Voces: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL - VIOLACIN - AUTORA SENTENCIA CONDENATORIA - CMPLICES - RECURSO DE NULIDAD - RECHAZO DEL RECURSO

- DISIDENCIA Partes: Cielo Faras, Jorge S. y otros | Delito de violacin - Recurso de nulidad Tribunal: Corte de Apelaciones de Antofagasta Fecha: 19-abr-2010 Cita: MJCH_MJJ24173 | ROL:388-09, MJJ24173 Producto: MJ La Corte de Apelaciones de Antofagasta por mayora entendi que existi participacin en calidad de autor de uno de varios encartados en calidad de autor del delito de violacin aunque no haya accedido carnalmente a la vctima y solo lo simul, pues hizo suyo el resultado al no intervenir ayudando a la vctima cuando los dems acusados efectivamente la violaron. Doctrina: 1.- Corresponde el rechazo del recurso de nulidad deducido por quien fue hallado autor del delito de violacin perpetrado al acceder carnalmente por la va bucal, alegndose la falta de concierto previo y que la mera presencia conjunta con otro imputado no constituye una actuacin que permita imputarle el delito toda vez que, se encuentra probado que mientras uno de los imputados penetraba por va vaginal a la misma persona, el recurrente la oblig a practicar sexo oral, hechos de los cuales se deduce claramente que no es una mera presencia conjunta sino la intervencin de ambos en circunstancias muy especiales, de las cuales es lgico inferir el concierto previo, pues al estar teniendo relaciones sexuales sin interrumpir las mismas, no cabe sino deducir claramente el consentimiento del primero, desde que demuestran que ambos tomaron parte en la ejecucin de los hechos de una manera inmediata y directa, en consecuencia no hay error de derecho porque se ha aplicado correctamente las disposiciones de los artculo 361 N1 y 15 N1 del Cdigo Penal. 2.- No puede eximirse de responsabilidad penal al encartado, porque al cometer el delito de violacin por va vaginal y permitir al coautor en el mismo momento una violacin por la va bucal, existen claramente dos delitos diferenciados en la forma de comisin y la actuacin de ambos, segn los hechos establecidos, implicaban el uso de fuerza para vencer la resistencia de la vctima, demostrando la anuencia para satisfacer en forma ilcita sus apetitos sexuales al mantener la continuidad de los actos sin interrupcin que evidencie un desistimiento o retractacin. Ambos han asumido la ejecucin de los hechos demostrativos de su participacin culpable, debiendo desestimarse el recurso de nulidad deducido a este respecto. 3.- Corresponde el rechazo del recurso de nulidad interpuesto a favor de un imputado partiendo de los hechos no cuestionados por esta defensa de que el recurrente fingi el acceso carnal, desde que dicha

circunstancia demuestra indubitadamente para este tribunal, el concierto o acuerdo comn en las conductas desplegadas, referentes a las violaciones, porque al realizar esta simulacin ha consentido y reafirmado la de los dems encartados que desplegaron en realidad la conducta tpica de violacin. En este sentido, su actuacin demuestra conocimiento ntegro y acuerdo en la actuacin de su coautor que se encuadra perfectamente en el artculo 15 N3 del Cdigo Penal y as lo establecieron correctamente los sentenciadores, cuando indican que en el lugar que se encontraban advirtieron la interaccin sexual de que fue objeto una de las vctimas y no obstante ello, no intervino en su ayuda, quedndose en todo momento junto a la otra vctima, imposibilitada de intervenir y de ese modo lo presenciaron sin tomar parte inmediata en l, lo que evidentemente trasunta no una mera presencia, sin que denota la particular posicin anmica de los dems hechores en orden a hacer suyo el resultado. 4.- Corresponde acoger el recurso de nulidad interpuesto por la defensa de uno de los acusados por condenado como autor del delito de violacin pues de los antecedentes de la sentencia en alzada al tenor de las declaraciones de la propia vctima concordante con los del acusado, en cuanto a que ste slo fingi mantener una relacin sexual con ella; las declaraciones de las vctimas avalados por el testimonio del funcionario policial quien refirindose a la diligencia de reconstitucin de escena descarta que el acusado hubiere accedido carnalmente a una de las vctimas o que hubiere afirmado a su hermana permitiendo a otro imputado que la penetrara debiendo ser condenado en calidad de cmplice. (Del voto en disidencia de la abogado integrante doa Ana Cecilia Rodrguez Olivares) 5.- Corresponde acoger el recurso de nulidad deducido por la defensa de uno de los encartados que fue condenado como autor del delito de violacin cuando en rigor su participacin fue en calidad de cmplice por cuanto con su conducta solo particip en la comisin del delito, debiendo imponrsele la pena correspondiente a tal calidad, desde que no se aprecia, el requisito de concierto previo, -artculo 15 N 3 del Cdigo Penal-, pues el silencio como aceptacin no basta para determinar la existencia del sealado requisito. Por el contrario el concierto previo requiere de un acuerdo expreso en el propsito, en la resolucin para la comisin del delito, se entiende que requiere la existencia de un plan a seguir lo que no existi en la realidad ya que la decisin del imputado fue no violar, tornndose indiferente, frente a tal actitud cualquier acuerdo, - no probado en autos -, que haya podido adoptar previamente. (Del voto en disidencia de la abogado integrante doa Ana Cecilia Rodrguez Olivares)

