La eutanasia

Bases para un debate que en algn momento tendr que darse

Por Ricardo Alberto Grisetti ()
Publicado el 27/04/2011 (ElDial)

l. lntroduccin

Analizaremos sucesivamente la figura de la instigacin o ayuda al suicidio, como se
encuentra regulada sta en el derecho argentino. Su vinculacin con la eutanasia,
tratando de deslindar conceptos tales como ortotanasia, encarnizamiento
teraputico, etc. que, nos sirvan de herramienta para arrimar elementos y elaborar
una posicin propia respecto de otros de los temas que se encuentran sin resolucin
en el derecho argentino, y especficamente, en la esfera penal: La eutanasia.
Desandamos el camino del derecho comparado, que nos ofrece distintas alternativas
de regulacin. Ponderamos el Proyecto de 2006. En fin, nuestra intencin, es arrimar
elementos para un debate que consideramos que algn momento habr que dar.-

2. lnstigacin o ayuda al suicidio

a) Concepto

El artculo 83 del cdigo penal precepta que: "Ser reprimido con prisin de uno a
cuatro aos el que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio
se hubiese tentado o consumado". De modo que en el derecho argentino no es
delito el hecho de quitarse la vida, pero tampoco lo es la tentativa de suicidio. El
legislador ha entendido que de acuerdo al artculo l9 de la Constitucin Nacional es
ste un mbito en el cual el Estado no debe ingresar, ya que la decisin de vivir o no
es un acto propio de la conciencia del hombre. Si en cambio, est castigada la
instigacin a otra persona al suicidio, o la ayuda a cometerlo. Una norma de este tipo
acota Donna[l]- ha sido considerada como una ventaja para la seguridad jurdica,
ya que no es necesario recurrir a complicadas construcciones jurdicas tal como lo
hace la doctrina alemana, que carece de un precepto similar[2]. Sin embargo, la
cuestin no es tan sencilla, habida cuenta, que desde el punto de vista de la poltica
criminal, no es seguro que el castigo al que ayuda al suicidio sea siempre necesario,
en razn de las discusiones actuales sobre la eutanasia, especialmente pasiva, en
casos extremos.-

Suicidarse significa 'matarse a s mismo' (del latn, sui: a s mismo; caedere: matar).
Aos atrs, las leyes castigaban el suicidio. La pena recaa sobre los herederos del
suicida, a quienes se les privaba de la herencia de ste. En otras oportunidades, la
pena recaa sobre el propio cadver del suicida: se lo colgaba de una horca, se lo
dejaba sin sepultura, se le amputaban miembros, etc. La impunidad del suicidio en la
legislacin mundial fue un logro del siglo XVlll, durante el cual cobraron auge las
ideas humanistas y se estableci la diferencia entre el Derecho y otras disciplinas,
tales como la moral y la religin. En la Argentina , el Proyecto de Cdigo Penal de
Carlos Tejedor, de la segunda mitad del siglo XlX, castigaba el suicidio y su tentativa
(es decir que no se salvaba ni siquiera el que fallaba en su intento). Qu se le
haca? Se privaba de los derechos civiles y se anulaba el testamento del suicida o
suicida frustrado. Este ltimo era llevado "a lugar seguro y sometido a vigilancia
rigurosa" por un tiempo de uno a tres aos. Se negaba sepultura eclesistica y se
suspenda el cuerpo de una horca. Todo legal. En un proceso, se nombraba un
curador al cadver, si estaba presente (el cadver), y si no a su memoria. Una
notable confusin de ideas polticas, religiosas y jurdicas caus un amplio debate
que superaba la cuestin criminal. Basta recordar, del lado de los defensores de la
libertad de quitarse la vida, la opinin de Csar Beccaria (hace 300 aos), que
compar el derecho a suicidarse con el de emigrar, y la del filsofo Federico
Nietzsche, para quien representa la suprema expresin de la libertad humana. La
lglesia catlica, a travs de tres ideas determinantes de Santo Toms, marc por
qu el suicidio es ilcito: l) es contrario a la inclinacin y a la ley natural y an a la
caridad; 2) es contrario al derecho de la comunidad, de la que la persona forma
parte; 3) es una grave ofensa a Dios del que se recibe la vida o la muerte. Francesco
Carrara, hace unos l00 aos, dio la razn por la cual se consider durante tanto
tiempo el suicidio y su tentativa como delitos. La razn, dijo, fue la confusin entre
delito y pecado.-

Gimbernat Ordeig[3] entiende que, aunque desde el punto de vista moral el suicidio
aparece como una conducta condenable, hay que llamar la atencin de que en una
serie de casos lmite, incluso desde los puntos de vista religioso y tico, el juicio de
reprobacin del acto suicida parece difcil de pronunciar.-

Aguirre Obarrio fundamenta la impunidad de la tentativa de suicidio en los siguientes
trminos: ".la amenaza de una pena, llevara al suicida a obrar con la mayor
cautela posible, de suerte que su intento no fracasase. De modo, pues, que la
tentativa de suicidio no se reprime, ni como tentativa de un delito (que no existe) ni
como un delito propio"[4]

b) La accin tpica

El delito se estructura sobre la base de los siguientes elementos: a) la accin tpica
de instigar o ayudar al suicidio, b) el resultado (suicidio tentado o consumado), y c) la
culpabilidad (dolosa)

lnstigar al suicidio quiere decir tanto como determinar a otra persona para que se
quite la vida. Supone una accin moral sobre el instigado. La accin de instigar,
como la ayuda, no tienen aqu, para Buompadre, el mismo sentido que las
conductas empleadas por el cdigo en la Parte General como formas de
participacin criminal, como piensa un sector de la doctrina[5]. lnstigar a otro al
suicidio como dice Nuez, no parece ser ni indicar lo mismo que haber "determinado
directamente a otro a cometer el hecho" (art. 45 Cdigo Penal); la ayuda en la parte
general est considerada como un supuesto de participacin secundaria posterior al
hecho, mientras que en el artculo 83 tiene un contenido ms amplio, ya que abarca
la ayuda anterior al hecho, nica hiptesis imaginable[6].-

La instigacin supone acciones, consejos, persuasiones, mandatos, egiencia o
promesas del autor demostrativas de su propsito de convencer a una determinada
persona capaz, tendiendo el autor a que la vctima se mate por s misma. Por ello,
no estn comprendidos los actos perjudiciales para la vctima intencionalmente
realizados por el autor y que la determinaron al suicidio, pero no tendan a lograrlo,
como ser la facilitacin de un ambiente propicio[7].-

La instigacin debe estar dirigida a persona determinada. El instigado debe ser una
persona imputable. El suicidio de un inimputable o incapaz, o logrado mediante
error, ignorancia, violencia o coaccin, configura una hiptesis de homicidio.-

Ayudar al suicidio, consiste en una cooperacin material al suicidio ajeno, pues
prestarse en forma principal o accesoria, siempre que el autor no participe en los
actos de ejecucin de la muerte del otro. Para la mayora de nuestros autores no
resulta posible ayudar por omisin (Soler, Gomez, Peco, Diaz), mientras que otros
sostienen lo contrario (Nuez, Fontn Ballestra, Tern Lomas). Buompadre, destaca
que la simple inaccin (p. ej. observar impasible el suicidio de otro) no constituye
una omisin punible, pero la no prestacin del auxilio cuando se est obligado a
prestarlo, por la posicin de garanta asumida frente al bien jurdico tutelado puesto
en peligro (p. ej. el baero que no acta ante quien se ha arrojado a las aguas para
ahogarse y an no ha muerto), tipifica la omisin a ttulo de ayuda al suicidio.-

c) Forma dolosa

El delito de instigacin o ayuda al suicidio, slo es punible a ttulo de dolo,
compatible slo con el dolo directo, el que se configura con la conciencia y voluntad
de intervenir en el suicidio de otro. No est prevista en la ley la forma culposa,
aunque ello no impide que en el momento de determinar la pena se tengan en
cuenta como atenuante, los mviles piadosos o, por el contrario, existan agravantes
como el haberlo realizado por precio o recompensa. Esa afirmacin no admite
discusin en la doctrina, aunque no podemos desconocer, seala Guardia, las
posiciones que, con sustento en doctrina espaola principalmente, sostienen la
posibilidad de participacin culposa. Distinta es la cuestin relativa a la posibilidad
de aceptar el dolo eventual, descartado por Soler, Nuez, Laje Anaya y Gonzalez
Rus.-

d) Naturaleza

Es una figura autnoma, independiente del delito de homicidio, tal como se
desprende del cuadro del Captulo lV, punto l. Conforme a esto, no participa de las
agravantes ni de las atenuantes del homicidio. Ejemplo: si alguien instiga o ayuda a
suicidarse a su esposa, no ve agravado su hecho por el art. 80 inc. l, sino que,
simplemente se le aplica el art. 83.-

El problema que se presenta al "querer morir" reside en s dicha voluntad es
equiparable al dolo directo o si tambin debe asimilarse al dolo eventual, pues
segn cual fuere la posicin que se acepte- el hecho dejara de ser suicidio para
convertirse en homicidio. La posicin mayoritaria se ha pronunciado a favor de que
la voluntad de morir debe ser equiparada tanto al dolo directo como al dolo eventual;
no as con las conductas descuidadas (imprudencia)[8] Otro sector doctrinario, por el
contrario, entiende que la simple aceptacin del resultado de muerte que el sujeto
se representa como consecuencia eventual, pero que en realidad no quiere- no lo
convierte en suicida. Slo puede hablarse de suicidio cuando el sujeto quiere
directamente la muerte o sabe con certeza que su decisin la provocar de forma
necesaria[9].-

Entre nosotros, aduna Buompadre, como en otras partes del mundo, el suicidio es
una conducta atpica, se trata de un acto libre y jurdicamente no desaprobado, por
lo tanto, no es delito. Tampoco podra serlo, pues se oponen a ello poderosas
razones de poltica criminal. No existe norma jurdica alguna que prohba el suicidio.
Por una parte, carece de todo sentido aplicar una pena a quien ya ha muerto; la
finalidad preventivo-represiva que caracteriza a la sancin penal pierde toda su
eficacia frente a este hecho. Por otra, si el suicidio ha quedado en grado de
tentativa, resulta del todo inconveniente su penalizacin, pues implicara agregar un
motivo ms para insistir en la muerte cuando no ha sido lograda (Carrara), o bien
como dice Nuez- por la falta de peligro que para los terceros significa el acto del
suicidio frustrado[l0].-

La decisin poltico-criminal de castigar la intervencin de terceros en el suicidio
ajeno se ha manifestado en el derecho comparado en corrientes opuestas de
opinin. Por un lado, aquellos que defienden la impunidad de todo de participacin
en el suicidio ajeno, partiendo de una visin integradora de la vida y la libertad como
objetos de proteccin penal. En el plano legislativo, esta postura goza de apoyo en
el StGB alemn, en el que son impunes las distintas formas de participacin en el
suicidio ajeno, con excepcin a lo prescripto en el tipo penal de homicidio a peticin.
Otro sector doctrinal considera que las conductas de participacin en el suicidio
deben ser sancionadas a ttulo delictivo. Gonzalez Rus acota que la induccin al
suicidio debe ser punible, pues slo as se respeta de conuno la idea de que la vida
es un bien disponible por su titular, pero que slo a l le compete decidir sobre su
destino, sin injerencias ajenas. Buompadre opina, que como el Estado debe proteger
la vida humana con independencia de la voluntad de su titular, entiende que no
resulta constitucionalmente reprochable el castigo de conductas de terceros dirigidas
a que otra persona adopte la decisin de suicidadarse. Distinta sera la situacin si la
decisin de quitarse la vida proviene exclusivamente de la voluntad libre de la
vctima, sin ninguna interferencia de extraos en esa toma de decisin, en cuyo
caso, cree que debera despenalizarse la participacin en el suicidio ajeno (p. eje.
cuando se suministra la bebida que causa la muerte), por cuanto como destaca
Muez Conde- el suicidio es ciertamente, la consecuencia de una situacin psquica
conflictiva, pero tambin una forma racional de respuesta a los problemas de la vida,
un acto supremo de libertad.-

e) El sujeto pasivo

Buompadre[ll] dice que el suicidio es el acto de quitarse voluntariamente la vida. La
idea de introducir otros componentes en la definicin, como lo hace, Bajo Fernandez
siguiendo a Torio Lopez-, al decir que es la muerte querida de una persona
imputable, no le parece conveniente, pues puede generar problemas con otros
sectores del derecho penal (p. eje., con casos de autora mediata en el homicidio)
[l2]. De manera que, para que exista suicidio, slo basta que el sujeto dirija su
voluntad a la produccin de la muerte, aunque reconoce que slo suicidio, cuando la
decisin de matarse haya provenido de una persona voluntariamente libre, es decir,
de una persona con capacidad suficiente de decisin para llevar a cabo un acto de
esta trascendencia. Abrigamos nuestras dudas, en orden a que una persona que
llegue a tomar esa drstica medida, est realmente en su cabales. De todos modos,
nos estamos manejando, en el plano de las hiptesis, y no del anlisis cientfico del
tema.-

f) El suicidio tentado o consumado

Constituye el resultado. Ambos supuestos producen la consumacin del delito.
Buompadre, coincide con Fontn Ballestra en que no es posible la tentativa en este
delito, pues el comienzo de los actos de ejecucin del suicidio (actos tpicos de
tentativa de suicidio) ya implica la consumacin tpica[l3]. No es posible la tentativa
de instigacin al suicidio o de ayuda al suicidio, dado que la instigacin estril no es
delito. Creus, no acepta la tentativa como consecuencia del criterio de entender al
suicidio o a su tentativa como condicin objetiva de punibilidad, dado que su
ausencia impide la sancin[l4].-

g) Distincin con la eutanasia

Las conductas tipificadas en el artculo 83 deben distinguirse de la eutanasia, en
esta tiene especial valor la dignidad de la persona, a quien debe reconocrsele el
derecho de decidir hasta dnde llegar con su sufrimiento y con una lucha estril por
la supervivencia para optar por una muerte que le permita descansar de su suplicio.-

3. La eutanasia

a) concepto y clases

Roxin[l5] expresa que por eutanasia se entiende la ayuda prestada a una persona
gravemente enferma, por su deseo o por lo menos en atencin a su voluntad
presunta, para posibilitarle una muerte humanamente digna en correspondencia con
sus propias convicciones[l6]. Adems, se puede diferenciar entre eutanasia en
sentido amplio y estricto. La eutanasia en sentido estricto existe cuando la ayuda es
suministrada despus de que el suceso mortal haya comenzado, por lo que la
muerte est prxima con o sin tal ayuda. En un sentido amplio puede hablarse
tambin de eutanasia cuando alguien colabora a la muerte de una persona que, en
realidad, podra vivir todava por ms tiempo, pero que quiere poner fin real o
presuntamente- a una vida que le resulta insoportable por causa de una
enfermedad[l7].-

El enjuiciamiento de la eutanasia pertenece a los problemas ms difciles del
Derecho Penal. Ello obedece a tres motivos. El primero porque falta una regulacin
legal expresa de la misma. De los pargrafos del asesinato y del homicidio de
nuestro Cdigo Penal no puede extraerse la eutanasia o abarcan, como ocurre con
el homicidio a peticin ( 2l6 StGB), tan slo una parte de la problemtica dejando
sin respuesta muchas preguntas. El segundo porque son problemas existenciales
que tratan acerca de la decisin sobre la vida o la muerte, que hace que por lo
general apenas puedan ser susceptibles de regulacin a travs de normas
abstractas; pues el Derecho vive de situaciones cotidianas tipificables y no siempre
puede acertar con la singularidad del proceso mortal a travs de su conceptuacin
generalizadora. Y tercero porque se dificulta un acuerdo sobre lo permitido y lo
prohibido en la medida en que la eutanasia no es dominio exclusivo de los
penalistas. En este mbito mdicos[l8], filsofos[l9] telogos y escritores[20]
reclaman con razn su derecho a intervenir enriqueciendo as el debate, pero
complican un acuerdo acerca de su enjuiciamiento jurdico-penal a travs de muchas
premisas extrajurdicas de discutido carcter ideolgico, propagandstico y de
opinin.-

No obstante, por lo menos la discusin ha conducido en los ltimos veinte aos a
una opinin mayoritaria sobre la respuesta a muchas preguntas en la
fundamentacin de las resoluciones del Tribunal Supremo Federal alemn, as como
a un significativo desarrollo y modernizacin de los principios del Consejo General
de Colegios Mdicos que afectan a este tema.-

La eutanasia pura. El alivio deseado del dolor sin acortamiento de la vida Como
eutanasia pura puede caracterizarse el caso en el que a un moribundo se le
administran medios paliativos del dolor que no tienen por efecto un acortamiento de
la vida. Naturalmente, esta es una conducta impune cuando se practica por deseo o
con la aprobacin del paciente. Es igualmente impune cuando el moribundo ya no
puede realizar ninguna declaracin de voluntad o cuando no puede formularla
responsablemente, pero donde el alivio del dolor es por regla general admisible al
corresponderse con su voluntad presunta. El grupo de casos apenas merece
comentario a causa de los inequvocos resultados a los que conduce, salvo en los
supuestos en los que la calificacin vara por aplicarse o no la eutanasia simple en
contra del deseo del paciente, y donde entrara en consideracin su punibilidad.-

El alivio del dolor en contra de la voluntad del paciente. Sucede ante todo en el caso,
seguramente raro pero desde luego real, en el que el enfermo impide que se le
suministre la inyeccin que le alivia el dolor o cualquier otro medio calmante, para
poder experimentar su propia muerte de modo plenamente consciente y no verla
transformada en un dulce languidecimiento. Para ello puede tener motivos teolgicos
o filosficos o, sencillamente, ser una persona valiente, querer comunicarse con
personas cercanas o dictar sus ltimas instrucciones hereditarias. En cualquier caso,
tal deseo debe respetarse. Cuando no obstante se le suministra una inyeccin al
moribundo, acaso porque el mdico tiene su negativa por irracional, ello constituira
un ataque no permitido a su integridad corporal y, por tanto, punible de acuerdo con
el 22l StGB como delito de lesiones. En realidad, para una extendida opinin, no
as para la jurisprudencia, con los ataques curativos en contra de la voluntad del
paciente se excluye el tipo de lesiones. Pero no se trata aqu de esta cuestin
aunque su punibilidad es clara.-

Omisin del alivio del dolor en contra de la voluntad del paciente. Ms significativo
para la prctica es el caso inverso en el que se omite el tratamiento analgsico o
ste es aplicado de modo insuficiente, a pesar de que el paciente lo pide
expresamente. Tambin este comportamiento es por lo general una lesin corporal
punible por omisin, pues la posicin de garante del mdico y de parientes cercanos
(el deber de intervenir en el sentido del l3 StGB) se extiende a ahorrarle al
paciente un sufrimiento innecesario; es ms, tambin el no evitar o no disminuir el
dolor es un maltrato ( 223 StGB). Faltando en el caso concreto el deber de garante,
todava entra en consideracin una omisin del deber de socorro ( 323 c StGB).
Esto merece ser enfatizado, porque la terapia contra el dolor en Alemania se ha
quedado por detrs del estndar internacional y a veces es aplicado con reservas
difcilmente comprensibles[2l]. La aceptacin de que el deber de aliviar el dolor est
protegido a travs de una amenaza penal, podra contribuir aqu a un cambio.-

La eutanasia indirecta Se habla de eutanasia indirecta cuando sobre un enfermo
terminal se aplican medidas paliativas del dolor, a pesar de que stas pueden
acelerar el acaecimiento de la muerte. La admisin de la eutanasia indirecta es
reconocida desde hace tiempo tanto por la doctrina como por la praxis mdica, sin
perjuicio de las muchas cuestiones que en concreto suscita. El Tribunal Supremo
Federal se ha pronunciado por primera vez en este sentido en noviembre de l996.
De acuerdo con la tesis mantenida por la sentencia (BGHST 42, 30l), una
medicacin destinada a aliviar el dolor expedida por un facultativo en
correspondencia con la voluntad declarada o presunta del paciente, no resulta
inadmisible en un moribundo aunque de modo inintencionado aqulla suponga como
consecuencia inevitable la conformidad con la aceleracin del proceso mortal. De
modo similar se expresan los Principios del Consejo General de Colegios
Mdicos: En los moribundos la atenuacin del sufrimiento puede situarse en un
primer plano, de modo que pueda ser aceptado un posible aunque inevitable
acortamiento de la vida. An cuando esencialmente se est de acuerdo en la, por
lo general, impunidad de la eutanasia indirecta, el fundamento de estos resultados
as como el alcance de su admisin resultan discutidos tanto antes como ahora.-

La eutanasia pasiva. Se habla de eutanasia pasiva cuando una persona
normalmente el mdico o sus ayudantes, aunque tambin algn pariente- que se
encuentra al cuidado de otra, omite alargar una vida que est tocando a su fin. Se
renuncia a una operacin o a un tratamiento intensivo que habra posibilitado al
paciente una vida algo ms larga. A efectos de su tratamiento jurdico deben
diferenciarse tres posibilidades: La omisin de medidas que alargan la vida puede
suceder de acuerdo con el deseo del paciente o en contra de su voluntad; el tercer
caso es aquel en la que el paciente se encuentra ya en una situacin en la que no
puede expresarse.-
l. La no adopcin o cese de medidas que alargan la vida por deseo del paciente l. El
principio bsico: slo decide el paciente. En tales supuestos la situacin jurdica es,
en principio, clara. El hecho queda impune, pues resulta inadmisible tratar a un
paciente en contra de su voluntad. Por tanto, si alguien con motivo de un proceso
canceroso rehusa una operacin que le alarga la vida (como, por ejemplo, en el caso
ampliamente discutido y doctrinalmente muy documentado del profesor de Derecho
Penal, Peter Noll), sta no debe llevarse a efecto. A menudo sucede que personas
ancianas y enfermas que estn al borde de la muerte, rechazan un tratamiento en la
unidad de cuidados intensivos en el que aqulla no tardara en llegar. Esta
circunstancia debe ser respetada. La voluntad del paciente es decisiva incluso
cuando desde un juicio objetivo y desde el punto de vista de muchos observadores
aqul es irresponsable. An cuando una madre con cuatro hijos por motivos
religiosos prohibe a los mdicos que le practiquen una transfusin sangunea que
puede salvarle la vida el caso ha sucedido en la realidad[22]-, aqullos deben
inclinarse por dejar morir a la mujer.-

La nica excepcin la ha hecho el Tribunal Supremo Federal con los pacientes
suicidas. En el conocido caso Wittig fallado en el ao l984, una mujer de 76 aos
gravemente enferma y cansada de la vida tras la muerte de su marido quiso poner
fin a la suya mediante una sobredosis de morfina y somnferos. Dej, junto con otros
textos de similar contenido, un texto manuscrito donde rezaba lo siguiente: En
pleno uso de mis facultades le pido a mi mdico que no me ingrese en un hospital,
residencia o en una unidad de cuidados intensivos, as como que no emplee
medicamentos que alarguen la vida. Quiero tener una muerte digna. El mdico de
cabecera lleg cuando ella estaba ya inconsciente pero todava viva. Omiti
cualquier internamiento en un hospital y esper en la casa hasta que sobrevino la
muerte a la anciana. En cuanto al resultado, el Tribunal Supremo Federal absolvi al
mdico (Wittig); pero lo hizo nicamente porque en la hiptesis de que la paciente
hubiera sido rescatada habra quedado grave e irreversiblemente daada, y en tal
caso habra sido defendible con una decisin mdica adoptada en conciencia no
ordenar su ingreso en la unidad de cuidados intensivos. Pero, por regla general,
para el mdico sera bsicamente inadmisible plegarse al deseo mortal del
suicida[23]

La interrupcin tcnica del tratamiento como omisin. Debe admitirse que toda
voluntad responsable del paciente se corresponde con la eutanasia pasiva. Un caso
de esta naturaleza tambin existe, y con ello entro en un problema extensamente
discutido, cuando un comportamiento dirigido a la omisin de la continuidad de un
tratamiento est conectada con un hacer positivo. El supuesto clsico es aquel en el
que por deseo del paciente es desconectado un aparato de respiracin artificial,
donde la presin sobre el interruptor es un hacer. A pesar de ello, no se trata de una
eutanasia activa punible generalmente como homicidio a peticin ( 2l6 StGB). Y es
que de acuerdo con su significado social el suceso se muestra como la interrupcin
del tratamiento y, por tanto, como la omisin de una actividad adicional. La frontera
entre una eutanasia activa punible y la pasiva impune no debe extraerse del criterio
naturalstico consistente en el desarrollo o no de movimientos corporales. Ms bien
depende de si normativamente es interpretable como un cese del tratamiento, pues
entonces existe una omisin en sentido jurdico que, al apoyarse en la voluntad del
paciente, resulta ser impune. La opinin de enjuiciar como una omisin la
denominada interrupcin tcnica del tratamiento, es en la actualidad dominante[24].
Pero tambin los autores que ven aqu un comportamiento comisivo llegan
generalmente a la impunidad como resultado, pues con distintas fundamentaciones
aceptan que una conducta de esta naturaleza no entra dentro del sentido de
proteccin de la norma presente en los tipos de homicidio[25]. Con razn dice
Eser[26] que no puede haber ninguna duda de que all donde sea admisible la
interrupcin de un tratamiento con medicamentos teraputicos, tambin debe serlo
el cese del tratamiento tcnico. Y es que en realidad existe al respecto un amplio
consenso.-

La interrupcin del tratamiento del modo recin descrito es normalmente
competencia del mdico. Pero en el caso concreto tambin puede ser realizado por
un particular. Un ejemplo vivo lo suministra la sentencia del Tribunal de Ravensburg
del ao l987[27]. En este supuesto, un hombre cuidaba a su mujer enferma que
padeca una parlisis progresiva. Finalmente, fue ingresada moribunda en un
hospital donde fue conectada a un aparato de respiracin artificial. Ella experiment
esta circunstancia como un tormento insoportable y en pleno uso de sus
facultades mentales, tal y como dijo, con ayuda de una mquina de escribir
elctrica especial con la que nicamente poda hacerse entender, hizo la siguiente
declaracin: Quiero morir porque mi situacin es ya insoportable. Cuanto ms
rpido mejor. Lo deseo de todo corazn. De acuerdo con ello el marido, que
permaneca en la habitacin del hospital, desconect el aparato aprovechando un
momento de despiste, y cuid de la mujer hasta que en una hora le sobrevino la
muerte a causa de un paro cardaco.-

De haberse enjuiciado este caso como homicidio cometido a travs de un
comportamiento activo, habra existido un homicidio a peticin punible ( 2l6 StGB).
Por el contrario, considerada la interrupcin tcnica del tratamiento como una
eutanasia pasiva aplicada con la aprobacin del paciente, el marido queda impune.
No hay duda de que esta ltima solucin, en cuanto al resultado coincidente con la
del Tribunal de Ravensburg, es la correcta. Adems, se corresponde con lo que
expresamente haba formulado el Proyecto Alternativo sobre eutanasia en la
propuesta de redaccin del 2l4 StGB: No acta antijurdicamente quien omite o
interrumpe medidas que alargan la vida, siempre que el interesado as lo haya
solicitado expresamente. Desde luego que, segn lo expuesto, esta solucin
tambin puede ya fundamentarse sobre la base del Derecho vigente.-

La omisin de medidas que mantienen la vida en contra del deseo del paciente l. El
deber bsico de alargar la vida. En el caso contrario donde el tratamiento, o la
continuacin del mismo, no tiene lugar a pesar de que el paciente lo desea, existe un
homicidio omisivo, puesto que la inactividad ha conducido al paciente a la muerte o a
una muerte temprana y el omitente ocupa una posicin de garante, como por lo
general es el caso de los mdicos o los parientes. En ausencia de la posicin de
garante siempre puede entrar en juego la punibilidad por una omisin del deber de
socorro ( 323 c StGB). De este modo, por ejemplo, el paciente debe ser llevado a la
unidad de cuidados intensivos cuando as lo desee, siempre que con la misma
pueda conseguirse alargar la vida, y aunque, en la prctica, ello no le suponga
mejora de ningn tipo. No puede resultar decisivo que el mdico, en inters del
paciente, lo encuentre o no razonable. En cambio, puede hacer caso omiso a los
deseos cuyo cumplimiento no contribuya a una prolongacin de la vida y tambin
cuando no pueda mejorarse la evolucin del paciente por ejemplo, mediante una
atenuacin del dolor-. No puede exigirse una actividad profesional del mdico
carente de sentido, que ms bien le apartara de sus verdaderas funciones.-

El lmite del deber de tratamiento mdico. Con independencia de lo afirmado, debe
existir en algn momento un lmite para la prolongacin artificial de la vida, ms all
del cual ya no sea decisiva la voluntad del paciente, sobre todo si esta ltima se
expresa en un estadio temprano de la enfermedad. De un lado, porque los recursos
tcnicos y tambin financieros de la sanidad pblica no son inagotables. Pero, sobre
todo, porque no se corresponde con nuestra idea de una muerte digna el retraso
continuo del incontenible proceso mortal con ayuda de modernos instrumentos
mdicos.-

Como lnea directriz puede valer un pronunciamiento del Tribunal Supremo Federal
(BGHSt 32, 379/80), de acuerdo con el cual, no existe una obligacin jurdica de
mantener a cualquier precio una vida que se extingue. Las medidas que alargan la
vida no son imprescindibles por el hecho de ser tecnolgicamente posibles. En vista
de que la tecnologa mdica ha sobrepasado los lmites actuales, la frontera del
deber de tratamiento mdico en la decisin del caso concreto no se determina con la
eficacia de los artificios, sino con el respeto a la vida y a la dignidad de la persona.
Ello deja un cierto espacio de juego que no puede ser completado con reglas
generalizadoras. Desde luego puede decirse que en el fondo no deberan subyacer
puntos de vista de ndole econmica, sino la reflexin de que desde una perspectiva
objetiva la prolongacin de la agona no puede tener ningn sentido para el
paciente.-

La omisin de medidas que mantienen la vida en el momento decisivo en el que el
paciente es incapaz de declarar. La renuncia a medidas que alargan la vida durante
el proceso mortal. Los casos en los que los pacientes son incapaces para adoptar
una decisin constituyen la zona ms difcil y discutida en el marco de la eutanasia
pasiva. Desde luego que el problema no reside en el mbito de la eutanasia en
sentido estricto, donde el proceso mortal ya se ha iniciado y el fallecimiento se
encuentra prximo. Aqu, cuando el paciente se encuentra en una situacin
prolongada de incapacidad, el Tribunal Supremo Federal permite la renuncia a
medidas que prolonguen la vida como la respiracin asistida, transfusiones de
sangre o alimentacin artificial[28]. Adems, tal y como en su momento fue
expuesto, esta solucin est en concordancia con el caso en el que se interrumpe el
tratamiento en contra de la voluntad previa del paciente durante el acaecimiento
mismo de la muerte.-

La interrupcin del tratamiento antes del proceso mortal, sobre todo en los casos del
denominado sndrome plico Muchas cuestiones penales irresueltas se derivan,
ante todo, cuando el tratamiento es interrumpido a pesar que el paciente gravemente
enfermo todava no est moribundo, sino que podra vivir an meses e incluso aos,
pero donde ya no es capaz de emitir declaracin de ningn tipo. El caso clsico es
aqul en el que el paciente aquejado de una enfermedad grave ha perdido
irreversiblemente la conciencia. En estos supuestos se habla de un sndrome
plico (o tambin de coma profundo) en el que la corteza cerebral, el palio,
paraliza definitivamente la funcin vital del tronco cerebral.-

