A definio de Controle de Constitucionalidade no nica.

. Quando se associa o conceito a um mecanismo de controle, este deve ser entendido em sentido estrito, j que demonstra as consequncias comparativas de determinado ato para com a ((Constituio)). No sentido estrito, a definio sempre implica em reconhecer o afastamento, anulao, eliminao ou 2 neutralizao das normas contrrias Constituio , sem possibilidade do ato incompatvel ser preservado. Desta forma, uma definio ampla, sem vinculao necessria com as consequncias da aplicao do Controle de Constitucionalidade pode ser alternativa mais interessante classificao do termo, entendendo este como o "juzo relacional que procura estabelecer uma comparao valorativamente relevante entre dois elementos, tendo como parmetro a Constituio e como objeto a lei (sentido amplssimo), os fatos do processo 3 legislativo (regulamento procedimental) ou a omisso da fonte de produo do direito " . Independentemente do tipo de definio a ser adotada, a criao do mecanismo de Controle de Constitucionalidade s faz sentido quando inserida num sistema normativo organizado por uma regra central que confira validade s demais; a ((Constituio)). As normas no existem de forma isolada, so unidas em um sistema, distribuindo-se ainda em camadas hierrquicas, 4 que descem da norma fundamental at as normas individuais . Utilizando-se da metfora proposta por (((Hans Kelsen))), assim como um desenho piramidal, as normas obedecem uma estrutura escalonada, dispondo as normas superiores sobre a criao das inferiores, no podendo haver nenhuma norma vlida que no tenha sido criada de acordo com o previsto em outra norma do sistema. A (((Constituio)), no pice da pirmide a norma responsvel por estabelecer a organizao do Estado, a proteo de direitos individuais, as competncias de cada ente da ((Federao)), as premissas bsicas de educao, famlia, meio-ambiente, dentre inmeros outros tpicos. Mesmo que possa ser fruto de processos de aprovao distintos, de acordo com o sistema jurdico e as tradies de cada pas (common law e civil law, por exemplo), por disciplinar, em carter de superioridade, direitos, competncias e formas organizacionais, suas diretrizes que devem ser seguidas, devendo os demais atos infraconstitucionais no conflitar com as suas disposies. Conforme explica Calil Simo: "A Constituio representa a base de todo ordenamento jurdico. norma orientadora dos poderes constitudos. Para garantir essa funo basilar e orientadora, ou seja, para assegurar que essa norma seja respeitada, surge o Sistema de Controle de Constitucionalidade."
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Nesse sentido, ainda preciso acrescentar duas premissas existncia do Controle de 6 Constitucionalidade, quais sejam: a supremacia e a rigidez constitucionais . A supremacia, como acima exposto, traduz a posio hierrquica mais elevada da ((Constituio)) dentro do sistema e, alem disso, para que possa figurar como parmetro de validade conferncia dos demais atos, necessrio passar por um processo de elaborao diverso e mais complexo daquele aplicvel aos demais atos. Essa rigidez leva idia de supremacia formal da ((Constituio)). Assim, todo ato de concretizao de direito infraconstitucional envolve operao mental automtica de Controle de Constitucionalidade, pois o intrprete deve certificar-se da constitucionalidade de uma pretenso consubstanciada e exteriorizada via atos infraconstitucionais antes de aplic-la. Contudo, vlida a observao de Lus Roberto Barroso quanto diferenciao terminolgica entre Jurisdio Constitucional e Controle de Constitucionalidade. Muitos autores tendem a utilizar ambos os conceitos como se semelhantes fossem, o que no verdadeiro. Jurisdio Constitucional designa a aplicao da ((Constituio)) por juzes e
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tribunais, podendo esta aplicao ser direta, quando a norma constitucional discipline determinada situao de vida ou indireta, quando a Constituio sirva de referncia para atribuio de sentido a uma norma constitucional, ou seja, o prprio Controle de Constitucionalidade. Deste modo, Jurisdio Constitucional pode ser caracterizada como um gnero espcia Controle de Constitucionalidade.