Antofagasta, 19 de abril de 2010.VISTOS: El desarrollo de la audiencia celebrada con fecha cinco de abril de dos mil diez, ante la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por sus Ministros Titulares Sr. Enrique lvarez Giralt, Sr. Oscar Clavera Guzmn y el Abogado Integrante Sr. Aquiles Cerda Iturriaga, para conocer el recurso de nulidad interpuesto por las defensas de los imputados Jorge Sandor Cielo Faras, Jess Marcelino Vera Guajardo y Yovanny Andrs Len Lpez, en contra de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta con fecha diecisiete de diciembre de dos mil nueve, en la causa RUC. 0900102566-7, RIT 215-2009, que conden a Jorge Sandor Cielo Faras, a la pena de veinte aos de presidio mayor en su grado mximo, como autor de los delitos de violacin, cometido el da 01 de febrero de 2009, en perjuicio de las menores Yamilet y Carla, ambas de apellidos Mamani Meneses; a Jess Marcelino Vera Guajardo, a la pena de quince aos y un da de presidio mayor en su grado mximo, por dos delitos de violacin y a Yovanny Andrs Len Lpez, a la pena de cinco aos y un da de presidio mayor en su grado mnimo, por un delito de violacin, ms inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos y la de inhabilitacin absoluta para profesiones titulares mientras dura la condena.

En estrados comparecieron por los imputados los abogados defensores Julio Disi Rojas e Ignacio Barrientos Pardo, quienes reiteraron en trminos generales las peticiones y fundamentos de los recursos de nulidad interpuestos. El Ministerio Pblico por su parte pidi el rechazo del recurso. Se produjo el debate quedando la causa en acuerdo. TENIENDO PRESENTE Y CONSIDERANDO: PRIMERO:Que Juan Pablo Flores Huerta en su calidad de defensor particular ha interpuesto recurso de nulidad en representacin de Jorge Sandor Cielo Faras, pidiendo la nulidad de la sentencia y el juicio, remitindose el proceso al tribunal competente para que disponga un nuevo juicio oral. En la audiencia el abogado Julio Disi Rojas por el imputado Jorge Sandor Cielo Faras, funda su recurso en cinco causales, la primera est referida al reenvo efectuado por la Excma. Corte Suprema, ya que el recurso inicialmente se haba planteado como causal establecida en el artculo 373 letra a) del Cdigo Procesal Penal, pues se sostena que se haba afectado sustancialmente la garanta, no obstante, fue remitido a este tribunal por tratarse de la contemplada en la letra c) del artculo 374 del citado cdigo, en lo referente a la violacin de una garanta constitucional, especficamente el debido proceso, la que fundamentalmente se basa al hecho de que el Tribunal Oral alter la substanciacin del juicio y la forma de rendicin de la prueba, haciendo en definitiva que los testigos que iba acompaar la defensa, en relacin a la prueba ofrecida por el Ministerio Pblico, se rindiera conjuntamente impidiendo la posibilidad que fueran interrogados con preguntas abiertas y que fueran contrastados, los que se acompaaran en la audiencia. Adems se alega la situacin que se produjo, con la omisin del Ministerio Pblico de una prueba que haba ofrecido relacionada con el informe de ADN que omiti o retiro al momento que le corresponda incorporarlo. El Ministerio Pblico al acompaar esta prueba que va a producir o no la conviccin, debe incorporar esta nica prueba para comprobar el delito. El hecho de esta omisin los puso en situacin de desventaja en relacin a la situacin que en definitiva el Ministerio Pblico logr acreditar.As en estrados se sostuvo que se alter en la sustanciacin y en la forma la rendicin de la prueba y por ello se ha impedido a la defensa ejercer su derecho de contra interrogacin, desde que la testigo que iba acompaar la defensa se llev como prueba conjunta impidindose la interrogacin abierta; como asimismo el hecho de haberse omitido acompaar una prueba que fue retirada referida a un informe de ADN. Esta situacin unida a la gravsima situacin que el Tribunal Oral en lo Penal dispusiera que los testigos de la defensa ofrecidos en el auto de apertura, fueran interrogados conjuntamente con la prueba rendida con la fiscala, los pone en una situacin inconfortable que vulnera la garanta del debido proceso, porque no se pudo contrastar a los testigos de cargo como fueron las declaraciones de los mdicos legistas, con los informes anteriores que se haban acompaado -que eran de suma inters-, lo que ha causado grave perjuicio al debido proceso, pues no se pudo contrastar los testigos con los informes acompaados y consecuentemente se le ha impedido ejercer a la defensa el derecho a contra interrogar en forma abierta al testigo contrastando el documento o informe que no se acompa al juicio oral, facultades que obviamente le otorga la ley y que se insertan en la letra c) de la disposicin citada.En segundo lugar, se invoc el artculo 374 letra e) en relacin con el artculo 342 letra c) ms el artculo 297 , todos del Cdigo Procesal Penal, en la medida que el Tribunal Oral en lo Penal no se hizo cargo de toda la prueba, dndole un sentido distinto al mrito del proceso, ya que en el considerando dcimo tercero se infringe el artculo 297 citado, porque la frase formal y sacramental no explica el Tribunal Oral en lo Penal, cmo tomo o cmo obtuvo el convencimiento que esta prueba debi ser desestimada, incluso l mismo dice que esta prueba le provoca dudas y que la va a dar por superada sin explicar por qu. La tercera causal tambin la hace consistir en la letra e) del artculo 374 mencionado, en relacin con la letra c) del artculo 342 y 297 del Cdigo Procesal Penal, aclarando que efectivamente los jueces de