Para el enjuiciamiento de estos casos en la praxis, resulta decisiva una sentencia del
Tribunal Supremo Federal de septiembre de l994 (BGHSt 40, 257), que en esencia
ha sido continuada por la resolucin dictada en el mbito jurisdiccional civil del
Tribunal Superior de Frankfurt de julio de l998[29]. En el caso resuelto por el
Tribunal Supremo Federal, se trataba de una anciana con graves daos
cerebrales que desde finales de l990 era incapaz de hablar, caminar o ponerse en
pie, deba ser alimentada artificialmente, y que slo reaccionaba a estmulos pticos,
acsticos y tctiles, a travs de contracciones faciales y gruidos; en cambio, no
existan signos de que experimentara dolor. A comienzos del ao l993, el mdico
que la trataba y el hijo encargado de la atencin personal de la anciana, decidieron
cambiar por t el suministro de la alimentacin artificial a partir del l5 de marzo de
ese ao, lo que habra conducido a una muerte rpida de la paciente por falta del
suministro de alimentacin. El director del servicio de asistencia al estar en contra de
este procedimiento, se dirigi al Tribunal Tutelar plantendole la cuestin y este
ltimo prohibi la interrupcin del suministro artificial de la alimentacin. La paciente
muri nueve meses despus a causa de un edema pulmonar. El problema jurdico
que aqu nos interesa es si ambos hombres de atrs (mdico e hijo) son
responsables por homicidio en grado de tentativa con motivo de su comportamiento.
El Tribunal Supremo Federal califica con acierto la interrupcin de la alimentacin
artificial como una omisin, pues debe afirmarse una posicin de garante del mdico
y del hijo. Una eutanasia en sentido estricto no existira, por lo que para este caso no
se podra fundamentar una exencin de pena de conformidad con los principios ya
mencionados. Antes de la puesta en marcha del proceso mortal debe atenderse
tambin el derecho a la autodeterminacin del paciente. Por ello, una interrupcin
del tratamiento nicamente sera admisible si se corresponde con la voluntad
presunta del paciente incapacitado para adoptar una decisin. Respecto del hijo
encargado del cuidado de la paciente el Tribunal Supremo Federal requiere adems,
en correspondencia con la aplicacin del l904 BGB que nicamente habla de
exploraciones y tratamientos arriesgados, la autorizacin por parte del Tribunal
Tutelar. Como tambin este ltimo debe decidir de acuerdo con la voluntad presunta
del enfermo, la justificacin material de la conducta depende, asimismo, de este
criterio.-

Para la comprobacin de la voluntad presunta el Tribunal Supremo Federal
establece criterios rigurosos. Deberan tomarse en cuenta tanto manifestaciones
previas del enfermo ya sean orales o escritas, como sus convicciones religiosas, sus
otros valores personales, su expectativa de vida de acuerdo a su edad o el
padecimiento de dolores. En caso de duda, la proteccin de la vida humana tiene
preferencia sobre las convicciones del mdico o de los parientes. La circunstancia
de que la paciente, ocho o diez aos antes bajo la impresin de una emisin
televisiva donde fue tratado un caso semejante dijera que as no quera acabar
ella, no se mostr para el Tribunal Supremo Federal como fundamento defendible
para la interrupcin del tratamiento. De acuerdo con ello, habra sido lgico que
ambos acusados hubieran sido condenados en la instancia inferior donde el caso fue
revisado. A pesar de todo, el Tribunal de Kempten dict su absolucin al encontrar
puntos de apoyo adicionales que evidenciaban la voluntad de morir de la paciente en
coma[30].-

En la misma lnea se pronuncia la sentencia anteriormente mencionada, dictada en
el orden civil por el Tribunal Superior de Frankfurt de julio de l998. Esta resolucin
se ha adscrito bsicamente a la del Tribunal Tutelar con la discutida clusula
analgica del l904 BGB, en el sentido de indagar y, de acuerdo con ello,
determinar la voluntad presunta paciente en torno a si el tratamiento debe
continuarse o no. La jurisprudencia descrita suministra tres aclaraciones y
novedades esenciales: En primer lugar, deja claro que ante una prdida irreversible
de la conciencia el tratamiento no puede interrumpirse sin ms. En este sentido, ya
el Proyecto Alternativo sobre eutanasia se pronunciaba del siguiente modo ( 2l4 l
n 2): Quien omite o interrumpe medidas que mantienen la vida no acta
antijurdicamente cuando el interesado, de acuerdo con el criterio mdico, ha perdido
irreversiblemente la conciencia; con ello, se parta de que por regla general tal
comportamiento se corresponde con la voluntad presunta del interesado. De
acuerdo, pues, con la nueva jurisprudencia, tambin en tales casos ser necesario
indagar la voluntad presunta con puntos de apoyo concretos. En segundo lugar,
transfiere la decisin de los parientes y los mdicos al Tribunal Tutelar. Ello les
descarga de una pesada responsabilidad y garantiza una mayor medida de
objetividad y racionalidad que la decisin tomada por personas que cooperan de
modo inmediato en el tratamiento. En tercer lugar, la jurisprudencia concede un
creciente y extraordinario significado a las disposiciones escritas del paciente, que
durante largo tiempo fueron consideradas como poco decisivas. La fijacin por
escrito de cunto tiempo o de si el paciente quiere seguir siendo tratado en el caso
de una enfermedad mortal en la que exista una larga situacin de incapacidad para
adoptar una decisin, constituye el indicio ms fiable de su voluntad presunta.
Renovndose esta disposicin anualmente (esto es, nuevamente firmada)
difcilmente puede llegarse a la conclusin de que el paciente, salvo que todava se
le pudiera interrogar, en realidad querra algo distinto. De acuerdo tambin con los
principios actuales del Consejo General de Colegios Mdicos.
La eutanasia activa De acuerdo con la opinin completamente indiscutida y
dominante tanto de lege lata como de lege ferenda, la eutanasia activa, en el sentido
de dar muerte a un moribundo o persona gravemente enferma, es inadmisible y
punible de conformidad con el Derecho vigente. Ello se deduce del 2l6 StGB que
castiga con una pena atenuada el homicidio a peticin. Debe quedar claro desde un
primer momento que este principio rige con slo tres limitaciones, dos de las cuales
ya han sido objeto de discusin. La primera de ellas reside en la eutanasia indirecta
que supone una muerte activa en el marco de una terapia contra el dolor. La
segunda consiste en la interrupcin tcnica del tratamiento cuando presupone un
comportamiento activo determinado, que debe ser valorado desde el punto de vista
del acontecimiento completo como una omisin. La tercera y trascendental limitacin
reside en la impunidad de la eutanasia activa, cuando sta consiste en una
complicidad en el suicidio.-

b) La muerte digna

En torno al fin de la vida humana, se nos plantea el concepto de "muerte digna".
Blanco distingue tres hipotsis bsicas de disidencia teraputica y engloba slo la
tercera de stas dentro del concepto de "muerte digna", esto es, cuando un enfermo
crnico francamente irrecuperable o un paciente ya "desahuciado" se negase a ser
sometido a un tratamiento de suyo ftil o distansico, ejerciendo as, va tal
disidencia teraputica, su derecho a morir con dignidad. [3l]

Sags trata la muerte digna dentro del derecho a la condicin humana,
distinguiendo el suicidio -al que no considera un derecho constitucional explcito,
pero que s puede ser insertado como accin privada, dentro de las pautas del art.
l9 de la Constitucin Nacional- y la eutanasia, vulgarmente llamada la muerte
piadosa de enfermos terminales que desean concluir con los dolores y angustias
propias de una dolencia o agona. La segunda -seala- tiene tres variantes:
eutanasia pasiva u ortotanasia (o eliminacin de los medios mdicos para prolongar
la vida); eutanasia activa directa (suministro al enfermo de un tratamiento que le
produce la muerte) y eutanasia activa indirecta (si se le proporciona un calmante
que, adems de aliviarlo, le puede ocasionar la muerte). Considera la "muerte
digna", englobada en el primer supuesto.[32]

Cifuentes nos habla de "el derecho de morir", la "buena muerte" o "bien morir" (del
griego, eutanasia, eu y thanatos). En su reconocido trabajo sobre derechos
personalsimos opina que para que se aplique la atenuacin punitiva en caso de
eutanasia deben concurrir tres elementos bsicos: a) el estado de la vctima o
paciente que debe ser grave, o sea seriamente comprometida su salud y hasta
incurable, aunque no se impone la muerte prxima ni el dolor muy agudo; b) el
pedido de la vctima, serio e insistente de que se le proporcione la muerte, que sea
su deseo, lo que no puede suplirse por terceros, y c) que el mdico obre motivado
por la piedad pues en caso contrario sera simplemente un homicidio consentido. En
un trabajo relativamente reciente realiza un nuevo aporte, sosteniendo, entre otras
cosas, que toda persona mayor que padezca una enfermedad irreversible o terminal
y dolorosa juzgada por l inaceptable, tiene derecho a solicitar los auxilios mdicos
para apresurar su muerte por suicidio o por eutanasia, determinando los requisitos
para ello. [33]

Lemn excluye de su anlisis el suicidio, porque el mismo excede cualquier
normativa legal positiva, y la eutanasia -que no comparte- en cualquier ocasin y por
cualquier motivo. Se refiere a la ortotanasia, trmino al que se lo ha definido como la
suspensin de toda cura en la inminencia de la muerte (o complicaciones graves
irreversibles). Una cosa es "provocar" la muerte y otra distinta "dejar" que la misma
suceda segn el orden natural de los acontecimientos.[34]

Calsamiglia argumenta que a pesar de las diversas ideologas, existen muchas
situaciones en las cuales el valor de la vida est en juego, y que nuestras
sociedades toman decisiones sobre la vida -lo cual supone que no se mantiene la
sacralidad del valor vida humana-. En segundo lugar, arguye que la idea de la
sacralidad dota de demasiada importancia al aspecto natural de la vida humana y
que es preciso reclamar la relevancia del aspecto artificial incluso desde el punto de
vista religioso. Define a la eutanasia como la induccin de la muerte sin dolor en
inters del destinatario y supone la reduccin de la duracin de la vida de un
enfermo terminal. El dao que se infringe al destinatario es la reduccin de la
duracin de la vida, si el enfermo no es terminal, entonces no es un caso de
eutanasia. Existe eutanasia si: a) se precipita la muerte; b) de un enfermo terminal,
c) que la desea, d) con el objetivo de evitar un dao mayor, e) la accin u omisin la
realiza una tercera persona[35].-

Luna distingue dos situaciones: a) no realizar un tratamiento considerado ftil (lo
que, si produce la muerte de la persona, se considera eutanasia pasiva) y b) ayudar
a morir al paciente competente que as lo solicita, con el objeto de aliviar su
sufrimiento y de evitar una muerte prolongada (eutanasia activa y suicidio asistido).
Seala que una forma de intentar solucionar el problema de la eutanasia consiste en
distinguir entre tratamientos ordinarios y extraordinarios. La idea es que no es
moralmente obligatorio proporcionar tratamientos extraordinarios, pero los ordinarios
siempre deben proveerse. Esta posicin ha sido aceptada, entre otros, por la lglesia
catlica[36].-

Farrell entiende por Eutanasia "el privar de su vida a otra persona sin sufrimiento
fsico, a su requerimiento, o al menos con su consentimiento, y en su inters" [37]

El problema de la eutanasia del griego eu: bueno y thanatos: muerte, "buena
muerte" es uno de los grandes problemas bioticos de la medicina actual, ya que la
pronunciada disminucin de las enfermedades fatales y de las agudas en la cultura
mdica moderna, han afectado los puntos tradicionales que dividan el lmite entre
vida y muerte. Esto lleva a la consideracin de temas tales como el derecho a
terminar la vida dignamente o a morir dignamente, definiciones claves en este
problema. Eutanasia significa, adems de "buena muerte", latu sensu, "lucha contra
el sufrimiento, sin importar costos", "supresin de la vida del paciente por
requerimiento propio o de familiares", "supresin del denominado encarnizamiento
teraputico" o "aplicacin de medidas superextraordinarias para mantener la vida",
"derecho a la propia muerte", "muerte digna", como podemos encontrar en los
mltiples textos escritos al respecto, y ello vuelven ambiguos su definicin y
entendimiento. Prueba acabada es la interpretacin que da de la eutanasia y de la
buena muerte el conocido mdico, llamado "Dr. Muerte", Kevorkian. Para quien
recorri durante aos los pabellones de la muerte, esto es, de los condenados a
muerte, en busca de apoyo a su prdica, de que morir con dignidad para estos seres
era someterse a una inyeccin letal -anestesia general-, que permitira en vida,
realizar investigaciones y extraer sus rganos para transplantes [38]

Una de las primeras cuestiones que nos planteamos, es si la "muerte digna" es un
derecho del paciente enfermo o tambin de sus familiares. Por va de principio,
pensamos, que slo se puede subrogar en casos extremos -estado vegetativo
persistente- la voluntad del paciente. Entonces vemos que la problemtica no es tan
fcil. Nos planteamos otro caso: que el paciente se encuentre lcido y no desee
someterse a ningn tratamiento extraordinario, o incluso ordinario. Si el Estado
puede obligar a un paciente a que reciba tratamiento, cuando sus motivos para no
hacerlo fueran ftiles. La intricada problemtica de la objecin de conciencia, que si
la trasladamos al paciente menor de edad se acrecienta. Nos encontramos adems
con un problema adicional: la actitud de los parientes y la respuesta de los mdicos.-

Con ello queremos demostrar que no resulta fcil elaborar un concepto de
Eutanasia, ni de muerte digna, que aprehenda todos los supuestos y que genere
consenso. Por esto, entendemos que el camino correcto es acercarnos a una
conceptualizacin del trmino indagando algunas cuestiones -v.g. la diferencia entre
eutanasia activa y pasiva- y analizando distintos supuestos particulares, como es
nuestra pretensin.-

Sin perjuicio de ello, y en una primera aproximacin, "morir dignamente" puede
significar morir libre de dolor -en la medida de lo posible-, con la medicacin y el
cuidado necesarios para la tranquilidad de espritu, siendo respetado en su dignidad
humana, excluyendo el encarnizamiento teraputico. Esto, puede implicar el retiro de
medios extraordinarios de mantener una vida intilmente conservada, como as
tambin, el necesario apoyo psicolgico, religioso -si es el caso- del paciente y de la
familia, con el objeto de que lleven lo mejor posible ese difcil trance, con lo que nos
acercamos a la nueva tanatologa.-

c) La diferencia entre eutanasia activa y eutanasia pasiva

Segn Farrell carece de importancia la distincin entre eutanasia activa y eutanasia
pasiva. Esa distincin parece referirse a la diferencia que existe entre el matar y el
dejar morir, entre actos y omisiones. [39] Jonathan Glover plantea algunos ejemplos
que indican la irrelevancia de tal distincin; una persona que heredar una gran
fortuna cuando su padre muera, y, con esto en mente, omite darle una medicina
necesaria para mantenerlo vivo, puede ser considerado como moralmente
responsable. Nino ha profundizado esta cuestin. Afirma que, el punto de vista de
sentido comn de que, salvo casos excepcionales una omisin es menos grave que
una conducta comisiva que da lugar al mismo resultado, parece estar padeciendo un
rpido y profundo descrdito en el pensamiento filosfico, siendo el de Glover el
trabajo en que se ha atacado con ms fuerza y minuciosidad la llamada "doctrina de
los actos y omisiones". En el marco del liberalismo igualitario que propone Nino para
superar el falso dilema entre el liberalismo holista (representado por la economa del
bienestar) y el liberalismo conservador (representado por la economa del laisser
faire) las omisiones son asimiladas a las acciones en la medida en que un
comportamiento positivo sea eficaz para expandir o para evitar que se deteriore la
autonoma de algn individuo. Esta propiedad de tal comportamiento determina que
l sea prima facie debido segn el principio de autonoma, esta calificacin es
suficiente, segn cree, para adscribir efectos causales a la respectiva omisin. Pero
esto no quiere decir que haya necesariamente un deber de realizar el
comportamiento en cuestin. Cabe distinguir entre que una accin sea debida y que
haya el deber de realizarla. Slo la primera calificacin est presupuesta en el
concepto de derecho, y ella es quiz suficiente para adjudicar a la correspondiente
omisin efectos causales daosos. Sin embargo para que haya un deber de actuar
tiene que darse adems la posibilidad de hacerlo, y sobre todo, segn surge del
principio de inviolabilidad de la persona, la ausencia de peligro de que la accin en
cuestin disminuya el grado de autonoma del agente o de un tercero hasta un nivel
inferior al del grado de autonoma de otro individuo que la accin tiende a preservar
o expandir. [40]

d) La muerte: su significacin

La cuestin de la muerte inmediatamente nos lleva a pensar sobre la existencia de
una cultura que tiene una cosmovisin de la vida y de la muerte; que por un lado,
cree o dice creer -como artculo de fe- en que la muerte implica el paso a la
eternidad, el encuentro con Dios, y por el otro, valora la muerte como uno de las
situaciones lmites de su "vida" o de la vida de sus seres queridos. Desde ya esta
afirmacin, la realizamos desde la perspectiva que implica, a nuestro entender, una
de las tantas variables que hay que tener en cuenta para tratar esta cuestin. Es
decir, que tenemos que avanzar en la direccin de conseguir -dentro de lo
humanamente posible- desterrar la "dramatizacin" de la muerte. Si observamos el
fenmeno desde esa ptica veremos que le bajamos -si bien no totalmente, lo que
sera imposible obtener, porque en definitiva y principalmente se encuentra en juego
la "persona humana" y los afectos- el nivel de angustia que implica adentrarse en la
"muerte". Por eso -como luego se ver- la importancia de un derecho a la
identificacin de sepultura desde el punto de vista de los deudos, a fin de que se
pueda procesar debidamente ese paso de la vida a la muerte.-

e) La vida. La calidad de vida.-

Ello no implica en modo alguno dejar de reconocer el valor intrnseco de la vida
humana, de su dignidad e inviolabilidad. Entendemos que, debe defenderse en la
medida de lo posible, ese soplo vital, que existe en toda persona. Pero, hasta un
cierto lmite -siempre el tema recurrente: los lmites- que no implique mantener a un
enfermo con vida a cualquier precio. Y decimos, sin ningn sentido, cuando su
proceso hacia la muerte es ya irreversible. Por ello, Cechetto certeramente pudo
sealar "La tica normativa se ha debatido entre dos principios de esta ndole: el de
la inviolabilidad de la vida humana y el de calidad de vida, presentndolos en
muchas ocasiones como criterios excluyentes...Una defensa a ultranza de la
inviolabilidad de la vida humana puede llevarnos a situaciones extremas y
ticamente insostenibles, en las que se pide fidelidad a una existencia fsica
meramente biolgica". [4l]

f) La decisin de la muerte y la autonoma de la voluntad

En primer lugar, hay que distinguir si existe consentimiento o no del paciente, si ste
se encuentra en condiciones de darlo o no. Si revisamos los distintos repertorios de
fallos sobre distintos casos vinculados con el tema veremos que siempre subyacen
esas cuestiones[42]. Ello nos plantea el tema del paternalismo. Farrell advierte esta
cuestin. Recordemos que fundamenta la prctica de la eutanasia en el principio
utilitarista de Mill, por lo que alegar este principio -el paternalismo- para justificar la
eutanasia en el caso de que el consentimiento no ha sido prestado por anticipado y
no puede ahora ser prestado -sea por prdida de conciencia, sea por falta de edad-
resultara contradictorio. Lo que ocurre, nos dice, es que el principio de Mill no
condena todas las formas de paternalismo. [43] Advertimos que en esta sociedad
moderna hiperindividualista, muchas veces olvidamos que el tener derechos implica
tambin tener deberes, por lo que una dosis razonable de paternalismo no resulta
inadecuada. Vg. no creemos que podramos dejar a alguien que se suicide,
drogndose. Esto puede alterar los principios morales de quienes mantienen una
posicin estrictamente liberal pero nos vemos en la obligacin de decirlo.-

g) La objecin de conciencia y la muerte digna. Quid del consentimiento informado

El negarse a un tratamiento mdico arguyendo objecin de conciencia, en algunos
supuestos puede llevar a la muerte. Es conocido el fallo de la CSJN producido en
"Bahamondez" (elDial.com - AAD42). El caso pone sobre el tapete la negativa de un
enfermo -testigo de Jehova- a recibir transfusiones de sangre, fundado en la
"objecin de conciencia". Tenemos algunos reparos -a riesgo que se nos tilde de
paternalistas- con la solucin no de este caso en el que haba desaparecido el
peligro de muerte, sino por el trasfondo que a nuestro criterio subyace en l por ms
que pretenda hacerlo ver desde otro ngulo que coloca en la cima el derecho del
paciente a recibir o no un tratamiento y con ello la muerte, y si ello de algn modo no
implica convalidar por el Estado el suicidio. Entramos de lleno a la intrincada
problemtica del consentimiento informado, en especial la capacidad del paciente
para prestarlo. [44]

h) La muerte digna y el encarnizamiento teraputico

Finalmente y partiendo del concepto de aproximacin que dimos sobre la eutanasia,
traemos a colacin el no por conocido siempre rico en elementos de anlisis, el
llamado caso Cruzn[45]

Se pueden extraer las siguientes conclusiones del fallo: l) Al momento en que se
plantea el caso "Nancy Cruzan", se estimaba que haba en los EEUU mil pacientes
en ese estado, con tratamientos de sostn artificial de las funciones vitales (como la
respiracin, la funcin reparadora del rin, etc.). El planteo consisti en un pedido
de interrupcin de tratamientos de sostn de vida, primer caso llegado a los estrados
de esa Corte. Nancy se encontraba en "estado vegetativo persistente"; 2) Se
entiende por estado vegetativo a la situacin de una lesin cerebral grave, en la que
los pacientes si bien no estn en muerte cerebral, no son capaces de recobrar vida
cognitiva; presentan una patologa de base que en su evolucin ordinaria, conduce a
la muerte. Tienen destruida la corteza cerebral y, por ende, son incapaces de sufrir;
3) Los empleados del hospital se rehusan, sin autorizacin de la Corte Judicial , a
acceder al pedido de los padres, de finalizar con su nutricin e hidratacin artificial,
debido a que de ello derivara su muerte; 4) La Corte por cinco contra cuatro,
resolvi denegar la autorizacin de retirar el tubo de gastrostoma, a travs del cual
la paciente se hidrataba y alimentaba artificialmente. La mayora consider que una
persona competente -capaz- tiene un derecho fundamental para rechazar o requerir
el retiro de procedimientos de prolongacin de la vida, coincidiendo en ello con
autorizadas opiniones, segn las cuales existe un derecho constitucional de rehusar
un tratamiento mdico por parte de una persona capaz -competente segn la Corte-
aunque ello pusiere en peligro su vida. Esa manifestacin de voluntad debe ser clara
y convincente -una evidencia absolutamente clara y convincente de la voluntad
anterior de la paciente-. Recordemos que Cruzan haba manifestado a un
compaero que no deseara seguir viviendo en caso de enfermedad o sufrir un
accidente, salvo si pudiera vivir por lo menos semi-normalmente. La Corte consider
que no exista esa manifestacin de voluntad clara y convincente y que al no existir
no poda ser subrogada por la voluntad de los padres. La minora analiza que todo
tratamiento mdico debe ser analizado desde la ptica del beneficio potencial para el
paciente, que el sostn vital no le ofrece beneficio alguno, invocando la autoridad de
la President' s Comission referida a la suspensin del soporte vital en caso del
estado vegetativo persistente. Hooft y Manzini, sealan que este caso implic un
retroceso respecto de lo avanzado por la jurisprudencia a partir de caso de Karen
Quinlan. Traspolado el supuesto a nuestro derecho entienden -criterio que
compartimos- que no constituye un supuesto de eutanasia el retiro del sostn vital.
Hasta ste punto -creemos- que en mayor o menor medida todos estamos de
acuerdo. No olvidemos que si bien es importante la vida de una persona, tambien lo
es "como vive". Es dable remarcar que las crticas que mereci el fallo de Corte, la
llevaron a recibir "prueba suplementaria" sobre la presunta voluntad de Nancy "de no
querer vivir" en las circunstancias en las que se encontrara luego de su grave
accidente, y luego de producida sta, autorizar la suspensin del tratamiento,
producindose poco tiempo despus su muerte.-

i) El caso Terri Schiavo

Riberi [46] nos relata el caso: Terri Schiavo de 4l aos, luego de una hipoxia a los
26, poda respirar, pero padeca un dao cerebral irreversible. Todo paciente adulto
mayor, puede rechazar un tratamiento mdico. Desafortunadamente, Terri no haba
dejado una inequvoca expresin que permitiera conocer acabadamente si era su
voluntad salir del "limbo" donde se encontraba. En el medio de estas cuestiones,
desde l998, el esposo y los padres de Terri sostuvieron diferentes posiciones en un
largo litigio judicial. Las Cortes judiciales, tuvieron por lo tanto que saldar las
diferencias, mientras Terri segua postrada en un largo y montono silencio. De
acuerdo a la ley, Michael Schiavo, era quien representaba a Terri. Siendo su marido
el nombrado sostuvo ante 7 Cortes y varias decenas de jueces que la voluntad de su
mujer siempre haba sido evitar prolongar su vida en las condiciones que son de
pblico conocimiento. Durante el litigio, diversas decisiones provenientes de los
tribunales estaduales de Florida, siguiendo evidencia testimonial, dieron crdito a
Michael Schiavo. La cuestin en debate se centra, pues, en lo que se llama
"eutanasia pasiva"[47]

Pero atencin, para mayor dificultad, se trata de la "eutanasia pasiva" de quien no
poda revelar su voluntad. Es decir, dado que la paciente ni siquiera poda
alimentarse por sus propios medios, Michael Schiavo busc la tutela judicial para
"omitir" esfuerzos artificiales que mantenan viva a esta mujer. Finalmente, el
nombrado logr detener el suministro mecnico de agua y alimentos a su esposa. Lo
que la justicia decidi por lo tanto, no es precipitar la muerte de un individuo que
sufra y resista morir. Lo que la justicia autoriz es un "dejar hacer". Dado que la
desconexin de Terri a la sonda que la hidrataba y la alimentaba implic su muerte,
es conveniente precisar una sutil diferencia. La misma indica que una cosa hubiera
sido que Terri (y Michael Schiavo) hubiera "querido" provocar su muerte y otra
distinta es que dadas las sabidas circunstancias, la nombrada "haya previsto" la
posibilidad de un "dejarse morir". Al menos en su variable "pasiva" la eutanasia se
distingue de otras relaciones causales con la muerte en que en la misma slo
establece una relacin incidental con una muerte probable. De todos modos, aunque
til, la diferencia entre eutanasia activa y pasiva, a menudo representa un criterio
poco plausible para dirimir un universo complejo de casos siempre difciles[48]

A guisa de conclusin, cree que en este escenario la decisin del Juez George
Greer y los dems Tribunales intervinientes que ratificaron su criterio en el caso, ha
sido la ms ajustada a derecho. Los Schindler consecuentemente, han visto
denegados sus reclamos tanto en la esfera estadual como en la Federal. Los
argumentos utilizados por lo tribunales han sido slidos. Bsicamente, la Corte
Suprema de la Florida hizo notar la inconstitucionalidad que se sigue de la violacin
de principios liminares de divisin de poderes. El Tribunal Federal del distrito en
cambio, bajo otros fundamentos, deneg la orden ("injunction") de reconexin
solicitada por los padres de Terry. Tanto el Juez como la Cmara Federal hicieron
referencia a exigencias de "debido proceso"; toda vez que los accionantes no
pudieron demostrar que si fuera concedida la medida, sera luego verosmil acreditar
que los derechos constitucionales a un "debido proceso" de Terri pudieron haber
sido violados por los procedimientos aplicados en las Cortes de la Florida.-

Luego de catorce das, Terri Schiavo finalmente dej de existir. Sin controvertir que
era su voluntad morir, sospecha empero que su muerte dej de ser totalmente suya.
Que aunque prevista, no fue la muerte que quiso morir. lntuyo adems que las
circunstancias que rodearon su agona, fueron distintas a las que alguna vez quiso
asegurar en las conversaciones que fueron probadas en el proceso. Dira incluso,
que tanto para sus padres como para su marido, la muerte de Terri dej de ser un
mero acaecer, un hecho inexorable que se revela en un misterio, una ausencia o
una resignacin. Su muerte, tendr tantos ms significados. Seguramente ser una
cosa para quien gan y otra para quien perdi el litigio.-

Como parte positiva de las conclusiones que pueden inferirse en esta historia, sin
duda se destaca la fortaleza que demuestran los jueces y todo el orden jurdico
norteamericano. En l803, a partir del caso "Marbury v. Madison"[49] el Presidente
de aquella Suprema Corte de los EEUU, John Marshall dijo: "es enfticamente
dominio y deber del poder judicial decir lo que es el derecho. Y tanto es as, que en
el ao 2000, en un resonante caso judicial "Bush v. Gore", se defini en los estrados
judiciales de la Florida el resultado de una eleccin presidencial. En consecuencia,
no debe ser extrao que sean nuevamente los jueces quienes determinaron los
derechos, efectos y alcances de la voluntad de Terri.-

Tal como ella haba querido, su otra parte (la "res-extensa" de Terri Schiavo), ha
dejado de existir. Pero atencin: sta fue una segunda mejor opcin para Terri.
Cuando ella dijo lo que dijo, sin duda lo dijo porque no deseaba prolongar una
agona postrada e inconsciente. Ahora bien, no se soslaye que ella tampoco quera
morirse. En consecuencia, su voluntad se ha impuesto en un contexto
"extraordinario" y no deseado. Advirtase tambin que esas "omisiones
teraputicas" reclamadas por Terri para dejarse morir estn contextualizadas en una
serie de condiciones y certezas que cualquier individuo ilustrado en el siglo XXl
puede poseer. Conocida la gran capacidad tecnolgica; conocidas los variantes
invasivas de terapias cada vez ms novedosas que en estos casos extremos slo
pueden prolongar artificialmente el ritmo vital de un ser sin conciencia, la eutanasia
pasiva ha merecido reconocimiento, pero slo en relacin a esas circunstancias
extraordinarias y en relacin a esos sofisticados esfuerzos de la ciencia mdica.-

De todos modos, si es cierto el mayoritario diagnstico mdico, esta ha sido la
muerte de Terri para todos, menos para ella. Hace tiempo que los sentidos de Terri
haban dejado de procesar informacin. Terri no supo muchas cosas, de su sed, de
este juicio, siquiera de su propia muerte. El debate que hiere nuestra sensibilidad
empero, no puede acabarse con su muerte legitimada en diversos fallos judiciales.
En consecuencia, la discusin pendiente trasciende la sed de Terri e involucra un
deber impuesto a miles de congneres que quieran (o no), no pudieron extenderle
un vaso con agua. Y es ah donde aparece el legtimo inters del Estado en proteger
la vida. Y en este terreno y para los que tienen conciencia de esta suerte, realmente
se vuelve difcil saber si est bien o si est mal respetar la voluntad de quien
precisamente, no tiene conciencia actual de su estado lmite.-

Las pasiones y las divergencias morales que se vuelven plausibles en este debate,
son indicativas de la entidad constitucional de este caso. Por todo ello se trata de un
caso complejo. Y la complejidad jurdica del mismo no se debe tanto a la entidad de
las circunstancias factuales que rodean el drama, sino ms bien a que los conceptos
de "persona" y "vida" parecen tener diverso significado entre los interlocutores. Es
habitual notar entonces que vagas e inconmensurables interpretaciones pujan por
hegemonizar unvocos sentidos semnticos para estos trminos. El debate judicial y
moral, se transforma as en un campo de disputa ms bien lingstico que cientfico.
Ciertamente tambin, el grado de proteccin constitucional que la libertad y la
autonoma de la voluntad tengan, ser inversamente proporcional al grado de
intrusin y tutela que pueda disponer el estado en representacin del inters
pblico.-