Perspectiva Histrica[editar | editar

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Marbury v. Madison - O primeiro precedente[editar | editar cdigofonte]

O primeiro caso judicial em que uma Suprema Corte, no caso a Suprema Corte norteamericana, afirmou seu poder de exercer o controle de constitucionalidade foi em Marbury v. 8 Madison . Em 1800, nas eleies presidenciais realizadas nos Estados Unidos, o ento presidente federalista John Adams foi derrotado pela oposio republicana, perdendo representao tanto na esfera Legislativa quanto Executiva, sendo Thomas Jefferson o novo presidente. Com o intuito de manter sua influncia poltica no Poder Judicirio, os federalistas, antes do trmino do mandato de John Adams, aprovaram uma lei de reorganizao do Judicirio federal - The Circuit Court Act, visando reduzir o nmeros de Ministros da Suprema Corte, impedindo que o presidente sucessor, Thomas Jefferson, nomeasse novos Ministros aps a aposentadoria dos atuais. Em seguida, nova lei - the Organic Act of the District of Columbia autorizou o presidente a nomear quarenta e dois juzes de paz, sendo todos confirmados pelo Senado na vspera da posse de Thomas Jefferson. Como ainda era presidente, em seu ltimo dia efetivo, John Adams assinou os atos de investidura dos novos juzes de paz nomeados, cabendo ao seu Secretrio de Estado, John Marshall, entreg-los. Em meio s presses de final de mandato e sem tempo de entregar todas as nomeaes, John Marshall no conseguiu concluir a sua tarefa e alguns juzes nomeados ficaram sem receber o ato de investidura, pois havia sido nomeado como presidente da Suprema Corte. Ao tomar posse, Thomas Jefferson indicou como seu Secretrio de Estado James Madison, a quem caberia continuar a entrega dos atos de investidura. No entanto, por designao do prprio presidente, o Secretrio Madison recusou-se a entregar os atos faltantes. Dentre os juzes no empossados no cargo estava William Marbury, que buscou ver seu direito judicialmente garantido, por meio de propositura de ao judicial - writ of mandamus. No meio tempo, os novos integrantes do Congresso, de maioria republicana, revogaram a lei de reorganizao do Judicirio federal aprovada pelo presidente John Adams, extinguindo os cargos de juzes de paz criados e destituindo seus ocupantes. O pedido formulado por Marbury foi aprecia do pela Suprema Corte, j em meio a um contexto politicamente conturbado, pois o presidente da Corte era o antigo Secretrio de Estado, Marshall. "O caso Marbury v. Madison foi a primeira deciso na qual a Suprema Corte afirmou seu poder de exercer o controle de constitucionalidade, negando aplicao a leis que, de acordo com sua interpretao, fossem inconstitucionais. Assinale-se, por relevante, que a Constituio no conferia a ela ou a qualquer outro rgo judicial, de modo explcito, competncia dessa natureza.
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Ao julgar o caso, a Suprema Corte buscou demonstrar que a inconstitucionalidade da lei no era a nica cabvel, visto que poderia ser reconhecida a incompetncia da Corte ou o descabimento do writ of mandamus por outras razes, atribuio que decorreria logicamente do sistema. No voto elaborado por Marshall, a argumentao para indeferir o pedido de Marbury vinha da discusso da natureza das categorias de atos do Executivo, ou seja, que no eram passveis de reviso judicial, sendo estes atos de natureza poltica e atos que a Constituio ou a lei houvessem atribudo a sua exclusiva discricionariedade. Deste modo, Marshall ainda enunciou trs grandes fundamentos que justificam o controle de constitucionalidade, como segue: (i) a supremacia da Constituio, (ii) a nulidade da lei que contrarie a Constituio e (iii) o Poder Judicirio o intrprete final da Constituio. De todo o modo, a deciso da Suprema Corte foi alvo de inmeras crticas, como a influncia das 10 circunstncias polticas no julgamento do Judicirio, vejamos o argumento de Barroso . "Ao estabelecer a competncia do Judicirio para rever os atos do Executivo e do Legislativo luz da Constituio, era o seu prprio poder que estava demarcando, poder que, alis, viria a exercer pelos trinta e quatro longos anos em que permaneceu na presidncia da Corte. A deciso trazia, no entanto, um toque de inexcedvel sagacidade poltica. que as teses nela veiculadas, que em ltima anlise davam poderes ao Judicirio sobre outros dois ramos de governo, jamais seriam aceitas passivamente por Jefferson e pelos republicanos do Congresso."