fondo son libres para apreciar la prueba y pueden dar mayor o menor credibilidad a los testigos, especialmente darle un sentido o una interpretacin que mejor acomode a los intereses del tribunal para dar por probado algn hecho pero en este caso, los sentenciadores contradicen el principio de la lgica en el considerando dcimo cuarto cuando por una parte toman en consideracin algunos testimonios para condenar y esos mismos testimonios los divide para tomarlos en consideracin a la teora del caso de la defensa.El Ministerio Pblico desestima las declaraciones de los imputados infringiendo el sistema de la sana crtica cuando las estima inverosmiles, lo que escapa a los principios de la lgica porque en el caso de Jorge Cielo da por establecida la primera relacin sobre el portamaletas del auto lo que es imposible haber cometido la agresin sexual sin la anuencia de la vctima; esto unido al hecho que el tribunal tampoco toma en cuenta la inexistencia de lesiones de la vctima en sus genitales externos e internos, nos da a entender que efectivamente este consentimiento pudo existir y el Tribunal Oral en lo Penal no da motivo para desestimar esta prueba. A juicio de la defensa se escapa a los principios de la lgica porque en el caso del imputado Jorge Sandor Cielo Faras, da por acreditado la violacin en el portamaletas del auto, lo que sera imposible sin la anuncia de la vctima, adems que el tribunal no toma en consideracin la inexistencia de lesiones en los genitales internos y externos. Como cuarta causal, se refiere a la falta de exposicin clara, sistemtica y completa de cada uno de los hechos que se dan por probados, pues da por establecidos delitos que no lo son. Sin embargo, da por probados algunos hechos en relacin al ilcito y su participacin, "que cuando desarrolla el mrito del proceso seala que no son suficientes para formar conviccin en el propio tribunal respecto de la ocurrencia de este delito.Condena a los acusados por sus propios dichos pero, divide la prueba en el sentido que estima que algunas probanzas y declaraciones estn acordes con lo expuesto por los acusados y otras no, lo que escapa a los principios de la lgica y vulnera a aquello que dice relacin con la forma en que el tribunal debi haber adquirido conviccin". Por ltimo, se alega un error de derecho en virtud del artculo 373 letra b) del Cdigo Procesal Penal, diciendo que existen dos delitos que se dan por establecidos, cometidos el 31 de enero de 2008 y los cuestiona con la ausencia de pruebas que as lo justifiquen, reclamndose la aplicacin de las normas que permitieron arribar a dicha conclusin, sin referirse a la calificacin jurdica propiamente tal, haciendo presente que no existe probanza para dar por establecidos los hechos punibles. En la rplica se reitera el reproche al retiro del informe y el certificado del qumico, insistindose que en las pginas 9 a 16, considerando cuarto de la sentencia, surge la interpretacin contradictoria, ya que los imputados no sealan ni hacen mencin a una supuesta amenaza de parte de Cielo Faras y temor en relacin a lo que ste le pudiera hacer a l o a su familia por ser ex funcionario de la Polica de Investigaciones. Sobre el considerando duodcimo que se mencion por el representante del Ministerio Pblico, estima que viene siendo una interpretacin absolutamente contradictoria respecto al Tribunal Oral en lo Penal de Antofagasta, ya que por un lado toma en consideracin el testimonio de los imputados y despus lo desestima, dividindolo en forma arbitraria, porque ambos sealan que las relaciones fueron consentidas "como lo ha dicho el Ministerio Pblico", de manera que en el considerando dcimo quinto el razonamiento no se condice con lo expuesto en el basamento dcimo cuarto.En lo relacionado con el error de derecho se postula que el tribunal no dio razones de por qu se produce el delito, ya que el acceso carnal fue consentido. SEGUNDO: Que la defensa del imputado Jovanny Andrs Len Lpez ha solicitado la invalidacin de la sentencia y sin nueva vista pero separadamente la dictacin de una sentencia d e reemplazo, imponindose una pena de tres aos y un da de presidio menor en su grado mximo con beneficio de libertad vigilada. Se funda el recurso en un error de derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo de la

sentencia, hacindose presente que se trata de la violacin a Yamileth Mamani Meneses en donde se cometi aquel por los jueces de fondo al considerarlo autor de este ilcito, desde que falta el concierto previo y no se consider la colaboracin sustancial en los trminos del artculo 11 N 9 del Cdigo Penal. Sobre la falta de concierto previo, primeramente refiere que el artculo 15 N 3 del Cdigo Penal, segn la actuacin de un cmplice, para la doctrina y que no es aplicable en este caso porque falta el elemento clave, cual es el concierto previo, ya que cuando accede a ir con Cielo Faras y l se mantena junto a una de las vctimas, Carla, se dijo que iban a la Comisara, nunca se plante o convers sobre el lugar, expresndose que Cielo era el lder segn los dichos de las propias vctimas y cuando se arriba al sector donde ocurrieron los hechos, sector de la Portada, Cielo Faras decide por s y ante s, fue en ese momento que la viol. El