El inters pupilar del Estado ser mayor, cuando se trate de personas que no
pueden expresar su voluntad inequvocamente. Sin embargo, desde "Cruzan", la
Corte Suprema Norteamericana acept como criterio abierto a hechos de esta
estirpe, que las personas incapaces deben contar con los mismos derechos que las
personas capaces[50]. De todos modos, cuando alguien decide por otro, aun
habiendo consentimiento e incluso ante un "testamento vital" (escrito), la
conflictividad en estos casos es siempre una situacin latente. En este sentido,
entiendo que la supuesta divisoria que distingue "(eutanasia) pasiva" de "(eutanasia)
activa", no constituye en todos los casos un criterio "claro" de legitimidad frente a la
gran plyade de problemas jurdicos y morales que se ven involucrados. Dado que
las partes a menudo no se ponen de acuerdo siquiera sobre un sentido unvoco de
lo que mentan cuando dicen "persona", "vida" o "autonoma de la libertad", entiendo
que un "hacer" o un "no hacer" frente al hecho de la muerte, no puede erigirse en
una ntida e eficiente divisoria; en un excluyente "estndar interpretativo" que
permite autorizar judicialmente un derecho a morir.-

En consecuencia, aun cuando las condiciones sean "extraordinarias" (mucho ms si
no lo fueran), en casos como el de Terri Schiavo por ejemplo, es inevitable advertir
que los esfuerzos hermenuticos utilizados, parecen siempre insuficientes. No se
olvide que los jueces han tratado de garantizar la prevalencia de un derecho que
desafa y traspasa los lmites de lo profano. Por lo tanto, la adjudicacin de un tal
derecho a dejarse morir, adems de enfrentarse con el lgico inters del Estado en
preservar la vida, debe adems verse expuesto a otras exigentes condiciones de
admisibilidad. Slo as, aun en los confines trgicos de la existencia, ante la
fragilidad que nos muestra la muerte, ser posible fortalecer una nocin robusta de
autonoma de la voluntad.-

j) Algo ms de jurisprudencia

Suprema Corte de California 09/08/200l Wendland, Rose c. Wendland, Florence LA
LEY 200l-F, 300 - LA LEY 2002-F, 5l4 - Cita Online: AR/JUR/209l/200l[5l]

l - Todo individuo capaz tiene derecho a la posesin y control de su persona, con
absoluta libertad de toda restriccin o intervencin de otros salvo de autoridad legal
clara e incuestionable, y el derecho a negarse a recibir tratamiento mdico es bsico
y fundamental -en el caso, se cuestiona la interrupcin del tratamiento que mantiene
con vida a un incapaz en estado consciente-, y no requiere la aprobacin de nadie. 2
- El derecho a negarse a recibir tratamiento mdico tiene vigencia aun durante el
estado de incapacidad -en el caso, el curador solicita la interrupcin del tratamiento
que mantiene con vida a un incapaz en estado consciente-, si se ejerci mientras la
persona era capaz, mediante instrucciones formales para la atencin mdica o por el
nombramiento de un mandatario o sustituto para que tome las decisiones -cuestin
discutida en el caso-, pues para la ley de atencin mdica tal facultad excede la
incapacidad sobreviniente. 3 - Los pacientes incapaces retienen el derecho a que se
tomen decisiones mdicas apropiadas que tengan en cuenta el inters y el deseo del
paciente -en el caso, interrupcin del tratamiento que lo mantiene con vida- y no el
inters del establecimiento de salud, de los mdicos o el inters de otros. 4 - El
derecho a que el curador nombrado por el juez tome la decisin adecuada respecto
al tratamiento mdico -en el caso, solicita la interrupcin del tratamiento de un
incapaz en estado consciente invocando el deseo y el inters de aqul- no
necesariamente se puede equiparar con el derecho del incapaz a negarse a
recibirlo, ni predomina sobre el derecho del incapaz a la vida o el inters del Estado
en preservarla. 5 - La ley del Estado de California -art. 2355- minimiza la posibilidad
de ser aplicada inconstitucionalmente al exigir el requisito de la prueba precisa y
convincente del deseo del incapaz en estado consciente de negarse a recibir
tratamiento para mantener la vida cuando el curador se basa en la afirmacin de tal
deseo para justificar su actitud de rechazar el tratamiento. 6 - El nico propsito
manifiesto de la ley del Estado de California -art. 2355-, al exigir la existencia de una
decisin "que est de acuerdo con el deseo ... del incapaz" -en el caso, invocada por
el curador para solicitar la interrupcin del tratamiento mdico que mantiene con vida
a un incapaz en estado consciente-, es reforzar el principio fundamental de la
autonoma de la persona. 7 - Las consideraciones constitucionales justifican la
aplicacin del criterio de prueba precisa y convincente -para acreditar el deseo e
inters del enfermo- slo en los casos en que el curador manifiesta la intencin de
interrumpir el tratamiento mdico del paciente incapaz en estado consciente que no
ha dejado instrucciones sobre atencin mdica reconocibles por el tribunal, sin
necesidad de producir prueba sobre su veracidad, ni ha designado mandatario o
sustituto para que tome tal decisin. 8 - La ley del Estado de California -art. 2355-
exige al curador la produccin de pruebas precisas y convincentes para interrumpir
la atencin mdica necesaria para la vida del incapaz, a los fines de perjudicar
gravemente los derechos fundamentales del incapaz en estado consciente. 9 - En el
caso excepcional en el que el curador propone poner fin a la vida de un incapaz en
estado consciente, el mismo factor que constitucionalmente justifica aplicar el criterio
de prueba precisa y convincente para determinar el deseo del incapaz es el que
justifica idntico criterio para determinar el inters de aqul -en el caso, se discute el
alcance del art. 2355 de la ley del Estado de California al disponer que el curador
toma la decisin de acuerdo con su criterio del inters del incapaz-, ya que la
decisin constituye una amenaza a los derechos fundamentales a la intimidad y a la
vida. l0 - No hay razn alguna que permita suponer que la legislatura tuvo la
intencin de conceder facultades ilimitadas que autorizan al curador de un paciente
incapaz consciente a interrumpir la atencin mdica sin ms demostracin que su
buena fe en que el tratamiento no lo beneficia, excluyendo la reserva judicial del
deseo e inters del afectado para evitar perjudicar gravemente los derechos
fundamentales del incapaz en estado consciente. ll - La Corte Suprema de
California tiene discrecionalidad para fallar en casos considerados hipotticos por
presentar cuestiones controvertidas importantes que se pueden repetir -en la
especie, acerca de los derechos del incapaz fallecido en el curso del proceso a la
intimidad y a la vida y a las correspondientes restricciones a las facultades del
curador para negar a aqul el tratamiento que lo mantiene con vida- y, aun as,
suelen no ser sometidos a reconsideracin.-

Tinat[52] glosando el fallo pondera: a) El superior tribunal californiano justific la
imposicin excepcional de un alto criterio de prueba sobre la base de la necesaria
proteccin de los derechos importantes en juego y la gravedad de las consecuencias
de una decisin equivocada con respecto a la controversia en cuestin. A saber: a.l.
Distribuy la carga de la prueba sobre la base del riesgo de error entre los litigantes.
a.2. Dej de lado la regla de la carga de la prueba que exige demostracin mediante
prueba concluyente, indicando la importancia relativa de sta en la especie. b) Por
consecuencia, para lograr la autorizacin judicial a su solicitud de interrumpir el
tratamiento que mantena con vida al incapaz, su esposa y curadora deba probar:
b.l. El deseo de morir del incapaz en tales circunstancias, ante la falta de una
directiva anticipada al respecto. b.2. Subsidiariamente, que dicha interrupcin estaba
de acuerdo con el inters del incapaz, en el sentido de beneficio-utilidad. c) La
Corte , considerando insuficiente la prueba presentada sobre tales puntos, al igual
que el tribunal de primera instancia, rechaz la peticin. c.l. Del fallo se desprende
que ha aplicado interpretacin previsora, esto es ha indagado sobre las
consecuencias valiosas o disvaliosas de la toma de la decisin impetrada. c.2.
Congruente con el horizonte juzgado, afecta slo a los incapaces en estado
consciente que no han dejado instrucciones formales para la atencin mdica y
cuyos curadores proponen negarles el tratamiento para mantenerlos con vida con el
objeto de provocar su muerte. c.3. A contrario, no afecta a pacientes en estado de
inconsciencia permanente, incluidos los que estn en coma o en estado vegetativo
permanente, personas que dejaron instrucciones sobre atencin mdica,
reconocibles por el tribunal sin necesidad de producir prueba alguna acerca de su
veracidad (P.C., ts. 4670, 4673, 4700), personas que designaron mandatario o
sustituto para tomar decisiones sobre tratamientos mdicos (P.C., arts. 467l, 4680,
47ll), o incapaces en cuyo nombre curador tomaron decisiones mdicas acerca de
temas ajenos a la provocacin de la muerte del incapaz en estado consciente (v. lll.
"Conclusin").-

Los argumentos que brinda el tribunal en torno al caso, le permiten inferir a Tinant lo
siguiente: Ello le llev a adoptar un criterio mixto respecto del proceso de morir del
paciente, pues, habra admitido: a) Una eutanasia voluntaria pasiva, si la curadora
hubiese probado de modo preciso y convincente que el incapaz habra deseado
morir realmente en tales circunstancias (evidenciando un consentimiento o una
voluntad lejana, pero voluntad al fin) (criterio primario)[53]. A contrario, el caso se
inscribe como propio de una eutanasia involuntaria pasiva denegada. b) Una
adistanasia, si la curadora hubiese demostrado de igual modo que interrumpir el
tratamiento que lo mantena con vida redundaba en el inters-beneficio del paciente
(criterio residual)[54]. A contrario, se desprende una tcita interpretacin del tribunal
sobre la inexistencia de distanasia o encarnizamiento teraputico alguno. Si se
acepta que al tiempo del alegato de agravios caba albergar alguna esperanza
(escasas chances) de recuperacin del paciente, segn se expidi el tribunal, el fallo
resulta correcto y oportuno. Si, en cambio, ya no exista tal esperanza -el
fallecimiento del causante durante el juicio parece respaldar esta tesis-, debi
calificarse como absolutamente intil e inoperante, amn de moralmente ilcito y ms
all de todo requerimiento razonable, el mantenimiento de dicho tratamiento[55].-

El dilema -en este, como en casos semejantes- es que no todo lo que es
tcnicamente posible resulta ticamente aceptable, debiendo evitarse tratar a los
enfermos recuperables como si fueran a morir y a los enfermos moribundos como si
se fuesen a recuperar[56].-

Lo cierto es que, al estimar que ninguno de los puntos exigidos reuna el grado de
prueba suficiente, la Corte californiana declar la preeminencia de respetar la vida
en s misma, como un bien en s. Privilegi as los principios de conservacin e
inviolabilidad de la vida por sobre los de la dignidad humana y la autonoma
personal, acaso sin considerar que la vida como bien intrnseco no es separable del
concepto de dignidad, entendido como respeto a todos y cada uno de los seres
humanos, sus diferencias y sus formas de vida, no como un universal abstracto[57].-

En suma, ha decidido el conflicto en la causa "Wendland" con arreglo a los principios
jurdicos relevantes y las leyes vigentes, pero no ha profundizado en la
argumentacin moral basada en los derechos fundamentales en juego, limitndose a
asignar a stos un orden jerrquico. Tampoco lo ha hecho sobre la proporcionalidad
teraputica (o "razn proporcionada", en trminos de Mc Cormick) en funcin de la
situacin planteada. Ello impide conocer si el pronunciamiento ha tenido en cuenta el
"iter" deseable en tales casos: adistanasia (si fuera menester) -medicina paliativa-
muerte digna.-

De cualquier manera, culmina, -tanto por lo que dijo como por lo que omiti decir- el
fallo resulta aleccionador y enriquece la visin juscomparativa y biotica de la
situacin lmite a la que da marco la renovada pugna entre la eutanasia -pasiva, en
la especie-, la ortotanasia y la distanasia, en los umbrales de la vida y la muerte, la
dignidad y el dolor humanos.-

Juzgado de Familia, Niez y Adolescencia Nro. 2 del Neuqun 20/03/2006
(elDial.com - AA3539) E. C. LLPatagonia 2006, 278, con nota de Andrs Gil
Domnguez; DJ l4/06/2006, 5l7[58]

l - Debe otorgarse la autorizacin solicitada por el director de un hospital para
respetar la decisin de los progenitores de un menor que est en la etapa terminal
de una enfermedad incurable, de no ingresarlo a la sala de cuidados intensivos,
pues se acredit la inutilidad de la implementacin de la asistencia respiratoria
mecnica, que slo implicara el aislamiento del menor en una sala de terapia
intensiva, sin que ello acarree luego una mejora de su calidad de vida, sino que por
el contrario, seria ostensible el deterioro con relacin al estado actual. 2 -
Corresponde otorgar la autorizacin solicitada por el director de un hospital a fin de
respetar la decisin de los progenitores de un nio que est en la etapa terminal de
una enfermedad incurable, de negarse al eventual ingreso de su hijo a cuidados
intensivos, en tanto surge de las constancias del expediente y de los informes
mdicos realizados al menor que est bajo atencin y cuidados mdicos calificados
como "cuidados paliativos", con atencin farmacolgica, y que la implementacin de
la asistencia respiratoria mecnica prctica invasiva, no implicara porcentaje
alguno de curacin en la enfermedad de base. 3 - La limitacin de las prcticas
mdicas invasivas no slo puede hallar obstculo en la voluntad del paciente, sino
que tambin se encuentra autolimitada en aquellos supuestos en los que constituye
un caso de anastasia que no reporta beneficio alguno al enfermo en el caso, el
menor de edad que padece de una enfermedad terminal cuyos padres pretenden
impedir que se le coloque un respirador artificial, importando a la vez una
interrupcin del curso regular de una enfermedad que motiva una serie de perjuicios
que degradan el derecho a la dignidad humana.-

Gil Domingez[59] pone de manifiesto que el caso en cuestin aborda una temtica
compleja: el pleno ejercicio de los derechos del nio respecto de la adopcin y
cumplimiento de medidas anticipadas que resguardando su plan de vida personal
pueden derivar en la muerte. Frente a una patologa que no tiene tratamiento
curativo, los padres del nio padeciente quien no puede manifestarse producto de
la enfermedad solicitan que no se apliquen tratamientos mdicos invasivos,
cruentos e inconducentes que impidan la consumacin de una muerte digna. En
particular, peticionan que no ingrese en la sala de terapia intensiva de nios ante
una eventual crisis respiratoria (lo cual lo aislara del entorno familiar) y que no se
prolongue su vida a travs de medios artificiales (que no constituyen un medio para
curar la patologa que lo acucia). La Convencin sobre los derechos del nio
establece que los derechos humanos consagrados en el instrumento internacional,
son ejercidos plenamente por sus titulares siempre que est "en condiciones de
formarse un juicio propio" y en funcin de la "edad y madurez" (art. l2). Por este
motivo, en la medida en que se verifican estos supuestos de subjetivizacin, las
decisiones que adopten los nios y nias, son inherentes al campo de determinacin
del derecho fundamental y humano a la autonoma (art. l9 Constitucin argentina y
art. l4 de la CDN ). Y mucho ms si se trata de decisiones que ataen a la salud y a
la vida[60]. En el caso en cuestin, se presenta un supuesto de hecho distinto,
conformado por la imposibilidad del nio de manifestar su deseo en torno a la vida
digna de ser vivida. De esta manera, surgen los interrogantes en torno a las
facultades subrogatorias de los padres frente a una situacin como la descripta.-

El Tribunal adopta como punto de partida una postura moderada[6l] cuando
sostiene que la libre disponibilidad de la propia vida "constituye un derecho que slo
admite ser ejercido personalmente, de modo actual, o decidiendo hacia el futuro,
anticipndose a las circunstancias que regularmente son esperables frente al
padecimiento de ciertas patologas. En todo caso requiere que la persona sea
plenamente capaz y consciente de las implicancias de su decisin, debiendo ser
previamente informada convenientemente sobre el diagnstico, y pronstico de su
enfermedad, as como con relacin a los resultados probables de toda prctica
mdica". A lo cual agrega con nfasis reafirmatorio que una decisin de esta
naturaleza "no puede emerger de una presuncin legal o judicial, ni resultar de la
voluntad expresa de los representantes legales. La manifestacin expresa de la libre
disposicin de la vida no admite subrogancias de ninguna especie". Pero sentada su
postura de carcter general, el Tribunal elabora un estndar novedoso y
comprometido, cuando asegura que la limitacin de la prcticas mdicas invasivas,
no slo puede hallarse en la voluntad del paciente, sino que tambin se encuentra
autolimitada en aquellos supuestos "en los que constituya un caso de anastasia que
no reporte beneficio alguno al enfermo, importando a la vez una interrupcin del
curso regular de una enfermedad que motiva una serie de perjuicios que degradan el
derecho a la dignidad humana. Este tipo de intervenciones pueden ser realizadas a
condicin de que sean expresamente solicitadas por el paciente, pero en tanto no
puedan justificarse como un instrumento de mejoramiento de la calidad de vida, la
aceptacin de su realizacin no puede presumirse"

En el caso concreto, la asistencia mdica respiratoria y el hospedaje en la sala de
terapia intensiva, implicara una situacin de aislamiento y deterioro de su salud, sin
que ello se traduzca en una mejora de la calidad de vida. Suponer lo contrario,
deriva en una imposicin absoluta del derecho a la vida desde un margen ajeno al
titular del derecho, que en un Estado constitucional de derecho[62] slo es admisible
de manera autorreferencial subjetiva o colectiva. La dignidad de la persona
congraciada con la aceptacin de la finitud de la condicin humana propia del
paradigma constitucional nombrado es un valladar insobornable ante las
apetencias del pensamiento nico (y que en pleno siglo XXl roza lo mgico).-

El eplogo del comentario, Gil Dominguez, lo deja en manos del tribunal actuante,
que habiendo elaborado una argumentacin muy inteligente en un campo de arduo
debate como lo es la eutanasia y las medidas anticipadas[63], transmite un profundo
sentimiento de humanidad laica cuando sostiene: "Resta entonces a la ciencia
mdica realizar la totalidad de las acciones que el arte de curar indiquen como
cuidados paliativos en pos de la vida del nio, procurando las medidas necesarias
para atender a su confort psquico fsico y espiritual, debiendo sostener en todo
tiempo que las mismas sean dispensadas en su hogar, rodeado de sus padres,
hermanos, y afectos, y en su caso considerar la posibilidad de su traslado al rea de
cuidados paliativos si fuera necesario, aliviando el sufrimiento y mejorando la calidad
de vida remanente".-

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires 09/02/2005 S., M. d. C.
LLBA 2005 (marzo), l7l - LA LEY 2005-B , 267, con nota de Pilar Zambrano; LA
LEY 2005-C , 676, con nota de Pilar Zambrano; Cita Online: AR/JUR/l4/2005[64]

l - Cabe rechazar el pedido formulado por el curador y cnyuge de una persona en
estado vegetativo permanente e irreversible para que se suspenda el tratamiento
mdico tendiente a su alimentacin e hidratacin enteral, lo que ocasionara su
deceso, aun cuando se invoque el beneficio prioritario de la persona enferma y sus
hijos, pues el ordenamiento jurdico argentino no permite la prestacin de
consentimiento por un sustituto en los casos en que se halla en juego el derecho a la
vida -el primero y ms importante de todos los derechos-, mxime si ni siquiera las
personas ms cercanas a aqulla han esgrimido un criterio unvoco sobre su mejor
destino y el tratamiento en cuestin no aparece como manifiesta y palmariamente
irrazonable (del voto del doctor Hitters). 2 - Debe rechazarse la peticin articulada
por el curador y cnyuge de una persona en estado vegetativo permanente e
irreversible para que se suspenda el tratamiento mdico tendiente a su alimentacin
e hidratacin enteral, lo que ocasionara su deceso, aun cuando se invoque el
beneficio prioritario de la persona enferma y sus hijos, si el enfermo no dej
instrucciones, ni mandas y tampoco se cuenta con manifestaciones previas a su
prdida de conciencia que ilustren acabadamente sobre su madura y reflexiva
decisin de interrumpir o negarse a recibir tratamientos de sostn, ya que tratndose
del derecho a la vida -derecho personalsimo e inherente a la persona- slo puede
ser ejercido por su titular (del voto del doctor Roncoroni). 3 - La autoridad de la
lglesia Catlica Apostlica Romana o el dictamen de sus pastores respecto de la
licitud de interrumpir la aplicacin de los medios teraputicos cuando stos
nicamente procuran una prolongacin precaria de la existencia -en el caso, bajo un
estado vegetativo permanente e irreversible-, ms all de su representacin, valor
personal y gravitacin espiritual, no puede sustituir el derecho reconocido por las
constituciones Nacional y de la Provincia de Buenos Aires en cuanto a la vida -la
segunda la proclama en su art. l2.l como atributo de la persona desde su
concepcin en el seno materno-, siendo especialmente notoria la imposibilidad de
sustituir la voluntad del enfermo cuando ello implicara una condena a morir por el
recurso de privarlo de la alimentacin y la bebida (del voto del doctor Negri). 4 -
Corresponde desestimar la solicitud efectuada por el curador y cnyuge de una
persona en estado vegetativo permanente e irreversible para que se suspenda el
tratamiento mdico tendiente a su alimentacin e hidratacin enteral, lo que
ocasionara su deceso, aun cuando se invoque el beneficio prioritario de la persona
enferma y sus hijos, si el enfermo no se manifest expresamente en tal sentido de
manera previa y conciente y media discrepancia al respecto entre los familiares
cercanos -algunos de los cuales se oponen a dicha peticin-, ya que ello impide
entrever una intencin corroborable de aqulla de no prolongar su vida en las
condiciones descriptas (del voto de la doctora Kogan). 5 - Debe rechazarse el
recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto contra la resolucin que desestim la
solicitud efectuada por el curador y cnyuge de una persona en estado vegetativo
permanente e irreversible para que se suspenda el tratamiento mdico tendiente a
su alimentacin e hidratacin enteral, lo que ocasionara su deceso, aun cuando se
invoque el beneficio prioritario de la persona enferma y sus hijos, si sta no puede
desplegar su derecho a la autodeterminacin personal, ni existe evidencia sobre la
conviccin de la misma segn su propio plan de vida, faltando un rgimen legal que
provea alguna forma de subrogar su decisin, por lo que no puede atribuirse a la
Cmara de Apelaciones infraccin alguna en cuanto deniega la autorizacin
peticionada (del voto del doctor Soria). 6 - La peticin efectuada por el curador y
cnyuge de una persona en estado vegetativo permanente e irreversible para que se
suspenda el tratamiento mdico tendiente a su alimentacin e hidratacin enteral, lo
que ocasionara su deceso, con invocacin del beneficio prioritario de la persona
enferma y sus hijos, carece de base normativa concreta que la viabilice,
correspondiendo decidir primordialmente tales hechos a los facultativos mdicos,
con estricto apego a los principios de la tica biomdica y de conformidad con los
dispositivos jurdicos en vigor (del voto del doctor Pettigiani).-

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, seccin 4 29/04/2002 P. c. Reino Unido
LA LEY 2003-B , 305, con nota de Calogero Pizzolo; Cita Online:
AR/JUR/42l3/2002[65]

l - La negativa de un Estado europeo a que el cnyuge de una persona paralizada y
con una enfermedad degenerativa incurable la asista en el suicidio sin ser
perseguido penalmente, no viola el art. 3 de la Convencin Europea sobre
Derechos Humanos, que prohibe la tortura y las penas o tratos inhumanos o
degradantes, pues la citada norma consagra una obligacin positiva de cuya
redaccin no puede deducirse el deber de avalar actos tendientes a la interrupcin
de la vida. 2 - No atenta contra el derecho a la vida privada -art. 8, Convenio
Europeo sobre Derechos Humanos- el rechazo de la autorizacin pedida a un
Estado europeo por una persona paralizada y con una enfermedad degenerativa
incurable para que su cnyuge la asista en el suicidio sin ser reprimido por la Justicia
criminal de dicho pas, pues la injerencia en la intimidad del accionante est
justificada en una sociedad democrtica para la proteccin de los derechos de los
dems, por lo que no resulta arbitraria ni irrazonable -artculo citado, apartado 2-.-

Calogero Pizzolo[66] nos seala que el presente caso se origina en una demanda
presentada el 2l de diciembre de 200l por una ciudadana britnica contra el Reino
Unido de Gran Bretaa e lrlanda del Norte ante la Comisin Europea de Derechos
Humanos en virtud del art. 34 del Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (en adelante el Convenio, Roma-
l950)[67]. En su sustanciacin, la seccin cuarta del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (en adelante TEDH) trabaja los alcances del "derecho a la muerte"
reclamado por la demandante -en un dramtico caso que busca materializar el
suicidio con ayuda de un tercero-, como expresin del derecho a la
autodeterminacin (fundado en el art. 8 del Convenio). La demandante alega en su
perjuicio la violacin, adems del citado derecho a la autodeterminacin, del derecho
a la vida (art. 2 del Convenio), de la prohibicin de tortura (art. 3 del Convenio), de
la libertad de pensamiento (art. 9 del Convenio) y de la prohibicin de
discriminacin (art. l4 del Convenio).-

La demandante alega que autorizarle a ser ayudada para poner trmino a su
existencia no es contrario al art. 2 del Convenio[68]. Dicho artculo -mantiene-
consagra el derecho a la vida y no la vida misma y la frase relativa a la muerte
infligida tiende a proteger a los individuos contra los dems, especialmente el Estado
y las autoridades pblicas, y no contra ellos mismos: "De esta forma, el art. 2 del
Convenio reconoce que corresponde al individuo el escoger seguir o no viviendo y le
garantiza a la demandante, como corolario del derecho a la vida, el derecho a morir
de forma que se eviten el sufrimiento y la indignidad ineludibles"[69].-

La primera frase del art. 2.l -en la interpretacin del TEDH- obliga al Estado no
solamente a abstenerse de matar de forma intencionada e ilegal, sino tambin a
tomar las medidas necesarias para proteger la vida de las personas que dependen
de su Jurisdiccin[70]. Esta obligacin va ms all del deber primordial de asegurar
el derecho a la vida estableciendo una legislacin penal concreta, disuadiendo de
cometer ataques contra la persona y basndose en un mecanismo de aplicacin
concebido para prevenir, reprimir y sancionar las violaciones. Puede asimismo
implicar, en algunas circunstancias bien definidas, la obligacin positiva para las
autoridades de tomar preventivamente medidas de orden prctico para proteger al
individuo cuya vida est amenazada por las actuaciones criminales ajenas[7l].-

Pero el TEDH hace saber que no considera que se pueda interpretar que el derecho
a la vida garantizado por el art. 2 del Convenio conlleva un aspecto negativo. No
tiene ninguna relacin con las cuestiones relativas a la calidad de vida o a lo que una
persona ha escogido hacer con ella: "No se puede interpretar sin distorsin del
lenguaje, que el art. 2 confiere un derecho diametralmente opuesto, a saber el
derecho a morir; tampoco puede crear un derecho a la autodeterminacin en el
sentido de conceder a todo individuo el derecho a escoger la muerte antes que la
vida"[72]. El TEDH considera, por tanto, que no es posible deducir del art. 2 del
Convenio un derecho a morir, ni de la mano de un tercero ni con la ayuda de una
autoridad pblica, con lo cual se concluye en la ausencia de violacin del citado art.
2.-

En opinin de Pizzolo, el citado art. 2 del Convenio consagra expresamente la
prohibicin de atentar contra la vida humana en la medida que sta constituye el
mayor valor en una comunidad jurdicamente organizada. Lo anterior, puede
considerarse la mayor virtud que exhibe un estado de derecho al consagrar la vida
como su gran objeto de proteccin. El derecho moderno persigue penalmente a todo
aquel que busque, o bien comerciar con la vida humana (v. gr. prohibicin de
esclavitud), o bien disponer arbitrariamente de la vida humana de un tercero (v. gr.
desaparicin forzada de personas). Con todo, se trata de un intento del derecho por
"racionalizar" las conductas humanas en procura abandonar la "irracionalidad" de
otros tiempos que llevaba a la "venganza" como castigo fundada en la ley tribal que
impone que "la sangre se lava con sangre". Pero sobre todo, significa considerar a la
vida misma como la mayor expresin de la dignidad humana por oposicin a las
tesis que vean a sta como un simple objeto o cosa. Ahora bien, los alcances de
esta prohibicin se extienden con el mximo rigor al Estado. Detener las practicas
aberrantes conocidas como "terrorismo de Estado" esto es, movilizar la maquinaria
estatal para llevar adelante todo tipo de crmenes contra la vida humana tales como
la "eliminacin selectiva o sistemtica" de personas, son sin duda el fin supremo de
la prohibicin que estudiamos. Fuera del mbito estatal, la prohibicin se extiende de
igual forma a los actos de particulares. En este segundo mbito, es donde nos
preguntamos s tal prohibicin se mantiene en circunstancias en que la lesin a la
vida humana parte de la propia persona o, con el pleno consentimiento de sta, de
un tercero.-

lnterrogarse sobre lo anterior le permite establecer la siguiente distincin. En los
casos en que la agresin a la vida humana proviene de agentes del Estado o de
particulares que actan en su nombre, o bien de cualquier otro particular que acta
sin el consentimiento de la persona afectada por la agresin, lo que se configura es
la anttesis o negacin del derecho a la vida. Actos como estos son calificados de
"homicidio" o "asesinato". El factor determinante aqu es la ausencia total de
consentimiento de la vctima. La penalizacin de conductas de este tipo son las que
busca desalentar cualquier sistema penal. Pero otra es la cuestin, entiende, cuando
la decisin sobre el final de la vida humana parte de la propia persona, cuando es
uno mismo quien decide abrazar a la muerte, abandonar la vida, solo o con la ayuda
de un tercero. En estos casos la prohibicin que estudiamos debiera ceder frente al
uso discrecional que, de su propia voluntad, hacen las personas. La interpretacin
contraria, ms que proteger el "derecho a la vida" consagrara la "obligacin de vivir"
como un mandato imperativo. Si en nombre de la libertad censuramos como
autoritario a un Estado por imponernos como pensar, cuanto ms diramos de aquel
Estado que nos impone como morir.-

No se trata aqu del "derecho a la muerte" como un aspecto negativo del derecho a
la vida. Ambos derechos obedecen a fundamentos diversos: en el primero se
procura salvaguardar la vida humana, en el segundo se preserva el derecho a la
autodeterminacin sobre dicha vida. Uno no escoge cuando venir a este mundo -por
ello debe protegerse la vida de aquel que no puede decidir quitrsela-, pero s puede
escoger cuando abandonarlo. El derecho a la muerte no es, pues, la negacin ni la
anttesis del derecho a la vida -argumento sostenido por el Estado demandado y el
TEDH- sino la expresin del ms firme reconocimiento y respeto del ser humano
como ser libre en la formacin de su conciencia y el desarrollo de sus actos de
acuerdo a sus intimas convicciones.-

Aboso[73] acota que la demandante bas errneamente su peticin en el derecho
de autonoma del individuo y en su correlato el derecho de morir, ya que este
derecho no estaba en juego a la luz de la exgesis del artculo 2. El artculo 2
protege el derecho a la vida y le impone al Estado la salvaguarda efectiva de este
derecho. Ello no implica reconocer su anttesis y menos intentar obligar al Estado a
cooperar en la destruccin de este inters supremo. As, la prohibicin del suicidio
asistido por la ley inglesa de l96l se funda en el principio milliano de dao, con
arreglo al cual la injerencia estatal est habilitada cuando una persona lesiona los
bienes jurdicos o intereses vitales de otra, cuya capacidad de comprensin se
encuentra afectada y abarca la decisin de poner fin a su vida. En este caso la
autoridad estatal est obligada a intervenir en resguardo de los intereses lesionados
y castigar al autor.-

h) Las directivas anticipadas

Los testamentos vitales o directrices anticipadas son documentos que se definen
como una declaracin a travs de la cual una persona, para el caso en que se tenga
que decidir sobre un tratamiento mdico que le afecte y previendo que ms adelante
no pueda decidir por s misma, expresa por adelantado tales instrucciones o el tipo
de tratamiento al que est dispuesta a someterse y al que no, o bien designa una
persona como su representante para tomar esa decisin en su nombre[74].-

