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LE JUGE, LA FAMILLE ET LES POUX : UN TRIO CLASSIQUE ?

RGINE BEAUTHIER Professeure lUniversit libre de Bruxelles (ULB) Centre de droit compar et dhistoire du droit-ULB rbeauthi@ulb.ac.be BARBARA TRUFFIN Charge de recherches FNRS-ULB Centre de droit compar et dhistoire du droit-ULB btruffin@ulb.ac.be

Au moment de son Indpendance, en 1830-1831, la Belgique tait soumise aux Codes franais rdigs sous le rgime napolonien. Les tentatives laborieuses du rgime hollandais pour les modifier avaient bien abouti au vote de plusieurs textes, mais les Belges, tmoignant l du sens trs particulier de lhumour qui les caractrise, proclamrent leur indpendance quelques mois avant la fatidique date dentre en vigueur de cette nouvelle lgislation 1. Le dernier article de la Constitution de 1831 fondant le nouvel tat numrait une srie de tches qui attendaient les assembles lgislatives belges. Parmi celles-ci, la rvision des Codes, qui fut cependant loin dtre une priorit des gouvernements successifs. Si un nouveau Code pnal entra effectivement en vigueur en 1867, il fallut en effet attendre 1879 pour que soit confie Franois Laurent la lourde tche de rviser le Code civil. Laurent (1810-1887), professeur lUniversit de Gand, clbre auteur de doctrine, auteur des Principes de droit civil (1870) qui le placent gnralement dans le courant de lEcole de lExgse 2, dposa en 1882 un avant-projet de rvision3. Mais cette mission lui avait t assigne par un gouvernement libral et les lections de 1884 ramenrent les catholiques au pouvoir. Lavant-projet ne fut pas discut en tant que tel, mme si quelques lois particulires, qui en reprenaient certains pans, furent peu peu discutes et votes. Dans certains domaines, le texte de Laurent tait extrmement novateur, notamment dans celui qui va retenir ici notre attention : la puissance maritale et ses corollaires, les droits et devoirs entre conjoints et la capacit de la femme marie. Laurent proposait rien moins que de supprimer la puissance maritale, dont il dsapprouvait lincohrence, et dgaliser trs nettement la situation juridique des poux. Son projet, abandonn en 1884, prsentait en ralit en germe la substance de rformes qui ne furent acheves en Belgique quen 1976.
1 Les lois qui devaient remplacer les codes rdigs sous le consulat furent votes entre 1821 et 1826, aprs plusieurs tentatives infructueuses. La loi de 1829 qui substitua le texte nouveau au Code Napolon fixa une date dentre en vigueur au 1er fvrier 1831. La rvolution belge clata en aot et septembre 1830. 2 Pour une bibliographie dtaille, voy. G. BAET, Franois Laurent. Zijn leven, zijn tijd en zijn strijd , Liber Memorialis Franois Laurent, Story-Scientia, 1989, p. 9-60. Voy. aussi Nederlands Biografisch Woordenboek, 1972, t. 3, p. 502-513 et les rfrence cites. 3 Laurent fut charg de cette mission le 3 avril 1879, par le Ministre libral de la Justice, Jules Bara. Le 22 aot, il transmit au Ministre le Titre prliminaire de son avant-projet. Lintgralit de la tche fut ralise en environ deux ans. Les 2241 articles du nouveau texte, accompagns de longs commentaires justificatifs, souvent replacs dans une perspective comparatiste, furent publis en 1882 : Avant-Projet de Rvision du Code civil, Bruxelles, Bruylant, 1882.

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Nous allons tenter ici de suivre le cheminement de ces rformes successives, ponctues par trois grandes lois en 1932, en 1958 et en 1976 en nous interrogeant plus spcialement sur larticulation quelles privilgirent entre le pouvoir judiciaire et les conjoints. Cette contribution abordera donc essentiellement la question de la rgulation des conflits conjugaux et ne sattardera sur dautres catgories de conflits familiaux que lorsque leffet de miroir serait pertinent pour dgager leur spcificit. Un bref retour en arrire sera consacr la question de la rgulation des conflits familiaux dans le Code civil lequel entreprenait de se dmarquer nettement de la lgislation rvolutionnaire (I), la suite de quoi loriginalit des travaux lgislatifs de Laurent sera souligne (II). Nous aborderons ensuite les lois du 20 juillet 1932 et du 30 avril 1958 qui ont timidement rform les relations entre poux (III) et enfin la loi du 14 juillet 1976 qui consacra en droit belge lgalisation des relations entre poux (IV).

I RTROACTES : LE CODE CIVIL DE 1804 ET LABANDON DE L UTOPIE RVOLUTIONNAIRE


Les esprances rvolutionnaires : des familles conciliatrices

4 Deux ouvrages se dtachent, publis la suite de colloques dont les travaux renouvelrent les problmatiques : La Rvolution et lordre juridique priv. Rationalit ou scandale ?, Actes du colloque dOrlans des 11-13 septembre 1986, PUF, 1988 (2 vol.) et La Famille, la Loi, ltat, textes runis par I. THERY et Ch. BIET, Paris, Imprimerie nationale, 1989. 5 Dj mise en vidence par A. H. HUUSSEN Jr, Le droit du mariage au cours de la rvolution franaise , Revue dHistoire du Droit, 1979, p. 9-51 et 99-127, sp. 10-16. 6 F. RONSIN, Indissolubilit du mariage ou divorce. Essai dune chronologie des principaux arguments mis en avant par les partisans et les adversaires de linstitution du divorce au cours de la priode rvolutionnaire , La famille, la Loi, ltat, op. cit., p. 322-334. 7 Selon lexpression de Huussen qui rsume les lments du dbat prsents dans les innombrables pamphlets consacrs au divorce partir de 1789 (loc. cit., p. 45). 8 J.-L. VEDIE, Lintroduction du divorce Rennes sous la Rvolution franaise et les tribunaux de famille, thse de 3e cycle dactylogr., 1975 ; G. et M. SICARD, Le divorce Toulouse pendant la priode rvolutionnaire , Mlanges ddis Gabriel Marty, Toulouse, 1978 , sp. p. 1064-1066 ; R. G. PHILLIPS, Tribunaux de famille et assembles de famille Rouen pendant la Rvolution , Revue dHistoire du Droit Franais et Etranger, 1980 p. 70-79 ; ID., Family breakdown in late eighteenth Century France. Divorce in Rouen, 1792-1803 ; Oxford, Clarendon Press, 1980 ; A. CHARPENTIER, Le divorce et les institutions familiales Bordeaux pendant la priode du droit intermdiaire (Assembles conciliatrices et tribunaux de famille), thse de 3e cycle, Bordeaux, 1980 ; D. DESSERTINE, Divorcer Lyon sous la Rvolution et lEmpire, Presses universitaires de Lyon, 1981 ; J. LHOTE, Le divorce Metz et en Moselle sous la Rvolution et lEmpire. Une anticipation sociale, Metz, chez lauteur, 1981 ; P. et M. GUIGAL, La loi du 20 septembre 1792 sur le divorce. Son impact immdiat dans le district du Mzenc , La Rvolution franaise en Ardche, Actes des colloques de Villeneuve-sur-Berg et Annonay, Mmoire dArdche et temps prsent, 1989. Voy., pour une synthse des donnes, J.-L. HALPERIN, Limpossible Code civil, Paris, P. U. F., 1992, sp. p. 192-193 et D. DESSERTINE, Le divorce sous la Rvolution : audace ou ncessit ? , La famille, la Loi, ltat, op. cit., p. 312-321. Voy. aussi F. RONSIN, Le contrat sentimental, Paris, Aubier, 1990 et, du mme auteur, Les divorciaires : affrontements politiques et conceptions du mariage dans la France du XIXe sicle, Paris, Aubier, 1992.

Le Bicentenaire de la Rvolution franaise a t loccasion, on le sait, dune rvaluation de lapport du droit intermdiaire dans le domaine du droit priv en gnral et du droit du mariage en particulier 4. De nombreux travaux ont notamment pu souligner linfluence de lidologie contrervolutionnaire sur lhistoriographie 5. Une terrible crise du mariage , soi-disant provoque par les abus de la lgislation et rvle, entre autres, par un taux de divorce prsent comme extrmement lev, tait suppose avoir conduit une dstructuration de la famille 6. Institution honnie, le divorce rvolutionnaire tait une concession rpugnante aux volupts humaines, une lettre de crance la perversit 7, qui avait entran abus et malheurs. Les travaux historiques du dernier quart du 20e sicle ont largement contribu clairer la ralit du divorce rvolutionnaire 8. Certains auteurs sont mme alls jusqu estimer que la

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lgislation rvolutionnaire devait tre analyse comme permettant lclosion de lamour au sein de la famille 9. Que lon adhre ou non cette analyse des intentions des lgislateurs rvolutionnaires, il reste que lexaltation de la libert individuelle et la nature contractuelle assume du mariage ouvraient la possibilit aux poux dobtenir la rupture de leur union dans des conditions particulirement souples. La procdure tait simple et rapide et ne reposait pas sur lintervention de juges de droit commun. Au contraire, la procdure prvue pour les causes dtermines impliquait que les poux voquent leur situation devant un tribunal de famille ; pour les autres modalits, il tait prvu lintervention dune assemble de parents ou damis. Les dispositions du dcret de 1790 qui avait instaur les tribunaux de famille et de la loi de 1792 manifestaient la confiance place dans la conciliation et le rle que les lgislateurs rvolutionnaires entendaient rserver aux arbitres, simples particuliers non professionnels, qui devaient contribuer mettre en place une justice de citoyens 10. La conciliation et larbitrage taient privilgis et taient mme obligatoires en matire familiale. Plus spcifiquement, ces nouvelles institutions reposaient sur la famille comme lieu dexpression de la dmocratie, avec un principe dgalit entre ses membres, lis par laffection et non par lautorit de lun sur lautre 11. A loppos du modle patriarcal promu durant lAncien Rgime, o le pre et mari tait le matre absolu de la maisonne, disposant du pouvoir de correction sur femme et enfants, le projet rvolutionnaire tait, analyse-t-on, marqu par la volont de crer une institution autonome, une petite rpublique se gouvernant elle-mme avec une forte organisation intrieure et dans laquelle sinclinait, comme la puissance royale en face de la nation, lautorit paternelle devant les pouvoirs des parents assembls 12. Le projet des tribunaux de famille correspondait donc une nouvelle vision politique de la famille, mme si Vronique Demars-Sion a pu rcemment questionner sa vritable originalit en recherchant dans les normes applicables durant lAncien Rgime, des formes antrieures darbitrage en matire familiale 13. La conviction tait que les familles seraient capables de sauto-rguler et de traiter en leur sein les conflits, essentiellement par la voie de la conciliation. Les procs et les juristes taient rgulirement accuss davoir provoqu la ruine des familles : dsormais, dans la famille, lamour [devait] prvaloir sur la rgle juridique, la loi naturelle de la pit filiale et de la fraternit [devait] lemporter sur la loi civile de lintrt 14. Cest une vision optimiste des relations familiales qui simposait ainsi, o la concorde lemporterait et o, guids par lamour et lintrt, les parents feraient naturellement de bons juges. Transforme en instance de rgulation o pourraient

