37. 65 Ibid. 66 Cour dappel dAlger, 3 fvrier 1868, JA, 1868, p. 5.
56 57

CHJ@dition lectronique - 2011

47

F. RENUCCI

isralites 67. Finalement, la solution de Maurice Blicha ne semble pas avoir t applique, mais elle met en vidence les efforts intellectuels dploys et sinscrit dans un courant de fond qui vise rsoudre la question du gueth en sappuyant sur les sources religieuses 68. Aux Etats-Unis, et plus spcifiquement dans ltat de New-York, le problme de la femme agounah a galement engendr une srie de propositions 69. Souvent proches de celles qui ont t dveloppes en France, elles se divisent galement en mesures prventives et en mesures curatives. B Les propositions amricaines Sur le fond, lide dune clause de sauvegarde dans la ketouba se retrouve galement aux Etats-Unis. En 1939, Juda Leb Epstein, un rabbin de Brooklyn, membre du Conseil rabbinique conservateur dAmrique, avance cette solution 70. La proposition provoque un toll et est abandonne. En 1954 pourtant, lassemble rabbinique conservatrice adopte une ordonnance (taqqanah) 71 prsente par Sal Lieberman selon laquelle une clause pourra tre insre dans le contrat de mariage. Elle prvoit que les poux sengagent, en cas de dsaccords, se plier la dcision du tribunal religieux (Beith din) du mouvement conservateur 72. En 1983, dans laffaire Aviztur c. Aviztur, une femme demande la cour dappel de ltat de New York denjoindre son mari comparatre devant le Beith din ce quil refuse de faire en application de la clause Lieberman. La juridiction donne raison lpouse en comparant la ketouba un contrat de mariage. Larrt Aviztur c. Aviztur engendre une intense controverse 73. Dune part, il conduit de nouvelles propositions : la clause nest plus insre dans la ketouba, mais fait lobjet dun document part. La validit du mariage est toujours subordonne la dlivrance du gueth par le mari. Dans le cas o le mari ne sy conforme pas, le tribunal religieux annule rtroactivement le mariage, la femme na donc plus obtenir le gueth. Ce systme a lavantage dviter le recours aux tribunaux civils 74. Entre-temps dautres types daccords prnuptiaux ont t labors aux Etats-Unis dans le mme but 75. Larrt Aviztur c. Aviztur aboutit, dautre part, la rdaction en 1983 de la section 253 du New York Domestic Relations Law (nomm galement first New York State Get Law ) qui dispose quune juridiction civile de ltat de New York ne peut prononcer un divorce lorsque le
67 Avant le dcret Crmieux du 24 octobre 1870, les isralites comme les musulmans taient des sujets franais, mais non des citoyens. Contrairement ces derniers, leurs droits politiques taient rduits et ils conservaient leur statut personnel particulier, cest--dire quils restaient soumis au droit mosaque - ou au droit musulman - en matire dtat et de capacit et, plus gnralement, pour tout ce qui concernait leurs relations familiales (polygamie, rupture du lien matrimonial, etc.). 68 En 1884, Mose Netter, rabbin de Mdah en Algrie, proposait en sappuyant sur le Talmud proposait de remplacer le gueth par le divorce civil. Lide fut soutenue par le rabbin Michel-Alexandre Weill. Le grand rabbin de France Lazare Izidor fut sensible cette proposition et la soumit en 1885 aux autorits rabbiniques trangres. Parmi elles, de nombreux rabbins sy opposrent farouchement. Cf. G. ATLAN, op. cit., p. 214. 69 Pour une vision gnrale du problme aux Etats-Unis, cf. Michael J. Broyde, Marriage, Divorce and the Abandoned Wife in Jewish Law : a Conceptual Understanding of the Agunah Problems in America, Ktav Publishing House, 2001, p. 43-58. 70 Cit par M. BELICHA, op. cit., p. 19. 71 La taqqanah est une loi ou ordonnance institue soit par les sages du Talmud et applicable tous les Juifs, soit par les dirigeants communautaires pour les membres de leur communaut (taqqanot ha-qahal), ou par les membres dune association pour en rgler les affaires internes (Entre Taqqanah , Dictionnaire encyclopdique, op. cit., p. 994). Cest par exemple une taqqanah du rabbin Guershom qui prescrivit que le consentement de la femme tait une condition ncessaire la rupture du lien matrimonial. 72 Entre divorce , Dictionnaire encyclopdique, op. cit., p. 291. 73 Cf. B. S. JACKSON, Agunah and the Problem of Authority : Directions for Future Research , op. cit., p. 6, note 23. 74 Cf. I. STIBBE, op. cit., p. 148. 75 Cf. ce sujet larticle document, dtaill et critique de S. METZGER-WEISS sur les types daccords prnuptiaux (S. METZGER-WEISS, Sign at your own risk : the RCA prenuptial may prejudice the fairness of your future divorce settlement , Cardozo Womens Law Journal, n. 49, 1999, en particulier p. 63 et s.).