Se trata, pues, arguyen Crespi Drago/Valente[75] de declaraciones efectuadas con
anterioridad por el paciente y dirigidas al momento en que ya no pueda por s,
expresar su voluntad. A su vez son directivas para los mdicos ya que deben ser
tomadas en consideracin en ese momento en que hizo crisis la enfermedad o el
tratamiento se dirige slo a prolongar la vida, sin mayores esperanzas de lograr
reanimarla. Como queda dicho pueden referirse al deseo de que le apliquen todos
los tratamientos necesarios para prolongar la vida, como dejar establecido
limitaciones a los mismos.-

Se trata adems de respetar hasta el ltimo momento la escala de valores e
intereses bsicos de todo sufriente, no dispuesto a ser vctima de una situacin
degradante en el marco de una vida, tal vez, marcada por la integridad fsica y
espiritual, que lo llevaba a ser fuerte aun ante situaciones extremas. En tal sentido,
en doctrina comparada se habla del personal values statement o history, vale decir,
una declaracin personal de valores que indicara el historial del paciente, su
declaracin acerca de aspectos morales, sociales, religiosos y filosficos, que
permita descubrir convicciones personales que pueden ser tenidas en cuenta en
situaciones lmites

El testamento vital o living hill suele prever o no, un health care proxy, vale decir
un representante que en muchos casos de imposibilidad para el enfermo de
expresarse, resulta ser de gran utilidad. Pero algunos Estados norteamericanos
regulan por un lado el living will y por otro se puede redactar un durablepower of
attorney for health care. En lneas generales, esto ltimo se refiere al nombramiento
de un delegado (apoderado) que tenga capacidad para comprender el alcance de
una directriz de instruccin. Es un negocio jurdico unilateral, personalsimo, entre
vivos y revocable. Se trata adems de documentos redactados por personas
libres, con suficiente discernimiento, mayores o emancipados[76].-

Nos dicen estos autores que las directivas anticipadas han de ser, por lo pronto, el
producto de una deliberacin con el mdico de confianza que le pueda preanunciar
la calidad de vida que le pronostica al paciente. En principio de lo que se trata es de
regular ese dilogo mdico-paciente. Ms all de las objeciones que en nuestro
especfico medio pueda merecer una legislacin que admita expresamente la muerte
digna o que reglamente el final de la vida de los enfermos terminales; lo cierto es,
que slo por voluntad del paciente, una vez que se lo haya debidamente informado,
y que haya podido reflexionar acerca del concreto tratamiento indicado para su
enfermedad, pueda entonces decidir que no se lo someta a un encarnizamiento
teraputico que lo nico que hace es alargar intilmente la vida. Slo una
informacin completa y sincera, que incluya datos acerca de la naturaleza del
problema, eficacia, riesgos, beneficios y alternativas que preanuncien una calidad de
vida estimable, y de acuerdo a la propia escala de valores en juego. Toda decisin
debe ser voluntaria, y en su faz extrema acompaada por un sufrimiento
insoportable y sin perspectivas de mejora; y tras un dilogo conjunto del paciente y
el mdico acerca de la solucin arribada. No se excluyen las inter consultas. Es ms,
se pone nfasis en esa exigencia al galeno en casos dudosos. El testamento vital,
en cambio, no parece ser una solucin indiscutible para aquellos supuestos en que
el enfermo, previendo por adelantado los tratamientos futuros que se le habrn de
aplicar, decida antes de que ello ocurra cul acepta y cul no. Es que resulta dudoso
que se pueda saber, por adelantado, qu se espera o cmo evolucionar una
determinada dolencia. Cul ser efectivamente su estado. En suma, cmo y cul
ser en un futuro su calidad de vida[77]. Y mucho ms an si tal dolencia no existe
todava. Es que, incluso, puede resultar hasta impredecible conocer cmo se
reaccionar frente a una supuesta enfermedad de la que poco o nada se sabe; de
cules tratamientos se desiste, o cules son los que se acepta; y si ni siquiera se
sabe de los mismos en forma detallada o suficiente como para tomar tamaa
decisin. Las conocidas como advanced directives pueden, ser relevantes cuando
se trata de evitar lo conocido como encarnizamiento teraputico y entra a jugar,
tambin, lo comprendido bajo el entendimiento de morir con dignidad. O como
parece indicarlo la ley francesa puede respetarse la voluntad anticipada en el caso
en que decida limitar o detener un tratamiento, en cuyo caso, la medicina respeta la
voluntad del paciente, despus de haberlo informado de las consecuencias de la
decisin.-

Pero en esencia, toda decisin final debe estar avalada por el criterio tcnico o
cientfico del mdico, ya que es lgico pensar que es quien tcnicamente conoce
mejor de la patologa y de su evolucin en casos similares. A su vez, todo
depender de cmo se conciba a las instrucciones previas, esto es, si se las
entiende que estn ms o menos consubstanciadas con la regla del consentimiento
informado. En efecto, se ha sostenido que dicho documento guarda relacin con esa
regla, pero las instrucciones previas pueden ocurrir en un contexto ms amplio, pues
al expresar su voluntad el previsor no se limita a indicar la aceptacin de lo que ha
sido propuesto por el mdico en un momento determinado. Puede entendrsela
como una voluntad anticipada a un tratamiento que, efectivamente, an no
existe[78].-

Bajo esta ltima gida, slo sera posible la aplicacin de las directrices previas en
sentido amplio, en caso de graves e imprevistos accidentes o malformaciones
incurables. Y en todos los casos es imposible conocer la voluntad actual del
enfermo.-

En estos ltimos supuestos serviran de mero indicio de una voluntad, no emergente
en forma contundente frente a un caso concreto.-

Ahora, a no dudar que se trata de un nuevo enfoque a una tradicional cuestin, hoy
avasallada por los avances tecnolgicos y cientficos: la disponibilidad de la propia
vida. Como concluye Rodrguez - Arias, las directrices anticipadas deben servir para
evitar una medicina injusta y maleficente, a la vez que tales indicaciones contribuyen
a auxiliar al equipo sanitario en su toma de decisiones: pretenden conseguir que no
recaiga sobre l todo el peso moral que implica decidir el modo y el momento en que
otra persona, que apenas se conoce, debe morir[79].-

Se trata adems de aliviar sufrimientos y entender que toda terapia tiene como fin
liberar del dolor y no someter al paciente a estriles tratamientos.-

Ahora bien, se preguntan si aqul no expres su voluntad y su enfermedad no
permite conocer su criterio actual, es posible que otro decida por l? Como se vio, el
derecho comparado no es hostil a la idea de que un representante (que
debidamente designado por el paciente y ante el irreversible cuadro) decida por
aqul, cuando ya no puede expresar por s mismo cul es su voluntad. Es
presumible que esto ltimo contribuya a la idea de no oponerse, sin ms, a las
directivas anticipadas ya que ellas (en definitiva) permiten conocer, en ltima
instancia, una idea aproximada de cul es la voluntad del enfermo. De no existir
tales directivas, parece ms recomendable un procedimiento colegial, consultando a
la familia o persona de confianza; evaluando posibilidades y alternativas reales de
tratamiento y sobre la base de lo ms conveniente para el enfermo. De todas
maneras y en caso de un estado de inconsciencia absoluta, la jurisprudencia ha
reparado en la voluntad presunta de quien ya no puede expresarse, consultando
cul era el modo de pensar del enfermo terminal, cuando la dolencia no exista, o no
haba ocurrido el accidente. Por sobre todas las cosas se trata de resguardar el
debido tratamiento y el inters del moribundo, evitando tomar medidas artificiales
que slo prolongan intilmente la llegada de la muerte.-

k) Derecho Comparado

Queralt Jimnez[80] plantea que ntimamente ligada al tema del bien jurdico se
encuentra la polmica sobre la disponibilidad sobre la (propia) vida humana. El tema
trasciende los confines clsicos de la construccin del consentimiento, aunque slo
sea por una razn lgica; una vez efectuada una disposicin sobre la vida, tal
manifestacin de voluntad ejerce un efecto radical: ya no se puede volver ni a
disponer ni a dejar de disponer. Si a ello se aaden algunos escalofriantes aspectos
sobre medidas ms o menos coercitivas, sobre la vida de los dems, amparadas
bajo la capa de conveniencias sociales o cientficas (eugenesia, p. ej.), surge una
cuestin de primersimo orden.-

Pero sucede que en una sociedad plural se hace muy difcil no atender las
requisitorias de amplias capas sociales en demanda de la legalizacin de conductas
tales como la eutanasia o el homicidio rogado e, incluso, consentido. Aceptada la
ortotanasia (no prolongacin artificial de la vida, sin esperanza de curacin o
rehabilitacin del irremisiblemente abocado a la muerte), se hace difcil no encontrar
una salida para, cuando menos, la eutanasia, sobre todo cuando es a peticin del
enfermo. La cuestin ms espinosa reside en salvar una serie de respetables y
acendrados prejuicios morales; cosa que nicamente puede plantearse si median
unas garantas muy estrictas, ya que en nuestra cultura existe, a este respecto, un
tema tab: la existencia de una vida humana no es susceptible de ser puesta en
duda por el hecho de la poca utilidad de la misma, ni siquiera si tal vida supone una
carga personal, social o econmica. No obstante, en una cultura donde la libertad
personal parece la piedra sobre la que se edifica el sistema social no puede
desconocerse, sin pecar de incongruente, que, en caso de conflicto entre la vida y la
libertad de vivir, el titular de ambos bienes puede optar por la libertad de no vivir. De
hecho, como en el Mito de Sisifo, se opta as en el momento del suicidio. Y esta
prctica no se considera, aunque slo sea por razones prcticas, punible. Ahora
bien, en la eutanasia o en la muerte rogada la situacin es bien distinta.-

En la primera de ellas, un tercero, ante los sufrimientos del doliente y por la propia
piedad que el hecho le inspira y por el cario que siente por la persona, pone fin a su
vida; en el segundo caso, es la propia persona del enfermo quien ante lo intil de
proseguir con vida, pide a un tercero que se la quite.-

Por lo que respecta a la eutanasia slo puede hallarse una solucin legal o
jurisprudencial si, a la luz del estado de necesidad justificante, se considera el
sufrimiento que se sabe de antemano condenado al fracaso de ah las debidas
garantas mdicas y no meramente piadosas- es un mal mayor que la vida que
tambin se sabe irrecuperable. En cuanto a la muerte rogada, la cuestin se centra
ms en el otorgamiento de un consentimiento irreversible que en una valoracin
mdica del estado del enfermo. No vale empero, argir que los derechos
fundamentales son irrenunciables, porque aqu no se trata de ello; en efecto, los
derechos fundamentales existen en tanto que valladares a oponer a la accin
expansiva de los poderes pblicos. Es decir, los derechos fundamentales operan en
el campo de las relaciones poder-ciudadano, no entre conciudadanos, lo que se ha
denominado en la doctrina alemana como Drittwirkung (efecto entre particulares de
los derechos fundamentales) no tiene aqu posibilidad de actuacin, puesto que
estamos en presencia de un conflicto de derechos o bienes del mismo sujeto: es el
sujeto titular el que est en un dilema, dilema a cuya solucin es llamado un tercero
que puede verse penalmente involucrado. Entendido as el presente haz de
problemas, s podra darse un consentimiento vlido desde este punto de vista.-

La solucin pudiera venir de la mano del conflicto de deberes, o sea entre el deber
de respetar una vida y el de respetar la libertad. Parece que la vida deja de tener
valor para su titular cuando considera que se le hace imposible vivir. Dado que los
bienes jurdicos no son entelequias sino realidades, o lo que es lo mismo, aqu no se
protege el valor vida sino la vida concreta en su funcionalidad social de A, de B, o de
C, y dado que no existe el deber de vivir, tal vez cupiera admitir estas soluciones,
dadas las debidas garantas.-

Con la actual redaccin del artculo l43 CPEspaol se ha dado un paso de gigante
en su admisibilidad, cuando menos parcial. El legislador atento a ciertas tendencias
sociales aqu siempre con vehemencia sostenida-, ha adoptado una solucin de
compromiso: procede a una significativa reduccin de la penalidad, que con las
alternativas a la pena corta y media privativa de libertad evitar que el sujeto ingrese
en prisin; si, adems se suspendiera, como parece lgico, el fallo, no se producira
ni el ingreso carcelario ni la inscripcin de antecedentes penales. Lo que resulta
inadmisible es la acusacin por un indefinido delito de homicidio ante la correcta
prctica mdica de ayuda en el morir a enfermos terminales[8l]

A las modalidades imprudentes habr que acudir para incluir en ellas el denominado
homicidio preterintencional que, tras la reforma de l983 y la consecuente
desaparicin del artculo 50, ya encontr vas propias de solucin en el seno de la
modalidad imprudente. En efecto, la reciente jurisprudencia (SS 9-2-l984, 28-3-
l984; un antecedente: S 30-3-l973) acogen en lineas generales la tesis de Mir, en el
sentido de que lo que procede es aplicar concurso ideal de delitos entre el delito (o
falta) doloso base, las lesiones, p. ej. y el eventual delito imprudente de homicidio si,
para este ltimo se dan los requisitos de la imputacin objetiva. Lo que resulta
lgicamente inadmisible, como ya lo seal Rodriguez Muoz, es que, con algunas
de las formulaciones entonces en boga, resultaba que no se quera matar tanto
como se mat. Slo se puede castigar por homicidio, o por cualquier otro delito, si el
resultado tpico puede ser imputado al sujeto, si ya se parte de la base de que ello
no es posible, habr que encontrar otro nomen iuris, si el principio de legalidad lo
permite[82].-

Queralt Jimenez[83], comentando el artculo l43 del cdigo penal espaol, afirma
que ste precepto contiene tres delitos ligados entre s por una comn motivacin
poltico criminal, pero de diversa estructura tpica. Esa comn motivacin reside en
el hecho de que tales tipos contienen conductas que, de no estar previstas
especficamente, no constituiran delitos. En efecto, en virtud del principio de
accesoriedad de la participacin, al no ser el suicidio delito, las conductas de
terceros tendientes a favorecer tal hecho resultaran impunes; existe acuerdo en
considerar las conductas contenidas ahora en el art. l43 como secundarias, es
decir, subordinadas a otra principal, la autora directa del suicida, que tanto por
razones prcticas (art. l30 inc. l) como poltico-criminales (la libertad de
autodeterminacin de la persona) resulta impune.-

lnduccin al suicidio (art. l43.l): La produccin directa en el futuro suicida- por
medios psicolgicos de la resolucin y realizacin de su propia muerte. Tienen que
darse los dos elementos: la produccin de la resolucin en el nimo del suicida (no
es suficiente suscitar el tema ni reforzar una resolucin ya previamente tomada por
l; ni inspirar los medios o circunstancias del hecho: conveniencia de dejar una
carta, eleccin del gas en lugar de un veneno, p. eje.) y la ejecucin de la accin por
parte del inducido: su suicidio. En este delito se da una peculiaridad importante: se
trata de una forma de participacin en un hecho impune. Si el influjo psquico del
inductor es tan grande como para poner en sus solas manos la accin del suicida o
demuestra tanto inters en la automuerte de ste, quizs ya no estemos en la figura
en anlisis sino en: asesinato en autora mediata.-

Se castiga en el l43. l al que induzca al suicidio de otro. Serrano Gomez/Serrano
Mallo[84] sostienen que induce a otro al suicidio quien consigue por cualquier medio
de persuasin que el inducido se quite la vida a s mismo. La induccin puede ser
directa o a travs de otra persona. La conducta dolosa del inductor es la misma que
la del autor de otro delito[85], pues persigue el mismo fin, la produccin de un
resultado. Es preciso que el inductor anule la voluntad del que finalmente termina
suicidndose, siendo su intervencin la que decide el resultado final. No habr
induccin si el suicida con anterioridad haba decidido quitarse la vida[86].-

Cooperacin no ejecutiva al suicidio (art l43.2)

Se castiga en art. l43.2 al "que coopere con actos necesarios al suicidio de una
persona". Nos encontramos ante una forma de cooperacin necesaria, dicen
Serrano Gomez/Serrano Maillo, sin la cual no se hubiera producido el resultado, es
decir el suicidio. Hay que recurrir al tipo de autora por cooperacin del art. 28,b)[87].
Se diferencia de la complicidad en que en esta figura la participacin no es la que
decide el resultado final. La complicidad, por tanto, es impune, pues no se colabora
con actos necesarios. Se da en la ejecucin una doble participacin, tanto del
cooperador como del suicida, pues si la cooperacin fuera de tal entidad que la
realizada por el suicida resultara irrelevante, estaramos en el supuesto del
homicidio-suicidio del art. l43.3. El delito se puede cometer en comisin por
omisin[88]. Si quien ostenta la posicin de garante no impide el resultado comete el
delito en comisin por omisin. No obstante, se puede renunciar a la proteccin que
corresponde al garante, por lo que al perder ste su condicin de tal no respondera
de un homicidio en comisin por omisin, a lo sumo de omisin del deber de
socorro.-

La cooperacin a la que se refiere la letra de la ley ha de entenderse exclusivamente
como el equivalente a la cooperacin necesaria. Con lo que, de nuevo y cuando
menos, quedan fuera de lo punible, las conductas de favorecimiento, fortalecimiento
o instructorias del suicida. As, por ejemplo, la pertenencia, a una asociacin pro
muerte libre y voluntaria o la propia existencia de tal asociacin no es, desde esta
perspectiva, punible.-

El art. l43.4 si bien no ofrece una plena causa de justificacin, contempla la
posibilidad de una atenuacin, con visos de impunidad material, a una modalidad de
eutanasia activa. En definitivo, nuestro derecho sostiene Queralt Jimenez- regula
por primera vez, el llamado homicidio rogado. Con ello se da un paso de gigante:
slo sta variante de eutanasia es semipunible; tanto la eutanasia pasiva como la
indirecta han dejado de ser delito. Los requisitos que se exigen son de dos rdenes:
Por un lado, quien el texto legal denomina vctima debe manifestar una peticin
expresa, seria e inequvoca. Por otro lado, tal sujeto deber sufrir una enfermedad
grave que le conducira necesariamente a la muerte o que le produjera
padecimientos permanentes y difciles de soportar. En ningn caso el ordenamiento
otorga ni puede otorgar- un derecho a matar a enfermos o intiles, como con
frecuencia se proclama desde posiciones contrarias a la eutanasia en cualquiera de
sus modalidades. El derecho reconoce por un lado, que nadie tiene el deber de vivir
y por otro, que por motivos de piedad, es lcito no castigar o atemperar
sustancialmente el castigo- a quienes prestan su colaboracin al doliente o agnico
a dejar este mundo. La eutanasia no supone, sino que se contrapone, a la
eugenesia de cualquier clase.-

Serrano Gomez/Serrano Mallo[89] sealan que se castiga en art. l43.4 al que
"causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de
otro, por la peticin expresa, sera e inequvoca de ste, en el caso de que la vctima
sufriera una enfermedad grave que conducira necesariamente a su muerte o que
produjera graves padecimientos permanentes y difciles de soportar." y lo engloban
dentro del concepto de eutanasia. Agregan que la referencia expresa a causare o
cooperare activamente con actos impiden las formas omisivas, por lo que no cabe la
comisin por omisin. De lo anterior se desprende la inseguridad jurdica a que lleva
la regulacin de la eutanasia en el cdigo penal. Habr que recurrir a expertos en
medicina para determinar lo que ha de entenderse por "enfermedad grave",
"padecimientos permanentes y difciles de soportar" o enfermedad que "conducira
necesariamente a la muerte". No hay garantas ni normas, respecto a quienes han
de certificar tales circunstancias, la situacin es confusa. Tampoco se especifica las
personas que puedan intervenir como sujetos activos, en principio puede ser
cualquiera, aunque el ejecutor necesitara previamente un certificado para con
posterioridad preparar framente la ejecucin, lo que sin duda resulta aberrante. En
punto al consentimiento se viene a especificar que sea claro y que no ofrezca dudas
de que pueda ser invalidado. No es necesario que sea escrito[90]. No se pronuncia
el legislador sobre el consentimiento en caso de menores o incapaces.-

Cooperacin ejecutiva al suicidio (articulo l43.3)

Se castigan en el l4.3. los supuestos de suicidio cuando "la cooperacin llegara
hasta el punto de ejecutar la muerte". Para Serrano Gomez/Serrano Maillo este
supuesto no tiene razn de mantenerse en el cdigo, pues en realidad estamos ante
un homicidio doloso, aunque haya consentimiento de la vctima[9l]. Estamos ante
un homicidio consentido. La vctima no tiene participacin en el resultado, pues el
suicida deja la ejecucin de propia vida en manos de un tercero a quien autoriz
realizar el hecho. En este caso, el dominio del hecho lo tiene el que da muerte a
quien se quiere suicidar, pues, en definitiva, es el que toma la ltima y eficaz
decisin. Cosa distinta, es como se vio, el caso del cooperador necesario, donde el
dominio del hecho era conjunto. No caben las conductas omisivas, pues cierra el
paso a stas la referencia que se hace a ejecutar la muerte, lo que ha de llevarse a
cabo por actos de accin directa y no omisivos. Es posible la coatora, pues el
consentimiento puede otorgarse a ms de una persona. Si uno de los coautores
interviene en la ejecucin de los hechos sin conocer que la persona quera morir,
responder por un delito de homicidio y no por el privilegiado de homicidio-suicidio,
pues no se le haba otorgado consentimiento.-

Prestar al auxilio al suicidio que suponga realizar la muerte el sujeto activo. Ello
supone que se est ante sujeto que no puede suicidarse aunque quiere, y por lo
tanto, requiere a un tercero que le d muerte. En puridad, hoy el legislador ha dejado
de considerar esta modalidad de auxilio ejecutivo como una conducta equiparada a
la autora, puesto que la pena ha disminuido; ello es, en todo caso, positivo. Lo que
en todo momento caracteriza esta peculiar figura es el hecho de la voluntad de
autosuprimirse del suicida; y de un suicidio, legalmente solo se puede responder
como partcipe y no como autor.-

Del Rosal Blasco[92] seala que el cdigo penal l995, dentro de lo que es una de
sus propuestas ms novedosas, por una parte, ha tipificado de forma
matizadamente diferente a como lo haca el cdigo penal derogado, la induccin y la
cooperacin en el suicidio y el homicidio-suicidio, y por otra, ha introducido por
primera vez, en el derecho penal espaol, una frmula legislativa expresa para
reprimir penalmente determinadas especies de eutanasia. Parte de la premisa que si
la vida es un bien indisponible e irrenunciable, habr que aceptar que el
consentimiento es absolutamente irrelevante. Opina que la Constitucin espaola de
l978 no se puede deducir ni el carcter absoluto de la proteccin a la vida ni el de
su indisponibilidad. lnterpreta el artculo l5 que proclama el derecho a la vida, en
clave del artculo l0 del mismo texto constitucional, que erige como valor jurdico
fundamental a la dignidad de la persona. Concluye: de nuestra Constitucin lo que
realmente parece deducirse es el derecho que toda persona tiene a la libre
disposicin de la vida. Lo que s debe hacer el Estado es establecer una regulacin
de la prestacin del consentimiento y unos lmites a la eficacia del mismo.-

Refirindose a la nueva tipificacin que se introduce en el artculo l43 N 4, del
cdigo penal de l995, y que pretende abarcar el castigo de determinadas formas de
eutanasia consentida, desplazndose, por tanto, en estos supuestos la posible
aplicacin de las modalidades tpicas de los N 2 y 3 del artculo l43 y rebajndose
sustancialmente la pena respecto de estas figuras. Las formas de eutanasia
consentida que parecen querer abarcarse expresamente por el novedoso precepto
son, sin ninguna duda, las de eutanasia activa directa o eutanasia cualitativa, es
decir, aquellas en las que se realiza un comportamiento expresamente dirigido a
causar la muerte de un enfermo terminal o de una persona con graves insoportables
padecimientos permanentes. Ms dudoso es si el nuevo cdigo penal pretende,
igualmente, recoger los supuestos de eutanasia activa indirecta o eutanasia
paliativa, es decir, aquellos supuestos en los que la aplicacin de determinados
medios teraputicos causaran, con alta probabilidad la muerte. Entiende que tales
supuestos en los que el comportamiento, por ejemplo del mdico que suministra el
calmante, esencialmente para aliviar el dolor, no es tpico y deben de quedar
excludos de la punicin, pues la conducta no va encaminada a causar activamente
la muerte, aunque esta se asuma como consecuencia, ms o menos inevitable, del
tratamiento. Ms bien son conductas justificadas. Finalmente, los supuestos que de
forma obvia s han quedado excludos de la punicin por la frmula utilizada en el
cdigo penal de l995 son los de eutanasia pasiva, esto es, aquellos casos en los
que se adoptan medidas tendientes a prolongar la vida o en los que se interrumpe
un tratamiento mdico que podra calificarse de intil.-

En trminos generales, la regulacin que de stas formas de eutanasia consentida
realiza el cdigo penal de l995 no le parecen desde un punto de vista poltico
criminal muy convincentes. El nuevo texto legal adolece de una gran timoratez y
termina por involucrar al derecho penal en la dinmica de una problemtica que, en
ningn caso, va a ser capaz de solucionar o aminorar, sobre todo si tenemos en
cuenta que la eficacia intimidatoria de la sancin penal establecida para la eutanasia
consentida es muy baja. Y lo cierto es que no se comprende muy bien qu es lo que
se pretende con tal norma, pues la eutanasia, como fenmeno criminal tiene hoy por
hoy una trascendencia real, y por tanto, una incidencia criminolgica prcticamente
nula. Ms parece que lo que se ha pretendido es establecer una posicin de
principio, pero que es difcilmente predecible, si va a ser capaz, y en qu medida, de
contribuir al debate que sobre la eutanasia se mantiene latente en la sociedad.-

Roxin[93], nos relata que de conformidad con el Derecho alemn a diferencia de lo
que sucede en muchos otros ordenamientos jurdicos- la complicidad en el suicidio
es impune. Toda complicidad presupone un hecho principal antijurdico del autor.
Dado que el suicidio no resulta abarcado por el tipo de los delitos de homicidio, por
presuponer siempre la muerte de otro[94], tampoco hay complicidad en un delito
inexistente. De este modo, no puede ser responsabilizado penalmente quien
posibilita la muerte libre de otra persona que padece graves sufrimientos y que
quiere acabar con su vida, ponindole a su disposicin veneno o una pistola. El caso
ms expresivo de la jurisprudencia es el del mdico Hackethal, quien en el ao l984
haba dado veneno (cianuro potsico) a una mujer gravemente enferma que padeca
un cncer incurable que se le extenda por el cerebro. La paciente se bebi el
veneno mezclado con agua, a consecuencia de lo cual falleci al poco tiempo de
modo apacible sin indicios de agona. La acusacin formulada por la Fiscala por un
homicidio a peticin ( 2l6 StGB) fue desestimada tanto por el Tribunal de
Traunstein como por el Superior de Munich[95].-

Naturalmente, aqu se plantean innumerables cuestiones relativas a la distincin
entre la participacin impune en el suicidio y el homicidio punible, de las cuales en
este lugar slo pueden ser tratadas muy brevemente las tres ms importantes[96].-

lndiscutible es, ante todo, que la impunidad del extrao nicamente tiene lugar en un
suicidio responsable. De este modo, quien proporciona ayuda a una persona
aquejada de una psicosis con peligrosas tendencias suicidas, es siempre castigado
como autor de un homicidio ( 2l2 StGB) o, incluso en su caso, de asesinato ( 2ll
StGB). Discutido es, sin embargo, bajo qu presupuestos se puede hablar de un
suicidio responsable. Por un lado, unos se remiten a las reglas jurdico-penales
sobre inculpabilidad mientras que, por otro, hay quienes lo hacen a los principios que
rigen la eficacia del consentimiento o la peticin seria en el sentido del 2l6 StGB.
Consideran, pues, al suicidio como irresponsable cuando ste es ejecutado de modo
precipitado, irreflexivo o a causa de una afliccin momentnea. Esta tesis conduce a
una punibilidad demasiado amplia del colaborador. El autor siempre he defendido la
tesis ms estricta favorable a aplicar las reglas de la imputabilidad, porque el recurso
a la reflexin y prudencia del suicida crea una inseguridad jurdica inadmisible en la
zona fronteriza entre la punibilidad e impunidad del homicidio. Desde luego que en
nuestro tema el significado de la discusin se reduce, esencialmente, a la
colaboracin en el suicidio de personas gravemente enfermas y que desean morir
voluntariamente. Cuando en tal supuesto una persona quiere acabar con su vida no
acta en una situacin de inimputabilidad, sino bajo la completa comprensin de su
situacin y la ponderacin cuidadosa de todas las circunstancias que para ella
resultan decisivas. En cualquier caso, as ser por regla general. En el caso
Hackethal, por ejemplo, la responsabilidad del suicidio estaba fuera de duda de
acuerdo con cualquiera de las teoras que se defienden.-

Tampoco resulta fcil la delimitacin entre la participacin en el suicidio y el
homicidio a peticin. De acuerdo con la opinin mayoritaria, aqulla se concreta en
la decisin de quin es titular del dominio del ltimo acto que, irremediablemente,
conduce a la muerte. Residiendo ste en el suicida, la cooperacin de un extrao
puede ser nicamente participacin impune; si, en cambio, reside en el extrao se
trata de un homicidio a peticin punible. lmpune queda, de este modo, quien mezcla
el veneno o presta el revlver con el que la vctima acaba con su vida. Por el
contrario, de acuerdo con el 2l6 StGB, se castiga a quien por peticin suya mata a
una persona gravemente enferma que desea morir a travs de una inyeccin o de
un disparo.-

A menudo se duda de que esta delimitacin sea factible en la prctica. La respuesta
debe ser, en principio, afirmativa, an cuando, como en todos los mbitos del
Derecho, existen casos fronterizos que pueden crear dificultades. Su justificacin
fctica se encuentra en la aceptacin de que, para el legislador, la autonoma del
acto suicida nicamente aparece asegurada frente posibles influencias extraas,
cuando quien desea morir comete personalsimamente el suicidio, esto es, cuando
conserva en su mano el dominio sobre el momento que le conduce a la muerte.
Quien se dispara con su propia mano se ha mantenido firme en su ltima decisin y,
por ello, debe responsabilizarse por su muerte. Quien, por el contrario, se deja
disparar, abandona a otro la decisin irremediable del acto ante cuya ejecucin,
quizs, l mismo todava podra haberse amedrentado. En este caso, el extrao
soporta la responsabilidad ltima por la muerte de la vctima y, por ello, su
comportamiento es punible de acuerdo con el 2l6 StGB.-

Un problema especial surge cuando al acto mortal llevado a cabo de propia mano
por el suicida, le sigue inmediatamente en el tiempo el de un extrao. Un ejemplo de
ello lo ofrece el caso Scophedal resuelto por el Tribunal Supremo Federal. Un
mdico anciano, enfermo y postrado en la cama, haba decidido, en pleno uso de
sus facultades mentales, acabar con su vida a travs de una inyeccin de
Scophedal (un analgsico con efectos narcticos). Como tema que pudieran
fallarle las fuerzas, le pidi a su sobrino ayuda en caso de que fuera necesario.
Algunos das despus puso en prctica el plan, cayendo enseguida en un sueo
profundo. Al llegar el sobrino, y por temor a que la tentativa de suicidio quedara
probablemente fracasada, le suministr una inyeccin adicional. El mdico muri
una hora ms tarde. Probablemente, tambin habra muerto como consecuencia de
la inyeccin que l mismo se aplic. nicamente puede constatarse con seguridad
que sin la intervencin del sobrino habra fallecido, como mnimo, una hora ms
tarde.-