J. MULLIEZ, Droit et morale conjugale : essai sur lhistoire des relations personnelles entre poux , Revue Historique, 1987, p. 35-105, sp. p. 94-96. Anims par la volont de promouvoir le bonheur des poux, les juristes rvolutionnaires auraient jug indispensable que lamour soit et demeure au cur du mariage. Le divorce aurait t, dans un tel contexte, linstrument indispensable pour sanctionner la disparition du sentiment amoureux et pour maintenir dans lunion la fracheur originelle de lamour. Celui-ci pourrait spanouir grce la libert des poux, qui trouverait son expression dans linstrument juridique du contrat. 10 J.-L. HALPRIN, La composition des tribunaux de famille sous la Rvolution ou les juristes, comment sen dbarrasser ? , La Famille, la Loi, ltat, op. cit. p. 292-304. 11 J. COMMAILLE, Les tribunaux de famille sous la Rvolution. Recours lhistoire comme contribution une sociologie de la justice et des relations priv-public , Une autre Justice. 1789-1799, Paris, Fayard, 1989, p. 205-223, sp. p. 217-218. 12 M. FERRET, Les tribunaux de famille dans le district de Montpellier (1790-an IV), thse Montpellier, 1926, p. 19 (cit par COMMAILLE, ibid). 13 V. DEMARS-SION, Une exprience darbitrage forc : les tribunaux de famille rvolutionnaires , RHDFE, 2005, p. 385-420, sp. p. 389-395. 14 J.-L. HALPERIN, La composition , op. cit., p. 293.
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sexercer collectivement des magistratures prives, la famille familiarisait ses membres lexercice de futures fonctions publiques 15. Le retour lordre Cest en 1796 (an IV) que fut abrog larbitrage obligatoire par une loi qui, sans supprimer formellement les tribunaux de famille, organisa les conditions de leur disparition. Le rle des assembles et des tribunaux de famille a fait lobjet de nombreuses tudes 16. Jacques Commaille a pu mettre en vidence quel point, une fois encore, lhistoriographie de ces institutions a t influence par une apprciation politique de leur rle 17. L chec des tribunaux de famille a t diversement analys 18. Quelques faits ressortent de la majorit des tudes effectues, le plus significatif tant que les professionnels du droit semblent avoir occup une place prpondrante dans ces instances 19. Plutt que de dsigner des parents, les parties dsignrent en effet des hommes de loi, en utilisant la catgorie voisins ou amis prvue par la loi. Plusieurs explications ont t avances pour expliquer cette rapide volution : inaptitude des parents ou manque de confiance en eux ; complexit croissante des dispositions lgislatives (notamment en matire successorale) ; espoir des parties que les juristes dfendent mieux leurs intrts ; stratgie des professionnels du droit se rfugiant dans ces institutions au fur et mesure de leur viction de lordre judiciaire. Mme si les recherches les plus fouilles saccordent estimer que le travail des arbitres fut globalement de qualit, il semble bien que non seulement, il ny a pas eu viction des juristes, mais, encore moins, vacuation du droit 20. Sans proprement parler chouer, puisquils fonctionnrent durant leur courte existence, les tribunaux de famille durent lespoir de ceux qui attendaient deux une transformation radicale de la justice. Non seulement la logique initiale de linstitution fut sans doute dnature par la forte prsence des juristes, mais progressivement, les doutes sur limpartialit des membres lemportrent 21 : la vision optimiste et communautaire de la famille commena sestomper22 La critique lgard des hommes de loi se fit moins virulente ; la critique lgard de larbitrage plus forte. Parmi les reproches adresss aux tribunaux de famille, on voque leur inefficacit, leur inculture, leur lenteur, leur incomptence, les manuvres dilatoires quils taient supposs favoriser : autant darguments traditionnels opposs aux formes dexercice de la justice tendant

15 Si la famille devait tre prserv des corps trangers qutaient les juristes (selon lexpression dHalprin, ibid.), elle pouvait jouer le rle dcole de la citoyennet, du moins pour les hommes puisque les femmes ntaient pas appeles composer les tribunaux de famille. Espace privilgi de la sphre prive devant ce titre tre labri des interventions des tribunaux de droit commun la famille restait articule sur la sphre publique. 16 Outre les tudes dj cites qui ont exploit les archives de ces instances pour en dterminer la production, voy. R. G. PHILLIPS, Tribunaux de famille et assembles de famille RHDFE, 1980, p. 69-79 ; J. COMMAILLE, Les formes de justice comme mode de rgulation de la famille, questions sociologiques poses par les tribunaux de famille sous la Rvolution franaise , La Famille, la Loi, ltat, op. cit., p. 274-291. 17 Les tribunaux de famille sous la Rvolution. , loc. cit., p. 220. 18 Certains ont mis en lumire linadquation dune telle organisation chez les peuples modernes estimant quelle ne pouvait tre mise en uvre que dans des socits relativement peu avances en civilisation . Les tribunaux de famille auraient donc constitu un non sens historique (thse dveloppe par L. DARNIS, Des tribunaux de famille dans le droit intermdiaire, thse, Paris, 1903, p. 115 et p. 134-135). 19 On a vu que Jrme FERRAND, arguments lappui, conteste dans sa contribution limportance de cette domination. 20 J.-L. HALPERIN, La composition , loc. cit., p. 300. 21 Ils avaient dailleurs t mis, ds 1790, par Robespierre : Linstitution quon vous propose renferme tous les germes de la partialit ; les jugements ne seraient plus rendus suivant la justice, mais suivant laffection des juges pour les parties (5 aot 1790, A.P., t. 17, p. 621). 22 Mme le discours sur la fraternit connut un spectaculaire renversement : puisque tous les hommes taient frres, pourquoi confier le traitement des affaires familiales des juridictions dexception ? (J.-L. HALPERIN, La composition , loc. cit., p. 301).

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promouvoir un rle actif des citoyens. Comme le souligne Jacques Commaille, le tribunal de famille, pas plus que le jury, nchappa au traditionnel change darguments o, dun ct, est pose la question de la comptence et de la lgitimit de la dcision de justice et, de lautre, celle du dessaisissement du citoyen et de la complexification abusive ou intresse des conflits 23. Ce dbat nest videmment pas que technique. Son caractre politique est encore renforc dans les contentieux familiaux par le rle assign la famille. Lorsque les lgislateurs daprs Thermidor renourent avec lautorit de la loi et les institutions traditionnelles, ils renourent paralllement avec la conception de lordre familial de lAncien Rgime en estimant de plus en plus indispensable de rtablir lautorit du pre et du mari. La disparition du tribunal de famille peut donc tre vue comme marquant symboliquement la fin de lutopie rvolutionnaire 24. Cest toute larticulation entre la sphre prive et la sphre publique qui tait rinterroge. La difficult des travaux prparatoires du Code civil, mens sous le Consulat partir du projet de lan VIII, tait dautant plus grande que la rupture avec la loi rvolutionnaire tait revendique mais que le retour lAncien droit ne pouvait pas ltre aussi nettement. Rcusant lambition dmesure et prilleuse des rvolutionnaires de faire table rase du pass, Portalis fixa quelques missions au nouveau lgislateur, lui imposant de simprgner la fois de lesprit des sicles et de lesprit de modration. Parmi celles-ci, la rgulation des familles, autant de petites socits particulires, dont la runion forme ltat et qui se forment par le mariage : Le mariage est de linstitution mme de la nature : il a une trop grande influence sur la destine des hommes et sur la propagation de lespce humaine, pour que les lgislateurs labandonnent la licence des passions 25. Chaque famille, poursuivait Portalis, doit avoir son gouvernement. Le mari, le pre, en a toujours t rput le chef. La puissance maritale, la puissance paternelle, sont des institutions rpublicaines. Cest surtout chez les peuples libres que le pouvoir des maris et des pres a t singulirement tendu et respect. Dans les monarchies absolues, dans les tats despotiques, le pouvoir qui veut nous asservir cherche affaiblir tous les autres ; dans les rpubliques, on fortifie la magistrature domestique, pour pouvoir sans danger adoucir la magistrature politique et civile 26. Le raisonnement est redoutable : la condition de la libert politique rside dans lingalit civile. La recette est claire : il faut renforcer la puissance maritale pour limiter le pouvoir politique. Il ne sagit pas ici de stendre sur lventuelle imposture que recle ce discours, spcialement dans le contexte du Consulat. Il faut avant tout garder lesprit que le postulat de lingalit entre conjoints fut en fin de compte unanimement partag, les seuls intervenants avoir manifest quelques rticences ayant trs vite baiss les armes. Lors de la prsentation du texte runissant les lois civiles en un seul corps, un des orateurs pourra voquer sans vritablement travestir le sens des travaux lheureuse dpendance o les pouses sont places, et pour leur propre repos et pour leur vritable intrt, et surtout pour quelles ne soient pas distraites des soins les plus tendres et les plus dignes de leur sensibilit 27. Le mme orateur conclut : Il tait impossible de tout prvoir, (). Ce sont les principes quil fallait tablir. Un code doit tre dogmatique. La loi ne doit jamais tre un raisonnement ni une dissertation. Nous aurons dailleurs les lumires et la conscience des juges. Les tribunaux dappel seront une garantie pour le maintien de nos lois dans toute leur puret. Le tribunal de cassation, ce foyer des lumires, comme il est le centre du pouvoir judiciaire, les ramnerait toujours au point dunit. Lordre des avocats sera un des gardiens fidles de la
Les formes de justice , loc. cit., p. 281. J. F. TRAER, The french family court , History, 1974, p. 211-228. Ce point de vue est partag par Jacques COMMAILLE. 25 Loc. cit., p. 192, n 17 et n 18. 26 Loc. cit., p. 193, n 22. 27 Jaubert, orateur du Tribunat devant le Corps lgislatif (sance du 30 ventse an XII, LOCR, t. 1, p. 205, n 6).
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bonne doctrine. (...) Lenseignement du droit contribuera aussi ne propager que des ides saines sur lapplication () 28. Tous les juristes, et les juges en particulier, taient rigs en gardien du Temple. La rupture avec l utopie rvolutionnaire se marquait galement dans le retour, pour traiter des conflits conjugaux, aux juges de droit commun. Exit les familles Si la famille tait toujours prsente comme le sminaire de ltat, elle ntait plus investie de la mme confiance et des mmes attentes qu lpoque rvolutionnaire. Dans linventaire des dfauts rdhibitoires de la lgislation intermdiaire en matire familiale, les tribunaux de famille ne furent bien sr pas pargns. Portalis avait dailleurs, dans le Discours prliminaire, consacr un long paragraphe dfendant le projet de rendre aux tribunaux les questions de divorce qui avaient t attribues des conseils de famille . La tirade est rvlatrice : Lintervention de la justice est indispensable, lorsquil sagit dobjets de cette importance. Un conseil de famille, communment form de personnes prpares davance consentir tout ce quon exigeait delles, noffrait quune troupe daffids ou de complaisants toujours prts colluder avec les poux contre les lois. Des parents peuvent dailleurs tre facilement souponns damour ou de haine contre lune ou lautre partie : leur intrt influe beaucoup sur leur opinion. Ils conservent rarement, dans des affaires que les coteries traitent avec tant de lgret, la gravit qui est commande par la morale dans tout ce qui touche aux murs. Une triste exprience a trop bien dmontr que des amis ou des allis, que lon assemblait pour un divorce, ne croient pouvoir mieux remplir la mission quils reoivent quen signant une dlibration rdige leu insu, et en se montrant indiffrents tout ce qui se passe 29. Loin destimer que les tribunaux de famille avaient pu fonctionner correctement, les intervenants au Conseil dtat ny firent rfrence que dans un registre ngatif. Ainsi, le Ministre de la Justice : Les conseils de famille ont t de peu de secours. Les hommes sont naturellement gostes ; ils sont froids pour les affaires dautrui ; on ne trouve gure lesprit de famille que dans les ascendants et les descendants. Lexprience prouve que les parents ninterviennent ordinairement dans les divorces que dune manire purement officieuse ; quils se prtent tout ce quon veut, et semblent ne satisfaire qu une simple formalit 30. Le rquisitoire contre les tribunaux de famille se poursuivit durant des travaux consacrs au divorce. Tronchet en fut lun des pourfendeurs attitrs : Quon interroge les magistrats, les hommes de loi, mme ces individus qui vivent de divorces, tous attesteront que lintervention des familles est une ressource vaine et abusive. Des pres et des mres partagent assez souvent lambition de leurs enfants; ils veulent aussi que le mariage subsistant fasse place un mariage plus avantageux ; et, sduits par cette perspective, ils osent mme provoquer le divorce. Il y a plus; on ira jusqu acheter le consentement de la famille ; et le mariage deviendra ainsi un foyer de crimes et de malheurs 31. Le raisonnement reposait sur des arguments multiples : l chec de lexprience rvolutionnaire ce qui donnait une occasion de plus de la condamner ; lgosme naturel des tres humains et leurs ambitions dont on notera quelles sont, avant tout, patrimoniales ; lincapacit des membres des conseils de famille remplir leur mission dautant quils risquent dtre tromps par des poux manipulateurs ; la difficult des parents les mieux intentionns tre impartiaux et la ncessit, qui allait tre tant de fois affirme durant les travaux, que le divorce
Jaubert, loc. cit., p. 208, n 10 et n 11. LOCRE, t. 1, p. 171, n 56. 30 (loc. cit., p. 65-66, n 25). 31 Sance du 16 vendmiaire an X (loc. cit., p. 80-81, n 5).
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ne soit pas prononc sans cause. Si les parents des poux devaient finalement conserver un certain rle dans la procdure par consentement mutuel confirmant en quelque sorte le statut dternels mineurs des poux , la famille en tant que groupe susceptible de trancher les litiges conjugaux fut vacue. La conclusion simposait, encore une fois dans la bouche de Tronchet : Sil faut des juges, que ce soient les magistrats 32. Mme largument du danger quil y avait donner de lclat public aux contestations conjugales ne fut pas suffisamment puissant pour contrebalancer le manque de confiance dans le rle que pourraient remplir les familles. Les formes respecter devant le pouvoir judiciaire devraient suffire pour [ensevelir] les procdures de divorce dans le plus profond secret 33. Le pessimisme anthropologique des rdacteurs 34, qui ne touchait pas que les individus mais aussi la cellule familiale, alli la ncessit qu un contrat aussi sacr que le mariage ne [soit] dissous que quand il devient videmment impossible de le maintenir 35 militrent, sans grande difficult dailleurs, dans le sens dune restitution des contentieux conjugaux aux juges de droit commun 36. Comme lavait annonc Portalis, tout ce qui intresse ltat civil des hommes, leurs conventions et leurs droits respectifs, appartient essentiellement lordre judiciaire 37. Pauvres juges Le moins que lon pouvait pressentir, la lecture des travaux prparatoires, est que leur travail nallait pas tre ais. Une des raisons essentielles du rseau de difficults auxquelles les magistrats furent confronts tient un constat trs simple mais que personne ne se risqua exprimer ouvertement en 1804 : lorsquun contentieux conjugal arrive devant le juge, les limites et lchec du systme relationnel construit dans le Code deviennent patents. Alors que les rdacteurs du Code voulaient toute force dissimuler les dsordres conjugaux, lintroduction dune action que le demandeur soit le mari ou la femme manifestait toute linefficacit du systme de la puissance maritale 38. Un examen approfondi de la jurisprudence publie en matire de contentieux conjugal durant tout le 19e sicle confirme ce diagnostic 39. La position des juges est extrmement inconfortable : par leur seule activit, ils rvlent la fois lexistence du dsordre des familles et parfois mme les scandales de lintrieur des mnages que le lgislateur sest acharn couvrir et lincomptence de ces maris dont on attendait tant. Dots dun instrument bien peu adapt linfinie varit des situations conjugales problmatiques, les magistrats sont alors parfois amens adopter des mesures ou ratifier des situations la limite de la lgalit. Lexemple le plus net se manifeste lorsque le juge doit admettre son impuissance contraindre deux conjoints cohabiter, alors que lun deux au moins ne le souhaite plus et a quitt le domicile : aucune sanction nest assez efficace pour mettre un terme une situation contraire lessence du mariage mais aucun des deux conjoints ne peut tre non plus contraint choisir la voie de la sparation de corps ou du divorce
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Loc. cit., p. 81, n5. Ibid. 34 Voy. les travaux de Xavier MARTIN, essentiellement Mythologie du Code Napolon. Aux soubassements de la France moderne (DMM, Boure, 2003). 35 Tronchet, ibid. 36 Le climat gnral de restauration de la confiance en les hommes de loi et de la socit judiciaire y contribua sans doute galement (voy. HALPERIN, Limpossible., op. cit., pp.259 et s.). 37 Discours prliminaire, loc. cit. 38 Pensons Brenger : On serait choqu dentendre le chef de la famille se plaindre des injures quil reoit dune pouse qui est sous son autorit, et qui, raison de son tat de subordination, ne peut que bien difficilement le diffamer (sance du 6 nivse an X, loc. cit., p. 201, n 4). 39 Voy. Rgine BEAUTHIER, Le secret intrieur des mnages et les regards de la Justice, Bruxelles, Bruylant, paratre (fin 2007).