Evoluo histrica brasileira[editar | editar cdigo-fonte]

A Constituio imperial de 1824 nada versava sobre a possibilidade de controle de constitucionalidade, tendo sido introduzido expressamente na Constituio de 1891. De acordo 11 com Gilmar Ferreira Mendes , a figura prvia ao Controle de Constitucionalidade, ou como chama o autor, controle abstrato de normas, foi a representao interventiva. J na Constituinte de 1891, j havia sido discutida a possibilidade de outorgar ao Supremo Tribunal Federal a competncia para conhecer da alegao de ofensa pelo Estado-Membro a determinados 12 princpios da ordem federativa. Assim explica o autor : "O regime republicano inaugura uma nova concepo. A influncia do Direito norte-americano sobre personalidades marcantes, como a de Rui Barbosa, parece ter sido decisiva para a consolidao do modelo difuso, consagrado j na chamada Constituio Provisria de 1890 (art. 58, 1, a e b). E continua: "A Constituio de 1891 incorporou essas disposies, reconhecendo a competncia do Supremo Tribunal Federal para rever as sentenas das Justias dos Estados, em ltima instncia, quando se questionasse a validade ou a aplicao de tratados e leis federais e a deciso do Tribunal fosse contra ela, ou quando se contestasse a validade de leis ou atos federais, em face da Constituio ou das leis federais e a deciso do Tribunal considerasse vlidos esses atos ou leis impugnadas (art. 59, 1 a e b). Dessa forma, a decretao de interveno federal ficava subordinada a prvia aferio judicial, idia esta positiva na Constituio de 1934. Nos conflitos entre Unio e os Estados foi introduzido processo especial perante o Supremo Tribunal Federal, que deveria ser iniciado

mediante iniciativa do Procurador-Geral da Repblica, conforme estabelecia o art. 12, 2 deste diploma legal. A Constituio de 1946 tambm adotou, com modificaes, o modelo de 13 representao interventiva. Como aponta Gilmar Mendes , em vez da constatao da constitucionalidade da lei, deveria o Tribunal aferir diretamente a compatibilidade do direito estadual com os chamados princpios sensveis. Mesmo que configurasse forma especial de composio de conflitos federativos, a jurisprudncia e a doutrina brasileira caracterizaram esse processo como tpico processo de controle abstrato de normas. O controle de constitucionalidade s viria a sofrer inovao radical com a Emenda Constitucional n. 16 de 1965, mas j sob o regime militar, tendo sido instituda a ao genrica de inconstitucionalidade, oferecendo competncia ao Supremo Tribunal Federal para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato federal, mediante representao que lhe fosse encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica. Neste ponto, h que se chamar ateno para a dupla funo exercida pelo Procurador-Geral da Repblica at a promulgao da Constituio de 1988, exercendo o papel recomendado por Hans Kelsen de um advogado da Constituio (Verfassungsanwalt), como explicita Gilmar 14 Mendes : "Embora o constituinte tenha moldado o controle abstrato de normas segundo o modelo de representao interventiva, confiando a instaurao do processo ao Procurador-Geral da Repblica, convm assinalar que apenas na forma a nova modalidade de controle apresentava alguma semelhana com aquele processo de composio de conflitos entre o Estado e a Unio. Enquanto representao interventiva pressupunha uma alegao de ofensa (efetiva ou aparente) a um princpio sensvel e, portanto, um peculiar conflito entre a Unioe o Estado, destinava-se o novo processo defesa geral da Constituio contra leis inconstitucionais." O controle abstrato de normas na Constituio de 1988 sofre significativas mudanas, principalmente com a ampliao do direito de propositura da ao direta. Anteriormente Constituio de 1988, havia monoplio da ao direta de inconstitucionalidade apenas por parte do Procurador-Geral da Repblica. A Constituio de 1988 ampliou o leque de legitimados propositura da ao no art. 103, dentre eles: o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa da Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa, o Governador do Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional, as confederaes sindicais ou entidades de classe de mbito nacional. Com esta modificao radical, segundo Gilmar Mendes , a Constituio de 1988 reduziu o significado do Controle de Constitucionalidade incidental ou difuso, ao ampliar, de forma, marcante, a legitimao para propositura da ao direta de constitucionalidade, permitindo que, praticamente, todas as controvrsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas. Acrescenta, nesse mesmo sentido, Fabiana Luci de Oliveira que a o sistema de controle de consitucionalidade de leis adotado com a Constituio de 1988 ainda hbrido porque, embora reserve cada vez mais para o Supremo Tribunal Federal a funo de julgar a constitucionalidade das leis (sistema concentrado), permite que os tribunais inferiores julguem casos de constitucionalidade, permanecendo vlido o sistema difuso.
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Espcies de inconstitucionalidade17 [editar | editar