48

CHJ@dition lectronique - 2011

LE CAS DE REFUS DE DLIVRANCE DU GUETH EN DROIT INTERNE

demandeur na pas prouv quil nexistait aucun obstacle au divorce religieux 76. En juillet 1992, un second New York State Get Law voit le jour. Dornavant la section 236b du texte comporte deux lements qui ntaient pas prvus par la section 253. Les juridictions nont plus comme seul moyen de pression de diffrer le divorce civil, elles peuvent galement agir sur le montant de la pension alimentaire et la division des biens 77. De plus, elles ont le pouvoir de prendre ces mesures mme lorsque cest la femme qui demande le divorce. Le principe gnral du New York Domestic Relations Law a t repris en Afrique du Sud en 1996 78 et au Royaume-Uni en 2002 79. Le systme isralien se distingue enfin des exemples franais et amricains sur la question de la comptence des tribunaux. C Les tribunaux israliens En Isral, quel que soit le mouvement auquel appartient un individu (libral, orthodoxe ou conservateur), le gueth est obligatoire. Dans un premier temps, un jugement du tribunal rabbinique ou du tribunal des affaires familiales rgle les diffrents points du divorce (garde des enfants, partage des biens, etc.). Toutefois, ce nest pas cette dcision, mais la dlivrance du gueth qui engendre le prononc du divorce. En thorie, le tribunal rabbinique ne peut obliger lpoux dlivrer le gueth car celui-ci serait alors considr comme forc (meouss). Toutefois, il fixe une audience de preuve afin dexaminer les motifs du mari au regard de la loi juive. Aprs examen, le tribunal a alors le droit dobliger lpoux dlivrer le gueth ou, linverse, la femme laccepter. Lorsque malgr ce jugement, une partie persiste dans son refus, le procureur gnral et le tribunal civil de district peuvent la contraindre. Les autorits de ltat nagissent qu condition que les tribunaux rabbiniques aient conclu que le mari ou la femme devaient tre contraints dlivrer ou recevoir le gueth 80. Il faut noter que dj lpoque talmudique, il tait tabli que les tribunaux rabbiniques taient comptents dans certaines circonstances pour obliger le mari donner le gueth par tous moyens jusqu ce quil dise je veux divorcer davec ma femme 81. Les sanctions ordonnes sont pour la plupart conomiques. Le permis de conduire peut tre suspendu, le passeport confisqu, le compte en banque gel ou laccs certaines fonctions interdit 82. Daprs les statistiques transmises par les tribunaux rabbiniques en janvier 1998, des sanctions ont t prises cent six fois en trois ans. Elles nont atteint le but imparti (la dlivrance du gueth) que dans quarante-trois cas 83. Lemprisonnement est rarement appliqu (deux cas par an) 84. Cette constatation sexplique par le fait quau fond les rabbins ne sont pas insensibles aux
76