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pour lgaliser la sparation. Des sparations de fait illgales, contraires lordre public, sinstallent ainsi dans la pratique 40, dont le juge ne peut que faire le constat. Les incohrences de la puissance maritale, la possibilit reconnue par les juges que le mari abuse de cette puissance au point de mriter dtre contrl et sanctionn, les divergences de la jurisprudence et le manque de cohrence de certaines solutions, instaurant parfois des situations illgales, sont autant de points quun grand juriste comme Laurent ne pouvait que relever dans lexamen doctrinal de la matire des droits et devoirs des conjoints et du divorce 41. Plac dans la position sans aucun doute exaltante pour un auteur de doctrine de rdiger un projet de loi, Laurent va tirer des conclusions de tous ces lments et proposer, certains gards, des solutions tonnamment novatrices qui et cest l sans conteste un des aspects les plus intressants de sa dmarche prennent acte des limites du pouvoir de la loi et du juge dans la rgulation des rapports matrimoniaux.

II LAVANT-PROJET DE RVISION DU CODE CIVIL DE LAURENT (1879-1882) 42


Des poux gaux et une intervention judiciaire banalise

1. Laurent propose tout dabord dabolir la puissance maritale. Les arguments pour ce faire saccumulent 43. Les trs maigres justifications avances au cours des travaux prparatoires du Code de 1804 sont soulignes, ainsi que leur inconsistance. Force et audace du ct de lhomme ; pudeur et timidit du ct de la femme Laurent tranche : ces antithses ne sont que des mots, et ce nest point par des mots que lon dcide les difficults de droit . Si, comme Portalis laffirmait, lhomme a plus dintelligence et de force de caractre, cest une thse qui peut se soutenir mais qui devrait entraner une incapacit pour toutes les femmes et pas seulement pour les femmes maries. Si cest de force physique quil sagit, le droit naturel des auteurs du Code civil, est le droit de la barbarie, le droit du plus fort. Ctait la loi du monde ancien, loi de tyrannie et de servitude . Au contraire, affirme-t-il, les principes de libert et dgalit, base de notre ordre politique, doivent devenir l rgle de lordre civil . Et de rappeler ce quil avait dj avanc dans ses Principes en 1870 : en dpit du Code, qui a maintenu la vieille tradition, lgalit rgne dans le mariage, comme dans lordre politique ; ce nest pas la protection et lobissance qui y dominent, cest laffection, lien des mes ; ce nest pas un matre qui y impose sa volont et une esclave qui la subit, cest par voie de dlibration commune et de concours de consentement que les dcisions se prennent . Dans cette perspective, la comparaison voque par Portalis selon lequel, dans une socit de deux personnes, il faut toujours quun des deux associs ait une voix prpondrante, est elle aussi
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La position de Laurent quant aux droits et devoirs respectifs des poux et leur articulation avec le pouvoir judiciaire se construit tout au long de son projet : lorsquil conteste lopportunit de la puissance maritale (1), lorsquil se montre favorable la capacit de la femme marie et la ncessit pour les conjoints de dcider ensemble des actes dintrt commun (2) et lorsquil propose contradiction apparemment irrconciliable de lgaliser les sparations de fait (3).

Ibid. Voy. essentiellement le tome 3 de ses Principes de droit civil (3e d., 1878). 42 Voy., pour un examen plus gnral, R. BEAUTHIER, Lordre du mariage. De lintransigeance au ralisme , in La politique des droits. Citoyennet et construstion des genres aux 19e et 20e sicles, sous la direction de H. U. JOST, M. PAVILLON et Fr. VALLOTON (Paris, Kim, 1994), p. 113-128. 43 Les fondements de la puissance maritale dans le Code Napolon et les critiques que Laurent estime devoir lui adresser sont longuement dveloppes dans lavant-projet : Avant-Projet, op. cit., tome 1, p. 425 et s. Voy aussi, sur le problme plus spcifique de lincapacit de la femme marie, p. 441-444.

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fermement contredite par Laurent. Il lui oppose les situations o des associs sont en dissentiment et o cest le tribunal qui tranche. Et de conclure par une question toute rhtorique : pourquoi norganiserait-on pas un recours dans tous les cas o les poux sont en dsaccord ? . Le raisonnement est dvelopp lorsquil aborde la question de lobissance que la femme devrait au mari : Il mest () permis de supposer, sans tre accus dutopie, que le mariage repose sur laffection des poux ; or laffection rend lobissance inutile. () Avant dobliger la femme obir, il faudrait savoir lequel des deux poux a raison. Pourquoi supposer que cest toujours le mari ? () O commence le droit et mme le devoir de dsobir ? On ne peut pas rpondre ces questions dans une loi. Ds lors, il faut laisser l le devoir abstrait de lobissance, sauf prvoir les cas o un conflit claterait entre les poux. Le Code civil lui-mme suit cette voie. Le mari qui refuse dautoriser la femme pour faire un acte juridique lui dfend implicitement dy procder. Cependant, la loi permet la femme de ne pas obir ; elle peut demander lautorisation au tribunal. Ainsi la justice intervient pour dcider qui a raison, la femme ou le mari. Pourquoi ne suivrait-on pas la mme voie dans tous les cas o il y a un conflit srieux entre les poux ? 44. Le constat de Laurent est clair, mais peu se sont risqus le faire explicitement avant lui. Le Code civil de 1804 na en ralit pas organis un systme de puissance maritale absolue puisquil a permis la femme de sadresser la justice lorsquelle nentend pas se rsigner un refus dautoriser 45. On pourrait ajouter que si une femme peut obtenir le divorce ou une sparation, malgr lobissance quelle doit son mari, cest que celui-ci doit, dans certaines circonstances, soumettre lexercice de ses pouvoirs maritaux au contrle de la justice. Il est donc possible de gnraliser ces interventions et den faire un principe gnral : les poux, en cas de dsaccord, lorsquil leur est impossible darriver une dcision commune, doivent sadresser aux tribunaux qui jouent alors le mme rle rgulateur que dans dautres catgories de conflits. Ceci pos, Laurent va prendre le risque de multiplier les occasions de conflits conjugaux, prcisment parce que labrogation de la puissance maritale saccompagne dans son avant-projet dune galisation de la position des conjoints et de loctroi de la capacit juridique la femme marie. Les poux devant dcider en commun, leurs dsaccords ventuels auront plus doccasions de se manifester ouvertement. 2. Lavant projet repose sur lide que la femme est capable en principe aussi bien que le mari, pendant le mariage, comme elle lest avant et aprs le mariage . Le principe est que les poux agissent par concours de volont, et sils sont en dsaccord, le tribunal prononcera 46. Laurent justifie cette position en insistant la fois sur la similitude avec le systme du Code Napolon et sur une diffrence fondamentale : La femme veut faire un acte juridique, aliner un de ses propres, par exemple ; le mari refuse de lautoriser ; la femme a son recours devant les tribunaux. On dira que, si le systme du concours libre des deux poux a le mme effet que celui de lautorisation maritale, il ne vaut pas la peine dabandonner le principe traditionnel. Je rponds que la diffrence est grande. Si les actes de la femme intressent la famille, il en est de mme des actes du mari, et si, raison de cet intrt commun, le mari intervient dans les actes juridiques de la femme, pourquoi la femme ninterviendrait-elle pas dans les actes juridiques du mari ? Lingalit
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Loc. cit., p. 433-435. Le Code Napolon fait intervenir le tribunal en cas de refus du mari ; ainsi le lgislateur lui-mme ne regarde pas lobissance comme une loi absolue quand il sagit dactes juridiques (loc. cit., p. 452). 46 Larticle 211 de lavant projet porte en effet que La femme marie est capable de contracter, daliner et dester en jugement, quand elle a des propres dont ladministration et la jouissance lui appartient. Si les poux sont communs en biens, ladministration de la communaut appartiendra au mari et la femme, comme il sera dit au titre du Contrat de mariage () Aucun des poux ne pourra, sous ce rgime, disposer de ses propres sans le concours de son conjoint. En cas de dissentiment le juge pourra autoriser lpoux propritaire disposer et ester en jugement .