El Tribunal Supremo Federal, con la aprobacin de la opinin mayoritaria, castig sin
ms al sobrino por un homicidio a peticin. Al respecto debe alegarse que una
accin homicida dirigida y de carcter activo, sin ninguna actividad adicional por
parte del mdico, ha acortado su vida por lo menos una hora, y que tambin un
acortamiento de la vida tan insignificante es un comportamiento homicida de
acuerdo con las reglas generales de la causalidad e imputacin. No obstante, a mi
parecer resulta ms indicado, bajo la perspectiva del acontecimiento global, aceptar
nicamente una complicidad impune en el suicidio. Dado que el mdico, de propia
mano, haba puesto en marcha su muerte de modo irreversible, en relacin a la
ayuda posterior suministrada por el sobrino sta aparece nicamente como una
promocin insignificante de la marcha del acontecimiento constitutiva de
complicidad.-

Finalmente, la impunidad de la participacin en el suicidio es reducida de nuevo por
la jurisprudencia a travs del castigo al extrao por un homicidio omisivo, siempre
que concurran sobre el autor los presupuestos propios de una posicin de garante o,
en su caso, a travs de una simple omisin del deber de socorro ( 323 c StGB), por
no salvar al suicida inimputable trasladndolo a un hospital o adoptando
cualesquiera otras medidas idneas para ello. A esta jurisprudencia ya se hizo
referencia con ocasin del tratamiento de la eutanasia pasiva con motivo del caso
Wittig, que a nuestro parecer resulta rechazable por los motivos all expuestos.
Adems, est en contradiccin con la impunidad de la participacin activa en el
suicidio, a la que castiga dando un rodeo a travs de una construccin omisiva.
Tambin es injusta porque una complicidad en el suicidio tambin puede sustraerse
sin ms a la impunidad, en los casos en los que el suicidio es ejecutado bajo
circunstancias que excluyen la posibilidad de un salvamento posterior. As, por
ejemplo Hackethal, en el caso antes descrito, escogi un medio de inminentes
efectos mortales tras el cual era ineficaz todo tipo de ayuda.-

Las disposiciones de los pacientes son obligatorias en la medida en que se refieren
a la situacin concreta del tratamiento, y no sean reconocibles circunstancias que
indiquen que el paciente ya no las tiene por vlidas. Por lo dems, tales
disposiciones del enfermo tambin son caracterizadas como una ayuda esencial
para la actuacin del mdico.-

El homicidio a peticin. Por el contrario, de acuerdo con la opinin dominante, el
homicidio a peticin es punible bajo cualquier circunstancia, en tanto que se dirija a
un acortamiento de la vida consistente en un hecho comisivo, en el que se posee el
dominio del acto que inmediatamente conduce a la muerte. El paciente puede estar
padeciendo todava graves sufrimientos, encontrarse la muerte prxima y estar
suplicando la inyeccin letal: en cualquier caso, a quien se la inyecta se le castiga de
acuerdo con el 2l6 StGB. Tambin los nuevos principios del Consejo General de
Colegios Mdicos se pronuncian en este sentido (l, apdo. 2, prr. 3): Resulta
inadmisible y sometido a la amenaza de una pena, el acortamiento de la vida dirigido
a travs de medidas que producen la muerte o que adelantan el momento del
fallecimiento. Esta solucin no es en modo alguno evidente ni tampoco indiscutida.
Y as, en Derecho holands se admite una eutanasia activa bajo ciertas garantas
procedimentales, y tambin en Alemania destacados autores defienden sobre ciertos
presupuestos, en parte con apoyo del Derecho vigente y en parte al menos de lege
ferenda, una despenalizacin limitada del homicidio a peticin. En este sentido
Jakobs, en una conferencia pronunciada en l998 en la Academia bvara de las
Ciencias[97], ha defendido la tesis de que el 2l6 StGB debera ser interpretado
restrictivamente de modo que nicamente abarcara muertes irracionales. Pero
siendo racional el deseo de morir de una persona, su derecho a la
autodeterminacin debe respetarse de la misma forma que en la eutanasia indirecta
o en la pasiva. En el caso Scophedal antes descrito, el autor mencionado coincide
tambin conmigo en cuanto al resultado, aunque en contra de la doctrina
mayoritaria, a favor de la absolucin del sobrino; no obstante, califica, con razn, su
tesis de ms radical y, simultneamente, de ms moderada: Es ms radical en la
medida en que, por lo general, se desva del tipo del homicidio a peticin cuando
sta ltima tiene lugar por motivos semejantes; de este modo, el sobrino tampoco
habra de ser castigado si l mismo hubiera inyectado ya la primera dosis del
veneno. Ms moderada es la solucin aqu defendida, sencillamente, porque de
acuerdo con ella el deseo de morir debe ser fundamentado objetivamente. De haber
actuado el to por sufrimientos amorosos, el sobrino habra de ser castigado por
homicidio a peticin por un suceso acaecido del modo descrito. Otros autores como
Herzberg y Merkel estiman en verdad realizado el tipo del 2l6 en el caso de una
muerte directa causada por deseo del enfermo que sufre gravemente, pero llegado
el caso optan por aplicar al autor un estado de necesidad justificante de acuerdo con
el 34 StGB. De este modo, extienden el modelo de la eutanasia indirecta a la
activa directa, viendo tambin en ella, sin terapia paliativa adicional de ningn tipo,
una forma de eliminacin del sufrimiento. Herzberg da un tmido paso ms, puesto
que, con ayuda del 34 StGB, justifica casos que en la actualidad son valorados sin
ms por la doctrina dominante como complicidad en el suicidio. Para el supuesto en
el que se solicita la inyeccin mortal, este autor mantiene una postura vacilante en
torno al rechazo del 34, pero evita tomar partido ante una pregunta explosiva.
Merkel va ms all cuando genricamente afirma: Tambin est justificado el
homicidio a peticin activo como accin realizada bajo un estado de necesidad en
virtud del 34, en los casos en los que el inters (manifestado) de una persona en el
cese de su sufrimiento predomina claramente sobre el inters que representa su
vida.... Para su ponderacin en el caso concreto este autor tampoco se
compromete, pero enfatiza lo siguiente: Los criterios exactos de una ponderacin
de esta naturaleza son ciertamente difciles y apenas pueden ser averiguados sin
una casustica diferenciadora. Por otro lado, Hoerster propone la introduccin de un
nuevo 2l6 a StGB[98]. En una lnea semejante van las propuestas del telogo
Hans Kng que renuncia a una propuesta legal explcita, y que opina que ante todo
es competencia de mdicos y juristas la elaboracin de las lneas directrices que
eliminen la evidente inseguridad jurdica.-

En los Pases Bajos mediante el dictado de la "ley sobre comprobacin de la
procedencia de dar muerte a ruego y de auxilio al suicidio y reforma del cdigo penal
y de la Ley sobre lnhumaciones", de 200l se exime de responsabilidad penal al
mdico que en el marco de su relacin de tratamiento de un paciente, pone fin a la
vida de ste o le presta ayuda para hacerlo por s mismo, siempre que se cumplan
determinadas exigencias de esmero en la comprobacin de los criterios estrictos
para su procedencia, previstos en la misma ley, tanto en el sentido de que se trata
de un enfermo sin esperanza de curacin y que sufre de modo insoportable, cuanto
en la existencia de un expreso y bien meditado deseo de vivir. Sobre el particular,
cabe apreciar, que slo rige la impunidad para el mdico, en los supuestos y bajo las
exigencias que conlleva la norma. La regulacin legal no establece en caso alguno
el deber de colaborar a la muerte deseada. De modo que, no puede hablarse de un
derecho a imponer la voluntad de morir.-

Es notorio que la nueva legislacin en los Pases Bajos (imitada luego en Blgica)
vino a superar una importante friccin entre la opinin dominante en la sociedad
holandesa acerca de la eutanasia (expresada en las numerosas encuestas de
opinin, comisiones de estudios, criterios asumidos mayoritariamente por los
partidos polticos) y las disposiciones vigentes en el cdigo penal. Tal punto de vista
dominante se poda inferir asimismo de una jurisprudencia constante que, en los
casos extremos a que ahora se refiere la ley, reconoca la eximente de estado de
necesidad o daba lugar al sobreseimiento en virtud el principio de oportunidad,
previsto en el cdigo de procedimiento penal, si apareca que el mdico haba
procedido con el requerido esmero y en conformidad a su lex artis.-

En Holanda en la ley de 2002 fue sancionada por mayora de ambas Cmaras del
Congreso. La ley 26.69l, para admitir una eximente aplicable al mdico que haga
que termine la vida de un paciente a pedido del mismo o preste ayuda al suicidio
exigente en el art. 2, los requisitos de cuidado, sea que el mdico: a) haya llegado al
convencimiento de que la peticin es voluntaria y bien meditada; b) haya llegado al
convencimiento de que el padecimiento del paciente es insoportable y sin
esperanzas de mejora; c) que haya informado al paciente de la situacin en que se
encuentra y de sus perspectivas de futuro; d) haya llegado al convencimiento
juntamente con el paciente de que no existe otra solucin razonable; e) que haya
consultado con un mdico independiente que ha visto al paciente y que ha emitido
su dictamen por escrito sobre los requisitos de cuidado a los que se refiere los
apartados a) al d), y f) haya llevado a cabo el final de la vida o el auxilio al suicidio
con el mximo cuidado y esmero profesional posibles.-

En lo que se refiere a la capacidad, la ley holandesa admite que el mdico puede
atender a un paciente que cuente al menos con l6 aos y que ya no pueda expresar
su voluntad pero que estuvo en condiciones de realizar una valoracin razonable de
sus intereses al respecto antes de pasar a encontrarse en el citado estado de
incapacidad y que redact una expresin por escrito que contenga una peticin de
terminacin de su vida, se aplicarn por analoga los requisitos de cuidados referidos
del art. 2. Cuando el paciente tiene entre l6 y l8 aos, el mdico puede atender la
peticin despus de que los padres o el padre o la madre que ejerza la patria
potestad o la persona que ejerza la tutela haya participado en la toma de decisin.
Cuando el menor tenga entre los l2 y l6 aos si puede hacer una valoracin
razonable, el mdico puede atender una peticin del paciente sobre terminacin de
su vida en el caso de que los que ejerzan la patria potestad o la tutela estn de
acuerdo[99].-

Dicho de una manera general, por aplicacin de dicha ley se considera no punible,
nos relata Sambrizzi[l00], se considera no punible el hecho de acabar con la vida de
un ser humano a requerimiento de ste, cuando ello se realice por un mdico y con
cumplimiento de los requisitos que instaura la ley, que establece una serie de
garantas e instituye unas comisiones que tienen por finalidad comprobar que las
decisiones de los mdicos se han ajustado a las disposiciones legales; como
tambin considera la ley no punible el hecho tambin realizado por un mdico- de
auxiliar a una persona a suicidarse, o facilitarle los medios a tal fin. Para este autor,
fcil resulta advertir, que una ley que faculta a los mdicos a acabar en forma
voluntaria con la vida de un paciente, viola claramente la obligacin de preservar la
vida humana, que es algo as como el ABC de la profesin mdica, pues en
cualquier Cdigo de tica mdica se establece esa obligacin, que es connatural al
ejercicio de la medicina.-

Andruet[l0l] al reflexionar sobre esta ley expresa que trabaja fundamentalmente
sobre una serie de requisitos de distinta envergadura que tan pronto se cumplan,
opera el eximente de pena para quienes cometan el acto eutansico, lo cual a
contrario, significa que quienes en aquellos supuestos no cumplan con estos
requisitos, sern pasibles de la sancin penal que corresponda. Las mencionadas
reglas se enmarcan en una trada de condiciones, a saber: objetivas, subjetivas y
administrativas; siendo el mdico la figura central, puesto que tiene que cumplir con
los tres tipos de reglas mencionadas. Las conductas que son tipificadas, y en este
sentido decimos "legalizadas", son de dos tipos. Por una parte, aquella de terminar
con la vida de un paciente a su propia peticin y por la otra, el prestar auxilio al
suicidio. Estos dos modelos son los que hoy la biotica, fundamentalmente la
biotica liberal, llama como las dos especies de la muerte asistida mdicamente. La
biotica llama muerte asistida mdicamente a dos variables, una a la eutanasia, que
sera el terminar con la muerte de un paciente a su peticin; y la otra la del suicidio
asistido que aparece en la nomenclatura de la ley como prestar auxilio al suicidio.-

El constructo normativo tambin hay que sealarlo, deviene en ser una pieza
absolutamente envidiable desde la metodologa legislativa sea ello por su claridad
conceptual, como tambin por una indudable performance en el trabajo que se ha
elaborado, que lejos de cualquier cosa no se le puede achacar haber sido
improvisado. Esto es aun cuando se pueda no estar de acuerdo substantivamente
con la norma, sin embargo es un dato no menor que una ley que opera sobre
aspectos tan sensibles para cualquier sociedad como es el de la eutanasia, hayan
llegado a ser normados con el mayor estudio legislativo[l02]. Desde esta
perspectiva, la ley hace toda una serie de prolegmenos al comenzar por clarificar
conceptualmente qu accin es la que se entiende por tal cosa; justamente a efectos
de evitar soslayar los problemas que luego se suscitan por no haberse clarificado
inicialmente lo que se entiende por tal o cual obrar material; as lo que se entiende
por suicido asistido, o qu cabe comprenderse cuando se exige el consentimiento
del paciente de estar convencido de tal o cual cosa.-

La estructura de la ley como adelantamos, trabaja sobre tres condiciones: las
objetivas, subjetivas y administrativas; presupone tambin un procedimiento de
notificacin y comprobacin de lo que ha sido cumplido, por parte de otro mdico,
con lo cual hay una suerte de prueba de falsificacin de lo realizado. Y finalmente
aparece todo el aparato de modificaciones propias del Cdigo Penal y la ley
reguladora de los funerales y el modo de remitir los certificados de defuncin.-

Luego de realizar unos aportes crticos a la ley, recuerda unos comentarios que hace
el gran filsofo Hans Gadamer, cuando recuerda algo que vale tener presente
cuando se trabaja estos temas. Anota el autor, que Esquilo el poeta trgico griego
, al volcar el antiqusimo mito griego de Prometeo, habla del problema de la
muerte y de su significacin en la vida del hombre y apunta: "En la tragedia,
Prometeo, amigo de los hombres, declara que su hazaa en favor de stos, no la
constituy tanto el hecho de haberles entregado el fuego y todas las habilidades
ligadas a ste, como en haberlos privado de saber cundo llegara la hora de su
muerte"[l03] [l04].-

Con fecha l7 de mayo de 2002 el Parlamento Belga aprob una ley por la que se
legaliz la eutanasia. La ley belga no requiere del mvil compasivo para que el acto
de dar muerte a otra persona sea considerado como un acto de eutanasia, al definir
en su artculo 2 a la eutanasia como el acto realizado por un tercero que
intencionalmente pone fin a la vida de una persona que lo solicita. Al igual que la ley,
holandesa, en Blgica se despenaliz la eutanasia realizada en ciertas y
determinadas condiciones, entre las cuales se destaca a diferencia de la ley
holandesa- que debe ser pedida por escrito, por medio de un acta que debe ser
incorporada a la historia clnica, redactada, fechada y firmada por el requirente. Y si
ste no estuviera en condiciones de hacerlo, el acta deber indicar las razones por
las cuales el interesado no puede redactar el documento (artculo 3 inciso 4). La
eutanasia debe ser practicada por un mdico, no antes del mes de formulada la
peticin, debiendo haber sido requerida por el enfermo en forma voluntaria
reflexionada y reiterada, el cual debe encontrarse consciente y en pleno goce de sus
facultades mentales, por lo que los enfermos mentales quedan excludos. El mdico
que practique un acto de eutanasia debe verificar que la enfermedad sea incurable y
provoque un sufrimiento fsico o psquico constante e insoportable, que no pueda ser
calmado, causado por una afeccin accidental o patolgica incurable, debiendo
adems consultar a otros dos facultativos antes de practicarla. Se exige adems que
el mdico haya llegado al convencimiento de que el padecimiento del paciente es
insoportable y sin esperanzas de mejora (artculo 2, inciso b), debiendo el mismo
informarle a ste ltimo sobre su estado de salud y sus esperanzas de vida,
concertar con el enfermo su solicitud de eutanasia y tratar con el mismo las
posibilidades teraputicas existentes, as como las que ofrecen los tratamientos
paliativos y sus consecuencias, y llegar con l a la conviccin de la inexistencia de
otra solucin razonable en su situacin, adems de asegurarse que la solicitud del
paciente sea voluntaria (artculo 3, inciso 2, apartado l) [l05]

Nada establece el cdigo penal francs del ao l994 sobre la eutanasia, no
existiendo una norma que establezca una pena menor para el homicidio ejecutado
por compasin, ni para aquel practicado con el consentimiento de la vctima, lo que
es as con independencia de la posibilidad por parte de los jueces de la fijacin de
un quantum menor de pena. No obstante Nuez Paz[l06] afirma que lo riguroso de
la legislacin contrasta con la indulgencia con la que actan los tribunales en la
aplicacin de las normas, ya que dice, en muchos casos se ha absuelto a los
autores de hechos calificados como homicidio, los que desde el ao l789 deben ser
juzgados por jurados, que muchas veces se sienten influidos por los argumentos de
las defensas. Sambrizi destaca que la Asamblea Nacional aprob en forma unnime
una ley que prohibe la eutanasia activa en todo el territorio francs, pero contempla y
admite la voluntad de pacientes terminales de querer morir, mediante el rechazo o la
limitacin de tratamientos. La Ley reconoce la validez de las "directivas anticipadas"
que deben haber sido escritas menos de tres aos antes de haber cado el paciente
en la inconsciencia.-

En el cdigo penal portugus del ao l995 no se admite la eutanasia, aunque se
regula un supuesto atenuado de homicidio para el caso de que la muerte se hubiera
producido ya sea por una motivacin humanitaria o compasiva, o en supuestos
emotivos o que tengan un relevante valor moral o social que suponga una
disminucin de la culpabilidad. Aunque no se requiere el consentimiento o la peticin
de la vctima. Tambin se regula el homicidio a peticin, para el cual se exige un
requerimiento serio, insistente y expreso de la vctima, con respecto a la cual no se
establece una edad mnima[l07].-

En Australia se han dictado distintas disposiciones legales relacionadas con la
eutanasia. De acuerdo a una ley dictada en el ao l990 en el Estado de Victoria, el
paciente puede negarse a recibir tratamiento mdico, si as lo decide, spuesto en el
cual el mdico se encuentra inhibido de iniciar o continuar una determinada terapia.
Esa negativa tambin puede ser expresada por terceros a los que el paciente haya
apoderado a ese efecto[l08].-
Reyna Alfaro[l09] comenta los artculos ll2 y ll3 del cdigo penal peruano que
regulan el homicidio piadoso y la instigacin o ayuda al suicidio respectivamente. Al
analizar estas normas, parte de una premisa. Considera que los fines de la poltica
criminal no pueden ser otros, en el Estado democrtico de derecho que reconoce la
Constitucin de su pas, que los de la "realizacin de los derechos
fundamentales"[ll0]. Los derechos fundamentales, por su parte, tienen como ejes
substanciales la libertad y la dignidad humana[lll]. De esta forma, la proteccin
penal de la vida debe responder a los contenidos programticos que dimanan de los
artculos lo. ("La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado") y 2.l ("Toda persona tiene derecho: a la
vida, a su identidad, su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y
bienestar") de la Constitucin poltica del Per.-

Desde esa perspectiva, reconoce que el derecho penal no es un terreno estanco
sino que se engarza dentro de un sistema de valores que inciden en la estructura y
justificacin del derecho penal. En ese contexto, el principio de dignidad alcanza
relevancia en una triple dimensin: dogmtica, legislativa y jurisprudencial[ll2]. La
irradiacin jurisprudencial del principio de dignidad de la persona se aprecia en los
desarrollos de la doctrina del Tribunal Constitucional peruano que reconoce su
condicin de "presupuesto ontolgico de todos los derechos fundamentales"[ll3].-

El criterio de sistematizacin seguido por el codificador penal peruano responde a la
importancia del bien jurdico penalmente protegido[ll4]. De esta forma, la ubicacin
privilegiada de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud en nuestro Estatuto
penal responde a los postulados poltico criminales que dimanan de la declaracin
contenida en el artculo lo. de la Constitucin poltica del Per: "La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado".-

El artculo ll2 del Cdigo Penal peruano describe el delito de homicidio piadoso del
modo siguiente: "El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de
manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos". Plantea, al
respecto, que antes de realizar cualquier tipo de anlisis hermenutico del
dispositivo es necesario destacar la tendencia generalizada en la doctrina nacional
de cuestionar la criminalizacin del homicidio piadoso, desde el fervoroso discurso
de Villa Stein que, en lnea similar a la seguida por Gimbernat en Espaa, plantea de
lege ferenda y en clave constitucional la necesidad de descriminalizar el homicidio
piadoso[ll5], pasando por propuestas como la de Salinas Siccha que intenta
compatibilizar la moral con la impunidad del homicidio piadoso[ll6], la de
Villavicencio Terreros que reconociendo que la problemtica subyacente a la
punicin del homicidio piadoso se debe resolver en sede constitucional sin dar
mayor explicacin de los fundamentos de su posicin[ll7], el poco elaborado
desarrollo de Chirinos Soto[ll8] y el mutismo de Bramont-Arias Torres y Garca
Cantizano[ll9] y Momethiano Santiago[l20].-

Considera que la solucin a la cuestin en debate pasa por determinar si la vida
humana es un bien jurdico indisponible o libre disponible. Si la opcin asumida es la
primera, la criminalizacin del homicidio a peticin o la ayuda o instigacin al suicidio
se encontrara justificada; si la respuesta es la ltima, la opcin criminalizadora
resultara vedada[l2l]. La doctrina penal muestra una tendencia mayoritaria a favor
del reconocimiento de la disponibilidad de la vida humana. La cuestin realmente
problemtica se relaciona con los lmites de dicha disponibilidad, en tanto puede
generar el riesgo de formular "licencias para matar"[l22]. En esa lnea puede
mencionarse aquel sector de la doctrina que considera que la vida humana es un
bien jurdico de libre disposicin slo para su titular[l23], en virtud a la decisin
legislativa de dejar impune el suicidio. Esto supone que cualquier intervencin de
tercero en el acto de suicidio posee relevancia penal. Aunque coincide en los
resultados, esta posicin, sin embargo, no es admisible debido a que son
consideraciones distintas las que han llevado al legislador a dejar impune el
suicidio[l24]. No existe, en consecuencia, un derecho fundamental a la propia
muerte[l25].-

La vida es un bien jurdico disponible sobre la base de la identificacin de la libertad
como un valor superior del modelo constitucional y de la dignidad de la persona
como fundamento del orden poltico y de la paz social. Desde esa perspectiva, el
derecho a la vida no puede ser interpretado en contraposicin de la idea de dignidad
de la persona, autonoma de la persona[l26] y su derecho a la libertad, siendo
necesario identificar el punto de equilibrio entre estos derechos[l27], tomando en
consideracin el recproco condicionamiento que debe existir entre el derecho penal
y los derechos fundamentales[l28]. Justamente la configuracin de una especie de
deber constitucional de tutelar la vida contra la voluntad de su titular[l29] colisiona
con el principio de dignidad de la persona[l30]. La configuracin constitucional del
derecho a la vida no se limita a reconocer el derecho a vivir en trminos
estrictamente biolgicos, sino que comprende las condiciones de vida[l3l] que, en
un Estado de derecho, deben necesariamente ser compatibles con el principio de
dignidad de la persona[l32]. Esta configuracin constitucional del derecho a la vida,
por otra parte, no puede vincularse a determinadas concepciones religiosas que
propugnan la santidad de la vida[l33] en tanto el artculo 2.3 constitucional reconoce
la libertad religiosa y el artculo 50 de la carta fundamental reconoce el respeto
estatal a toda clase de confesiones.-

Si el derecho penal, como seala Hberle, torna operativos los valores que son
objeto de los derechos fundamentales[l34], reconocer relevancia penal a los
supuestos en que la persona dispone de su propia vida, ya incompatible con el
derecho a una vida digna, supone una paradoja insuperable con el objetivo general,
antes delineado, de la poltica criminal del Estado de derecho. La calificacin de la
vida humana como bien jurdico absolutamente indisponible supone una suerte de
reconocimiento de su absoluta falta de relacin con la voluntad de vivir de su
titular[l35], y constituye, adems, una contradiccin total con la existencia de
supuestos reconocidos constitucionalmente de disposicin de la vida por parte del
Estado, como la pena de muerte en casos de traicin a la patria durante guerra
exterior[l36]. En el contexto de una jurdicamente tolerada disponibilidad manu
propia de la vida humana, se debe reconocer el derecho a abandonarse en
contraposicin a un posible deber de curarse o deber de vivir[l37] que significara un
apoderamiento totalitario del ser humano.-

La accin tpica del homicidio a peticin es la propia de cualquier otra clase de
homicidio: matar a otro, siendo posible su realizacin por omisin impropia[l38]. Se
admite, en esa lnea de ideas, tanto la punicin de la eutanasia activa (consentida)
como de la eutanasia pasiva (consentida)[l39]. En relacin a la eutanasia pasiva
conviene recordar los tres diversos tratamientos jurdicos que aquella puede recibir:
Omisin de medidas de alargamiento de la vida con la voluntad del paciente,
omisin de medidas de alargamiento de la vida contra la voluntad del paciente y
omisin de medidas de alargamiento de la vida de paciente que carece de la
capacidad de expresarse. No encajan dentro del mbito de relevancia jurdico penal
los supuestos de eutanasia pura, esto es, aquellos casos en que se ayuda a la
persona en el morir. Es decir, no se provoca la muerte ni se adelanta la misma, slo
se hace ms tolerable.-

En primer lugar, el sujeto pasivo del delito es nicamente un enfermo incurable. Este
trmino tiene un contenido exclusivamente mdico, descartndose la introduccin de
elementos econmicos o sociales[l40]. Ahora, no basta que el sujeto pasivo sea un
enfermo incurable, es necesario adems que aqul sufra intolerables dolores lo que
permite reducir la aplicacin de la frmula del homicidio piadoso a las enfermedades
fsicas, excluyendo a las enfermedades psquicas[l4l], pues aquellas como es
evidente excluyen la posibilidad de solicitud conciente como lo exige el tipo
penal[l42]. Aqu surge una intensa discusin doctrinal en relacin a los casos en
que la persona expres su voluntad suicida con anterioridad a la prdida de
capacidad[l43]. Se trata de un delito de medios indeterminados, por lo que es
posible su realizacin recurriendo a cualquier medio idneo para la produccin del
resultado. La aplicacin del homicidio piadoso requiere de solicitud expresa y
consciente del sujeto pasivo. No se trata, como errneamente sostiene cierta
doctrina[l44], del consentimiento, pues aqul s puede ser tcito. La solicitud debe
ser hecha por persona en pleno goce de sus facultades psquicas. Ahora, la
redaccin del artculo ll2 del Cdigo Penal peruano parece descartar la aplicacin
del tipo atenuado, cuando la solicitud no ha sido conocida por el autor[l45]. Es
justamente la voluntad de morir del sujeto pasivo la que permite considerar vlidas
las expresiones de Gonzlez Rus en el sentido de que en el homicidio a peticin "el
suicida es un inductor del tercero que le causa la muerte"[l46].-

Ahora, dice Reyna Alfaro, la falta de peticin expresa y consciente nos ubica en la
denominada eutanasia activa no consentida que no recibe el trato privilegiado del
artculo ll2 del Cdigo Penal y que tendra que ser penada recurriendo a la figura
bsica del homicidio[l47]. El mvil es indudablemente el piadoso[l48] que es uno de
los sustentos del menor desvalor de la accin que justifica la menor carga punitiva
del homicidio a peticin[l49], relacionado a la menor peligrosidad del autor en
relacin al homicida ordinario[l50]. No obstante, conviene recordar con Eser
que la mayora de ordenamientos jurdico-penales considera irrelevante el motivo del
autor para realizar el homicidio, en la medida que lo realmente trascendente es la
peticin expresa de morir de la vctima[l5l].-

La instigacin o ayuda al suicidio est regulada por el artculo ll3 del Estatuto penal
peruano en los siguientes trminos: "El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a
cometerlo, ser reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. La pena ser no
menor de dos ni mayor de cinco aos, si el agente actu por un mvil egosta".-

Anotando esta norma Reyna Alfaro aade que extraamente, pese a la tendencia
desincriminalizadora contenida en nuestro Cdigo Penal, en relacin a la instigacin
o ayuda al suicidio se observa una relacin contraria. En efecto, el artculo l57 del
Cdigo Penal de l924, siguiendo tendencias legislativas provenientes de Suiza,
limitaba la punicin a los comportamientos guiados por un mvil egosta, lo que a
partir de una lectura a contrario sensu supona que la actuacin regida por mviles
altruistas era impune[l52], lo que supuso comentarios positivos de la doctrina ms
autorizada[l53]. Hoy en da, el mbito de lo penalmente relevante se ha
incrementado y la referencia al mvil determina nicamente la agravacin, de modo
tal que la actuacin a partir de un mvil egosta implica la aplicacin de la penalidad
contemplada en el segundo prrafo del artculo ll3 del Cdigo Penal. Ms extraa
resulta la opcin criminalizadora si los textos legislativos extranjeros que sirvieron de
referentes en el proceso de reforma penal peruana de l99l no reconocen la
punicin de los actos de participacin en el suicidio. As ocurre con el StGB alemn
(seccin decimosexta) que no reconoce una figura similar a la del artculo ll3 del
Cdigo Penal peruano.-

Es necesario destacar que aunque la instigacin o ayuda al suicidio guarda cierta
relacin con las estructuras de la participacin delictiva[l54], lo cierto es que se trata
de una figura autnoma[l55] debido al carcter claramente atpico del suicidio[l56].
Esto, sin embargo, no obsta a realizar el anlisis de relevancia jurdico-penal
recurriendo a las frmulas propias de la autora y participacin criminal. Desde esa
perspectiva, sostener la aplicabilidad de este supuesto de participacin en una
autolesin exige verificar que, en efecto, el suicida tenga en sus manos el dominio
del suceso, en trminos similares al dominio del hecho propio de la autora[l57]. Si
aqul dominio del hecho se encuentra en manos de tercero distinto al suicida,
hablaramos de una posible autora mediata[l58]. No es posible su realizacin por
va de omisin, y esto porque, como acertadamente pone de manifiesto Dez
Ripolls, "la voluntad de morir del suicida cierra el paso a la concurrencia de la
posicin de garante"[l59]. En efecto, si se reconoce al suicida cierto nivel de
disponibilidad sobre su propia vida, es evidente que dicha capacidad de
autodeterminacin abarca tambin el derecho a elegir no ser protegido por terceros.-

Ahora, debe quedar claro que la muerte del suicida es un elemento tpico (resultado
tpico). Aunque un sector importante considera que constituye una condicin objetiva
de punibilidad y otro sector entiende que se integra a las denominadas situaciones
tpicas equiparables con las condiciones objetivas de punibilidad. Conforme a la
posicin asumida, forma parte del juicio de tipicidad la determinacin del vinculo
normativo (imputacin objetiva) entre la accin de induccin y la ayuda al suicidio,
con el resultado tpico. A nivel subjetivo se reconoce relevancia penal nicamente a
los comportamientos cometidos con dolo directo[l60], en relacin, no slo al
comportamiento (induccin o colaboracin al suicidio) sino tambin al resultado
material.-