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O Supremo Tribunal Federal brasileiro avaliando a constitucionalidade de uma norma.

Para se atestar a inconstitucionalidade de determinada norma, so necessrios diferentes elementos ou critrios, que incluem o momento em que ela se verifica, o tipo de atuao estatal que a ocasionou, o procedimento de elaborao e o contedo da norma, dentre outros.

Inconstitucionalidade por ao e por omisso[editar | editar cdigofonte]

A Constituio norma jurdica imperativa, que determina comandos, materializados em normas cogentes. Normas cogentes podem ter carter proibitivo e preceptivo, vetando ou impondo determinados comportamentos. Nesse sentido, pode-se violar a Constituio praticando ato contrrio ao que ela interdita ou deixando de praticar ato que prescreva.

Inconstitucionalidade por ao[editar | editar cdigo-fonte]

A inconstitucionalidade por ao abrange os atos legislativos incompatveis com o texto constitucional, destinando-se a paralisar a eficcia ou a retirar do ordenamento um ato que foi praticado, uma lei inconstitucional. As condutas a serem controladas podem se originar de rgos integrantes dos trs Poderes do Estado, seja ato praticado por agente da administrao pblica, atos do Legislativo ou prprios do Judicirio

Inconstitucionalidade por omisso[editar | editar cdigo-fonte]

A inconstitucionalidade por omisso refere-se falta de ato que deixa de seguir norma programtica estabelecida na Constituio, ou seja, no pode o Poder Executivo deixar de cumprir com determinadas prestaes positivas que foram estipuladas constitucionalmente, como nas matrias de educao, sade.

Inconstitucionalidade material e formal[editar | editar cdigo-fonte]

A Constituio disciplina tanto o modo de produo de leis e demais atos, por meio da definio de competncias e procedimentos, como determina condutas a serem seguidas, enuncia valores a serem preservados, denotando sua dimenso substantiva. Assim, a inconstitucionalidade formal decorre da criao de um ato legislativo em desconformidade com normas de competncia e os procedimentos estabelecidos para o seu devido ingresso no ordenamento jurdico e a inconstitucionalidade material refere-se ao contedo do ato infraconstitucional, ou seja, quando este contrariar norma substantiva da Constituio, seja uma regra ou princpio.