Au Canada, une mesure proche est adopte en 1990. Le juge peut refuser de prononcer le divorce civil lorsquil y a un empchement au remariage dun individu. Dabord applique en Ontario et au Qubec, cette loi a ensuite t tendue lensemble du pays. 77 Y. BREITOWITZ, Domestic relations law 236b : a Study in Communications Breakdown , op. cit. Il existe une controverse au sein des autorits rabbiniques dans ce cas. Certaines reconnaissent la validit du gueth, tandis que dautres affirment quil sagit dun gueth forc (ibid.). 78 B. S. JACKSON, Agunah and the Problem of Authority : Directions for Future Research , op. cit., p. 72. 79 Cf. le texte dans I. STIBBE, op. cit., p. 97, note 30. 80 Cf. ibid., p. 138-139. 81 Entre divorce , Dictionnaire encyclopdique, op. cit., p. 290. La formule utilise permet daffirmer quil y a volont du mari, alors que ce dernier est contraint. Il faut noter que daprs S. TIBI, au dbut du XXe sicle, en Tunisie, le tribunal rabbinique nhsitait pas incarcrer lpoux pour le convaincre de dlivrer le gueth (S. TIBI, Le statut personnel des isralites et spcialement des isralites tunisiens, Tunis, Maison franaise dditions et de publications Guenard et Franchi, 1923, t. 3 (quatre tomes en un volume), p. 80). 82 B. S. JACKSON, Agunah and the Problem of Authority : Directions for Future Research , op. cit., p. 6, note 25. 83 S. DANIELS, A chained woman , Sivan, Vol. 55, n. 41, 6 juin 2003 (disponible sur http://www.jewishaz.com/jewishnews/030606/chained.shtml). 84 Daprs Soriya DANIELS, lemprisonnement est rare parce que, dans la pratique, le couple a t spar depuis au moins sept ans ; en plus de quoi la femme doit prouver que le mari est impuissant, homosexuel ou violent. Daprs lInternational Jewish Womens Rights Watch, huit maris rcalcitrants sont aujourdhui en prison en Isral pour avoir refus leurs femmes le gueth (ibid.). B. S. JACKSON indique que lemprisonnement nest pas toujours efficace. En

CHJ@dition lectronique - 2011

49

F. RENUCCI

consquences de la contrainte sur le gueth qui pourrait tre considr comme forc. De surcrot, ils considrent que leur mission est avant tout une mission de rconciliation du couple plutt que de sparation 85, ce qui explique quils octroient le plus souvent une seconde chance au mari en cas dadultre ou de violence domestique condition quil exprime des remords et quil ne soit pas rcidiviste 86. Finalement, la comparaison entre la France, les Etats-Unis et Isral dmontre quil nexiste pas de modle en matire de refus de dlivrance du gueth. Chaque systme a ses failles thoriques et/ou pratiques. En outre, mme si elles taient parfaitement efficientes, certaines de ces solutions ne pourraient tre appliques en France en raison du strict principe de lacit. Il faut toutefois remarquer que lutilisation daccords prnuptiaux, carte dans un premier temps en France et aux Etats-Unis puis adopte dans ce dernier pays, bnficie actuellement dun certain consensus. Cette solution prventive a rcemment t voque en France 87. Une rsolution religieuse de la question serait particulirement apprciable un moment o la jurisprudence semble vouloir sen dsengager 88. La premire partie de cette tude a permis de mettre en vidence lvolution des solutions jurisprudentielles franaises concernant le refus de dlivrance du gueth. Contrairement ce qui a pu tre affirm, la Cour de cassation ne sest pas prononce pour la premire fois en 1972 sur cette question, mais en 1876. Elle refusait de casser larrt de la cour dAlger, ce qui ne doit pas tonner dans la mesure o la jurisprudence coloniale a anticip les dcisions plus contemporaines. En ce sens, elle a jou un rle de laboratoire juridique ou danticipation du droit. Il serait pourtant imprudent daffirmer sans preuves formelles que cette jurisprudence a influenc les solutions mtropolitaines rcentes. Toutefois, un fait demeure certain : une partie de la doctrine en a connaissance. Ainsi, plusieurs dcisions des juridictions coloniales sont cites en note sous les jugements du tribunal de Metz du 27 avril 1955, du tribunal de la Seine du 22 fvrier 1957 89, du tribunal de Grenoble du 7 mai 1958, et sous larrt de la cour dappel de Paris du 4 fvrier 1959 90. Cette anticipation de la part des juridictions ultramarines concerne la qualification de lacte et les sanctions. Parmi les sanctions imposes au mari rcalcitrant, lastreinte est sans doute la plus efficace, mais elle a t abandonne par la Cour de cassation en 1982 au profit des dommages-intrts car elle tait en contradiction avec la libert de conscience. Dun point de vue pratique, les solutions jurisprudentielles ne sont donc pas entirement efficaces dans la rparation du prjudice, ce qui conduit se demander si dautres solutions sont envisageables. Certaines des solutions mises au point aux Etats-Unis et en Isral sont impossibles appliquer en France en raison du principe strict de lacit. De plus, elles ne constituent pas des modes de rsolution du conflit entirement efficaces. Malgr ces diffrences de fond, les trois nations se rejoignent parfois. Ainsi, la condamnation du mari par les juridictions civiles des