Politoff/Matus/Ramirez[l6l] nos plantean en el derecho penal chileno, que la
proteccin de la vida humana a travs del delito de homicidio se extiende hasta el
ltimo aliento del paciente, as se trate de un enfermo terminal o agonizante. Sin
embargo, advierten, la reciente descriminalizacin de jure en los Pases Bajos,
seguida luego en Blgica, de la eutanasia activa cuando se haya practicado en el
marco de un tratamiento mdico, respecto de determinados casos y con
determinadas exigencias- ha dado nuevo impulso a un complejo debate tico y
jurdico que, con diversos alcances, se mantiene desde hace ya casi tres siglos. Fue
Bacon, quien emple por primera vez, el concepto de eutanasia. Aunque con su
nocin de "buena muerte", Bacn seguramente slo pensaba en hacer ms
llevadero el sufrimiento y ayudar a los agonizantes a abandonar este mundo con
ms dulzura y facilidad, en el siglo XlX se generaliz la atribucin de un nuevo
sentido y alcance para el concepto de eutanasia, que es el que atae a las
cuestiones del mbito del derecho penal: el acto de apresurar el proceso de la
muerte del que padece de una enfermedad incurable, mediante la aplicacin o la
omisin de un tratamiento mdico, con el propsito de ahorrar una muerte dolorosa
al paciente que reclama una muerte digna y sin sufrimiento.-

La pregunta acerca de si es admisible reconocer circunstancias en que se pueda
poner trmino a la vida de una persona a su ruego y a quin podra atribuirse tal
facultad ha sido materia de encendidas controversias en la doctrina, de que no est
ausente la especial cosmovisin de cada escritor, su credo religioso y su definicin
filosfica, por comprender asuntos tales como el derecho a la autodeterminacin, el
destino del ser humano, el respeto de la vida como valor fundamental y el derecho a
una muerte en condiciones de dignidad. A ello se agrega todava la cuestin de
poltica criminal: en qu medida corresponde al Estado, a travs del legislador,
imponer y hacer cumplir una regulacin penal sobre la materia.-

Es generalmente admitido que, respecto de pacientes en estado terminal "salvo
expresa voluntad del afectado, o de quienes pueden manifestarse por l", "no
importa una obligacin inherente al tratamiento mdico" su conexin a medios
artificiales de sobrevida[l62], prctica que responde al mandato tico del art. 23 inc.
3 del Cdigo de Etica del Colegio Mdico de Chile, segn el cual "ante la inminencia
de una muerte inevitable, es lcito que al mdico, en conciencia, tome la decisin de
no aplicar tratamientos que procuren nicamente una prolongacin precaria y
penosa de la existencia". Con razn, se admite en Chile que aunque esta decisin
que responde a la idea de eutanasia pasiva- importe la desconexin de los medios
de mantenimiento artificial de la vida, no podr castigarse al mdico que la practica
como homicida, entienden los autores, en opinin que compartimos, por realizarse
tales actos conforme a la lex artis[l63]. lgualmente, el inc. 2 del mencionado artculo
estima conforme a la lex artis la llamada eutanasia indirecta, esto es, la aceleracin
de la muerte del paciente a consecuencia de la administracin de frmacos cuando
no siendo posible con un tratamiento teraputico la curacin del padecimiento, s lo
es al menos el sus penosos y dolorosos efectos, disponiendo al efecto que "el
mdico procurar siempre aliviar el sufrimiento o el dolor del paciente, aunque con
ello haya riesgo de abreviar la vida", posibilitando as al paciente el acceso,
conforme al nuevo inciso l del art. 23 del Cdigo de Etica del Colegio Mdico de
Chile, el "derecho" a una "muerte digna"[l64].-

Los autores plantean que distinta es la situacin (eutanasia activa) en que no se
trata de omitir un tratamiento en principio intil o de aliviar los sufrimientos de un
paciente en estado terminal, sino abreviar la vida de quien, teniendo an amplias
perspectivas de sobrevivencia, no puede, sin embargo llevar dicha sobrevivencia
dignamente (eje. parapljico atado a su camilla de por vida, o enfermo de cncer
que le produce insufribles dolores y padecimientos en su tratamiento, aunque su
diagnstico no sea el de una muerte segura).-

El tratamiento penal de quien en tales circunstancias, ayuda activamente a morir a
otro a instancia se ste, se previ como una hiptesis atenuada o privilegiada de
homicidio: as el & 2l6 del Cdigo Alemn y el art. 293 del cdigo holands, en
idnticos trminos, castigan con una pena menor que la prevista para el homicidio al
que da muerte a otro "en razn de la peticin expresa y seria de ste". El artculo
579 del cdigo italiano considera una forma atenuada de homicidio el hecho del que
causa la muerte de una persona con su consentimiento. Ms restringido en su
fundamento de "homicidio por piedad", el cdigo noruego fija una pena moderada,
con un mnimo bajo, para la causacin de la muerte de una persona que padece de
una enfermedad incurable "con el slo propsito de poner trmino a sus
sufrimientos".-

Existe un criterio predominante, expresado en los sistemas legales de la mayora de
los pases en el sentido de mantener la ilicitud penal de la eutanasia activa.-

Bareiro Portillo[l65] comentando el artculo l06 del Cdigo Penal Paraguayo[l66],
que no ha sufrido las reformas de la Ley 3440/2008, seala que el homicidio
motivado o por splica de la vctima regulado en este artculo, es conocido tambin
con el nombre de homicidio piadoso o eutanasia, que no es otra cosa sino que
buena muerte, con relacin al padecimiento que la vctima est soportando por
causa de una enfermedad o herida grave. El artculo en comentario, obviamente,
abraza la tesis contraria a la eutanasia. Sin embargo, lo ubica dentro de una
modalidad especial dentro de la penalizacin, en cuanto que se encuentra por
debajo del homicidio doloso o simple. Establece una gradacin menor. Vale decir,
que si bien rechaza la eutanasia, constituye una circunstancia atenuante; para lo que
se debe cumplir el siguiente requisito: a) gravemente enfermo o herido y b) splicas
serias y reiteradas.-

En relacin al artculo l08 su texto ha sufrido modificaciones por la ley de reformas.
Texto anterior: "l. El que incitare a otro a cometer suicidio o lo ayudare, ser
castigado con pena privativa de libertad de dos a diez aos. El que no lo impidiere,
pudiendo hacerlo sin riesgo para su vida, ser castigado con pena privativa de
libertad de uno a tres aos. 2. En estos casos la pena podr ser atenuada con
arreglo al artculo 67" Texto actual: Art. l08. lntervencin en el suicidio. l. El que
incitare a otro a cometer suicidio o lo ayudare, ser castigado con pena privativa de
libertad de tres a diez aos. 2. El que no lo impidiere, pudiendo hacerlo sin riesgo
para su vida, ser castigado con pena privativa de libertad de uno a tres aos. 3. En
estos casos la pena podr ser atenuada con arreglo al artculo 67" Bareiro Portillo,
dice que incitar al suicidio, quiere decir instigar, estimular, sugerir, invitar, persuadir,
animar, etc, para que otra persona acabe con su vida. La actividad tendiente a incitar
debe ser directa y eficaz de modo que determine a la otra persona ejecutar la idea
del suicidio. Desde este punto de vista, la incitacin consiste en una accin
psicolgica (moral) sobre el instigado. Puede ser condicional, recproca o condiciona
recproca. Ya hemos visto la discusin en doctrina, de s la accin de incitar (instigar)
no tiene el mismo sentido que la empleada por el cdigo en la parte general como
formas de participacin criminal. Segn Bareiro, la instigacin regulada en el artculo
30 del cdigo penal es aplicable a la incitacin para el suicidio, en cuanto que la
incitacin puede ser o traducirse en consejo, persuasiones, mandatos, exigencias,
promesas o cualquier otra conducta dirigida para convencer que una persona se
quite la vida. La disposicin legal en comentario, no solamente castiga al que incita y
al que ayuda sino tambin al que no impidiere, pudiendo hacerlo sin riesgo para su
vida. La hiptesis del que "no impidiere" constituye una extensin que generalmente
no se encuentra en otras legislaciones. Soler, al comentar el tema seala que "la
ayuda no puede consistir en la pura omisin constituida por el hecho de no impedir
que el sujeto se mate", con lo cual orienta que la ley penal argentina no prev la
omisin como una conducta punible en el suicidio. En el caso del CP paraguayo,
conforme al artculo l08, prev especficamente; slo que en este caso ser
sancionada con arreglo al artculo 67 que establece marcos penales atenuantes.-

Blanco[l67] nos relata que el 20 de mayo de l997, la Corte Constitucional de
Colombia (CCC) declar exequible (constitucional) al art. 326 del Cd. Penal de
dicho pas, que contempla al "homicidio piadoso", y, en ocasin de ello, por mayora
y mucho ms all de tal cuestin justiciable, consider que, a la luz de la
Constitucin de l99l y desde una perspectiva "secular" y "pluralista", que respete la
"autonoma moral" del individuo y su "dignidad", as como tambin a las "libertades"
y "derechos" fundamentales, el Estado no puede oponerse a la decisin y solicitud,
libre e informada, de ayuda a morir, tomada por un enfermo "terminal" que padece
intensos dolores y sufrimientos, debiendo ser un mdico quien preste tal "ayuda", y
as, mediando el consentimiento del paciente desahuciado, tal factor volitivo
resultara desincriminatorio del tipo penal del citado art. 326, por lo cual, en
definitiva, estableci que "en el caso de los enfermos terminales en que concurra la
voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podr derivarse responsabilidad para el
mdico autor, pues la conducta est justificada".-

Dispone la norma penal cuya inexequibilidad (inconstitucionalidad) se pretenda que
"el que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes
de lesin corporal o enfermedad grave o incurable, incurrir en prisin de tres meses
a seis aos". De su simple lectura, resulta que este precepto punitivo no requiere del
pedido ni del consentimiento del sujeto pasivo (la "vctima") para que se tipifique tal
delito, cuya escala penal es menor a la establecida para el homicidio simple (art.
323, Cd. Penal colombiano: de diez a quince aos de prisin) y obviamente para el
homicidio calificado por "circunstancias de agravacin punitiva" (art. 324, id.: de
diecisis a treinta aos de prisin). Ello as, planteada su inexequibilidad,
considerando argumentos brindados por el Defensor del Pueblo, por el Ministro de
Justicia y del Derecho, por el Fiscal General de la Nacin y por el Ministerio Pblico
--todos ellos contestes en cuanto a la constitucionalidad de la norma impugnada; en
particular, con respecto a la razonabilidad y proporcionalidad de la pena con la
entidad del hecho incriminado, y en cuanto a la cuestin referente al principio de
igualdad en materia penal, siendo facultad legislativa el establecimiento del monto
de las sanciones, que aqu atiende a un factor de atenuacin contemplado en un
delito doloso--, la Corte Constitucional de Colombia consider los elementos
subjetivos y objetivos de la norma acusada a fin de declarar su exequibilidad.-

Consider la Corte Constitucional de Colombia que las diferentes conductas que
pueden adecuarse al tipo penal del art. 326 merecan distinto anlisis, distinguiendo
el caso en que "el sujeto pasivo no ha manifestado su voluntad, o se opone a la
materializacin del hecho" (sin eufemismos, a ser vctima de homicidio), de aquel
otro en que ese sujeto "consiente el hecho y solicita que le ayuden a morir". Dado el
tipo del art. 326 en cuestin, y fuera de que creemos seala Blanco- que no se trata
de dos sino de tres casos diferentes (falta de expresin de voluntad; oposicin a ser
asesinado; solicitud y consentimiento para que le hagan morir), entiende este autor
que tal distincin slo resulta relevante a los fines de la graduacin del monto de la
condena a imponer por el rgano jurisdiccional interviniente, en su caso, la que,
apriorsticamente, podra o debera ser mnima en caso de peticin y anuencia -la
primera implica, de cierta forma, la prestacin de la segunda- del sujeto pasivo, y
prudentemente merituada en caso de silencio suyo, segn las circunstancias del
caso (recordemos el ejemplo del conductor siniestrado), dudando de la virtualidad de
esta norma en caso de que el homicidio piadoso se cometiese en contra de la
voluntad de la vctima -es decir, en contra de su "autonoma" decisoria y de su
"dignidad", empleando palabras y conceptos ponderados por la Corte Constitucional
de Colombia-, caso este ltimo en el cual nos parece que la conducta del homicida,
si no linda con la psicopatologa, por ms sentimientos de "piedad" que arguya,
merecera una distinta consideracin penal.-

Pero la Corte Constitucional de Colombia otorg una especial relevancia al
consentimiento dado por un enfermo incurable y sufriente (no as, al dado por ese
automovilista condenado a una muerte cruel), elevndolo a causal de atipicidad (de
justificacin, segn los magistrados Hernndez Galino -mediando ese
consentimiento- y Herrera Vergara) si el sujeto activo es un mdico, conforme a la
reinterpretacin de la normativa penal que -a su entender- la Constitucin de l99l
obligaba a efectuar y, en particular, sobre la base de consideraciones atinentes a un
respeto absoluto a la "autonoma" individual y a cierta idea de la "dignidad" humana,
sumndole a ello una extraa idea acerca de la "solidaridad" -que, al parecer,
comprendera la supresin del sufrimiento ajeno mediante la supresin de la vida del
ser humano sufriente, lo cual, al decir del magistrado Herrera Vergara, desvirta al
concepto de solidaridad- [l68], todo esto desde una perspectiva "secular y pluralista"
de la que se seguira la opcin de vivir o morir, y, con ella, la de requerir y obtener la
propia muerte, en trminos eutansicos, pues bajo una Constitucin que consagra
una perspectiva pluralista "las relaciones entre derecho y moral no se plantean a la
altura de los deberes sino de los derechos", frase esta ltima que fundamenta
sustancialmente la aseveracin de que el deber estatal de proteger la vida humana
"cede frente al consentimiento informado del paciente (en estadio terminal y
sufriente) que desea morir en forma digna", por lo que el Estado no puede oponerse
a que ese paciente solicite que le ayuden a morir, debiendo ser el tercero que le
ayude a hacer uso de tal opcin un mdico, por considerarlo como el nico
profesional capaz de prestar informacin seria y fiable -relativa a la enfermedad,
opciones teraputicas y pronstico al paciente y "de brindarle las condiciones para
morir dignamente" -va asistencia al suicidio o eutanasia ("activa")-, y as, hasta que
se legisle especficamente el tema, si bien todo homicidio por piedad de enfermos
terminales lcidos debe dar lugar a la correspondiente investigacin penal, el mdico
que hace morir al anterior en una situacin eutansica, no comete una conducta
antijurdica de mediar la libre voluntad y el consentimiento informado de aqul, en los
trminos sealados en esta sentencia. Con ello, la Corte Constitucional de Colombia
dio carta blanca a la eutanasia (al decir del magistrado Naranjo Mesa, la legaliz).-

Y an ms all, en su aclaracin de voto, los magistrados Arango Meja y Gavira
Daz, tras destacar que las decisiones de la Corte Constitucional de Colombia "son
el resultado de un debate y, en lo posible, de un consenso" --con lo cual tal vez
aludieron a lo destacado por otros magistrados en sus votos individuales, en lo que a
la extraa cuestin referente a una modificacin del texto final de la parte resolutiva
de la sentencia del caso, que no correspondera con el texto previamente aprobado
en la sala plena[l69]--, consideraron que deba extenderse "la interpretacin
permisiva a la ayuda al suicidio contemplada en el art. 327 del Cd. Penal"[l70], y
que "no ha debido restringirse la opcin legtima por la muerte al enfermo 'terminal'
(...) pues existen casos dramticos de enfermos no 'terminales', como los
cuadripljicos, v. gr., a quienes debera comprender la posibilidad de optar por una
muerte digna, si juzgan abrumador su padecimiento". Con ello, estos magistrados
admitieron la permisin del SMA, y ms all del concepto de eutanasia, un derecho
potestativo a solicitar y lograr la propia muerte, que competera a cualquier persona
gravemente enferma, lo cual, en estos trminos, superando tambin al derecho a
rechazar un tratamiento, importara, en definitiva, la consagracin de un derecho
autnomo al suicidio, el cual, para algunos autores, no existe como tal[l7l], en tanto
que, para otros, tal posibilidad debera aceptarse[l72].-

Aduna Blanco, que en primer lugar, en cuanto al pluralismo y ecumenicismo,
entendemos que considerar a una sociedad democrtica -y a su marco jurdico
(constitucional)- como pluralista, quiere decir que, por tratarse de una sociedad
multicultural, esto es, compuesta de varias subculturas, teniendo cada una de ellas
sus propias creencias y valores diferenciados, importa que tales pautas deban ser
respetadas (no "toleradas"), teniendo cada individuo, conforme a las anteriores, el
derecho de elegir su estilo de vida propio, por supuesto, en cuanto sus conductas
sean privadas y autorreferentes, de forma tal que no vulneren al orden ni a la moral
pblica ni perjudiquen a terceros (as, segn el art. l9 de la Constitucin de la
Nacin Argentina ). De igual modo, la biotica es, por definicin, una disciplina
racional, pluralista y secular[l73] y, como tal, "est comprometida con la
racionalidad, con la democracia comunicativa y con el respeto por diversidades y
discrepancias"[l74], precisamente en razn de la mentada multiculturalidad, dado
que en una sociedad tal se presentan en la experiencia diaria cuestiones que
incumben a todos los seres humanos, con independencia de la cosmovisin (o
ideologa) de la que participen.-

Pero no cree que de all pueda seguirse o inferirse, sin ms, un respeto absoluto a
decisiones eutansicas consideradas autnomas[l75]. En general, porque -en
biotica- se viene reflexionando seriamente acerca del ejercicio del principio de
autonoma en consonancia con los restantes principios bioticos, cuestionndose su
-por algunos autores defendida- preeminencia a ultranza[l76], temtica que es fcil
de trasladar a la "autonoma de la voluntad" en sentido jurdico, a fin de evitar
cualquier hipertrofia suya. Y en particular, porque se ha constatado que, con
frecuencia, la peticin de eutanasia formulada por pacientes prximos a la muerte no
importa siempre una autntica expresin de voluntad en tal sentido, sino una forma
de solicitar la ayuda -atencin y afecto- que, en general, no se les sabe dar,
destacndose que detrs del angustioso pedido "quiero morir" suele haber un
trasfondo que significa "quiero vivir (mis ltimos das) -o quiero morir- de otra forma",
por lo cual dichas "manifestaciones autnomas" no pueden ser tomadas a la ligera ni
ser acatadas sin ms.-

Y si bien es cierto que no en todos los casos los cuidados paliativos consiguen
aliviar el dolor en un grado aceptable-supuestos en los que no advierte de bice
tico o jurdico alguno para el empleo extremo de la narcosis[l77], aunque ello
importe un previsible acortamiento de la vida que declina y aunque sume al
moribundo en un estado de total inconsciencia, dado que su propio fin intrnseco
(aliviar la agona, y an evitar todo dolor insoportable al estar el muriente
inconsciente) es premisa necesaria y suficiente para su incuestionable licitud-,
creemos que le asiste la razn a Cecchetto cuando afirma que "la eutanasia no
aporta una verdadera solucin al problema del sufrimiento humano. Ms bien la
esquiva, porque pretende eliminar el dolor exterminando a sus portadores
virtuales"[l78].-

Concluye: Se ha dicho que "hay una dignidad que a todos nos espera"[l79]. Sin
eufemismos -ni siquiera poticos-, es claro que hablamos de la muerte. Hecho al
cual -en el proceso de morir- se puede llegar dignamente, en trminos ortotansicos,
en su caso. Pero, abstraccin hecha del tipo penal del homicidio piadoso, no
creemos que sea "digno" arribar a ella victimizado por algn maleficente (mal-
eficiente, si se prefiere) "encarnizamiento mdico", ni mediante una medida
eutansica. Uno y otra estn equiparados, en las antpodas de los fines de la
medicina[l80], de la tica y del derecho, si bien estos dos ltimos --y en particular el
derecho-- pueden mostrarse tolerantes en casos especficos, excepcionales y bien
determinados, pero no como regla, y menos an si es la vaguedad la que la
caracteriza.-

Porque -como se vio- "la eutanasia no es muerte digna" y "la dignidad de la muerte
consiste en morir como persona cuando toca, sin adelantarla ni diferida
artificialmente"[l8l]. Y si bien la prctica mdica clnica cotidiana no es tan sencilla
como aqu -esquemticamente- la presentamos, es claro que las previsiones
jurdicas referentes a la muerte y el morir tampoco pueden gozar (adolescer) de un
facilismo tal que prive a la anterior de su propia complejidad, la cual -y esto tambin
es propio de esa prctica- conduce, cuando se la enfoca debidamente, a la toma de
decisiones situadas, merituadas, prudentes y honestas, a pesar de todas las
oscuridades propias -y conceptuales- del caso de que se trate[l82]. Porque, aunque
el "tab" y la negacin de esta situacin de trnsito persistan, es verdad que "es
demasiado seria la muerte para una charada"[l83].-

l) Propuesta reglamentaria de Santos Cifuentes

Este autor, en un meditado trabajo sobre el tema[l84] ha realizado la siguiente
Propuesta reglamentaria de la eutanasia. Requisitos: a) Que no exista ningn
tratamiento mdico para la curacin. b) Que un segundo mdico no familiar,
empleado o miembro del servicio profesional que lo atiende y un psiquiatra lo
hubiesen examinado confirmando el diagnstico de existencia y gravedad de la
enfermedad; la posibilidad cierta de que muera por esa enfermedad; la inexistencia
de depresin que afecte su razn y conciencia. c) Que el paciente tenga gran dolor y
angustia. d) Que el mdico haya informado al paciente sobre la enfermedad, su
evolucin y tratamiento. e) Que el paciente con aptitudes de comprensin por su
estado y por su edad y discernimiento, indique al mdico la decisin de apresurar su
muerte y que a este le conste que est en ejercicio de sus facultades mentales no
alteradas. Los menores deben estar asistidos por quienes los representen. f) Que el
paciente y una persona que acte en su nombre firme un certificado de solicitud
autntico (ante escribano u oficial pblico), en presencia del mdico asistente y de
otro profesional que constate las anteriores condiciones y la decisin libre y
voluntaria. g) Que al mdico le conste que nadie obtendr un beneficio econmico
no previsto anteriormente a la decisin tomada de morir, en virtud de la ejecucin de
lo dispuesto por el enfermo. h) Que el paciente pueda anular antes de su ejecucin
la solicitud firmada, la que se destruir anotndose en la historia clnica. i) Que
ninguna persona estar sujeta a accin civil o penal o en el ejercicio profesional, por
acto de buena fe realizado en las condiciones expuestas precedentemente. De lo
contrario se aplicarn las normas que para ayuda e instigacin al suicidio y homicidio
simple estatuye el Cdigo Penal

l) El proyecto de 2006

ARTlCULO 88.- lnstigacin o ayuda al suicidio. Ser reprimido con prisin de UNO
(l) a CUATRO (4) aos, el que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo,
si el suicidio se hubiese tentado o consumado. ARTlCULO 89.- Homicidio piadoso.
Ser reprimido con prisin de UNO (l) a CUATRO (4) aos, el que por sentimientos
de piedad y por un pedido inequvoco de quien est sufriendo una enfermedad
incurable o terminal le causare la muerte o no la evitare cuando estuviera obligado a
hacerlo. El juez podr, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso,
reducir la pena a la MlTAD (l/2) o eximir totalmente de ella.-

El proyecto en sus fundamentos, expresa que como nuevo encuadramiento se ha
tipificado como atenuado el homicidio a ruego (homicidio piadoso), que supone tres
condiciones: sentimientos de piedad en el autor; una situacin objetiva terminal en el
sujeto pasivo; y el pedido inequvoco de ste. La pena prevista, que en los casos
concretos podr ser reducida o eximida, es igual a la de la instigacin o ayuda al
suicidio, por las similitudes materiales con esta figura tradicional.-

La distinta regulacin de las figuras, es un ejemplo de que no debe confundirse la
induccin o instigacin al suicidio con la figura de la eutanasia.-

ll) Toma de Postura:

Como vemos la problemtica de la eutanasia es ardua, compleja, y no ofrece a
simple vista soluciones fciles. De arribarse en algn momento a un consenso en la
sociedad en que resulta necesario legislar sobre el tema, entendemos que deber
dictarse una norma general de autorizacin a los jueces, para aquellos supuestos
excepcionales y de interpretacin estricta que puedan producirse. Fundamentamos
esta autorizacin, en dos razones: a) Los mdicos no pueden autorregularse, es
necesario una regulacin externa. b) sern los jueces, quienes con todos los
elementos de prueba del caso podrn expedirse con mayor conocimiento de causa,
en los difciles y traumticos casos que lleguen a su decisin. Tambin puede
considerarse el dictado de una norma como la que contiene el Cdigo Penal
Uruguayo[l85].-

l.- En principio, interpretamos el trmino "Eutanasia" como el derecho a morir con
dignidad, con los tratamientos ordinarios, tendientes a evitar en lo posible el dolor del
paciente en grave estado, sin encarnizamientos teraputicos, promovidos a fin de
mantener con "vida", una existencia cuasi vegetativa. Por lo que alcanza a los
supuestos de retiro del soporte vital cuando existiera un estado vegetativo
persistente, sin viabilidad de recuperacin. Por lo que nuestro concepto se aproxima
a lo se conoce como "ortotanasia".-

2.-Consideramos que debe instalarse el tema de la "eutanasia" en la sociedad. No
para hacer un circo meditico, sino para incorporar elementos de reflexin y de
juicio, elaborar un di-logo entre los diversos actores sociales. De tal modo, llegar a
una frmula de consenso. Ante todo, determinar si es o no necesaria una legislacin
que contemple la eutanasia.-

3.- Si se concluyera que resulta necesario legislar sobre la "eutanasia" esta debiera
tener en consideracin la inviolabilidad, autonoma y dignidad de la persona
humana. Para ello, deber: a) priorizar el "consentimiento expreso" del requirente.
Para el caso que no exista manifestacin expresa de voluntad, deber tenerse sumo
cuidado en la bsqueda de criterios razonables para "subrogar" esa voluntad. b)
Definir expresamente lo que se entiende por "eutanasia". c) Una norma de
autorizacin a los jueces para que sean stos quien en ltima instancia y en casos
excepcionales se expidan sobre estas prcticas.-