Inconstitucionalidade formal[editar | editar cdigo-fonte]

Ainda possvel diferenciar diferentes modalidades de inconstitucionalidade formal. A primeira refere-se ao vcio de forma, quando no houve obedincia regra de competncia para a edio do ato, denominada de inconstitucionalidade orgnica. Como exemplo, pode-se citar a edio de lei em matria penal pela Assembleia Legislativa de um Estado da Federao. A Assembleia ter violado competncia expressa na Constituio, que determina Unio legislar sobre matria penal. A inconstitucionalidade formal propriamente dita somente ocorreria caso houvesse inobservncia do processo legislativo prprio.

Inconstitucionalidade material[editar | editar cdigo-fonte]

Este tipo de inconstitucionalidade expressa a incompatibilidade de contedo, substantiva, entre a lei ou ato normativo e a Constituio. No existe a possibilidade da norma continuar a existir, cita-se como exemplo a Emenda Constitucional n. 24 de 1999, que eliminou a figura do juiz classista nos Tribunais Regionais do Trabalho, com esta alterao, os dispositivos da CLT que cuidavam da designao dos juzes representantes classistas j no podiam existir validamente. A inconstitucionalidade material em sentido amplo a desconformidade do contedo dos actos dos poderes pblicos com o contedo da constituio. Em sentido restrito a inconstitucionalidade material a desconformidade do contedo dos actos normativos com o contedo da constituio.

Inconstitucionalidade total e parcial[editar | editar cdigo-fonte]

A inconstitucionalidade ser total quando atacar a ntegra do diploma legal objeto de discusso ou parcial, quando recair apenas sobre alguns ou um nico dispositivo, frao e at mesmo sobre uma palavra. Se parcial for, possvel que o texto no prejudicado ainda conviva em perfeita harmonia com o ordenamento. A inconstitucionalidade resultante de vcio formal, por defeito de incompetncia ou procedimento ser total, por resultar de problema no nascimento da norma. Por sua vez, a inconstitucionalidade material pode recair sobre a totalidade do ato normativo ou, parcialmente, sobre a parte viciada.

Inconstitucionalidade direta e indireta[editar | editar cdigo-fonte]

Entende-se por inconstitucionalidade direta a afronta imediata entre o ato impugnado e a Constituio e indireta quando o ato objeto de discusso, antes de ser analisado sob a tica da Constituio, conflita com lei do ordenamento.

Inconstitucionalidade originria e superveniente[editar | editar cdigo-fonte]

A inconstitucionalidade originria resulta de defeito congnito da lei, ou seja, no momento de ingresso no mundo jurdico, j era incompatvel com a Constituio que estava em vigor. J, quando superveniente, o conflito ser resultado da incompatibilidade entre norma j existente e nova Constituio.

Modalidades de controle de constitucionalidade18 [editar | editar

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Identificam-se trs grandes modelos de controle de constitucionalidade no constitucionalismo moderno, sendo e les o americano, o austraco e o francs. Foi a partir destas matrizes que surgiram variaes adaptadas a cada ordenamento jurdico, de acordo com as suas particularidades. A ttulo de curiosidade, o modelo americano, como j demonstrado acima, pauta-se pelo controle difuso exercido por todos os juzes e tribunais, no desempenho ordinrios de suas funes. O modelo austraco, cujo marco foi a Constituio de 1920, cria um rgo prprio responsvel por julgar apenas a constitucionalidade das leis, desta forma, se algum juiz de outras instncias perceber que a matria refere-se inconstitucionalidade de leis, automaticamente, dever remeter a questo Corte Constitucional. J, o que chama ateno no sistema francs o seu carter no jurisdicional e prvio, sendo exercido pelo Conselho Constitucional.