concierto exige algo ms que la mera presencia, en el lugar, exige una particular disposicin anmica de hacer suyo el resultado.En esta situacin, segn Etcheverry se exige el acuerdo de voluntades que demuestre un vnculo con la comisin del delito o el desarrollo de algunas de estas acciones tpicas, como tambin la existencia de un plan con la intervencin de cada uno de los concertados. En este caso, el acuerdo de voluntades debe recaer sobre la decisin misma de cometer un delito, sobre la naturaleza y modalidades de ste ltimo y la forma especfica en que se desarrollar la ejecucin y que denominado por la doctrina el principio de convergencia intencional, que permite deslindar las responsabilidades en lo que se aparte de un concierto. En cuanto a la existencia de un plan, expresa que el profesor Etcheverry sostiene que la simple aquiescencia aunque sea explcita en el acto ajeno, sin intervencin alguna en l, no es concierto, como tampoco forma de participacin punible y, si la hubiere, es residual en el carcter de cmplice, ya que por ms que sea responsable, la omisin de Yovanny Andrs Len Lpez podr ser inmoral o por temor, pero nunca vinculada con el resultado, ya que no hay un acuerdo de voluntades como tampoco un plan, vindose l arrastrado por los hechos. Insiste que debi actuar por temor, segn lo que declar una de las propias vctimas.En el segundo aspecto, se postula que la colaboracin sustancial surge de un hecho determinante que est relacionado con la actitud de su imputado que concurre a declarar voluntariamente un da despus de los hechos, testimonio que fue ratificado en el juicio oral, sin pretender eludir su responsabilidad, como tampoco alterar los hechos, lo que significa que le permiti al tribunal tomar conocimiento de las etapas de ejecucin de los hechos y su forma pormenorizada como ocurrieron, en virtud de la cual la declaracin permiti condenar a Cielo Faras, lo que significa una colaboracin sustancial porque si bien las vctimas tambin declararon, pero es diferente tener la declaracin de un imputado que le lleva a la conviccin y a la claridad para concluir la forma en que ocurrieron las diferentes situaciones. En la rplica se insiste en el recurso, desvirtundose lo aseverado por el Ministerio Pblico en cuanto al concepto del concierto necesario para que sea punible la participacin y se reitera que no se tom parte en la ejecucin del hecho referido a la violacin, que es distinto a la circunstancia de haber integrado grupos vindose slo involucrado en la vorgine de los sucesos, que no necesariamente incluye la participacin punible. En cuanto a la colaboracin sustancial son ciertas que sus explicaciones fueron consentidas, pero se precisa que esta declaracin permiti ubicar las posiciones y la forma cmo se desarroll la conducta punible de Cielo Faras. TERCERO:Que la defensa del imputado Jess Marcelino Vera Guajardo tambin ha solicitado anular la sentencia y la dictacin de una sentencia de reemplazo que lo absuelva como autor del delito de violacin respecto de los hechos ejecutados por Jorge Cielo Faras o en subsidio se le condene como cmplice respecto de dicha actuacin, invocando el artculo 373 letra b) del cdigo Procesal Penal, ya que en la violacin que cometi Cielo Faras a Yamileth Mamani Meneses accediendo carnalmente por la va bucal, falta el concierto previo, ya que no basta la mera presencia de dos personas, se requiere algo ms, un plan que exija la intervencin de cada uno de los imputados y fije los momentos de su intervencin, de manera que la mera presencia conjunta no constituye una actuacin imputable a Jess Marcelino Vera Guajardo, quien no tena la posibilidad de impedirlo ni tampoco se concert para ello. Reitera los argumentos dados sobre este tema y acompaa para su vista jurisprudencia de distintas

Cortes de Apelaciones del pas. La mera presencia conjunta no constituye una actuacin que permita imputarle el delito a Vera Guajardo, porque no tena posibilidad de impedir esa situacin ni tampoco concert dicha participacin. En la rplica, en lo relativo al concierto previo reitera las consideraciones efectuadas para el otro imputado, hacindose una pregunta en trminos de lo difcil que sera pensar que Vera Guajardo haya tenido en su mente la comisin del delito de violacin va bucal ejecutada por Cielo Faras en perjuicio de la misma vctima, si l no pudo preverlo ni evitar en ese momento la actuacin, lo que pide se tenga presente para los efectos de la anulacin de la sentencia. CUARTO:Que el Ministerio Pblico representado por el abogado Hugo Len Saavedra ha solicitado el rechazo de todos los recursos, haciendo presente que en lo referente al planteado por la defensa de Jorge Sandor Cielo Faras, en primer lugar lo vinculado al debido proceso debe desestimarse desde ya porque la explicacin dada en la audiencia no se condice con la causal. En segundo lugar, aclara que si el Ministerio Pblico retir la prueba de la testigo en el auto de apertura se seala que era prueba de la defensa y por lo tanto ella tena derecho de insistir y no lo hizo, de manera que tampoco es procedente la causal. Tambin pide el rechazo de la segunda causal porque el tribunal se hizo cargo de toda la prueba rendida, aclarando que en el considerando undcimo se indicaron las razones por las que estaran acreditados los tres delitos de violacin, hacindolo de una manera muy explicativa cuando se desmenuza el tipo penal y se explica porqu se dieron