() Fiscal de Menores del Juzgado de Menores N 3, con sede en San Salvador de
Jujuy. Entre otros cargos desempeados: Ex Secretario del Juzgado de lnstruccin
N l en lo Penal, Ex Secretario Relator del Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, Ex
Juez del Juzgado de lnstruccin en lo Penal N 2 (hab.) Profesor de Derecho Penal l
y Derecho Civil l en la Universidad Catlica de Santiago del Estero. Abogado
especialista en derecho penal y en familia. Master en Derecho Privado y Econmico.
Colaborador de la Revista Nova Tesis.
[l] Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 94 y ss
[2] Muoz Conde, Francisco "Provocacin al suicidio mediante engao, en Doctrina
Penal, l986, p. 246
[3] Gimbernat Ordeig, Enrique "lnduccin y auxilio al suicidio" en Estudios de
derecho penal, p. 275, tecnos, Madrid, l990 cit. por Guardia, Diego L. en Cdigo.
Baign/Zaffaroni., cit., p. 658
[4] Cit. por Romero, Gladys, N "lnstigacin o ayuda al suicidio", en Revista de
Derecho Penal, 2003-2 "Delitos contra las personas-ll" Donna (dir.), p. l05 y ss.,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004
[5] En este sentido, Soler, Derecho penal argentino, t. 3, p. 87; Tern Lomas,
Derecho Penal. Parte Especial, t. 3, p. l65; tambin fue la opinin originaria de
Fontn Ballestra
[6] Nuez, Derecho penal argentino, t. lll, p. l43
[7] Nuez, Derecho penal argentino, t. lll, p. l44
[8] Nuez Paz, Homicidio Consentido, p. 402
[9] En otros Diez Ripolls, Romeo Casabona, Valle Muiz, Silva Sanchez, Toro
Lopez
[l0] As, Gonzalez Rus, en Cobo del Rosal (dir.) Cuerso de dercho penal espaol.
Parte especial, t. l, p. 82; en el mismo sentido, Bajo Fernandez, Compendio de
Derecho Penal, Vol. l, p. 256 y ss. para quien la voluntad de morir debe ser al estilo
del dolo directo. Cuando se trata de una voluntad en los trminos del dolo eventual,
no hay suicidio sino asuncin de riesgos
[ll] Tratado., tomo l, p. l6l y ss.
[l2] En sentido crtico, Bustos Ramirez, Manual, p. 44 y ss.
[l3] Fontn Ballestra, El elemento subjetivo del delito, p. 20l. En contra: Nuez,
Derecho penal argentino, t. lll, p. l47
[l4] Creus, Carlos "Derecho penal. Parte Especial", tomo l, p. 60, Astrea, Buenos
Aires, l990
[l5] Roxin, Claus, TRATAMlENTO JURlDlCO-PENAL DE LA EUTANASlA RECPC |
Nm. 0l | Nm. 02 | Nm. 03 | Nm. 04 | Criminet | El Criminalista Digital Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa RECPC 0l-l0 (l999)
[l6] Los nuevos principios del Consejo General de Colegios Mdicos acerca de la
muerte asistida por el mdico de ll.9.l998, NJW l998, 3406, intentan evitar la
expresin "eutanasia" cubierta de mltiples contenidos emocionales. Pues el
concepto de "asistimiento" encubre que junto a l es posible una muerte
completamente promovida por el comportamiento mdico. Tampoco la utilizacin del
concepto de "eutanasia" es indiscutida. Por un lado, para muchos la expresin est
desacreditada por el as llamado programa eutansico de la poca nacional-
socialista, que tena por objetivo la muerte de los enfermos mentales. Por otro,
muchos quieren limitar la palabra a la denominada ayuda a morir, esto es, al caso en
el que se atena el dolor sin un efecto de acortamiento de la vida. No merece la
pena discutir sobre tales cuestiones terminolgicas, por lo que aqu utilizaremos el
trmino tal y como se hace en el texto principal
[l7] Fuera ya de la eutanasia existen circunstancias en las que, con independencia
de su voluntad, se mata o se abandona a la muerte a una persona enferma a travs,
respectivamente, de la negativa o de la interrupcin de un tratamiento. En cualquier
caso, estos supuestos deben ser discutidos aqu brevemente, ya sea porque poseen
una relacin material y constituyen pasos intermedios de la eutanasia, o bien porque
son formas de aparicin de la denominada destruccin de la vida carente de valor
que todava arrastra la discusin acerca de la eutanasia.
[l8] Vid. los principios del Consejo General de Colegios Mdicos
[l9] Vid. al respecto, recientemente, Hoerster, La eutanasia en el Estado secular
[20] Al respecto, Jens/Kng, Muerte digna
[2l] Sobre la cuestin, con justificacin detallada, Kutzner, en Libro-Homenaje a
Salger, 663 ss.
[22] BVerfGE 32, 98 ff.
[23] BGHSt 32, 367 ss., 368, 380 ss.
[24] Para una fundamentacin ms detallada vid. Roxin, en Libro-Homenaje a
Engisch, 395 ss.; referencias adicionales al estado de la discusin pueden verse en
Sch/Sch-Eser, antes del 2ll, n 32
[25] Ms detalladamente, Roxin, NStZ l987, 349
[26] Sch/Sch-Eser, n 32 antes del 2ll
[27] NStZ l987, 229, con comentario de Roxin, NStZ l987, 348
[28] BGHSt 40, 257, 260
[29] NJW l998, 2749, con anotacin de Knieper, 2720; as como de Verrel, JR l999,
5
[30] Vid. Verrel, JZ l996, 229, nota a pie n 63
[3l] Blanco, Luis Guillermo, "Muerte Digna. Consideraciones bioticas-jurdicas", p.
l0l, Ad Hoc, Bs. As., l997. La primera hiptesis, que implica el supuesto en que un
paciente rechaza un tratamiento determinado, sin peligro alguno para su vida. La
segunda hiptesis, refiere el caso que un paciente grave o crtico recusa un
tratamiento que, de no efectuarse, podra acelerar o acarrear su muerte, que
considera el ms complicado. Obviamente, sta hiptesis, nos dice- no versa acerca
del ejercicio del derecho a morir con dignidad -propio de los pacientes
irrecuperables- dado que no se trata de un paciente desahuciado o muriente, sino de
un enfermo que, de aceptar el tratamiento propuesto, podra seguir viviendo.
Entiende que lo correcto es, en cada caso real, ponderar la situacin del paciente a
los fines del temperamento a adoptar, sin plantearse a priori o bien la defensa
ultranza de la autonoma o de la sacralidad de la vida.
[32] Sagues, Nestor Pedro, "Elementos de Derecho Constitucional", Tomo ll p. 265 y
ss., Astrea, Bs. As., l997. Expresa: "Aceptado que la Constitucin asegura el
principio de dignidad humana, ello importa el derecho a vivir dignamente y tambien a
morir dignamente. Este derecho incluye el de no ser sometido a tratamientos de tipo
extraordinario que signifiquen una prolongacin precaria y penosa de la vida".
[33] Santos, Cifuentes "Derechos Personalsimos", p. 398 y ss., Astrea, Bs. As.,
l995; "Reflexiones jurdicas sobre la muerte: Justificacin del suicidio asistido y de la
eutanasia. (Crtica a las "mitologa y supersticiones" morales y legales) JA
(Conmemoracin de su 80 aniversario) l9l8-l998) p. l3l.
[34] Lemn, Alfredo "La ms secreta intimidad (El derecho constitucional en los
umbrales en la muerte") L.L. l993-E- 829. Estima que una correcta y lcita prctica
mdica es aquella que permite al paciente con una enfermedad terminal: morir lo
ms confortable y naturalmente posible autoriza a los mdicos a prescindir de
procedimientos o medicamentos desproporcionados e intiles que prolonguen la
agona, sin abandonar el apoyo personal y la medicacin que brinda comodidad y
alivia el dolor del enfermo.
[35] Calsamiglia, Albert, "Sobre la eutanasia" en Biotica y derecho. Fundamentos y
Problemas Actuales, Rodolfo Vazquez (compilador), p. l5l y ss., Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, l999. Expresa que, el paradigma fuerte sostiene la vida
incumbe slo a Dios. Su tesis es que el valor de la vida no es sagrado, sino prima
facie, que en nuestra moral pblica se encuentran ciertas circunstancias en las
cuales se puede o se debe disponer de la vida. Vg. los casos de legtima defensa,
el caso de la guerra, cuando los presupuestos del Estado se aprueban se est
decidiendo sobre quienes van a morir y quienes no. Construir un paso a nivel puede
afectar la vida. Concluye, que todos esos argumentos muestran que en realidad en
nuestras sociedades el derecho a la vida no se considera sagrado, porque se
permite disponer de la vida en ciertas circunstancias. Argumenta que la eutanasia es
distinta al genocidio y a la eugenesia, que no es asesinato y no es anloga al
suicidio. La idea ms bsica de la eutanasia est relacionada con la benevolencia.
La vida humana es un valor prima facie. Pero eso no significa que la vida humana es
siempre el valor supremo. Existen situaciones en las cuales es mejor estar muerto
que continuar con los sufrimientos de la vida.
[36] Florencia Luna en Florencia Luna-Arleen Salles, "Decisiones de vida y muerte.
Eutanasia Aborto y otros temas de tica mdica, cit., p. l09.
[37] Farrell, Ernesto "La tica del aborto y de la eutanasia", p. l04, Abeledo Perrot,
Bs. As., l993. Seala que exigir el requerimiento de la persona puede parecer
exagerado, bastando el consentimiento. La definicin, entonces, requiere un
aadido: se entiende por "eutanasia" el privar de su vida una persona sin sufrimiento
fsico, a su requerimiento, o al menos con su consentimiento, y en su inters. El
requisito de la carencia de sufrimiento fsico debe ser interpretado dentro de lmites
razonables; es una condicin que vara en cada caso. Esta definicin ampliada deja
subsistentes muchos problemas: uno de ellos es el caso del sujeto pasivo que es
incapaz de requerir o de consentir, la privacin de su vida, debido a su estado de
inconsciencia o incapacidad mental. Asimismo, es bueno tener una definicin de
eutanasia que admita slo los casos en que se opte por la muerte por consideracin
a quien muere. Ejemplifica con el caso de los nios que nacen con sndrome de
Down. Si estos nios presentan al nacer una obstruccin intestinal, algunos mdicos
-con el consentimiento de los padres- no operan al nio de la obstruccin, lo cual
ocasiona en pocos das su muerte. Esta actitud suele presentarse como un caso de
eutanasia que a su criterio no lo es. lgualmente el caso de los nios moglicos
plantea lo inadecuado de la distincin entre eutanasia activa y pasiva. Ninguna de
nuestras intuiciones morales indica que es mejor dejar morir deshidratado a un nio,
proceso que puede dura ms de una semana, en lugar de aplicarle inmediatamente
una inyeccin letal.
[38] Kevorkian, Jack "Eutanasia. La buena muerte", grijalbo, Barcelona, l993.
[39] Farrell, Ernesto "La tica del aborto y de la Eutanasia ", cit. pg. ll3. Si bien
acepta que existen diferencias que justifican un tratamiento jurdico distinto para el
omitir y el actuar, en el caso de la eutanasia no existe diferencia relevante alguna
que nos incline moralmente a preferir el dejar morir frente al matar. Al contrario, en
muchos casos, el dejar morir a un paciente priva de fundamento moral a la conducta
del mdico
[40] Nino, Carlos Santiago "Etica y derechos humanos. Un ensayo de
fundamentacin", p. 320 y ss., Astrea, Bs. As., l989. Conviene seguir a Glover en su
anlisis de cada una de las causas de confusin que subyacen, segn l, a la
"doctrina de los actos y omisiones": a) La primera fuente de confusin resulta de no
distinguir claramente entre diferentes tipos de omisiones. Hay omisiones que son
totalmente reprochables; b) la segunda causa de equvocos consiste en confundir la
distincin entre actos y omisiones con la distincin entre utilitarismo positivo y
utilitarismo negativo; c) el tercer argumento equivocado que se suele dar en apoyo
de la doctrina de los actos y omisiones se basa, segn Glover, en la diferente
probabilidad del resultado en uno y otro caso; d) una cuarta fuente de confusin est
determinada por la consideracin de los efectos colaterales; e) un quinto argumento
equivocado se apoya en el hecho de que, mientras un acto positivo de, por ejemplo,
matar, es siempre un acto dirigido contra alguien en particular, el mero dejar morir no
involucra el conocimiento de las vctimas, que son indeterminadas; f) una sexta
causa de confusin est asociada con nuestra natural resistencia a imitar a Dios en
decidir quienes deben morir o sufrir otros daos; g) En sptimo lugar, Glover
menciona un argumento que se podra formular a raz de una posicin como la que
expone el hermano del Padre Zossima en Los Hermanos Karamazov, cuando se
declara, ante su madre, culpable de todos los males que existen en el mundo; h) La
incidencia en nuestros juicios morales del tratamiento que el derecho y la moral
convencional hacen de las omisiones; i) la confusin entre la posicin del agente
moral, que debe decidir como actuar, y la posicin del crtico, que tiene que
determinar si el comportamiento del primer individuo es o no reprochable; j) el
abandono de la doctrina de los actos y omisiones tendra consecuencias muy
nocivas. Segn Glover, la distincin valorativa entre actos y omisiones es uno de los
principales obstculos para un tratamiento racional, desde una perspectiva
utilitarista, de temas tales como el aborto, la eutanasia, el suicidio, la pena de muerte
y la guerra
[4l] Cechetto, Sergio "Deontologismo y teleologa en el capitulo final de la vida
humana", en Cuadernos de biotica N l, p. 74, Ad Hoc, Bs. As., l997.
[42] Medina, Graciela y Winograd, Carolina, en "El valor de la autonoma de la
voluntad ante la decisin de la muerte", JA 2002-ll-979 dan elocuencia del valor del
consentimiento anotando distintos fallos de la jurisprudencia inglesa poniendo de
resalto los principios por sta elaborados: a) El cuerpo de toda persona es inviolable,
afirmacin que importa respetar la autodeterminacin del paciente, incluso cuando
su eleccin, no obedezca a una decisin racional; b) El principio de la santidad de la
vida no es absoluto: un paciente en sus cabales y debidamente informado podra
requerir la interrupcin de los tratamientos que lo mantienen con vida; c) se presume
que toda persona posee la capacidad para consentir o rechazar un tratamiento
mdico, a menos que, o hasta tanto, esa presuncin sea desvirtuada, legalmente,
cualquier persona podra suicidarse, sin embargo, no podra, legalmente, contar con
ayuda para llevar a cabo el acto suicida.
[43] Farrell, Ernesto, "Etica....", cit. nota 62, pg. ll7 Entendido ste siguiendo a
Gerald Dworkin como la interferencia con la libertad de accin de una persona,
justificada por razones que se refieren exclusivamente al bienestar, bien, felicidad,
necesidades, intereses o valores de la persona que es coercionada. Es la
interferencia con la libertad de una persona por su propio bien.
[44] CSJN, Abril 6-l993-"Bahamondez Marcelo..." E.D. t. l53-253, con notas de
Portela y de Bidart Campos. Vese Bueres, Alberto J. "Responsabilidad civil de los
mdicos", p. 204 y ss. Hammurabi, Bs. As., l992; Weingarten Celia y Ghersi, Carlos
Alberto " La Responsabilidad Medica. El derecho de informacin y decisin del
paciente. El estado de necesidad. El consentimiento y la aceptacin de riesgos" LL
l998-E-ll64; Cifuentes Santos, "Reflexiones jurdicas...cit. nota l25; Krauf, Alfredo
"J. "Los derechos de los pacientes", p. l23, Ed. Abeledo Perrot, l997; Farrell, Martin
Diego, "Etica...cit. nota 62) p. l2l.
[45] "El caso Cruzan: Eutanasia, ortotanasia o encarnizamiento teraputico? (El
estado vegetativo persistente y los tratamientos de soporte vital: interrogantes ticos
y jurdicos) Por Pedro Federico Hooft y Jorge Luis Manzini. ED l49-947 Enuncian los
aspectos axiolgicamente relevantes ignorados por la mayoria: a) No es obligatorio,
ni necesariamente bueno, todo tratamiento para cualquier paciente; b) Niveles de
tratamiento: jerarquizacin. Debe determinarse que nivel de tratamiento es
proporcional -apropiado- para la situacin actual de un paciente determinado,
entendiendo por tal, aquel que le brinda un beneficio que justifique la carga impuesta
al paciente, sus familiares o a terceros, contraponindolo al tratamiento
"desproporcionado"; c) La vida en su dimensin meramente biolgica, no es un valor
absoluto; d) Quin debe ser el representante legal, el subrogante del paciente?
Evidentemente la familia es la que conoce la probable voluntad del paciente, en caso
de duda ante la actitud de los parientes, en el derecho argentino sera necesaria la
intervencin del Defensor Oficial de Menores e lncapaces; e) Hidratacin y
alimentacin artificiales: slo se deberan aplicar si espera que produzcan al
paciente un beneficio real; f) Qu relacin tiene la suspensin del soporte vital con
la eutanasia? Es distinta, aqu se presenta, como elegir del amplio especto de
medidas teraputicas posibles, aquellas que se consideran ms beneficiosas para
esa persona en esa situacin particular. Piensese en el caso de Karen Quinlan que
continu con vida luego que se le retirara el respirador artificial.
[46] Riberi, Pablo Eutanasia Pasiva Sup.Act ll/08/2005, 2-Sup.Act 09/08/2005, l .
[47] Etimolgicamente la palabra "euthanasia" proviene del griego (??????????) y
est formada por el adverbio: "Eu" (bien) y la voz "Thanatos" (muerte). Es decir,
eutanasia quiere decir, morir bien, morir con dignidad
[48] Aunque existen alguna jurisprudencia que protege la "eutanasia", las distintas
formas de suicidio han sido histricamente consideradas antijurdicas. Ms aun,
como diera cuenta los fundamentos del caso "Cruzan", el suicidio ha merecido
reproche legal y moral. Especialmente en el common law. De todos modos, es dable
advertir que se observa un cambio en la materia. Para algunos la superacin de un
"tab" que lleva a fallos judiciales y a nuevos antecedentes legislativos que
introducen supuestos para "morir con dignidad". En materia legislativa dentro de los
EE.UU., se destaca el caso de Oregon. Afuera de ese pas: Holanda. El tema de
fondo, empero, es que aunque es difcil concluir que la decisin de la muerte propia
es algo intrnsecamente "malo", de ello no se sigue que una tutela o indiferencia
legal sobre la disposicin de la vida sea una lgica consecuencia de todo rgimen
liberal que garantice la autonoma de la voluntad. Como pudiera notar Kant, el acto
de poner trmino a la vida es algo de difcil justificacin, pues (en la mayora de los
casos, y en ltima instancia, se trata de hacer prevalecer las creencias o el deseo
propio al de los dems. Dira por ello, que un individuo no debera valerse ni siquiera
de su existencia, si de tal manera pasa a ser un mero "medio" para satisfacer una
voluntad egosta. Poner fin a una existencia por propio deseo y determinacin es
tambin poner fin a la razn deliberativa que nos distingue como seres humanos.
Por lo tanto y no slo desde una perspectiva religiosa o comunitarista, dejar librado a
cada individuo la disposicin de su propia vida es una hiptesis que obviamente
violenta los fundamentos elementales de un pensamiento tico tambin de corte
kantiano. Ahora bien, qu pasa con la llamada "eutanasia pasiva"? qu pasa
cuando ese sujeto es protagonista de un drama como el que ha vivido Terri Schiavo
o Nancy Cruzan? Qu pasa cuando un individuo ha expresado su contingente
voluntad para un hiptesis extrema, donde se observan las siguientes condiciones?
l. En primer trmino, que su inconsciencia es absoluta y permanente. El dao
neuronal ha sido tan sustancial que slo puede subsistir por asistencia mdica
invasiva y mecnica. 2. En segundo trmino, su deseo es considerado como una
alternativa subsidiaria. Esto es, slo es una alternativa deseada para la hiptesis
descripta en "l". Naturalmente adems, cuando con claridad y precisin se dan
ambos extremos y un representante legal, hace conocer la voluntad de la paciente.
En este caso, la ley puede proteger un derecho a dejarse morir. Por el contrario, es
acaso un dato asumido que todos los seres humanos tenemos una "obligacin
incondicionada de existencia"? Me parece que no y si as fuera el debate y estas
reflexiones por cierto, no tendran sentido
[49] "Marbury v. Madison " (5US (Cranch) l37 -l803-).
[50] En su voto y citando jurisprudencia, el Chief Justice Rehnquist ya adverta que
no todos los pacientes "incapaces" iban a tener personas de sus afectos para que
sirvieran como sus representes. E incluso, cuando sus familiares estn presentes,
"habr seguramente algunas situaciones infortunadas donde los miembros de una
familia no actuarn para proteger al paciente"
[5l] La curadora present una solicitud para interrumpir la alimentacin slida y
lquida que mantiene al incapaz -su esposo- con vida. La madre y una hermana de
ste impugnaron tal peticin. La cuestin a resolver radica en el alcance de las
facultades de la curadora al respecto dado que, pese a la grave discapacidad tanto
mental como fsica, el incapaz est consciente y no padece una enfermedad
terminal, as como tampoco ha dejado instrucciones formales para la atencin
mdica, ni design mandatario ni sustituto. El juez de primera instancia rechaz la
solicitud. El tribunal de alzada anul la sentencia. La Corte Suprema del Estado de
California, aunque consider hipottico el caso por fallecimiento del incapaz, dict
sentencia y anul el fallo de Cmara.
[52] Tinant, Eduardo Luis Eutanasia pasiva y adistanasia a la luz de un fallo de la
Corte Suprema del Estado de California LA LEY 2002-F, 5l2-RU 2003-l, l4 Fallo
Comentado: Suprema Corte de California (SCCalifornia) ~ 200l/08/09 ~ Wendland,
Rose c. Wendland, Florence
[53] Desde esa perspectiva el derecho a rechazar el tratamiento -que hace al
derecho a la intimidad de las personas con base constitucional- habra devenido
jerrquico del derecho del incapaz a la vida coincidente con el inters del Estado en
preservar la vida, no obstante la "proteccin constitucional contra las conductas
privadas" invocada por la Corte (v. FNl0) sobre la base de las normas que "...
expresan la desaprobacin de las leyes de eutanasia..." (Cod. Prob., art. 4653).
Cabe aadir que, en tal hiptesis, la solucin del conflicto habra sido similar a la del
reciente caso "ln the matter of Ms. B." (citado en nota al pie 9), en la frontera entre el
rechazo del tratamiento y la eutanasia pasiva, toda vez que el deseo del paciente en
estado estacionario de que se interrumpa el mismo habra conllevado el de que lo
hagan morir.
[54] Supuesto en el que el ejercicio del derecho a rechazar el ensaamiento
teraputico habra convalidado la tesis de que resulta contrario a la dignidad del ser
humano obligarle a continuar sometido a tratamientos mdicos que no pueden
salvarle la vida sino prolongar su agona
[55] De all que, aun siendo "bastante complejo" como lo calific la Corte californiana
(v. fallo, B. ll, l2 y l3), nos parece ms apropiado el test probatorio con tres partes
exigido en un caso similar por la Corte Suprema del Estado de New Jersey ("Matter
of Conroy", l985, 98 NJ 32l, 486 A . 2d l209), incluyendo expresamente -adems
de la prueba sobre el deseo y el inters del paciente- la evaluacin de un eventual
estado de dolor, tan recurrente, inevitable y grave, que acarrease "efectos
inhumanos", as como que la carga de seguir viviendo bajo tratamiento hubiese
superado el inters de vivir del paciente, a fin de determinar si el procedimiento
teraputico haba devenido o no en un medio desproporcionado a los resultados
[56] Conf. FRACAPANl DE CUlTlO, M. "Limitaciones de tratamiento", JA, nmero
especial de Biotica, 6ll3, 28/X/98, p. 3l
[57] En tal sentido resulta difana la distincin entre "vida digna de ser vivida" y "vida
sin este valor" -en relacin a las condiciones en que ha de desarrollarse- propuesta
por Peter Singer al aplicar su concepcin de persona al problema de la eutanasia
("Etica prctica", Ed. Ariel, Barcelona, l988; citado por BOLADERAS CUCURELLA
Margarita, "Biotica", p. ll3, Ed. Sntesis, Madrid, l999).
[58] Se present el director de un hospital ante el Juzgado de Familia a pedir
autorizacin para respetar la decisin anticipada de los progenitores del menor que
se encuentra en la etapa terminal de una enfermedad incurable, en el sentido de
negarse al prolongamiento artificial de la vida de su hijo mediante el ingreso a la sala
de cuidados intensivos con la implementacin de mecanismos invasivos,
fundamentalmente la asistencia respiratoria mecnica. El Tribunal hizo lugar a la
pretensin articulada y orden que los cuidados paliativos en pos de la vida del nio
sean realizados en su hogar considerando la posibilidad de trasladarlo al rea de
cuidados paliativos, si fuera necesario.
[59] Gil Domnguez, Andrs Medidas anticipadas y derechos del nio LLPatagonia
2006, 277-LLLitoral 2008 (octubre), 939 Fallo Comentado: Juzgado de Familia,
Niez y Adolescencia Nro. 2 del Neuqun (JFamiliaNiezyAdolescenciaNeuquen)
(Nro2) ~ 2006/03/20 ~ E. C. ; Juzgado de la lnstancia de Distrito en lo Civil y
Comercial de 9a Nominacin de Rosario (JCivyComRosario)(9aNom) JCiv. y Com.
9a Nom., Rosario ~ 2008/08/l5 ~ S. M. E. y otros
[60] Ver GlL DOMlNGUEZ, Andrs; FAMA, Mara Victoria y HERRERA, Marisa,
"Derecho constitucional de familia", t. l, p. 520 y sigtes., Ediar, Argentina, 2006
[6l] Ver GlL DOMlNGUEZ, Andrs, "Vida y muerte (reflexiones constitucionales
sobre la eutanasia)", La Ley , Columna de Opinin, 4 de abril de 2005
[62] Ver GlL DOMlNGUEZ, Andrs, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos,
Ediar, Argentina, 2005
[63] Ver GlL DOMlNGUEZ, Andrs, "Honrar la vida (las medidas anticipadas y los
abordajes teraputicos)" (nota a fallo), LLBA, 2005-l079
[64] La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, rechazando un
recurso extraordinario de nulidad y otro de inaplicabilidad de ley, confirm la
resolucin de grado que haba desestimado el pedido formulado por el curador y
cnyuge de una persona en estado vegetativo permanente e irreversible para que se
suspendiera el tratamiento mdico tendiente a su alimentacin e hidratacin enteral,
lo que ocasionara su deceso, invocndose el beneficio prioritario de la persona
enferma y sus hijos.
[65] Una persona paralizada y con una enfermedad degenerativa incurable solicit
que el Gobierno de Gran Bretaa concediera un permiso para que su cnyuge la
ayudara a suicidarse y no fuera reprimido en sede criminal. Ante la negativa del
mismo, el interesado lo demand ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Dicho cuerpo declar que la conducta del Estado demandado no haba violado
ninguna de las prerrogativas reconocidas por la Convencin Europea de Derechos
Humanos
[66] Pizzolo, Calogero Entre el derecho a la vida y el derecho a la muerte: el derecho
a la autodeterminacin. La cuestin en el ltimo fallo del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos LA LEY 2003-B, 304 Fallo Comentado: Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, seccin 4a (TEuropeodeDerechosHumanos)(Seccion4a) ~
2002/04/29 ~ P. c. Reino Unido
[67] TEDH, "L. c. Reino Unido", sentencia de 29 de abril de 2002, Secc. 4, Demanda
Nr. 2346/2000
[68] El citado art. 2 dice lo siguiente: "l. El derecho de toda persona a la vida est
protegido por la Ley. Nadie podr ser privado de su vida intencionadamente, salvo
en ejecucin de una condena que imponga pena capital dictada por un Tribunal al
reo de un delito para el que la Ley establece esa pena. 2. La muerte no se
considerara infligida con infraccin del presente artculo cuando se produzca como
consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) En
defensa de una persona contra una agresin ilegtima. b) Para detener a una
persona conforme a derecho o para impedir la evasin de un preso o detenido
legalmente. c) Para reprimir, de acuerdo con la Ley , una revuelta o insurreccin"
[69] TEDH, "L. c. Reino Unido", ya citada, pargrafo 35
[70] Ver TEDH, "L. C. B. c. Reino Unido", sentencia de 9 junio l998 [TEDH l998,
80], Repertorio de sentencias y resoluciones l998-lll, pg. l403, pargrafo 36
[7l] Confr. TEDH, "Osman c. Reino Unido", sentencia de 28 octubre l998 [TEDH
l998, l03], Repertorio l998-Vlll, pargrafo ll5 y "Kili c. Turqua" [TEDH 2000,
ll2], Nr. 22492/l993, secc. l TEDH 2000-lll, pargrafos 62 y 76. Ms
recientemente, se consider que el art. 2 del Convenio se aplicaba a la situacin de
un detenido que padeca una enfermedad mental con signos que indicaban que
poda atentar contra su vida. Ver caso "Keenan" ya citado, pargrafo 9l
[72] TEDH, "L. c. Reino Unido", ya citada, pargrafo 39
[73] Aboso, Gustavo Eduardo "La tutela del derecho a la vida y el principio de
autonoma de la persona segn la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos
Humanos. (Comentario del affaire Pretty del 29-4-2002)" en "Revista de Derecho
Penal. 2002-l Delitos culposos-l, p. 383 y ss., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002
[74] MENDEZ BAlGES, Vctor, "Sobre morir. Eutanasias, derechos, razones", p. 43,
Trotta, 2002 Para Cristina Lpez Snchez, el origen de las llamadas directrices
anticipadas advanced directives se halla en Estados Unidos hace
aproximadamente treinta aos; y fue hacia l967 cuando Luis Kutner, un abogado de
Chicago, concibi un documento en el que cualquier persona poda indicar su deseo
de que no se le aplicara un tratamiento en caso de enfermedad terminal. Y siguiendo
a dicha autora, se nos advierte que otro antecedente lo constituye la aprobacin en
el Estado de California de la Ley sobre la Muerte Natural (Natural Death Act) en
l976. Y concluye Lpez Snchez que a partir de la promulgacin de esa ley, los
diferentes Estados norteamericanos, paulatinamente, se dieron normas similares
(ver LOPEZ SANCHEZ, Cristina, "Testamento vital y voluntad del paciente
(conforme a la Ley 4l/2002)", p. 28, Dykinson, 2003 Tambin vase EMANUELE
CALO, "Biotica. Nuevos derechos y autonoma de la voluntad", Ed. La Rocca ).
[75] Crespi Drago, Roberto ; Valente, Luis Alberto Las denominadas instrucciones o
directivas anticipadas - el llamado testamento vital o living will - (las advanced
directives) UNLP 2005-36, l70
[76] Concluimos sealando con suficiente discernimiento, pues en gran parte de los
casos el sujeto interesado ser una persona mayor, acosada por un dao
neurolgico de reciente aparicin o bien, con algn impedimento decisivo para la
toma de decisiones personales. En el derecho espaol, precisamente, se alude a la
"competencia" en la medida en que pueda comprender la informacin bsica
concerniente a la naturaleza, beneficios, riesgos y alternativas de tratamiento.
Aunque no faltan quienes evalan la decisin en funcin al propio sistema de
creencias que siempre ha mostrado el enfermo
[77] Se destaca el concepto calidad de vida no es unvoco e incluso se lo toma como
un concepto evaluativo ms que descriptivo unido no slo a lo biolgico sino tambin
a lo biogrfico de la persona. Es decir "la biografa de la persona, conformada no
slo por su experiencia pasada, sino tambin por sus ambiciones y proyectos
personales, lo que da razn a la singularidad de la vida humana"... la calidad de vida
no slo depende del bienestar fsico, sino que tambin est relacionada con la
satisfaccin personal y la capacidad de auto - respeto, es decir, con la percepcin
que cada cual tiene de su propia dignidad, considerada en todas sus dimensiones...
(ver: RODRlGUEZ - ARlAS, David, "Una muerte razonable. Testamento vital y
eutanasia", p. l8, Descle. Coleccin tica aplicada, p. 59. De todas maneras, la
idea es ms que opinable. Preferimos hablar de condiciones mnimas de calidad, lo
cual no se compadece con los casos de sufrimientos intolerables o con un
tratamiento inhumano o humillante unido a que la enfermedad est en una etapa
terminal. Ms dudoso puede ser aplicar la solucin cuando el enfermo no padece de
un sufrimiento intolerable por una dolencia fsica, pero s de un estado de
inconsciencia definitivo y permanente que le impedir para siempre discernir. De
atenernos a la jurisprudencia sobre todo comparada (ejemplo caso CRUZAN en EE.
UU) se consider necesario que hubiese una prueba de que la paciente no hubiese
querido continuar viviendo en esas circunstancias... Parece siempre remitirse a la
autodeterminacin del paciente
[78] LOPEZ SANCHEZ, Cristina, ob. cit, p. 22, es que el consentimiento informado
guarda estrecha relacin con un problema determinado o determinable al momento
de prestarlo. O, de la misma manera, se consiente a un tratamiento que es muy
posible que ocurra. Ahora, si se piensa en instrucciones a aplicarse