Quanto natureza do rgo de controle[editar | editar cdigo-fonte]

Controle poltico[editar | editar cdigo-fonte]
Como a prpria denominao indica, controle poltico refere-se fiscalizao por rgo que no seja o Judicirio, ligado de modo direto ao Parlamento, aproximando-se da experincia francesa, pode ser atravs do Poder Legislativo (CCJ - Comisso de Constitucionalidade e Justia) ou pelo Poder Executivo (Presidente)

Controle judicial[editar | editar cdigo-fonte]

O primeiro precedente judicial que versou sobre o tema de controle de constitucionalidade foi o caso julgado pela Suprema Corte norte-americana, Marbury v. Madison. O juiz Marshall em seu voto estipulou que a reviso judicial - judicial review era fruto do prprio sistema, pois, sendo a Constituio lei suprema, qualquer ato que a viole ou lhe seja incompatvel nulo. Se houvesse delegao da competncia de controlar ao atos ao prprio Poder Legislativo e no ao Judicirio, haveria problema srio de diviso de poderes, j que um mesmo rgo produziria e fiscalizaria seus atos. Diferente o modelo criado por Hans Kelsen para a ustria e que culminou com grande adeso de pases da Europa Ocidental. Neste, existe uma Corte especfica, a Corte Constitucional, responsvel por concentrar a anlise do controle de constitucionalidade de atos. No Brasil, existe uma combinao do modelo Austraco e do modelo americano.

Quanto ao momento de exerccio do controle[editar | editar cdigofonte]

Constituio dos EUA, pas que primeiro adotou o controle difuso de constitucionalidade.

Controle preventivo[editar | editar cdigo-fonte]

Caracteriza-se por ser um controle a priori, ou seja, realizado anteriormente vigncia do projeto de lei que afronta a Constituio, seja formalmente ou materialmente. Esta a forma tpica de atuao do Conselho Constitucional francs, que, de outra forma, tambm ocorre no Brasil, por meio das comisses de constituio e justia existente nas Casas do Poder Legislativo e pela possibilidade de veto por parte do Poder Executivo.

Controle repressivo[editar | editar cdigo-fonte]

o controle feito a posteriori, quando a lei j passa pela etapa de validade e vigncia, sem, contudo, estar efetivamente eficaz. No Brasil, o controle feito pelo Poder Judicirio, que por provocao, dever julgar o objeto da demanda de inconstitucionalidade.

Quanto ao rgo judicial que exerce o controle[editar | editar cdigofonte]

Controle difuso ou concreto[editar | editar cdigo-fonte]
O controle difuso permite que qualquer juiz ou tribunal reconhea a inconstitucionalidade de determinado ato jurdico, tendo como origem o casoMarbury v. Madison, diferenciando-se do sistema austraco, em que apenas a Corte Constitucional detm poder para tanto. No Brasil o controle difuso faz-se presente desde a primeira Constituio Republicana, assim, qualquer juiz de primeiro grau, bem como Ministros do Supremo Tribunal Federal detm competncia para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato.

Caber ao Supremo Tribunal Federal julgar recurso extraordinrio contra deciso inferior que julgue vlida lei local contestada em face da lei federal.

Controle concentrado ou abstrato[editar | editar cdigo-fonte]

Conforme o prprio nome explicita, concentrado o tipo de controle feito apenas por um rgo, cuja funo unicamente a de versar sobre a constitucionalidade de leis. O exemplo tpico a Corte Constitucional austraca, estabelecida pela Constituio deste pas em 1920, idealizada por Hans Kelsen. No Brasil, existe a possibilidade de controle concentrado perante o Supremo Tribunal Federal, desde 1965, quando a Emenda Constitucional n. 16 estabeleceu poderes ao Procurador-Geral da Repblica para questionar matrias inconstitucionais diretamente na ltima instncia do ordenamento jurdico. No Brasil, existem cinco espcies de controle concentrado de constitucionalidade: a Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC), a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso (ADIN por omisso), a Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (ADIN Interventiva) e a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental(ADPF).

Quanto forma ou modo de controle judicial[editar | editar cdigofonte]

Controle por via incidental[editar | editar cdigo-fonte]
Feito pelo Juiz de primeiro grau, o qual decide se a lei se aplica ou no, de acordo com o que o mesmo entende.

Controle por via principal ou ao direta[editar | editar cdigo-fonte]

Tambm conhecido por controle mediante ao ou abstrato dele. A ao sobre a inconstitucionalidade dever ser movida apenas por alguns rgos legitimados perante o STF