por acreditados los hechos y demostrada la participacin, incluso respecto de Yamileth Mamani Meneses sobre el anlisis de la zona genital y del ano, se acudi a la credibilidad de los testigos, cuyas declaraciones se sostuvieron durante todo el juicio, incluso se hizo cargo de una testigo de la defensa, explicando explcitamente con detalles cada una de la prueba.Respecto de la tercera causal hace presente que en el considerando dcimo se establecen los hechos y se adelanta que se fundamentarn las decisiones, explicadas en cada uno de los medios de prueba que permitieron la conviccin por lo que la defensa no ha entendido que lo establecido fue lgico y verosmil y la falta de lgica se incurre por parte del recurrente, ya que es raro que no se pueda por la fuerza como ella lo reclama, pero s voluntariamente, como se reconoce en el propio libelo; en lo referente a la cuarta causal dice que los fundamentos por condenar son sus propios dichos, lo que es falso, porque Cielo Faras hizo uso de guardar silencio, por lo tanto se le pudo haber condenado por algo que no dijo y si lo hubiese dicho sera infraccin al 340 del Cdigo de Procedimiento Penal, y en el quinto motivo hace presente que la propia defensa al inicio del recurso sostiene que se trata de hechos no discutidos y completamente acreditados en la sentencia la relacin sexual y su consentimiento. De la solo lectura del considerando dcimo, en ninguna parte se acredita el consentimiento, lo que constituye una contradiccin y por este hecho no es posible deducir la aquiescencia segn el propio razonamiento del considerando dcimo y siguientes se demostr el hecho punible y la participacin. En lo referente al recurso invocado por la defensa de Yovanny Len Lpez pide el rechazo porque se acredit que presenci el hecho, est incluso presente cuando se consumaba, trasladndose todos al lugar de comn acuerdo.Por ltimo en la rplica, se sostuvo que el Tribunal Oral en lo Penal estableci los hechos destruyendo toda voluntariedad de la vctima, sin que se requiera en este caso una asociacin ilcita ya que ello no form parte de la acusacin, insistiendo el Ministerio Pblico en lo literal del artculo 15 N 3 ya que se presencia el hecho sin tomar parte en el mismo y Jess Vera la lleva un sector rocoso, reconociendo Len que todos estaban de acuerdo en ese lugar, mientras que Carla le pide que no le haga dao e incluso el imputado Cielo Faras precisa que se termin, ahora le tocaba a l, de lo que se demuestra el cumplimiento de la exigencia fctica de la norma citada y consecuentemente la calidad de autor de Yovanny Andrs Len Lpez. Respecto a la defensa de Jos Marcelino Vera Guajardo, estim que qued acreditado en virtud del artculo 15 N 3 del Cdigo Penal, ya que basta slo la presencia y el hecho de haberse accedido carnalmente, pues si Vera no hubiese estado de acuerdo, no la habra llevado a otro lugar ni habra

permitido que accediera por va bucal, lo que desarrollo claramente el tribunal en el considerando duodcimo determinando la autora. QUINTO:Que en lo referente al recurso de nulidad planteado por la defensa del imputado Jorge Sandor Cielo Faras, debe tenerse presente, de acuerdo al orden q ue se sealar, lo siguiente: a) En lo atingente a la infraccin al debido proceso en cuanto se reclama obstaculizacin en la interrogacin de los testigos y la omisin de prueba ofrecida, debe tomarse en consideracin que la decisin de prueba conjunta le corresponde a los intervinientes y que por lo dems, cualquier conflicto y subsecuente debate debe plantearse en la audiencia preparatoria del juicio oral de conformidad a los artculos 266 , 272 , 276 y 278 del Cdigo Procesal Penal, por lo tanto no corresponde que en este estadio se impute una imposibilidad de ejercer un derecho ya precluido voluntariamente por el ejercicio de otra facultad. Adems ningn reclamo se ha efectuado con alguna decisin de los jueces orales sobre la restriccin de la interrogacin en forma abierta, porque lo cierto que la forma como se han presentado los testigos no influye tratndose de una prueba comn, porque no hay restricciones para presentar la prueba de acuerdo a las decisiones de cada parte, pues tratndose de un modelo adversarial cada interviniente ofrece su prueba y ninguna limitacin sobre ello se ha manifestado como para considerarla, eventualmente, sustento fctico de esta causal. Siempre respecto a la infraccin del debido proceso, la omisin de la prueba por parte del Ministerio Pblico, no constituye por s una privacin de derechos, porque el interviniente en el desarrollo del juicio oral debi haber efectuado el reclamo o la suspensin del juicio en virtud del artculo 336 del Cdigo Procesal Penal, cuya disposicin con la debida fundamentacin en antecedentes fcticos durante el desarrollo del juicio, permite incluso pedir la ampliacin de la prueba. Por consiguiente, las dos actuaciones que a juicio de la defensa representaban limitaciones efectivas para ejercer el derecho del abogadodefensor no son tales, la primera por haber precluido su derecho por el ejercicio de una facultad discrecional del propio interviniente y, la segunda, porque legtimamente pudo haberse reclamado durante el desarrollo del juicio oral de conformidad a las disposiciones citadas y por lo tanto ningn impedimento se ha efectuado a los derechos de la defensa. b) En lo atinente a la afirmacin de no haberse hecho cargo de toda la prueba, dndole un sentido distinto al mrito