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fait place lgalit, le commandement et lobissance sont remplacs par le concours de volont des deux poux 47. Une fois encore, Laurent renvoie la pratique et se dit convaincu que, mme sous lempire du Code civil, les poux sentendent ds quil sagit dun acte de quelque importance 48. Faon de faire croire que linnovation quil propose est loin dtre radicale, tout en assumant pleinement une critique du systme de 1804 quil estime absurde dans son principe et absurde dans ses consquences 49. Passant en revue toutes les situations et toutes les catgories dactes susceptibles dtre poss par les poux, Laurent se rfre sans cesse lide que, dans la ralit, les poux cooprent et dialoguent, quelles que soient les rgles juridiques qui prsident lorganisation de leurs rapports patrimoniaux. Le systme de lavant-projet gnralise et clarifie ce qui est dj une pratique sociale : il ny a plus dautorisation proprement dite, puisquil ny a pas de puissance maritale. Les poux sont rgulirement associs, communs en tous biens, ayant par consquent, en toutes choses, des intrts identiques 50. Reste quil pourra y avoir des conflits. Tout en estimant quils seront rares de mme que le refus du mari dautoriser la femme est une rare exception , affirme-t-il 51 , Laurent organise le recours au pouvoir judiciaire : Quand lun des poux refuse de consentir un acte juridique qui doit se faire par leur concours, le mari ou la femme, qui veut passer outre, citera son conjoint en conciliation. Si le juge de paix ne parvient pas concilier les parties, la demande sera porte devant le tribunal darrondissement du domicile commun. Les poux seront entendus en chambre du conseil et le tribunal dcidera, sur les conclusions du Ministre public, si lacte peut-tre fait, en prenant en considration lintrt de lpoux demandeur et celui de la famille 52. Deux tentatives de conciliation sont donc prvues, lune par le juge de paix, lautre par le tribunal en chambre du conseil : cest seulement quand il est impossible dobtenir le concours volontaire des poux que le tribunal autorisera, sil y a lieu, le demandeur faire lacte sur lequel les poux sont en dsaccord. Dans ce cas, il y a autorisation, mais ce nest plus lautorisation du Code civil ; elle nest pas donne un incapable ; le tribunal intervient parce quil y a conflit entre deux associs . Sans justifier la rpartition des comptences entre le juge de paix et le tribunal de premire instance, Laurent explicite nanmoins la logique de lintervention judiciaire : Si ctaient des associs ordinaires, le tribunal ninterviendrait pas pour les concilier, il les laisserait faire et dbattre leurs intrts comme ils lentendent. Mais dans lespce, les associs sont des poux, et le maintien de la paix et de lharmonie entre les conjoints est dintrt gnral. Si les conflits continuaient et si lun des poux sopposait systmatiquement ce que lautre veut faire, la vie commune deviendrait impossible ; il faudrait une sparation de corps ou, au moins, une sparation de biens, laquelle relche aussi lunion des poux. La situation tant spciale, il faut une juridiction spciale. Tel est lesprit de la juridiction que lon appelle gracieuse 53. En effet, et sans sexpliquer plus avant sur ce point, Laurent avance que cest une juridiction volontaire quexerce le tribunal, plutt quune juridiction contentieuse , ce qui est difficilement comprhensible au regard de la situation conflictuelle rsultant du dsaccord entre les conjoints.
Loc. cit., p. 443-445. Id., p. 445. Il ajoute La femme est associe et elle reste trangre la gestion des intrts communs. Le mari perd et ruine la communaut : cest son droit, dit Pothier. Quoi ! la femme sassocie, en donnant au mari le droit de la ruiner ! On dit quelle peut demander la sparation de biens et mettre fin une socit qui aboutit la misre pour elle et ses enfants. Le remde est singulier ! Comment la femme exclue de ladministration peut-elle savoir que le mari gre mal ? . 49 Ibid. 50 Loc. cit., p. 451. 51 Ibid. 52 Article 212 de lavant-projet (loc. cit., p. 451). 53 Loc. cit., p. 452.
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3. Certains auteurs et une partie de la jurisprudence, tant belge que franaise, admettaient en effet la possibilit de faire procder une excution force de lobligation de cohabitation. Laurent stait dj montr trs rticent, dans ses Principes, lgard de tels procds. Erig en lgislateur, il propose un systme particulirement original, et pour une fois le mot nest pas excessif dune grande modernit. Le postulat de dpart est sans illusion : La force directe ou indirecte employe pour rtablir la vie commune me parat tre un non-sens () [Quand] on en est rduit recourir la force publique pour rtablir la vie commune, il faut dire quil ny a plus de vie commune, (). Il ne reste plus qu accepter ce fait et le rgulariser 54. Le lgislateur doit donc ouvrir une voie qui pourra soit prvenir la rupture dfinitive soit en dmontrer la ncessit. Bien sr, sil y avait moyen de ne pas faire intervenir le tribunal, ce serait prfrable, puisque lclat et la publicit enveniment la dissension et seront un obstacle de plus au rapprochement des poux. () [Mais] il ne faut pas trop craindre le scandale judiciaire, car le scandale existe avant quil ne se produise en justice. Une femme ne quitte pas le domicile conjugal sans que le public intress le sache . Tout en prescrivant un devoir de cohabitation assez proche de celui du Code Napolon, si ce nest quil noblige plus la femme suivre son mari 55, Laurent prvoit donc que si le mari et la femme refusent de cohabiter, le tribunal pourra, suivant les circonstances, autoriser une sparation de fait, comme il sera dit au titre du Divorce et de la sparation de corps 56. La justification du mcanisme tient en quelques phrases : Il y a un mal auquel laction de la justice apporte un remde : cest que la violation de la loi cesse, en ce sens que lpoux rcalcitrant ne viole plus la loi, il fait ce que la justice lautorise faire. Le remde est affligeant, sans doute, puisque la rsistance de la femme ou du mari, qui tait illgale, se trouve lgitime. Mais si elle tait illgale dans la forme, on doit cependant supposer quelle tait excusable et mme juste au fond puisque le tribunal confirme ce qui
Loc. cit., p. 436. Article 209 alina 1 de lavant-projet : La femme est oblige dhabiter avec son mari. Le mari est tenu de recevoir sa femme et de lui fournir tout ce qui est ncessaire pour les besoins de la vie, selon ses facults et son tat (Loc. cit., p. 454). 56 Article 209 alina 2 de lavant-projet.
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Comme il ny a aucune raison destimer, par principe, que le mari est justifi dans toutes les dcisions quil prendrait, la femme ne lui doit pas obissance. Puisque les poux sont tous deux concerns par les actes qui concernent leurs intrts communs, dans le cadre de la vie familiale, ils doivent y consentir tous les deux. Dans la mesure o cette galisation de leurs positions respectives peut tre porteuse de conflits sans que cela soit ncessairement plus dramatique que dans toutes les situations o deux associs sont en dsaccord cest au pouvoir judiciaire dintervenir pour les rguler. Mais comme la paix des familles est troitement lie lintrt public, le rle du juge doit dabord tre conciliateur. Ce nest donc que si les tentatives de conciliation chouent que le juge tranchera, en valuant tant lintrt du demandeur que celui de la famille. En faisant passer ce principe pour laboutissement dune logique dj prsente dans le Code de 1804, Laurent utilise sans doute un procd rhtorique assez classique, destine minorer limportance du changement. Mais il semble surtout quil nprouve aucun tat dme particulier lide dune intervention judiciaire plus systmatique dans les dsaccords conjugaux : tout porte croire quil sagit l pour lui dune consquence automatique de lgalisation de la situation juridique des conjoints, consquence qui ne mrite pas de justifications particulire. A certains moments, Laurent voquera bien ce scandale judiciaire tant redout par les rdacteurs du Code Napolon, obsds par limpratif de dissimulation du scandale li au dsordre des familles, mais ce sera pour en contester la gravit. Il le fera notamment lorsquil abordera la question, trs controverse sous lempire du Code de 1804, du dsaccord entre les poux quant lobligation de cohabitation et de la possibilit de voir sinstaurer des sparations de fait durables.