CONCLUSION

effet, dans une affaire clbre une femme dut attendre que son mari meure en prison pour tre libre . Son attente avait dur trente-deux ans (B. S. JACKSON, Agunah and the Problem of Authority : Directions for Future Research , op. cit., p. 6, note 25). 85 Cette proccupation se retrouve galement dans la religion musulmane puisque le Coran a instaur de nouvelles rgles concernant la rpudiation afin que le mari ait du temps pour reconsidrer sa dcision avant quelle ne soit dfinitive. 86 S. DANIELS, A chained woman , op. cit. et S. METZGER-WEISS, op. cit., p. 58, note 47. 87 Cf. la proposition en ce sens de lassociation Paroles de femmes au prsident du consistoire de Paris, Jol MERGUI (www.parolesdefemmes.org). 88 Considrant que la demande relative au gueth est de nature religieuse et ne peut tre apprcie par la justice civile franaise soumise ses obligations de lacit (Cour dappel de Paris, 19 dcembre 2007, JCP, IV, 1330). 89 Cf. tribunal civil de la Seine, 22 fvrier 1957, GP, 1957, I, p. 247. Il est galement fait rfrence dans cette note de larrt de la Cour de cassation de 1876. 90 Note sous tribunal civil de Metz, 27 avril 1955 ; tribunal civil de Grenoble, 7 mai 1958 ; cour dappel de Paris, 4 fvrier 1959, op. cit., n. 11632.

50

CHJ@dition lectronique - 2011

LE CAS DE REFUS DE DLIVRANCE DU GUETH EN DROIT INTERNE

dommages-intrts est pratique en Isral 91 et aux Etats-Unis 92, mme si elle reste exceptionnelle. De surcrot, linstauration daccords prnuptiaux qui existent dj dans ces deux pays est dbattue en France. Au-del de cette mesure prventive, une solution religieuse globale, par lintermdiaire dune taqqanah audacieuse, constituerait une issue heureuse, mais elle se heurte la difficult dobtenir un consensus parmi les rabbins conservateurs et orthodoxes 93.

91 Plus tonnant, le juge la Jerusalem Family Court, Ben-Zion Greenberger a, par une dcision du 23 janvier 2001, condamn un mari rcalcitrant des dommages-intrts, notamment pour avoir provoqu chez sa femme un tat de dtresse motionnelle . Il a plus gnralement considr que la position de la agounah tait contraire lautonomie, la dignit et la libert de la femme. La dcision est disponible sur internet : www.legalaid.org.il/judgement.htm. 92 En avril 2001, la Cour suprme de New York condamna un mari qui ne dlivrait pas le gueth pour avoir occasionn chez sa femme un tat de dtresse motionnelle ( emotional distress ). Cf. S. DANIELS, op. cit. 93 LInternational Council of Jewish Women (ICJW) a encourag en 2006 le grand rabbin Amars organiser une confrence runissant des rabbins de diffrentes parties du globe afin de rsoudre le problme des agounot. Mais elle a t annule au dernier moment, apparemment sous la pression de cercles ultra-orthodoxes. Cf. Aufstand ultraorthodoxer Rabbiner , Tachles das jdische wochenmagazin (article disponible en ligne sur le site de lassociation Paroles de femmes ).

CHJ@dition lectronique - 2011

51