del proceso, infringindose el artculo 297 del Cdigo Procesal Penal, debe dejarse sentado que en un recurso de estricto derecho cuando se invoca la violacin a esta disposicin, debe necesariamente indicarse respecto del inciso primero, los principios lgicos, mximas de experiencia o conocimientos cientficos que se transgredieron en virtud del razonamiento del juez; de acuerdo al inciso segundo la falta de fundamentacin de prueba determinada que se indique, y segn el inciso final, la ausencia de los medios de prueba respecto de los hechos y circunstancias que se dieron por probados, como tambin la ausencia del razonamiento que lleve a las conclusiones arribadas.Ninguno de estos tpicos el recurrente lo ha mencionado en forma determinada, slo se ha referido al mrito del proceso y a la infraccin de este artculo 297, deslizando una aparente contradiccin cuando los jueces estiman que alguna prueba le provoca duda conforme la propia expresin del recurrente. En este sentido, debiera desestimarse inmediatamente el recurso porque no se refiere determinadamente a los tpicos que dice invocar y asimismo, porque los jueces en el motivo dcimo tercero razonan genricamente explicando por qu se desestim la pretensin absolutoria de los imputados Cielo y Vera y explican que algunas de las probanzas analizadas en los considerandos precedentes no fueron del todo precisas, lo que no constituye per s una contradiccin pues la prueba imprecisa tambin tiene mrito probatorio, dependiendo del razonamiento lgico jurdico que efecten los sentenciadores y as lo hacen ver en el mismo considerando respecto de las dudas en la falta del examen fsico ginecolgico en el da de los hechos y la variada denominacin del lugar, pero concluyen correctamente al afirmar que dichas dudas no han sido relevantes para revertir las conclusiones sustanciales que arribaron y que se

desprenden del anlisis de toda la prueba producida, incluso la desestimada por las razones y consideraciones efectuadas en las motivaciones que van desde el considerando octavo al dcimo quinto. c) Que en este punto lo esencial surge de la teora del caso planteado por la defensa sobre las relaciones sexuales consentidas, por lo tanto, no hay contradiccin lgica cuando se consideran los testimonios de unos u otros en este aspecto, porque lo cierto, lgico, preciso y claro corresponde al razonamiento en virtud del cual los sentenciadores adquirieron la conviccin de las relaciones no consentidas en los trminos exigidos por el ilcito establecido, cuando en la reflexin undcima prrafo segundo y siguiente analizan el acceso carnal mediante fuerza o intimidacin y le dan mrito dentro de sus facultades exclusivas, a los testimonios de Carla y Yamileth Mamani,estableciendo su verosimilitud en relacin al relato de terceros referidos a los peritos Paula Valdivieso, Katia Cabrera Briceo y Ximena Rojas Corts, ms las declaraciones de los testigos referenciales Germn Parra Murgas y David Zamorano Aranda, hacindose cargo especficamente de la teora del caso cuando sealan que "tales asertos" son acomodaticios e ilgicos frente a hechos no discutidos por las partes en cuanto a subirse al vehculo, las diferencias de edades y la intencin inicial de llevarlas a la Comisara, como tambin explicar el hecho de llegar a un lugar apartado y oscuro, todo lo cual fue analizado desde el punto de vista lgico y es ms corroborado por uno de los imputados quedando a juicio de los sentenciadores, descartada la posibilidad de consentimiento de la relacin, de manera que no hay contradiccin con los principios lgicos, ni menos con el considerando dcimo cuarto cuando se analiza la participacin de Len y Vera. Finalmente el cuestionamiento sobre el lugar donde se realiz la primera relacin, ninguna importancia tiene, no slo porque para el comn es posible que se haya efectuado en la forma indicada, sino porque el razonamiento de los sentenciadores no se oponen a las limitaciones del artculo 297.Y sobre la inexistencia de lesiones ellos -los jueces- hacen clara referencia a lo expresado por los peritos respecto de los desgarros que se constataron en los hmenes de cada una de las vctimas y que se relacionan con los hechos establecidos, que dejaron claro que la primera relacin no fue en el portamaletas del vehculo, sino en "la parte trasera exterior del vehculo". d) En este punto no existe la falta de exposicin clara, sistemtica y completa de cada uno de los hechos que se dan por probados, porque basta leer la reflexin dcima en los puntos 1 a 6 donde se constata todos los hechos que para el Tribunal Oral en lo Penal se entienden establecidos ms all de toda duda razonable y que ellos sean delito o no, no corresponde al cuestionamiento en esta causal, sino a aquella referente a la calificacin jurdica, es decir al artculo 373 letra b) del Cdigo Procesal Penal. Finalmente en este punto lo que se refiere a la lgica y la adquisicin de conviccin, debe estarse a lo ya razonado porque la sentencia no ha dividido la prueba sino ponderado la misma, recogiendo lo necesario para llegar a la conviccin mediante el razonamiento lgico que ellos se explican sobre la base fundamentalmente de los informes periciales coherentes con las declaraciones de las vctimas. e) El error de derecho invocado debe ser desestimado desde ya, porque no se cuestiona la calificacin jurdica sino las conclusiones respecto de los hechos establecidos, lo que no constituye el presupuesto de