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sest fait illgalement. Et une fois la sparation de fait admise par la loi, le scandale extra judiciaire cessera, le plus souvent il sera prvenu : au lieu de fuir le domicile conjugal, la femme demandera lautorisation de vivre sparment, et pendant linstance, la femme pourra, avec lautorisation du prsident, quitter le domicile du mari. De cette manire, le dbat, au lieu de se passer en voies de fait, sera judiciaire ds le principe, et ds le principe aussi, le prsident peut user de son influence pour faire comparatre devant lui le conjoint afin dobtenir un rapprochement . Lavant-projet organise donc, en son chapitre II, une sparation par consentement mutuel et un systme de sparation par le fait de lun des poux qui auraient fait frmir dhorreur les rdacteurs du Code Napolon 57. Prenant sans aucun doute acte des innombrables situations dans lesquelles les juges ont d admettre leur impuissance contraindre deux poux la cohabitation et ont d laisser sinstaurer des sparations de fait, faute de disposer dinstruments alternatifs, Laurent entend faire encadrer par le pouvoir judiciaire des sparations invitables. Ne vaut-il pas mieux donner aux poux un moyen lgal de se sparer au lieu de leur permettre de violer impunment la loi ? La violation de la loi est toujours un mal ; cest un mal moindre de lgitimer la sparation quand elle est devenue ncessaire. La vie commune est, en tout cas, impossible quand les poux ne veulent plus vivre ensemble. Il est bon que la justice intervienne, dans ce cas, pour lgaliser la rupture. Quand les poux se sparent volontairement, cest dordinaire raison de torts graves de lun des conjoints, qui rend la vie commune insupportable lautre. Mais cette sparation de fait noffre aucune garantie lpoux innocent. Son conjoint peut le contraindre rtablir la cohabitation quand il lui plat, cest-dire recommencer une existence qui est devenu un enfer. Lpoux coupable abusera de son droit pour extorquer son conjoint de nouvelles concessions. Ceci est un point essentiel. Quelles sont les conditions de la sparation volontaire ? En apparence, elles seront arrtes de commun accord. En ralit, celui des poux qui, par sa conduite criminelle, aura forc son conjoint proposer la rupture, dictera les conditions ; le conjoint innocent refuse-t-il dy souscrire, lautre refusera de se sparer. Dans ces relations, cest toujours linnocent qui est la victime. Lintervention du juge le mettra labri de ces mauvais procds 58. Tout dans lavant-projet se tient : Puisque la loi ne sait point et ne peut pas savoir si le mari a raison dexiger lobissance ou si la femme a raison de la refuser, il ne lui reste quune chose faire : cest dautoriser les poux qui vivent dans un tat permanent de discorde se sparer. () [Ce] point () est capital : l o il ny a plus communaut de sentiments, il vaut mieux quil ny ait plus de vie commune 59. En consquence, larticle 273 du texte nonce que si le mari ou la femme refuse de cohabiter, le tribunal pourra, suivant les circonstances, autoriser une sparation de fait, aprs avoir entendu les deux poux en chambre du conseil, et sur les conclusions du Ministre public 60. Comme Laurent le rappelle avec un ralisme dont les juristes sont alors peu coutumiers : En fait, il ne dpend pas du lgislateur de maintenir la vie commune. Mieux vaut si les poux veulent la sparation, que la loi fasse intervenir la justice la rgulariser 61. Cest essentiellement aux classes
Avant-Projet, op. cit., tome 2, p. 67 et s. Laurent anticipe sur les critiques : dans le systme de la sparation pas consentement mutuel, lintervention de la justice nest pas seulement une garantie pour lpoux innocent ; elle empche aussi labus que les conjoints pourraient faire dune sparation purement volontaire. Il ne faut pas que la sparation devienne un jeu ; ce serait faire un jeu du mariage. Les poux ne sadresseront pas la justice pour le moindre froissement et la moindre msintelligence. Cest chose srieuse quune sparation judiciaire. () Permettre aux poux de se sparer par leur seule volont, tout en faisant intervenir la justice, nest-ce pas ravaler le mariage, en le considrant comme un contrat pcuniaire qui se dissout par la volont des parties, comme il se forme par leur volont ? Non il y a dabord une diffrence capitale, celle qui existe entre le divorce et la sparation de corps ; la vie commune qui est rompue par le consentement volontaire des poux peut aussi tre rtablie par leur volont. () Ce nest pas dire que le mariage se fait et se dfait au gr des caprices des poux car le mariage subsiste, et la loi ne permet jamais de le dissoudre par la seule volont des poux. Voil la rponse lobjection du point de vue du droit (t. 2, loc. cit., p. 68). 59 Tome 1, loc. cit., p. 435. 60 Tome 2, loc. cit., p. 74. 61 Tome 2, loc. cit., p. 68.
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ouvrires que Laurent pense en organisant cette sparation de fait lgale 62. Mais son analyse est plus gnrale : alors mme quil y aurait une cause lgale de divorcer et de se sparer de corps, lpoux peut reculer devant une instance judiciaire et lclat dun procs. Sil se contente dune sparation de fait, la loi ne peut pas le contraindre demander le divorce ou la sparation de corps ; et elle est dans limpuissance de rtablir la vie commune par la force. Cependant il est ncessaire de rgulariser la sparation de fait ; cela est si vrai que les tribunaux sont souvent appels prendre des mesures sur la demande de lun des poux, (). [Ils] font dans ce cas la loi ; il vaut mieux que le lgislateur comble la lacune 63. Il sagit l, nos yeux, dun lment essentiel pour comprendre la position de Laurent. Ayant, en tant quauteur de doctrine, pos un diagnostic dillgalit lgard de certaines solutions adoptes ou sanctionnes par les tribunaux, il propose, comme lgislateur, de renforcer les pouvoirs du juge. Comme il lvoque, cest toujours un mal que la violation de la loi, alors surtout que le juge est dans la ncessit de lexcuser () 64. La lettre quil avait adresse au Ministre de la Justice pour expliciter les ressorts de son avant-projet avait dailleurs soulign : Le juge subit ncessairement linfluence des faits au milieu desquels il vit ; lorsque les lois sont en opposition avec les sentiments gnraux, les tribunaux en ludent lapplication. Il se forme alors une jurisprudence qui est peut-tre meilleure que le Code, mais qui nen est pas moins une violation de la loi, ce qui est pire quune mauvaise loi, quelque imparfaite quelle soit 65. Partant du constat trs pragmatique que la loi ne peut pas contraindre les poux une cohabitation dont ils ne veulent plus, Laurent donne ainsi aux tribunaux linstrument qui leur manquait pour amnager des sparations provisoires entre les conjoints. Lillgalit est supprime puisque la sparation de fait devient en ralit une sparation judiciaire. Laurent assume dailleurs entirement le caractre vague cest le mot quil utilise lui-mme de la formulation de larticle 273 de son texte qui permet au tribunal dautoriser une sparation daprs les circonstances . Il revendique mme le pouvoir discrtionnaire qui est accord au juge : dans lespce, il est impossible de lier les tribunaux par des dispositions limitatives ; le refus de cohabiter peut tre fond sur mille raisons, et diffrer par consquent dune espce lautre. Dans limpossibilit o est le lgislateur de prvoir toutes les causes de sparation, il vaut mieux nen prvoir aucune 66. Les pouvoirs du juge sont voqus, avec le mme ralisme : Il nest pas dit dans le texte que les juges doivent chercher amener une rconciliation. Ils en ont toujours le droit et le devoir. Mais il ne faut pas se faire illusion sur lefficacit de ces tentatives ; quand le dsordre est devenu une habitude, on ne parvient plus le draciner 67. En la matire, les juges ne peuvent en ralit quavaliser un diagnostic pos par les poux euxmmes, voire par lun deux. Laurent le reconnat avec une rare lucidit : en cette matire, la justice a presque toujours les mains forces. La sparation de fait existe et aucune puissance humaine ne peut lempcher . Lambition de lavant-projet est apparemment modeste, quoique probablement dj lourde : il sagit seulement de rgulariser une situation illgale 68. Autorisant la sparation, le
Il arrive trop souvent, dans les classes ouvrires, que la femme est abandonne par le mari ! () il y a dautres ouvrires qui dsertent le domicile conjugal. Cest presque toujours linconduite ou la brutalit du mari qui est la cause de cette rupture de la vie commune. () Ce nest pas une sparation de corps pour cause dtermine : labus de la boisson qui, dans les classes ouvrires, est la source du mal nest pas une cause de divorce ni de sparation ; toujours est-il que cette vie de dsordre dtruit la famille dans son essence. Si ces funestes habitudes nautorisent pas la dissolution du mariage ou une sparation de droit, il est certain que la femme est plus quexcusable quand elle dserte le domicile conjugal (t. 2, p. 74). 63 Loc. cit., p. 74-75. 64 Loc. cit., p. 75. 65 Lettre au Ministre de la Justice 22 aot 1879, Avant-Projet, tome 1, p. iv (n 4). 66 Loc. cit., p. 75. 67 Ibid. 68 Ibid.
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tribunal rglera les droits et obligations des poux quant la garde des enfants ainsi, sil y a lieu, que la pension alimentaire que lun des conjoints devrait payer lautre. La vie commune sera rtablie ds que lpoux qui lavait refuse en manifestera la volont 69. Aprs cinq ans sans rtablissement de la vie commune, chacun des poux pourra demander une sparation de corps 70. Laurent pourtant dit sattendre, surtout dans les milieux ouvriers, ce que des sparations de fait durent toute la vie des poux. L encore, son pragmatisme lemporte : cest un mariage rompu, quoiquil existe en droit (). Cest une anomalie, mais quimporte ? On ne peut pas forcer les poux demander le divorce ou la sparation de corps ; et il ny aurait aucune raison pour le faire 71. Lvidence de la rgulation judiciaire : une spcificit conjugale Dans la gestion des sparations comme dans celle des dsaccords conjugaux plus pisodiques, le pouvoir judiciaire apparat comme le rgulateur attitr des situations matrimoniales conflictuelles. Laurent espre, comme il lvoque, qu une fois que les poux sauront quils ont un moyen lgal dobtenir une sparation de fait, ils nauront plus besoin de se mettre en rvolte contre la loi et de manquer aux obligations quelle leur impose ; ils agiront en justice 72. Lexpression mme moyen lgal dobtenir une sparation de fait ne semble susciter en lui aucun frmissement. Les pouvoirs du juge lui paraissent relever de lvidence ainsi dailleurs, il faut le noter, que la volont de poux de recourir linstitution judiciaire. A loppos des rdacteurs du Code Napolon dont lanxit lgard des effets nfastes des procdures judiciaires clatait chaque page, Laurent traite du conflit conjugal avec une certaine impavidit. Des conflits sont invitables (et le sont dautant plus que les poux doivent en principe tout dcider ensemble) ; la loi et le juge sont impuissants exercer une contrainte effective ; mieux vaut enregistrer la position des poux et lamnager au mieux des intrts de la famille, dont le respect sera le meilleur garant de la sauvegarde de lintrt gnral. Entre touffer le conflit pour maintenir lunion toux prix et assumer la ralit des dsaccords en sattachant encadrer au mieux, cest--dire judiciairement, leur issue, Laurent nhsite pas. Cette position, rpte plusieurs reprises, en matire de conflits conjugaux est en ralit tout fait spcifique ces derniers et nest pas tendue par lavant-projet dautres catgories de contentieux familiaux. Tmoin, son analyse des tensions entre parents et enfants, notamment loccasion de lexamen de la question du consentement parental au mariage et des actes respectueux 73. Estimant que le mariage ne peut tre ouvert qu des enfants majeurs, Laurent limine la ncessit du consentement parental mais ne sen livre pas moins un examen approfondi des diffrents mcanismes permettant une intervention des parents dans la conclusion de lunion. Critiquant le Code Napolon, il examine aussi certains systmes contenus dans des lois trangres, notamment la loi italienne, qui prvoit la ncessit pour le fils de famille, mme majeur, dun consentement paternel, tout en lui ouvrant la possibilit dun recours contre le refus du pre. Ce systme lui parat plus nfaste encore que celui de 1804 : la lutte [entre le pre et le fils] acquiert plus de gravit lorsque le fils est majeur ; on peut dire que cest la rupture des liens de famille () ; lexercice [du droit de recours par le fils] est () un mal () on suppose que lascendant refuse de consentir au mariage, par affection et par prudence. Et voil que le lgislateur lui-mme prvoit que laffection et la prudence ne sont que despotisme ou inintelligence .

Article 276 (loc. cit., p. 77). Article 277 (ibid.). 71 Loc. cit., p. 78. 72 Loc. cit., p. 75. 73 Tome 1, p. 342 et s.
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Laurent prfre donc esquiver le conflit (en ne lui offrant pas lopportunit de se manifester ouvertement puisque lenfant ne doit rclamer aucun consentement) plutt que de le rguler par un recours juridictionnel. La mme stratgie explique le rejet des actes respectueux : le respect nest que dans les termes, au fond lenfant est dcid se passer du consentement de ses pre et mre () Nest-il pas drisoire de demander le consentement alors que la demande mme implique quen cas de refus le mariage se fera ? . Lexprience na pas confirm lespoir que lenfant, alert par la rticence des parents, soit conduit rflchir son projet : Lenfant sobstine, et lascendant, voyant son autorit mprise, sobstine de son ct ; le respect filial et lamour paternel font place la division et la haine () Ce nest pas par des actes officiels que lon apaise la passion, cest par linfluence que donne lamiti ; laction doit tre morale et non judiciaire . Cest le Code des Pays-Bas qui est alors soumis critique, en ce quil prvoit lintervention du juge du paix en cas de refus de consentement : ds quun magistrat intervient entre le pre et lenfant, la dsunion saggrave ; le pre ne pardonnera pas lenfant davoir appel de son refus un juge ; lenfant qui force son pre comparatre devant un magistrat pour lui exposer les motifs de son refus traite son pre en adversaire ; le respect sen va et avec le respect, le lien de la famille se rompt () Quand le pre et lenfant ne saccordent plus, cest une preuve que laffection a cess de les unir : renatra-t-elle par les observations dun notaire ou dun magistrat ? Les parents et amis peuvent essayer de rtablir lunion, encore ny russiront-ils gure ; je parle dexprience. Comment les froides exhortations dun tranger, officier public ou juge, russirontelles l o lamiti et les liens du sang ont t mconnus ? . La conclusion simpose : une lutte engage devant le magistrat entre le pre et lenfant a tant dinconvnients et si peu davantages si avantages il y a que mieux vaut ne pas la provoquer en laissant lenfant majeur le plein usage de sa libert, avec la responsabilit qui y est attache . Dans les rapports entre parents et enfants, lexpression judiciaire des dsaccords doit donc tre tout prix vite. Une fois laction judiciaire entame, laffection et le respect des protagonistes ne pourront qutre dfinitivement entams. On remarquera avec intrt quaucune remarque similaire nest exprime propos des conjoints : la prsomption nest pas que leurs dsaccords, dans les actes de la vie quotidienne, seraient destins dgnrer. Le passage devant le tribunal est suppos avoir un effet apaisant, alors mme que les voies et moyens de cet apaisement ne font lobjet daucune rflexion concrte. Il peut y avoir galit entre les poux parce quil ny a pas dinconvnient particulier organiser entre eux des recours, les tribunaux tant parfaitement mme de rgler ces dsaccords conjugaux comme ils rglent dautres catgories de litige. Cest probablement dailleurs cette galit et laffection qui la nourrit qui permettent dimaginer que les poux sortent rassrns de lexprience du contentieux judiciaire. Au contraire, la hirarchie naturelle entre parents et enfants (qui subsiste mme si Laurent place dsormais la puissance parentale sous le signe de la protection plutt que sous celui de lautorit 74) conduit une sorte de dramatisation des rapports en cas de manifestation explicite dun conflit. Lenfant qui doit respecter ses parents se rebellerait contre eux en entamant une action. Les poux qui sont unis par un lien dassociation galitaire ne se manqueraient ni daffection ni de respect en ne parvenant pas seuls un consensus. La reprsentation que Laurent a des poux, si elle nest pas franchement optimiste surtout pour ceux de la classe ouvrire nest pas aussi ngative que celle des rdacteurs du Code Napolon qui ne les voyaient que capricieux, inconstants et manipulateurs 75. Sil rejoint les lgislateurs de 1804, cest sur leur manque de confiance dans la famille, quil exprime parfois sans ambages. Elle clate notamment dans les propos sans illusion tenus notamment loccasion des rfrences au
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Tome 2, p. 177 et s. Voy. R. BEAUTHIER, Construction du divorce et des relations entre les poux dans les travaux prparatoires du Code Napolon , in Les femmes et le droit, sous la direction dA. DEVIL et O. PAYE, Bruxelles, Publications des FUSL, 1999, p. 7597 ; ID, Le secret intrieur des mnages et les regards de la Justice, op. cit.