indeterminadamente por si ocurre un evento desgraciado, este ltimo deja de reunir
las notas de determinacin que tena en el caso anterior
[79] RODRlGUEZ - ARlAS, David, ob. cit, p. l38
[80] Queralt Jimenez, Joan J "Derecho penal espaol. Parte Especial", sexta edicin
revisada y actualizada, p. 37 y ss., Atelier, Barcelona, 20l0
[8l] Vid los ejemplares AAAP Madrid (l7) 27-3 y 20-7-2007 y 2l-l-2008 casos
Severo Ochoa-Legans l y ll
[82] Queralt Jimenez, ob. cit., p. 50
[83] Ob. cit., p. 5l y ss.
[84] Serrano Gomez, Alfonso/ Serrano Mallo, Alfonso, Derecho Penal, Parte
Especial, p. 58, Dykinson, Madrid, 20l0
[85] Segn el artculo 28 a ) son autores "los que inducen directamente a otro u otros
a ejecutarlo"
[86] Rodriguez Devesa, y Serrano Gomez, Derecho Penal. Parte Especial, l8 ed., p.
65, l995
[87] Son autores: Los que cooperan a su ejecucin con acto sin el cual no se habra
efectuado
[88] Vid. Muoz Conde, Derecho Penal. Parte Especial, p. 74, Tirant Lo blanch,
Valencia, 2009
[89] Ob. cit. p. 70 y ss.
[90] Ver Sanchez Jimenez, E "La eutanasia ante la moral y el derecho", p. l58 y ss.,
Sevilla, l999
[9l] Ob. cit. p. 65 y ss.
[92] Del Rosal Blasco, Bernardo "Los delitos contra la vida en el cdigo penal
espaol de l995" , en "Revista de Derecho Penal", Nmero extraordinario, Delitos
contra las personas. Doctrina y actualidad espaolas, p. 93, Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 2003
[93] Tratamiento de la eutanasia, cit.
[94] Esta cuestin slo se discute de una forma completamente aislada, siendo
objeto de un rechazo generalizado. Para ms detalles, Roxin, en: Libro-Homenaje a
Dreher, 33l ss.
[95] Vid. al respecto el caso -digno de ser ledo- enjuiciado por el Tribunal Superior
de Munich, NJW l987, 2940, en el que ha influido de modo decisivo un artculo
publicado por Herzberg, NJW l986, l635 ss.
[96] Una exposicin ms detallada puede encontrarse en Roxin, NStZ l987, 345
ss.; el mismo en: Pohlmeier (Ed.), Prevencin del suicidio, 85 ss.; el mismo, en: l40
aos del Goltdammer's Archiv fr Strafrecht, l77 ss.
[97] Jakobs, Homicidio a peticin, Eutanasia y Sistema penal, 25 ss.
[98] (l) El mdico que matare a una persona incurable y que sufre gravemente, no
acta antijurdicamente cuando el interesado desea expresamente la accin
homicida, a causa de haber realizado una reflexin libre y madura tomada en pleno
uso de sus facultades mentales y consciente de su situacin, o bien cuando el
interesado no est en condiciones de realizar una reflexin de esta naturaleza, pero
aparece justificada la aceptacin de que deseara la accin homicida por tales
motivos llegado el caso. (2) La existencia de los presupuestos citados en el
apartado primero nicamente conducen a la exclusin de la antijuricidad, cuando ha
sido documentada por escrito y motivadamente tanto por el mdico que lleva a cabo
la accin homicida, como por otro especialista adicional.
[99] ANDRUET, "Visin crtica de la ley holandesa sobre la eutanasia", LA LEY ,
2006-E, 979
[l00] Sambrizzi, ob. cit., p. 283
[l0l] Andruet (h.), Armando S. Visin crtica de la ley holandesa sobre la eutanasia
LA LEY 2006-E, 979-Sup. Penal 2006 (agosto), l
[l02] A tales efectos es que adjunta al final de este trabajo slo dos artculos de la
misma, que por otra parte son los esenciales para el desarrollo que estamos
realizando, y que pueden permitir compartir las conclusiones que hemos obtenido. El
texto ntegro de la ley, puede ser consultado en su libro "Biotica, derecho y
sociedad - Conflicto, ciencia y convivencia", Crdoba, Alveroi-EDUCC, 2004, p. 340
y siguientes.
[l03] GADAMER, H.; "El estado oculto de la salud", Barcelona, Gedisa, 200l, p. 80
[l04] Referencia normativa holandesa: 26.69l Comprobacin de la terminacin
de la vida a peticin propia y del auxilio al suicidio y modificacin del Cdigo Penal y
de la Ley reguladora de los funerales (Ley de Comprobacin de la terminacin de la
vida a peticin propia y del auxilio al suicidio).Captulo l Definiciones Artculo l
En esta ley, se entender por: a) Nuestros ministros: el ministro de Justicia y el
ministro de Sanidad, Bienestar y Deporte; b) Auxilio al suicidio: ayudar
deliberadamente a una persona a suicidarse o facilitarle los medios necesarios a tal
fin, tal y como se recoge en el artculo 294, prrafo segundo, segunda frase, del
Cdigo Penal; c) El mdico: el mdico que, segn la notificacin, ha llevado a cabo
la terminacin de la vida a peticin del paciente o ha prestado auxilio al suicidio; d)
El asesor: el mdico al que se ha consultado sobre la intencin de un mdico de
llevar a cabo la terminacin de la vida a peticin del paciente o de prestar auxilio al
suicidio; e) Los asistentes sociales: los asistentes sociales a que se refiere el artculo
446, prrafo primero, del libro 7 del Cdigo Civil; f) La comisin: comisin de
comprobacin a que se refiere el artculo 3; g) lnspector regional: inspector regional
de la lnspeccin de la Asistencia Sanitaria del Control Estatal de la Salud Pblica.
Captulo 2 Requisitos de cuidado y esmero profesional Artculo 2 l) Los requisitos
de cuidado a los que se refiere el artculo 293, prrafo segundo, del Cdigo Penal,
implican que el mdico: a) ha llegado al convencimiento de que la peticin del
paciente es voluntaria y bien meditada, b) ha llegado al convencimiento de que el
padecimiento del paciente es insoportable y sin esperanzas de mejora, c) ha
informado al paciente de la situacin en que se encuentra y de sus perspectivas de
futuro, d) ha llegado al convencimiento junto con el paciente de que no existe
ninguna otra solucin razonable para la situacin en la que se encuentra este ltimo,
e) ha consultado, por lo menos, con un mdico independiente que ha visto al
paciente y que ha emitido su dictamen por escrito sobre el cumplimiento de los
requisitos de cuidado a los que se refieren los apartados a) al d) y f) ha llevado a
cabo la terminacin de la vida o el auxilio al suicidio con el mximo cuidado y
esmero profesional posibles. 2) El mdico podr atender la peticin de un paciente,
que cuente al menos con diecisis aos de edad, que ya no est en condiciones de
expresar su voluntad pero que estuvo en condiciones de realizar una valoracin
razonable de sus intereses al respecto antes de pasar a encontrarse en el citado
estado de incapacidad y que redact una declaracin por escrito que contenga una
peticin de terminacin de su vida. Se aplicarn por analoga los requisitos de
cuidado a los que se refiere el prrafo primero. 3) Si se trata de un paciente menor
de edad, cuya edad est comprendida entre los diecisis y los dieciocho aos, al
que se le pueda considerar en condiciones de realizar una valoracin razonable de
sus intereses en este asunto, el mdico podr atender una peticin del paciente de
terminacin de su vida o una peticin de auxilio al suicidio, despus de que los
padres o el padre o la madre que ejerza(n) la patria potestad o la persona que tenga
la tutela sobre el menor, haya(n) participado en la toma de la decisin. 4) En caso de
que el paciente menor de edad tenga una edad comprendida entre los doce y los
diecisis aos y que se le pueda considerar en condiciones de realizar una
valoracin razonable de sus intereses en este asunto, el mdico podr atender una
peticin del paciente de terminacin de su vida o a una peticin de auxilio al suicidio,
en el caso de que los padres o el padre o la madre que ejerza(n) la patria potestad o
la persona que tenga la tutela sobre el menor, est(n) de acuerdo con la terminacin
de la vida del paciente o con el auxilio al suicidio. Se aplicar por analoga el prrafo
segundo.
[l05] Sambrizzi, Eduardo A. "Derecho y Eutanasia", p. 295, La Ley , Bs. As., 2005
[l06] Nuez Paz, Miguel Angel, Homicidio consentido, eutanasia y derecho a morir
con dignidad, Madrid, l999 cit. por Sambrizzi, Eduardo A. "Derecho y Eutanasia", p.
244, La Ley , Bs. As., 2005
[l07] Sambrizzi, ob. cit., p. 247
[l08] Sambrizzi, ob. cit., p. 249
[l09] Reyna Alfaro, Luis Miguel Homicidio a peticin, instigacin y ayuda al suicidio
en el derecho penal: Una lectura constitucional de los artculos ll y ll3 del cdigo
penal peruano REVlSTA JURlDlCA lnfoJus Publicaciones Boletn Mexicano
Contenido Nmero l24 llJ-UNAM lnstituto de lnvestigaciones Jurdicas de la UNAM
Reyna Alfaro es Profesor de Derecho penal en las universidades de San Martn de
Porres e lnca Garcilaso de la Vega , en Lima, Per; y profesor del lnstituto
Nicaragense de Estudios Jurdicos, en Managua, Nicaragua. Becario de
investigacin de la Fundacin Carolina , Espaa.
[ll0] Ziga Rodrguez, Laura, Poltica criminal, Madrid, Colex, 200l, p. 24. As
tambin parece ser la posicin de Bustos Ramrez al tener como puntos esenciales
de su exposicin la libertad y la dignidad humana, en Bustos Ramrez, Juan,
"Poltica criminal y Estado", Revista Peruana de Ciencias Penales, Lima, nm. 5,
l995, pp. l29 y ss
[lll] Conrado Hesse citado en Benda et al., Manual de derecho constitucional,
Madrid, lnstituto Vasco de Administracin Pblica, l996, p. 89
[ll2] Cuesta Aguado, Paz Mercedes de la, "Persona, dignidad y derecho penal", en
Nieto Martn, Adn (coord.), Homenaje al doctor Marino Barbero Santos. ln
memoriam, Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha-Ediciones
Universidad de Salamanca, 200l, p. 2l0
[ll3] Exp. 0008-2003-Al, STC del ll de noviembre de 2003. Al respecto, Rubio
Correa, Marcial, La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal
Constitucional, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
2005, pp. l46-l48; Mesa, Carlos, Derechos de la persona. Dogmtica
constitucional, Lima, Fondo Editorial del Congreso del Per, 2004, p. l8.
[ll4] Roy Freyre, Luis, Derecho penal peruano. Parte especial, Lima, Servicio de
Prensa y Publicaciones, l977, p. 7; Castillo Alva, Jos Luis, Homicidio. Comentarios
de las figuras fundamentales, Lima, Gaceta Jurdica, 2000, p. 24
[ll5] As precisa: "Al legislador se le pas por alto la eventual inconstitucionalidad
del tipo creado, pues la Constitucin de l979 consagraba en su artculo 2o. el
`derecho al libre desarrollo de la personalidad, y ese derecho de rango constitucional
se ve atacado en la hiptesis de una agona o muerte indigna. Respecto a la
Constitucin de l993 ocurre otro tanto, pues en este caso se colisiona el tipo penal
del homicidio pietista con lo dispuesto con el artculo lo. del estatuto peruano, que
consagra: `la defensa de la persona humana y el respecto a su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado, pues se mata por piedad y en precisa
salvaguarda de la vida y muerte digna, este acto de supremo amor no puede ser
castigado sin caer en la inmoralidad y la estupidez"; vase Villa Stein, Javier,
Derecho penal. Parte especial, Lima, San Marcos, l997, t. l, p. l27
[ll6] Salinas Siccha, Ramiro, Curso de derecho penal peruano. Parte especial l,
Lima, Palestra, l998, p. 98
[ll7] Villavicencio Terreros, Felipe, Cdigo penal comentado, 3a. ed., Lima, Grijley,
200l, p. 302
[ll8] Chirinos Soto, Francisco, Cdigo penal, 2a. ed., Lima, Rhodas, 2004, pp. 228 y
229
[ll9] Bramont-Arias Torres, Luis y Garca Cantizano, Mara del Carmen, Manual de
derecho penal. Parte especial, 4a. ed., San Marcos, Lima, SP Editores, l998, p. 66.
[l20] Momethiano Santiago, Javier, Cdigo penal exegtico, San Marcos, Lima,
2003, pp. 330 y 33l
[l2l] Nez Paz, Miguel Angel, "Suicidio, disponibilidad de la vida y eutanasia", en
varios autores, XVll Congreso Latinoamericano, lX lberoamericano y l Nacional de
Derecho Penal y Criminologa, Lima, Ara, 2005, p. l95
[l22] Como se critica actualmente en Holanda. Vase Tak, Peter, "La nueva Ley
sobre Eutanasia en Holanda y sus precedentes", trad. de Mara Jos Pifarr, Revista
Penal, nm. l2, p. l09
[l23] Gonzlez Rus, Juan Jos, "Leccin 2", en Cobo del Rosal, Manuel (dir.),
Compendio de derecho penal espaol. Parte especial, Madrid, Marcial Pons, 2000,
p. 56; Donna, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, t. l, 2a. ed., Buenos
Aires, Rubinzal Culzoni, 2003, p. 45; Dez Ripolls, Jos Luis, "Artculo l43", en id. y
Gracia Martn, Luis (coords.), Comentarios al Cdigo Penal. Parte especial, Tirant lo
blanch, Valencia, l997, t. l, p. l80. En el derecho mexicano, Azzolini Bincaz, Alicia,
"lntervencin en la eutanasia Participacin criminal o colaboracin humanitaria?",
en Cano Valle, Fernando et al. (coords.), Eutanasia. Aspectos jurdicos, filosficos,
mdicos y religiosos, Mxico, UNAM, 2005, p. 9
[l24] Vase Roldn Barbero, Horacio, "Prevencin del suicidio y sancin interna",
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, nm. L, fasc. lll, l987, pp.
638 y 639.
[l25] Al respecto, sumamente instructivo, Massini Correas, Carlos y Zambrano, Pilar,
"Vida humana, autonoma y el final de la existencia. Existe un derecho a disponer
de la propia vida?", en Borda, Guillermo (dir.), La persona humana, Buenos Aires, La
Ley , 200l, pp. l05 y ss., quienes recuerdan cmo el desarrollo y evolucin de los
derechos fundamentales muestran dentro de los derechos de "cuarta generacin"
los denominados "derechos de emancipacin", en donde se ubicara el "derecho a
morir"
[l26] Nino, Carlos Santiago, tica y derechos humanos. Un ensayo de
fundamentacin, 2a. ed., Buenos Aires, Astrea, 2005, p. 223
[l27] Snchez Tomas, Jos Miguel, "Leccin lll. La participacin en el suicidio. El
homicidio consentido y la eutanasia", en Rodrguez Ramos, Luis et al., Derecho
penal. Parte especial, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Universidad
Complutense de Madrid, l998, t. l, p. 46
[l28] Hberle, Peter, La libertad fundamental en el Estado constitucional, trad. de
Carlos Ramos, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
l997, p. 66.
[l29] Conforme planteaba originariamente Schmidhuser, quien equiparaba los
comportamientos relacionados al suicidio con el homicidio debido a la existencia de
un deber jurdico de seguir viviendo; sobre su tesis, vase el paradigmtico trabajo
Rosal Blasco, Bernardo del, "La participacin y el auxilio ejecutivo en el suicidio. Un
intento de reinterpretacin constitucional del artculo 409 del Cdigo Penal", Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, nm. L, fasc. l, l987, p. 76; en
nuestra doctrina, Fernndez Sessarego sostiene que "la persona est obligada a
mantener y cuidar de su vida en tanto un ente coexistencial destinado a convivir en
sociedad, por lo que se debe a los dems que son los que contribuyen y permiten el
cumplimiento de su destino personal". Vase Fernndez Sessarego, Carlos,
"Artculo lo.", en Gutirrez Camacho, Walter (dir.), La Constitucin comentada,
Lima, Gaceta Jurdica, 2005, t. l, p. l4.
[l30] Valle Muiz, Jos Manuel, "Artculo l43", en Quintero Olivares, Gonzalo (dir.),
Comentarios a la parte especial del derecho penal, Pamplona, Aranzadi, l999, p. 60
[l3l] Calsamiglia, Albert, "Sobre la eutanasia", Doxa. Cuadernos de Filosofa del
Derecho, Alicante, nm. l3, l993, p. 337
[l32] Sags, Nstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, 3a. ed., Buenos
Aires, Astrea, 200l, t. 2, p. 326; Mesa, Carlos, op. cit., nota ll, p. 8l
[l33] Pormenorizadamente, sobre la santidad de la vida en las distintas religiones:
Giusti, Giusto, "LEutanasia", en Ferracuti, Franco (a cura di), Trattato di
Criminologia, Medicina Criminologica e Psichiatria Forense, Miln, Giuffr Editore,
l988, t. 7, pp. 23l y 232.
[l34] Hberle, Peter, op. cit., p. 79
[l35] Politoff, Sergio et al., Derecho penal chileno. Parte especial, Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 200l, p. 237
[l36] Conforme prev el artculo l40 de la Constitucin peruana para casos de
traicin a la patria en tiempo de guerra. Vase Queralt, Joan, "La eutanasia.
Perspectivas actuales y futuras", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
Madrid, Ministerio de Justicia, t. XLl, fasc. l, l998, p. l22.
[l37] Expresin utilizada en Felip i Saborit, David, "Tema l. El homicidio y sus
formas", en Silva Snchez, Jess Mara (dir.), Lecciones de derecho penal. Parte
especial, Barcelona, Atelier, 2006, p. 39.
[l38] As Villavicencio Terreros, Felipe, op. cit. , p. 302; Salinas Siccha, Ramiro, op.
cit., p. l06
[l39] Villavicencio Terreros, Felipe, op. cit., p. 303
[l40] Como propone Felipe Villavicencio. Al respecto, Villavicencio Terreros, Felipe,
op. cit., p. 302
[l4l] De distinta opinin, Salinas Siccha, Ramiro, op. cit., p. l07
[l42] As Villa Stein, Javier, op. cit., p. l33
[l43] Felip i Saborit, David, op. cit., pp. 44 y 45
[l44] Salinas Siccha, Ramiro, op. cit., p. l07
[l45] De distinta opinin, Bajo Fernndez, Miguel, "Captulo lll. lnduccin y
cooperacin al suicidio", en id. (dir.), Compendio de derecho penal. Parte especial,
Madrid, Ceura, 2003, vol. l, p. 266
[l46] Gonzlez Rus, Juan Jos, op. cit., p. 62
[l47] De esta opinin, Villavicencio Terreros, Felipe, op. cit., p. 303
[l48] Salinas Siccha, Ramiro, op. cit. , p. l07
[l49] Gmez Pavajeau, Carlos y Urbano Martnez, Jos, "Delitos contra la vida y la
integridad personal", en varios autores, Lecciones de derecho penal. Parte especial,
Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 946
[l50] Pannain, Bruno et al., op. cit., p. 203
[l5l] Eser, Albin, "Auxilio a morir y eutanasia desde la perspectiva jurdica", en id.,
op. cit., p. l73
[l52] Hurtado Pozo, Jos, Manual de derecho penal. Parte especial l, Lima, lddili,
l982, p. l50
[l53] Jimnez de Asa, Luis, Derecho penal en la Repblica del Per , Lima,
Ediciones Jurdicas, s/f, p. 7l
[l54] Conforme reconocen, entre otros, Castillo Alva, Jos Luis, op. cit., nota l2, p.
57; Donna, Eduardo Alberto, Derecho penal. Parte Especial, tomo l, p. 20l
[l55] Bramont Arias, Luis, Temas de derecho penal, San Marcos, Lima, SP Editores,
l990, t. 2, p. 9; Pea Cabrera, Ral, Derecho penal peruano. Parte especial, Lima,
Servicio de Prensa y Publicaciones, l977, p. 59
[l56] Bajo Fernndez, Miguel, op. cit., p. 250; Queralt Jimnez, Joan, Derecho penal
espaol. Parte especial, p. l9; Felip i Saborit, David, op. cit., p. 40
[l57] Silva Snchez, Jess Mara, "Causacin de la propia muerte y responsabilidad
penal de terceros", en id., Estudios sobre los delitos de omisin, Lima, Grijley, 2004,
p. l76
[l58] Jakobs, Gnther, op. cit., nota 32, p. 404; Bacigalupo, Enrique, Los delitos de
homicidio, Bogot, Temis, l999, p. 79; Muoz Conde, Francisco, Derecho penal.
Parte especial, l2a. ed., Valencia, Tirant lo blanch, l999, p. 66; Gonzlez Rus, Juan
Jos, op. cit., p. 60; Valle Muiz, Jos Manuel, op. cit., p. 62; Hurtado Pozo, Jos,
op. cit., p. l46; Donna, Edgardo Alberto, op. cit., p. 20l; Bramont-Arias Torres, Luis y
Garca Cantizano, Mara del Carmen, Manual de derecho penal. Parte especial, p.
76; Bramont Arias, Luis, Temas de derecho penal, p. 9. Distinta opinin tienen Silva
Snchez, Jess Mara, op. cit., p. l88; y Serrano Gmez, Alfonso y Serrano Mallo,
Alfonso, Derecho penal. Parte especial, lla. ed., Madrid, Dykinson, 2006, p. 55;
quienes consideran que la induccin al suicidio implica un "dominio del hecho
conjunto"
[l59] Dez Ripolls, Jos Luis, op. cit., pp. 2l6 y 2l7; de la misma opinin:
Bacigalupo, Enrique, op. cit., p. 2l; Felip i Saborit, David, op. cit., p. 42; de distinta
opinin: Serrano Gmez, Alfonso y Serrano Mallo, Alfonso, op. cit., p. 55; Creus,
Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, Derecho penal. Parte especial, 7a. ed., Buenos
Aires, Astrea, 2007, t. l, p. 56; Hurtado Pozo, Jos, op. cit., p. l46; Villavicencio
Terreros, Felipe, op. cit., p. 305; Salinas Siccha, Ramiro, op. cit., p. ll5;
implcitamente: Bramont Arias, Luis, op. cit., ; Terragni, Marco Antonio, Delitos contra
las personas, Mendoza, Ediciones Jurdicas Cuyo, 2000, p. 382
[l60] Dez Ripolls, Jos Luis, op. cit., p. 208; Queralt Jimnez, Joan, op. cit., p. 22;
Estrella, scar Alberto y Godoy Lemos, Roberto, Cdigo Penal. Parte especial. De
los delitos en particular, Buenos Aires, Hammurabi, l995, p. l38.
[l6l] Politoff L. Sergio/Matus A., Jean Pierre,/Ramirez G., Maria Cecilia "Lecciones
de Derecho Penal Chileno. Parte Especial", 2 edicin, p.36 y ss., Editorial Juridica
de Chile, Santiago, 20ll
[l62] Garrido Montt, lll, p. 30
[l63] Echeberry lll, 40 s., Garrido Mont lll, 30, llegan a la misma conclusin, pero
afirmando que faltara la tipicidad del hecho, argumento que Politoff.rechazan. Ese
consenso tambin existe en el derecho comparado, donde se afirma incluso no ya la
licitud de la eutanasia pasiva, sino su obligatoriedad, cuando el paciente se haya
pronunciado claramente en el sentido de que no se prolonge su vida, si los
sufrimientos son ineluctables y el deceso es previsible a corto trmino. As lo
establece por ejemplo, expresamente la ley danesa y lo ha declarado as el Tribunal
Supremo Alemn. Se proscribe, as, la obstinacin encarnizada del mdico por
postergar lo ms posible el momento de la muerte (p.ej. tratando eventual
complicaciones que sobrevengan o recurriendo a la ciruga) al precio de sufrimientos
del paciente cuya agona ha comenzado. La admisin de la renuncia al tratamiento
en tales casos tiene su fundamento en el derecho de autodeterminacin de las
personas, que se garantiza en la mayor parte de las Constituciones modernas y que
se extiende (como lo ha reconocido el Tribunal Supremo Alemn, en las sentencias
referidas) tambin al paciente incapaz de expresar su disenso, cuando puede
inferirse su voluntad presunta
[l64] Situacin que Etcheberry lll, 40, considera plenamente justificada. En
Dinamarca, la Ley sobre ejercicio de la profesin de mdico dispone expresamente
que ".el mdico puede dar analgsicos, calmantes o productos anlogos que sean
necesarios para aliviar al paciente, aunque tal accin pueda conducir a que se
acelere el momento de la muerte". A falta de disposicin legal, en otros pases, la
mayora de los escritores y de los jueces llamados a pronunciarse en tales casos
parecen dar preferencia a una muerte digna sin sufrimientos y conforme a la
voluntad del paciente, por sobre la perspectiva de una prolongacin de la vida
durante un corto perodo, al precio de atroces sufrimientos (aunque exista una
opinin minoritaria que quiere atribuir un efecto de elevacin moral a la decisin de
soportar el dolor en la fase postrera de la vida). Esta es la gran reforma se ha
operado en el Cdigo de Etica del Colegio Medico de Chile de 2004, donde como se
seala en el texto no slo se reconoce el "derecho a morir dignamente", sino
tambin tambin se ha eliminado la necesidad, en casos de pronstico de muerte
inevitable, de no "interrumpir los medios mnimos habituales para mantener la vida",
entendiendo que tales medios no son tratamientos "proporcionales a los resultados
que se pueda esperar de ellos", si slo sirven como una "prolongacin precaria y
penosa de la existencia" y no ofrecen verdaderas posibilidades de recuperacin del
paciente.
[l65] Bareiro Portillo, Pablo "Cdigo Penal de la Repblica del Paraguay
Comentado", tomo ll Parte Especial, artculos l05-320, p. 60, Q.B.R lmprenta,
Asuncin, Paraguay, 2007
[l66] "El que matara a otro que se hallase gravemente enfermo o herido,
obedeciendo a splicas serias, reiteradas e insistentes de la vctima, ser castigado
con pena privativa de libertad de hasta tres aos"
[l67] Blanco, Luis Guillermo Homicidio piadoso, eutanasia y dignidad humana LA
LEY l997-F, 509
[l68] Vgr., ver SASS, Hans-Martin, 'The new triad: Responsibility, solidarity and
subsidiarity', en "The Journal of Medicine and Philosophie... ", vol. 20, N 6, p. 587 y
sigtes., Kluwer Academic Publishers, The Netherlands, U.S.A., december l995,
quin en un anterior trabajo suyo ('La Biotica: fundamentos filosficos y aplicacin',
en "Boletn de la Oficina Sanitaria Panamericana", Ao 69, Vol. l08, nos. 5 y 6, cit.,
p. 395), deca que "el principio de solidaridad humana exige que se preste asistencia
y se proteja de sufrimiento al prjimo, aun cuando existan profundas diferencias
ideolgicas o religiosas entre los individuos"
[l69] Prrafo final del salvamento de voto del magistrado Naranjo Mesa, y apartado
l de la aclaracin especial de voto del Magistrado Cifuentes Muoz, que trata la
cuestin "in extenso", denominndola "accidente histrico" (que lo llev a renunciar
al cargo de Vicepresidente de la Corte Constitucional de Colombia).
[l70] Bajo el ttulo "lnduccin o ayuda al suicidio", este precepto establece que "el
que eficazmente induzca a otro al suicidio, o le preste ayuda efectiva para su
realizacin, incurrir en prisin de dos a seis aos"
[l7l] ANDORNO, R., Roberto, "El debate tico-jurdico en torno al ensaamiento
teraputico y la eutanasia", ED, l7l-975. Ver ClFUENTES, Santos, "Derechos
personalsimos", 2 ed., ps. 288 y sigtes., Ed. Astrea, Buenos Aires, l995
[l72] ENGELHARDT, H. Tristram, "Los fundamentos de la biotica", ps. 327/330 y
38l/393, Ed. Paids, Barcelona, l995. Ver CHARLESWORTH, Max, "La biotica en
una sociedad liberal", ps. 35/49, Ed. Cambridge University Press, Gran Bretaa,
l996
[l73] Ver --desde diversas posturas filosficas-- ANDRUET, Armando S. (h.),
"Biotica. Comprensin de su nominacin y exposicin de sus supuestos. La
perspectiva catlica", ED, l67-873; BRUSSlNO, Silvia L., 'Biotica, racionalidad y
principio de realidad', en "Cuadernos de Biotica", Ao l, N 0, ps. 34 y sigtes., Ed.
Ad-Hoc, Buenos Aires, l996 (esta publicacin puede consultarse informticamente
en: http://www.bioetica.org); VlDAL, M., ob. cit., ps. l9/23.
[l74] KOTTOW, Miguel H., "lntroduccin a la biotica", p. l69, Ed. Universitaria,
Santiago de Chile, l995. Conf. ASNARlZ, Teresa L. y JURlK, Jadranka, 'Abordaje
biotico. Un recorrido intertransdisciplinario espiralado', en "Biotica: Cuestiones
abiertas...", cit., ps. 28 y 36. Ver DURAND, Guy, "La biotica", ps. 24/5 y l09/ll3,
Ed. Descle de Brouwer, Bilbao, l992
[l75] Conf., en particular, el salvamento de voto del magistrado Hernndez Galino,
en cuanto no acepta la premisa de la autonoma para disponer de la propia vida
mediante actos eutansicos, quien, tal vez por su fervor, si bien distingue a los
anteriores de la negativa informada a un tratamiento mdico, que admite, resulta por
ello algo confuso --al igual que lo dicho a este respecto por los magistrados Naranjo
Mesa y Herrera Vergara--, dado que tal rechazo importa el ejercicio y respeto de la
autonoma del paciente, el que, de tal forma y guste o no, tambin puede llegar a
disponer de su vida (ver nota 6). En cuanto a la situacin de los menores y de las
personas privadas de razn, a quienes alude el magistrado Hernndez Galindo
--correctamente mencionados dentro del contexto de la sentencia del caso--, hemos
atendido en particular a las situaciones ortotansicas referentes a los primeros en
"M.D.", cit., ps. l07 y sigtes., refirindonos all tambin, en general, al
consentimiento (o negativa) subrogado o sustitutorio, prestado por los cuidadores
primarios de los pacientes incompetentes. Ver MANZlNl, J. L., "Biotica paliativa",
cit., ps. 45 y l00/3
[l76] V.gr., EMSON, H. E., 'Rights duties, and limits of autonomy'; THOMASMA, D.
C., 'Beyond autonomy to the person coping with illness', ambos trabajos en "C.Q.",
Vol. 4, N l, cit., ps. 7 y sigtes. y l2 y sigtes., respectivamente; JlWA, Moyesz,
'Autonomy: the need for limits', en "Journal of Medical Ethics", Vol. 22, N 6, ps. 340
y sigtes., BMJ Publisging Group, Great Britain, l996. Ver CHARLESWORTH, M., ob.
cit., ps. 7 y ll y sigtes.; tambin, BROEKMAN, J. M., ob. cit., ps. l23/7 y l3l/2.
Resta acotar que la cuestin no es nueva; v.gr., ver PELLEGRlNO, Edmund D., 'La
relacin entre la autonoma y la integridad en la tica mdica', en "Boletn de la
Oficina Sanitaria Panamericana", Ao 69, Vol. l08, nos. 5 y 6, cit., ps. 379 y sigtes.
Sobre la base de la autonoma, postula FARREL, Martn D., 'Apresurando la propia
muerte', en "Perspectivas Bioticas en las Amricas", Ao l, N l, ps. 92 y sigtes.,
FLACSO, Buenos Aires, l996, la desincriminacin penal de la eutanasia voluntaria.
[l77] La narcosis es un tratamiento del dolor --analgesia y sedacin-- brindado a
aquellos pacientes que lo requieren, medida ortotansica que suele ser denominada
"muerte sin dolor" (concepto que se refiere a tcnicas y esquemas de tratamiento
farmacolgico paliativo, para mitigar o suprimir los sufrimientos fsicos de la
enfermedad o de la agona y que nada tiene que ver con la eutanasia, aunque haya
sido torpe o maliciosamente empleada como sinnimo suyo). Ver y comparar:
BASSO, Domingo M., O. P., "Nacer y morir con dignidad. Biotica", ps. 467 y sigtes.,
Ed. Depalma, Buenos Aires, l99l (obra que, a pesar de la mencin efectuada a la
biotica, responde a una ortodoxa teologa catlica, no as a una cosmovisin
disciplinaria biotica propiamente tal: ver notas 34 y 35); CECCHETTO, S.,
'Eutanasia...', cit., ps. l62/4; NlO, Luis F., "Eutanasia. Morir con dignidad.
Consecuencias jurdico-penales", ps. 2l4 y sigtes., Ed. Universidad, Buenos Aires,
l994; tambin, ELlZARl BASTERRA, Francisco J., "Biotica", ps. l78/9, Ed.
Paulinas, Madrid, l99l. En general, ver CHAPARRO, Estela, 'La dimensin humana
del dolor', en "Biotica: Cuestiones abiertas... ", cit., ps. l25 y sigtes., y, para el dolor
y sus tratamientos, LOLAS STEPKE, Fernando, "Aspectos psicofisiolgicos del
dolor", Ed. Mediterrneo, Santiago, Chile, l985. Debemos observar el concepto
reduccionista de los tratamientos paliativos empleados por el magistrado Herrera
Vergara, como que los limita equivocadamente tan slo a la narcosis, idea que
tambin parece ser la del magistrado Naranjo Mesa, dados los efectos de la
medicina paliativa que menta en su salvamento de voto, que slo son los de la
narcosis, resultando francamente lamentable que el magistrado Cifuentes Muz
equipare la "eutanasia activa indirecta" (uno de los tantos conceptos confusos e
intiles aun en boga) a la medicina paliativa, tambin circunscribindola a la narcosis
[l78] CECCHETTO, S., 'Eutanasia...', cit., p. l58. Conf. MONGUE, F., ob. cit., ps.
62/5, refirindose en particular a los pacientes con SlDA afectados por
enfermedades marcadoras en estadio terminal
[l79] Tal el ttulo del siguiente poema de Emily Dickinson: "Hay una dignidad que a
todos nos espera/una mitrada tarde./Nadie evita esta prpura/ni esta corona
evade./El coche y los lacayos asegura,/la cmara, la pompa y el gento;/y tambin
las campanas de la aldea/al seguir lentamente aquel camino./Qu noble
muchedumbre!/Qu ceremonia cuando nos paremos!/Y con qu lealtad al
despedirnos/nos saludan a cientos!/Ser un fasto mejor que los armios/cuando t y
yo mostremos/nuestro sencillo escudo, reclamando/el rango de los muertos".
[l80] Segn MANZlNl, J. L., "Biotica paliativa", cit., ps. 34/5, los fines de la
medicina son "preservar y promover la salud, combatir el sufrimiento y la
enfermedad, y tratar de evitar la muerte prematura, anticipada a la expectativa de
vida"
[l8l] De la declaracin de la Junta directiva de la FELAlBE , "Bio-vnculo", Boletn
N l0, Organo lnformativo de la Federacin Latinoamericana de lnstituciones de
Biotica, Santa Fe de Bogot, D.C., abril-junio l997, adversa al fallo de la Corte
Constitucional de Colombia que aqu comentamos.
[l82] Conf. LOPEZ AZPlTARTE, E., ob. cit., ps. ll5/6, refirindose especficamente
a la "eutanasia neonatal"
[l83] SAlNT-EXUPERY, Antoine de, "Piloto de guerra", p. 53, Sudamericana,
Buenos Aires, l943
[l84] Cifuentes, Santos Las reflexiones jurdicas sobre la muerte: el suicidio asistido
y la eutanasia Acad.Nac. de Derecho 20l0 (julio), 5
[l85] Cdigo Penal del Uruguay, art. 37:"Los jueces tienen la facultad de exonerar
de castigo al sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio, efectuado
por mviles de piedad, mediante splicas reiteradas de la vctima"

Citar: elDial.com - DCl599
Publicado el 27/04/20ll
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