esta causal, pues la decisin de los jueces en los hechos establecidos corresponde a su facultad discrecional, con entera libertad en la ponderacin de la prueba limitndose nicamente a los parmetros del artculo 297 ya referido y al 340 del mismo cuerpo legal en cuanto a la exigencia de la conviccin sin que aparezca una duda racional. SEXTO:Que en relacin al recurso interpuesto por la defensa de Jess Vera Guajardo, referido al error de derecho en la calificacin jurdica de autor en los trminos del artculo 15 N1 del Cdigo Penal en el delito de violacin perpetrado por Cielo Faras a Yamileth Mamani Meneses accediendo carnalmente por la va bucal, alegndose la falta de concierto previo y que la mera presencia conjunta no constituye una actuacin que permita imputarle el delito a Vera Guajardo, en primer lugar, debe tenerse presente que en la motivacin duodcima los sentenciadores establecieron la participacin de Vera por haberse probado que en los roqueros cercanos Jorge Cielo Faras forz a la vctima a practicar sexo oral

"mientras el encartado Jess Vera Guajardo penetraba" a la misma persona, hechos de los cuales se deduce claramente que no es una mera presencia conjunta sino la intervencin de ambos en circunstancias muy especiales, por no decir anormales, de las cuales es lgico inferir el concierto previo, pues al estar teniendo relaciones sexuales sin interrumpir las mismas, mientras otro le exige sexo oral, no cabe sino deducir claramente el consentimiento del primero y as, los sentenciadores lo establecieron al fijar los hechos en el N 4 de la reflexin dcima de la sentencia, cuando expresan que "Vera Guajardo la accedi carnalmente por va vaginal y mientras ello suceda, lleg al lugar Cielo Faras quien, sujetndola de sus brazos, la oblig a practicar sexo oral"; hechos que se bastan a s mismo para establecer en sustento fctico de la exigencia del tipo penal acreditado y su participacin, desde que demuestran que ambos tomaron parte en la ejecucin de los hechos de una manera inmediata y directa, segn la calificacin jurdica que le dieron a estos hechos los jueces de fondo, en la parte final de la motivacin dcima segunda, en consecuencia no hay error de derecho porque se ha aplicado correctamente las disposiciones de los artculo 361 N1 y 15 N1 del Cdigo Penal. No puede eximirse de responsabilidad penal a este encartado, porque al cometer el delito de violacin por va vaginal y permitir al coautor en el mismo momento una violacin por la va bucal, existen claramente dos delitos diferenciados en la forma de comisin y la actuacin de ambos, segn los hechos establecidos, implicaban el uso de fuerza para vencer la resistencia de la vctima, demostrando la anuencia para satisfacer en forma ilcita sus apetitos sexuales al mantener la continuidad de los actos sin interrupcin que evidencie un desistimiento o retractacin. Ambos han asumido la ejecucin de los hechos demostrativos de su participacin culpable, debiendo desestimarse el recurso en este tpico. SEPTIMO: Que en lo tocante al recurso de nulidad interpuesto a favor del imputado Yovanny, partiendo de los hechos establecidos en el considerando dcimo, especialmente los puntos 4 y 5, no cuestionados por esta defensa, se sostiene que Yovanny fingi el acceso carnal con Carla Mamani Meneses, circunstancia demostrativa indubitadamente del concierto o acuerdo comn en las conductas desplegadas, referentes a las violaciones, porque al realizar esta simulacin ha consentido y reafirmado la de los dems encartados que desplegaron en realidad la conducta tpica de violacin.En este sentido, su actuacin demuestra conocimiento ntegro y acuerdo en la actuacin de su coautor que se encuadra perfectamente en el artculo 15 N3 del Cdigo Penal y as lo establecieron correctamente los sentenciadores en el razonamiento dcimo cuarto, cuando indican que en el lugar que se encontraban, no cuestionado por los intervinientes, "advirtieron la interaccin sexual de que fue objeto Yamilet Mamani por parte de Cielo Faras, al escuchar sus gritos y quejidos al igual que los sinti su hermana, no obstante ello, no intervinieron en su ayuda, quedndose en todo momento junto a la otra vctima, imposibilitada de intervenir y de ese modo lo presenciaron sin tomar parte inmediata en l, lo que evidentemente trasunta no una mera presencia, sin que denota la particular posicin anmica de los dems hechores en orden a hacer suyo el resultado". Finalmente, no hay infraccin de derecho al desestimar la aminorante del artculo 11 N9 del Cdigo Penal, porque su concurrencia no ha podido ser determinante en la sentencia condenatoria, desde que en la individualizacin de la pena, se ha estimado concurrentes una agravante y una atenuante, las que se compensaron racionalmente, luego de la cual, se concluy aplicar la pena mnima, de manera que aunque esta atenuante se hubiese estimado concurrente, ninguna influencia en la pena habra tenido, pues igualmente se arriba a la misma sancin, por consiguiente la aparente infraccin no es relevante en orden a la pena impuesta, o sea no cumple con el requisito de la letra b) del artculo 374 del Cdigo Procesal Penal. Por consiguiente, ningn error de derecho se ha incurrido que amerite anular la sentencia, desde que ha habido concierto e intervencin en los trminos del artculo 15 N3 del Cdigo Penal. OCTAVO:Que por lo razonado y establecido, deber desestimarse las impugnaciones efectuadas por la va del recurso de nulidad.