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conseil de famille : ce sont cependant ces parents, si peu affectueux, si gostes, qui doivent veiller aux bonheurs denfants mineurs quils connaissent peine ! sils sont indignes de la confiance du lgislateur quand il sagit dun fils de famille qui est majeur, en seront-ils plus dignes quand les futurs poux seront mineurs ? () Il faut le dire, les conseils de famille nont pas toujours rpondu aux esprances du lgislateur. () Ainsi, de laveu mme des lgislateurs, les garanties quils cherchent dans le consentement des ascendants ou de la famille sont inefficaces. Que serait-ce si lon pouvait constater les faits ? On a vu des conseils de famille consentir des mariages scandaleux. A-t-on jamais vu un conseil de famille refuser son consentement par affection pour le mineur et dans son intrt ? 76. Limage dEpinal de lascendant bienveillant est encore rduite en miettes lorsquil voque les actes respectueux, retenus par le Code des Pays-Bas : les ascendants, raison de leur ge avanc, raison des prjugs dont les vieillards sont souvent imbus, pourraient refuser leur consentement pour des motifs qui nont rien de commun avec le bonheur de lenfant. Le droit de lenfant doit lemporter sur une opposition qui peut ne pas maner dune volont claire 77. Les poux de lavant-projet de Laurent sont majeurs, au sens juridique comme au sens moral du terme. Ce sont des individus qui vont sans doute refonder une famille mais qui seront dtachs de celle laquelle ils appartenaient et vont trouver, dans laffection qui les unit, le ressort de leurs relations et la capacit de dpasser leurs diffrends. Si cette affection nexiste plus, le mariage na plus lieu dtre et juges comme lgislateurs ne peuvent que le constater. Laurent se caractrise donc surtout par une approche pragmatique des contentieux conjugaux qui a un effet fondamentalement ddramatisant. Le rle du juge est de trouver une issue dans le contexte spcifique dont il est saisi. Il nest pas de moraliser les poux. Il nest pas non plus de dterminer toute force qui a endoss le costume du coupable et qui est victime. Introduisant lexamen du titre du mariage, et voquant la question des dommages-intrts conscutifs la rupture dune promesse de mariage, Laurent tient des propos extrmement significatifs : Le lgislateur doit sans doute faire tout ce qui dpend de lui pour moraliser les hommes, mais ce nest point par le Code civil quil y parviendra ; les passions ncoutent pas la loi ; il faut que lducation dveloppe et fortifie le sens moral, il faut que la conscience devienne un frein pour les mauvaises passions. Cest dans les coles que le perfectionnement moral doit se faire, ce nest pas au tribunal () 78.Sa confiance dans la capacit rgulatrice des tribunaux puise une profonde lucidit sur les limites du droit. On ne peut en dire autant de tous ceux qui participeront, aprs lui, au dbat rcurrent sur les rapports conjugaux. Lgalisation des relations entre poux, telle que lavait propose Franois Laurent, ncessita plus dun sicle pour trouver une conscration en droit belge. Des rformes partielles en 1932 et 1958 lenvisagrent trs timidement ; elle nintervint compltement quen 1976. Lhistoire des mandres des projets et des propositions de lois explique parfois lambigut des textes adopts. Tout au long du 20me sicle, lgalisation des relations entre poux saccompagna cependant, dans les dbats parlementaires, dune judiciarisation croissante de la rgulation de leurs conflits. Toutefois, cette tendance manifeste ne sest accompagne que dune rflexion superficielle sur le pouvoir du juge dans la rgulation des relations conjugales.

III LE RLE DU JUGE COMME TEMPRAMENT LABSOLUTISME DES MARIS 1900-1958

Loc. cit., p. 346-347. Loc. cit., p. 350-351. 78 Op. cit., t. 1, p. 326.


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Les recours ouverts contre lopposition du chef de famille, un nouveau registre dintervention judiciaire ? Cest dans le droit social de la fin du 19me sicle que lon voit apparatre les premiers signes concrets dune volution lgislative confiant au juge un pouvoir nouveau dans la rgulation des problmes conjugaux. Ainsi, les parlementaires belges crrent de nouveaux recours judiciaires contre le refus des maris de voir leur femme ouvrir un compte pargne, de conclure un contrat de travail ou de saffilier une socit mutuelle 79 . Le juge de paix devint comptent pour statuer sur lopposition des maris lexercice par leurs pouses de certaines activits protges , comme louverture dun carnet dpargne ou la conclusion dun contrat de travail. Les travaux prparatoires des ces lgislations insistent sur lide dmancipation de la femme par rapport son statut de mre et dpouse pour lui reconnatre une nouvelle fonction dagent conomique 80. Toutefois, on sait peu de choses sur lincidence relle de ces nouveaux recours dans la vie des couples 81. La loi du 20 juillet 1932 une tape dans la judiciarisation des relations entre poux ? De nombreuses annes scoulrent avant que les propositions de loi introduites dans les annes 20, par des parlementaires socialistes militant pour une franche galisation des relations entre poux, ne se transforment en un texte de loi qui ne fut en ralit gure innovant. La loi du 20 juillet 1932 82 maintint en effet le principe de lautorit mais limita lincapacit juridique de la femme marie, en prvoyant en outre que, dans un certain nombre de cas, elle pourrait sadresser au pouvoir judiciaire pour contester les dcisions de son poux. La rforme introduisit notamment la notion de biens rservs permettant la femme marie de grer de manire exclusive son salaire et ses effets personnels. Une nouvelle obligation rciproque fut introduite pour les poux : contribuer aux charges du mnage selon leurs facults et leur tat. Pour lui donner une certaine effectivit, un recours en dlgation de somme auprs du juge de paix tait organis pour la premire fois par la loi. Les parlementaires, saccordrent galement pour crer une nouvelle modalit dintervention du juge en cas de manquement grave de lun des deux poux ses obligations (article 214 j). Le prsident du tribunal de premire instance, saisi par requte, devint comptent pour ordonner les mesures urgentes et provisoires de manire mettre un terme au manquement grave de lun ou lautre poux, sans aller jusquau prononc dun divorce. Cette loi largissait les possibilits de recours bien au-del du droit de la femme, prvu en 1804, de contester un refus dautorisation du mari. Elle ne les tendit toutefois pas tous les domaines des relations conjugales. Cest ainsi que la fixation du domicile conjugal resta, dans le texte du moins, une prrogative presque absolue du mari. Les parlementaires votrent, aprs de
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Il sagit plus prcisment de larticle 11 de la loi du 23 juin 1894 portant rvision de la loi du 3 avril 1851 sur les socits mutualistes qui dispose : La femme marie peut saffilier ou rester affilie une socit mutualiste reconnue, sauf opposition de son mari, notifie par crit au prsident de la socit ou au dlgu de ladministration. Lopposition peut tre leve par le juge de paix, les parties entendues ou appeles. (Pasin., 1894, p. 409) ; de larticle 23 bis insr par la loi du 10 fvrier 1900 (Pasin., 1900, pp.41-42) ; larticle 29 de la loi du 10 mars 1900 sur le contrat de travail qui prvoit que la femme marie est capable dengager son travail moyennant lautorisation expresse ou tacite de son mari et dfaut de cette autorisation, il peut y tre suppl par le juge de paix, sur simple rquisition de la femme marie, le mari pralablement entendu ou appel (Pasin., 1900, p. 80-81) ; larticle 23 de la loi du 7 aot 1922 (Pasin., 1922, p. 325). 80 J. GILLARDIN, Lintervention du juge dans le conflit conjugal , Fonction de juger et pouvoir judiciaire : transformations et dplacements, Ph. GERARD et M. VAN DE KERCHOVE (sous la dir.), Bruxelles, Publications des Facults Universitaires SaintLouis, p. 232-233. 81 Comme en tmoigne J. GILLARDIN (ibid). 82 Pasin., 1932, p. 413 et s.

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vives discussions, contre la possibilit damnager un recours spcifique permettant lpouse de contester cette dcision. Les praticiens du droit ne tardrent pas dnoncer la faible qualit technique du nouveau dispositif, tant en ce qui concernait la procdure quen termes deffectivit des mesures et de protection des droits des tiers. Les dbats parlementaires qui accompagnrent ladoption de cette loi constituent un matriau particulirement riche. Le conflit qui opposa conservateurs et progressistes propos de la puissance maritale fut le rvlateur des conceptions qui saffrontaient en matire de rgulation des conflits conjugaux. Les propos tenus permettent de dessiner les frontires qui devaient simposer, aux yeux de chacun des camps, entre la sphre conjugale et la sphre judiciaire. Pour les conservateurs et les catholiques, lautorit maritale se justifiait essentiellement au regard de la ncessit de diriger la famille. Ils ne cachrent pas leur rpugnance lgitimer lintervention du juge. Leurs discours instituaient le couple-famille comme une entit souveraine dirige par un chef, le mari. Cette direction, sacralise par la loi, impliquait que le mari soit le seul devoir trancher les conflits. Le juge navait rien faire dans la sphre du couple. Cest ainsi quun snateur catholique devait dclarer : La dyarchie messieurs, cela peut aller bien et longtemps aussi longtemps quon sentend. Mais quun dsaccord survienne, on se retrouvera bloqu si chacun ne dispose que dun suffrage et que nul nait voix prpondrante. Et alors ? Alors rpond Laurent, on ira chez le juge ; et le juge statuera. Eh bien ! non, messieurs ; on nira pas, on ne peut aller chez le juge. On nadmettra point quun tiers dcide du sort de la famille. Et pourquoi non ? Parce que la famille est autre chose quune socit et qui, ayant sa finalit propre, exige de rester matresse de ses destines. A lgal de la commune, de ltat, de lEglise, la famille possde une sphre de souverainet o son indpendance doit demeurer inviole. Ce nest pas au dehors, ce nest pas au tribunal, ni mme dans le cabinet du juge ; cest au foyer que doivent se rgler les affaires de la famille. Par la force des choses, la monarchie se trouve tre la seule forme possible dautorit domestique 83. Les snateurs socialistes entretenaient, dans les annes 20, une toute autre conception du fondement du couple. Ils citaient en chur les arguments de Laurent, favorable au statut dassocis des poux, pour justifier, en droit, le caractre irrationnel de la thse traditionaliste dfendue par les catholiques. Ainsi, alors que le projet de loi du gouvernement, dfendu par un Ministre libral, proposait de prciser le mari est le chef de la famille , la snatrice socialiste SPAAK sopposa cette forme dulcore de larticle 213 du Code civil. Afin dvacuer toute rfrence la chefferie , lautorit et la hirarchie, les parlementaires socialistes eurent recours, comme Laurent lavait dj fait, un registre raliste . En ralit dans la vie de famille o on sentend bien , dclaraient-ils, les discussions se conduisent en famille ; il ny a pas de chef, et, trs souvent, cest linfluence de la femme qui prvaut. La loi est faite, ajoutaient-ils, pour les mnages o on ne sentend pas et dans ces cas lautorit du mari prvaudra toujours 84, ce qui les conduisait demander labrogation de la puissance maritale. Donner au mari un droit de dcision ne favoriserait pas la capacit des familles rsoudre leurs diffrends. Croyez-vous ncessaire, dabord que quelquun ait le dernier mot ? Et croyez-vous sage et juste, ensuite, de dcider que, en tous cas, ce sera le mari ? En fait, neuf fois sur dix, dans ces conflits que vous prvoyez, personne ne triomphe ; chacun cde, concde et transige, et laccord qui en rsulte vaut cent fois mieux que la victoire du mari. () Le recours au juge nest-il pas prvu dans de nombreuses circonstances ? Sil faut ltendre quelque peu, rien ne lempche ; mais il est bien prfrable de laisser aux poux eux-mmes le soin de trouver un terrain dentente, sans lintervention dun tiers, et darriver laccord indispensable que vous compromettez fatalement en dcidant davance que lun deux aura toujours raison. () En dcernant, a priori, un brevet de capacit au mari,
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Monseigneur DEPLOIGE, Ann. Parl., Snat, sance du 20 janvier 1927, p. 116. Ann. Parl., Snat, sance du 20 janvier 1927, p. 118.

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la loi peut se tromper souvent. Elle aggrave le despotisme de lhomme autoritaire, et, comme elle ne laisse aucun recours la femme, pas mme au profit des enfants, elle dveloppe en celle-ci toutes les ruses dune dfense occulte. Elle ne laisse [la] disposition [de la femme] que les mensonges, les duperies, les tracasseries de toutes nature, qui ont tt fait de crer au foyer une atmosphre intolrable. En ne donnant aucun des poux le pouvoir de commander, en cas de conflit entre eux elle mettra aux prises deux adversaires ayant les mmes armes et qui prfreront la conciliation un combat dont les consquences deviennent aussi douteuses pour lun que pour lautre 85. La position des progressistes se dmarquait donc quelque peu de celle des catholiques, en ne fermant pas compltement la porte au juge. Lintervention judiciaire acceptable pour les socialistes renvoyait un registre conciliant, celui du juge de paix. Il sagissait sans doute l dune stratgie leur permettant de ne pas aborder la question du divorce et de la sparation qui obsdait les rangs catholiques. Lengouement des progressistes pour la figure du juge conciliant sexplique alors sans doute par le fait quelle permettait de ne pas combattre les rsistances catholiques sur tous les fronts, ni daborder de face le paradoxe de la rgulation conjugale rduite la sanction dune rupture. Face aux arguments socialistes, la majorit parlementaire compose de catholiques et de libraux se rallia la thse du maintien de la puissance maritale. Ils allaient jusqu la justifier par lexistence de problmes quil fallait bien trancher et par les risques de dsunion irrmdiable. Les propos du Ministre de la justice de lpoque sont clairants, Si le dissentiment est srieux, si la discussion se prolonge, si elle saigrit, si lon ne trouve pas de terrain dentente, ne faut-il pas tout de mme qualors quelquun doive cder ? Nest-il pas sage de demander la femme de cder, car si la femme ne cde pas, quarrivera-t-il ? Laffaire, qui avait peu dimportance, qui se droulait dans lintimit du foyer, va revtir un caractre de gravit ; elle devra, selon la thorie de lgalit absolue, tre porte devant le juge de paix. Il faudra une dcision judiciaire pour dpartager les poux. Quel serait ltat moral dun mnage qui, aprs avoir discut de ces questions intimes, celle de savoir o lon habitera, quel loyer lon peut payer, sur quel pied lon vivra, combien on aura de domestiques, quelle cole iront les enfants, dans quelle religion on les lvera, verrait un magistrat, un tranger, un tiers, trancher le diffrend et rgler son existence ? Pensez-vous que la dcision du juge mettra fin au conflit intime qui spare ces deux mes ? Imaginez-vous, par hasard, que lintervention du juge de paix dans ce conflit intime, dans ce conflit moral qui met en prsence non pas des intrts, mais des sentiments, des consciences, rtablirait dfinitivement lharmonie conjugale ? Du tout ! Cette intervention naura dautre rsultat que le rendre plus grave et plus douloureux. Lun des poux dira lautre : Le juge ma donn raison contre toi ! Ne comprenez-vous pas que le jour o lon en sera l on se trouvera la porte du divorce ou de la sparation de corps ? () Il ny a quun moyen dviter de prcipiter les poux vers les dcisions suprmes qui dtruiront dfinitivement lunit conjugale, cest, dans ces conflits, secondaires malgr tout, de donner lun deux la prminence devant laquelle lautre sinclinera de bonne volont, car si le conflit est dune gravit telle quil ne puisse pas sincliner, alors on va la rupture. Quel est le but que nous poursuivons tous ? Cest prcisment dviter la rupture, cest de trouver des solutions qui prolongent lunit du mariage et qui vitent ces dchirures parfois irrmdiables. Cest pourquoi je suis partisan du maintien de la prminence du mari. Si vous dites, au seuil du mariage, la femme qui va crer une famille : je vous annonce que vous avez vis--vis de votre mari, dans la discussion des affaires de votre mnage, la mme autorit que lui, et que, en cas de dissentiment, vous avez le droit dopposer votre volont la sienne, vous inciterez la division, vous pousserez au conflit 86.
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Parl., Snat, sance du mardi 25 janvier 1927, p. 125. Ministre HYMANS, Ann.Parl, Snat, sance du 26 janvier 1927, p. 138-139.

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Ce discours, tout comme celui des socialistes auquel il soppose et celui des catholiques quil tente dadoucir, est travers de contradictions lorsquil sagit dapprhender le rle du juge. Dune part, le gouvernement dcrie la judiciarisation des conflits comme tant une consquence ngative dune trop grande galisation des relations. Dautre part, cest bien lintervention du magistrat en tant que garde-fou lautorit maritale que le gouvernement choisit driger comme remde contre trop dabsolutisme conjugal. Les socialistes qui perdent la bataille de la puissance maritale doivent adopter une position de repli et se contenter du recours judiciaire comme temprament au principe de lautorit maritale. La seule trace encore visible de leur vision du conflit galitaire et concili se retrouve dans leur courte insistance confier les nouveaux recours au juge de paix, juge de la conciliation. Ils ne rsistent toutefois pas longtemps largument du gouvernement, selon lequel, pour des matires aussi graves , seul le tribunal de premire instance devrait tre comptent 87. Le maintien de larticle 213 du Code Napolon fut finalement vot par les snateurs et les dputs qui soulagrent nanmoins leur volont progressiste par louverture de recours aux contours mal dfinis. Le fondement de la puissance maritale confirm par la loi du 20 juillet 1932, fut explicitement celui de la ncessit pour la famille davoir un chef, une direction dont il semblait naturel quelle soit soumise au contrle du juge. Les poux voqus de part et dautre de lassemble le furent dune manire galement dsincarne. Les frontires de lintime sur lesquels tous les parlementaires laborrent leur discours en ressortirent mystrieusement renforces. De leurs cts, les nouveaux pouvoirs du prsident du tribunal de premire instance ne firent pas lobjet de longues discussions, tout le monde saccordant sur la formule dun compromis flou. Alors que les problmes de leur mise en uvre concrte avaient t voqus, ils furent trs vite luds lors des dbats parlementaires. La loi du 30 avril 1958 : un peu plus dgalit et de recours judiciaires mais un peu moins deffet pour la loi ? Il scoula presque autant de dcennies pour que soit adopte une nouvelle rforme en 1958, quil nen avait fallu au lgislateur belge pour adopter celle de 1932. La loi du 30 avril 1958 88 supprima les rfrences claires la puissance maritale tout en maintenant la prminence du mari, notamment au regard de lautorit parentale et de la fixation de la rsidence conjugale quelle assortit toutefois dun droit de recours au bnfice de lpouse devant le tribunal de premire instance. Lgalisation des relations entre poux apparut de manire plus nette dans les discours parlementaires. Malgr les nouvelles dispositions lgales, le rgime matrimonial ne fut pas modifi. Lgalit des poux restait donc ingalement praticable au regard dun Code civil bricol et travers de logiques contradictoires. Cette galisation juridique bancale des relations entre poux saccompagna dun nouveau discours sur le rle de la loi dans le modelage des ralits conjugales. Le combat en termes de
87 Le dialogue entre le snateur socialiste DESWARTE et le Ministre libral HYMANS est cet gard trs laconique. A la proposition du snateur de recourir au juge de paix qui parat plus commode, le Ministre rpond tout simplement, Non ! . Ann. Parl., Snat, sance du 1er fvrier 1927, p. 161. Le rapporteur de la commission justice du Snat, BRAUN ajoute, on a demand aussi pourquoi pas le juge de paix au lieu du prsident du tribunal. Cest que la matire est grave. Il sagit dinterdire, non seulement le dplacement des biens mobiliers, mais aussi, selon notre amendement, des alinations dimmeubles. Ds lors, nous avons estim, que en raison des intrts majeurs sauvegarder, il fallait laisser au prsident du tribunal, plutt quau juge de paix, le soin dintervenir. Ann. Parl., Snat, sance du 1er fvrier 1927, p. 161. 88 Pasin., 1958, p. 561-569.