Por estas consideraciones y visto adems lo dispuesto en los artculos 372 y siguientes del Cdigo Procesal Penal, SE RECHAZA el recurso de nulidad interpuesto por las defensas de los imputados Jorge Sandor Cielo Faras, Jovanny Andrs Len Lpez y Jess Marcelino Vera Guajardo, en contra de la sentencia dictada el diecisiete de diciembre de dos mil nueve, por el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta. Acordada con el voto en contra de la abogado integrante doa Ana Cecilia Rodrguez Olivares, quien estuvo por acoger el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del acusado Yovanny Andrs Len Lpez, en mrito, entre otros antecedentes, del considerando Dcimo Sexto de la sentencia en alzada que lo absuelve de la imputacin que se le hiciera como autor del delito de violacin en perjuicio de Carla Mamani al tenor de las declaraciones de la propia vctima concordante con los del acusado, en cuanto a que ste slo fingi mantener una relacin sexual con ella; las declaraciones de las vctimas avalados por el testimonio del funcionario policial Germn Parra Murgas quien refirindose a la diligencia de reconstitucin de escena descarta que el acusado hubiere accedido carnalmente a Carla Mamani o que hubiere afirmado a su hermana Yamilet permitiendo al imputado Jess Vera que la penetrara; declaraciones de los peritos intervinientes y, adems por los fundamentos que se sealan a continuacin: 1. Que en los Considerandos Dcimo, Undcimo y Dcimo Segundo, se advierte, en forma reiterada, declaraciones tanto de las vctimas como de los acusados coincidentes en que inicialmente iban a ser trasladadas a Carabineros, siendo ste el propsito inicial, confesado por los hechores y odo por las menores violadas. 2.Que en los anotados Considerandos se repite la percepcin de las vctimas (pues as lo declaran) en cuanto a que exista un sujeto que "mandaba", que era el conductor, refirindose al acusado Cielo Faras, manifestando que los otros guardaban silencio, le obedecan, incluso manifestaron la impresin que el acusado Len Lpez actuaba por temor a ste. Se descarta en opinin de la subscrita un actuar en plano de igualdad por parte de los encausados. 3. Que del relato contenido en la sentencia se desprende que la intencin original de imputados con respecto al destino de las menores, fue posteriormente modificada a voluntad del conductor Cielo Faras. 4. Que en la sentencia se evidencia la ocurrencia de una serie de hechos inesperados que comienzan con la constatacin de robo en el auto del imputado Cielo Faras, continan con la persecucin fallida de los autores, la detencin de las posteriores vctimas obligadas a subir al automvil para ser puestas a disposicin de la autoridad pertinente, vale decir, no se aprecia, en opinin de la disidente, el requisito de concierto previo, imprescindible para que opere la calidad de autor contemplado en el artculo 15 N 3 del Cdigo Penal, que se atribuye al mencionado Yovanni Len Lpez, toda vez que el silencio como aceptacin no basta para determinar la existencia del sealado requisito. Por el contrario el concierto previo requiere de un acuerdo expreso en el propsito, en la resolucin para la comisin del delito, se entiende que requiere la existencia de un plan a seguir lo que no existi en la realidad ya que la decisin del imputado Len Lpez fue no violar, tornndose indiferente, frente a tal actitud cualquier acuerdo, - no probado en autos -, que haya podido adoptar previamente. 5. As, la conviccin de la subscrita es que la participacin de Len Lpez fue en calidad de cmplice por cuanto con su conducta solo particip en la comisin del delito, debiendo imponrsele la pena correspondiente a tal calidad. Regstrese, comunquese y archvese.

Rol N388-2009. Redaccin del Ministro Titular Oscar Clavera Guzmn y del voto en contra su autora. Pronunciada en la Segunda Sala integrada por los Ministros Titulares don Enrique lvarez Giralt, don Oscar Clavera Guzmn y la Abogado Integrante doa Ana Cecilia Rodrguez Olivares. Autoriza la Secretaria Titular doa Claudia Campusano Reinike.