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valeurs sadoucit quelque peu, mais cet apaisement des hostilits ne semble avoir t possible quau prix dune vision un peu moins efficace du rgne de la loi. Les commentaires de la doctrine tmoignent cet gard dun curieux renversement de largumentation. Lavantage de consacrer lgalit des poux en norme lgale, disent-ils en substance, cest quelle permet damnager plus de ralits conjugales diffrentes que ne le permettait la rgle de lautorit maritale. La famille peut, en effet, sorganiser sur une base cooprative , crivent BAETEMAN ET LAUWERS. Cette organisation nempche dailleurs pas, selon ces deux minents auteurs, les amnagements rgls par les poux eux-mmes. La femme chrtienne est tenue au devoir dobissance envers son mari, il ny a pas lieu de lui imposer ce sujet une obligation lgale. Nombreux sont les devoirs du chrtien qui ne sont pas sanctionns par la loi et qui, par consquent, ne ressortissent quau domaine moral. Cette galit nempche dailleurs pas une distinction entre lhomme et la femme, fonde sur la ncessit dassurer la direction de la socit conjugale et familiale, et dappeler les conjoints lexercice de leur rle naturel au sein de cette socit. Cest l une question de fait, que les poux rsoudront ensemble daprs leurs inclinations et les ncessits matrielles. Mais la loi doit se garder dimposer une ligne de conduite bien dfinie dans un domaine aussi strictement personnel et priv. A lencontre du principe de la puissance maritale, lgalit proclame a au moins la qualit de rendre possibles les solutions les plus diverses 89. Le gouvernement de lpoque rejoignait cette position en soulignant, nouveau, le caractre peu raliste du Code Napolon. Linconvnient du Code Napolon, dclarait un ministre de lpoque citant les mots dun illustre professeur, cest quil est irrel dans la plupart des cas, la femme marie jouissant en fait dune autorit, dune libert et dune responsabilit tout fait diffrentes de celles que le code lui assigne. Mais le code rend possible au mari, dans les mauvais mnages, de faire souffrir sa femme, de la priver de ses enfants et mme, dans la plupart des cas, de la ruiner sans que celle-ci dispose de moyens de rsistance suffisants 90. De son ct, la tendance louverture de recours devant les tribunaux ne fut pas remise en question91. On peut mme stonner de labsence de refonte de la procdure des mesures urgentes et provisoires en cas de manquement grave qui faisait pourtant lobjet de vives critiques notamment en termes techniques. Des propos assez vagues et gnraux furent mobiliss pour refuser dassortir cette procdure dun recours en appel. La cration dun nouveau recours pour contester la fixation de la rsidence conjugale par le mari fut empreinte de plus dhsitations. Cette procdure fut loccasion de sinterroger une fois de plus sur lopportunit du recours au juge. Un avis du Conseil dtat estima mme que lintensit dun tel conflit ntait pas de nature se laisser rsoudre et terminer par une dcision judiciaire. Il est peu vraisemblable, estimait le CE, quarrivs ce degr de msentente o le choix dune rsidence commune ne puisse recevoir lagrment des poux, ceux-ci acceptent de mettre un terme leur diffrend par la vertu dune dcision judiciaire 92. Le Conseil dtat recommandait de supprimer la fixation ventuelle de la rsidence conjugale par voie de justice. Cette remarque resta lettre morte. La doctrine de lpoque salua le choix du lgislateur et justifia, de manire sibylline, la voie judiciaire comme incitant la rflexion. Entre la rsidence commune fixe par le mari et la rsidence spare, il y a place pour la rsidence commune fixe par justice. (..) Un recours judiciaire a peut-tre une chance de sauver le mariage. Cette chance, le lgislateur loffre aux poux. [Ce nouveau recours] aura pour avantage certain et suffisant de forcer le mari la rflexion et la modration. Il saura que
89 G. BAETEMAN et J.-P. LAUWERS, Devoirs et droits des poux. Commentaire thorique et pratique des lois du 30 avril 1958 et de la loi du 22 juin 1959, Bruxelles, Bruylant, 1960, p. 55-56. 90 Ministre LILAR, Sance publique du Snat le 14 novembre 1957, Pasin., 1958, p. 615-616. 91 Le type de mesures judiciaires que les auteurs de doctrine envisagent la fin des annes 50 nest pas fondamentalement diffrent de celui consacr par la rforme de 1932. 92 Avis du Conseil dtat, Pasin., 1958, p. 584.

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si dsormais il prend une dcision arbitraire, il ne sera plus aveuglment suivi 93. A nouveau la ralit des ractions conjugales en situation de conflit ressortait, chez les juristes rformateurs et praticiens, bien plus de la spculation que dune recherche systmatique. Si les possibilits de recours augmentrent lissue de cette nouvelle rforme, les discours parlementaires et les commentaires de doctrine ne parvinrent pas dpasser la figure du double cueil dune part, consolider, en se montrant trop large, des situations irrgulires plus ou moins acceptes par les deux poux, et dautre part, compromettre, en se montrant trop restrictif, les chances de restauration du foyer quand un des poux cherche le maintenir malgr les dfaillances de lautre 94. Dans le courant des annes 70, et apparemment sous linfluence des expriences franaises, des propositions de loi visant la cration de tribunaux de la famille furent introduites devant le Parlement. Si elles naboutirent pas, elles prludrent une transformation non moins radicale du Code civil. La loi du 14 juillet 1976 95 consacra en effet une vritable galisation des relations entre poux tant en ce qui concernait la puissance maritale et parentale quau regard de ladministration des biens. Elle runit donc enfin la matire des droits et des devoirs des poux, celle de la capacit de la femme, ainsi que celle des rgimes matrimoniaux. Elle marquait galement un changement dans le rle confi au juge dans la rgulation des relations personnelles entre poux. Le juge de paix reut la comptence de fixer le logement principal de la famille en cas de dsaccord. Les mesures urgentes et provisoires lui furent galement confies. Il devenait ainsi possible de le saisir non seulement en cas de manquements graves , mais aussi en cas d entente gravement perturbe . Le glissement de la comptence du prsident du tribunal de premire instance vers le juge de paix fut adopt dextrme justesse en commission parlementaire 96. On le justifia de la manire suivante : le juge de paix est normalement plus prs des gens et semble par consquent plus indiqu pour trancher des difficults entre poux 97. Les juges de paix qui avaient formul des propositions en ce sens, se montrrent enthousiastes face leur nouvelle comptence 98. On peut ainsi lire sous la plume dun auteur de doctrine que le juge de paix, juge conciliateur par excellence interviendrait comme le pre qui est charg daplanir les diffrends entre poux dans la sauvegarde de lintrt de la famille 99 et que dsormais le juge de paix se prsente plutt comme un mdiateur des divergences de vues entre poux que comme un juge appel trancher un litige imputant lun ou lautre des parties linstance une faute, cause de la dsunion. Il lui incombera de dterminer
G. BAETEMAN et J.-P. LAUWERS, loc.cit., p.114. G. BAETEMAN et J.-P. LAUWERS, loc.cit., p. 282 la suite du professeur RENARD. 95 Pasin., 1976, p. 1677-1694. 96 Doc. parl du Snat n. 683-2 du 25 novembre 1975, Pasin., 1976, p. 1694-1742. 97 Expos du Ministre de la Justice du 11 mai 1976, Ann. Parl., Chambre, 1975-1976, rapport BAERT, n. 869-3, p. 3. 98 Le Discours de Robert HENRION, prsident de lUnion Royale des Juges de paix du 22 mai 1975 manifeste clairement cet enthousiasme. Nous devons nous rjouir la lecture de ce projet de loi qui vient dtre vot au Snat, dclare-t-il. En effet, le Lgislateur a fait largement siennes les ides que nous avons toujours dfendues, en nous accordant certaines comptences que nous demandions dans notre proposition.(). Cette extension de comptence a permis de dire un membre du Snat, lors de la discussion de ce projet de loi, que ce qui frappait, ctait limportance accorde au juge de paix qui devient un juge familial dans le vrai sens du terme.Je puis signaler galement que, dans une rcente interview donne un priodique, le Ministre de la Justice a dclar que le juge de paix est un magistrat plus proche du citoyen que dautres instances et quon a souhait quil retrouve ici son rle de juge familial , Journal des Juges de paix, 1976, p. 198-199. 99 G. ARCHAMBEAU, Les nouvelles comptences du juge de paix depuis la loi du 14 juillet 1976 relative aux droits et devoirs des poux , Journal des Juges de paix, 1976, p. 287.
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IV LA LOI DU 14 JUILLET 1976

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objectivement le contenu des droits et devoirs des conjoints par rfrence lintrt de la famille dans chaque cas despce, cest--dire aussi bien ceux de lautre poux que celui de la cellule familiale, parents et enfants. Lobjectif que sest assign le lgislateur peut se rsumer ainsi : lgalit des poux dans lintrt du mnage 100. Tout en clbrant une rforme lgislative () respectueuse de la nature spcifique des diffrends existant dans les relations familiales. Elle y pourvoit en imposant au tribunal de paix dentendre la cause en chambre du conseil, les droits de la dfense tant aisment sauvegards par lassistance ventuelle dun avocat 101. Dans les premiers commentaires de la loi, la notion de manquement grave ne posa pas de problmes particuliers : il fut abord comme une question de fait relevant de lapprciation souveraine du juge de paix. Le lgislateur avait dailleurs prcis que les mesures pouvaient toucher tant la personne que les biens des poux et de leurs enfants. La notion d entente srieusement perturbe tait plus innovante. Elle ne se rfrait plus la sanction des obligations mais bien celle de faillite des relations entre poux que le juge constatait bien plus quil ne la prononait. Lorsque un dput dclara ne pas comprendre comment lentente entre poux pouvait tre srieusement perturbe sans que lun deux manque gravement ses devoirs, il lui fut rpondu quauparavant, lorsque la faute, sans parler du manquement grave ses devoirs, ne pouvait tre prouve avec certitude, le juge devait se dclarer incomptent, mme sil constatait, du fait de la perturbation de lentente entre poux que des mesures urgentes simposaient ; ou alors il devait, en quelque sorte, rechercher un coupable, ce qui dans le cadre de cette procdure, pouvait se rvler difficile, voire dangereux 102. La pratique avait dailleurs rvl que trs souvent aussi, pour viter de devoir constater le manquement grave au sens de larticle 221 ancien, le prsident du tribunal rechercherait tout prix, une solution daccord quen fait il imposait indirectement aux parties 103. Dans les premires annes dapplication de la loi nouvelle, on note toutefois lexistence dune jurisprudence qui refusa dentriner les accords entre poux dcoulant dune entente srieusement perturbe . Les dfenseurs de cette position tiraient argument de labsence durgence et refusaient de sriger en juge dune quasi-sparation . En filigrane, on peut mettre lhypothse que ces juges refusaient dintgrer une nouvelle modalit judiciaire paradoxale comme le soulignent Laura CARDIA-VONECHE, Sylvie LIZIARD et Benot BASTARD de redire publiquement pour les officialiser, les dcisions prises par les conjoints 104. Dans le domaine des relations personnelles entre poux , lhistoire que nous pouvons dgager des travaux parlementaires et de la doctrine belge du 19e et du 20e est bien celle dune judiciarisation constante. Cest galement celle du constat dune impuissance sans cesse rvle. Sur la base de cette conclusion, dautres recherches devraient vrifier comment cette judiciarisation, pense par le pouvoir lgislatif et les auteurs de doctrine, sest manifeste en pratique. Est-il vrai, comme le soutenait Franois LAURENT que le refus dautorisation maritale ne suscitait, en fait, que peu de recours judiciaires ? Louverture de nouveaux recours, dans des situations de plus en plus diversifies, a-t-elle produit un vrai contentieux ? Quels critres
Ibidem, p. 259. Ibidem, p. 287. 102 Rapport BAERT, Doc.parl, rapport 869-3 du 18 juin 1976, Pasin., 1976, p. 1744-1751. 103 J. DE GRAVE et M-F.LAMPE-FRANZEN, Le rgime primaire ou les droits et devoirs respectifs des poux , in J. BAUGNIET et al., La rforme des droits et devoirs respectifs des poux et des rgimes matrimoniaux, Bruxelles, ditions du jeune barreau, 1977, p. 81-194. 104 L. CARDIA-VONECHE, S. LIZIARD et B. BASTARD, Juge dominant ou juge dmuni ? La redfinition du rle du juge en matire de divorce , Droit et Socit, 1996, 33, p. 297.
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CONCLUSION

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daction les juges ont-ils mis en uvre et comment ont-ils interprt, dans la pratique quotidienne, ceux que le lgislateur leur imposait, notamment le fameux intrt de la famille ? Il sagit de questions que les historiens du droit belge pourront seulement rsoudre en recourant des analyses quantitatives et qualitatives des archives judiciaires. Il semble en tous les cas, que pendant longtemps lespoir partag par les parlementaires et les juristes fut bien celui de sauver le mariage, avant daboutir, la conclusion quen dfinitive, ce sont les gens qui dcident . Dans une telle perspective, le rle du juge se cantonne de plus en plus lentrinement daccords. Les chercheurs qui ont travaill sur la privatisation des relations familiales soulignent les tendances concomitantes qui marquent autant la stratgie des couples en faillite que la rponse judiciaire ces demandes. Cette transformation qui accompagne le passage du divorce sanction en divorce faillite implique que les poux produisent un accord, au moment prcisment o tout les spare 105. Ce nest pas un petit paradoxe, dautant que de son ct le tribunal, en reprenant son compte la privatisation de la rupture dans le traitement du divorce [], rige en norme un principe emprunt la sphre du priv 106.

L. CARDIA-VONECHE et B. BASTARD, Les silences du juge ou la privatisation du divorce. Une analyse empirique des dcisions judiciaires de premire instance , Droit et Socit, 1986, 4, p. 505. 106 Ibidem.
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