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LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. DELITOS Y CUASIDELITOS CIVILES.1 1.- Concepto de responsabilidad.

Todo acto voluntario realizado con o sin la intencin de producir efectos jurdicos origina para su autor la consiguiente responsabilidad, de manera que dndose los otros supuestos para su generacin-, las consecuencias del acto son imputables a su autor, ya sea en cuanto a la reparacin del dao que ese acto haya podido producir por el no cumplimiento de las obligaciones contradas (responsabilidad contractual), ya sea por la ejecucin del acto mismo (responsabilidad extracontractual) o, incluso, por la omisin de un deber o por el ejercicio de un derecho en la formacin del consentimiento que dan origen a un dao (responsabilidad precontractual). Para Hugo Rosende Alvarez, la responsabilidad civil es la obligacin que pesa sobre una persona de colocar a quien se ha causado un dao por la violacin de un deber jurdico en la misma situacin en que ste se encontrara con anterioridad a dicho acto. Para Francisco Saavedra, debe entenderse por responsabilidad civil la prestacin obligatoria puesta a cargo de un sujeto a consecuencias de un evento daoso.2 2.- Fundamento de la responsabilidad. Se encuentra en el dao, o dicho de otra forma, en el incumplimiento de un deber que causa dao. La responsabilidad jurdica incluye, por una parte, las obligaciones nacidas como consecuencia de un acto voluntario que produce un dao privado, llamada responsabilidad civil, y, por la otra, las obligaciones que surgen en razn de la comisin de un dao social, denominada responsabilidad penal. El dao privado consiste en todo menoscabo que experimente un individuo en su persona o bienes por el hecho de otra persona, ya se trate de la prdida de un beneficio moral y material, un perjuicio patrimonial o extrapatrimonial. El dao social se traduce en el incumplimiento de la norma legal, en el atentado de la conducta humana contra el ordenamiento que la sociedad ha creado para la adecuada proteccin de sus principios, actividades o bienes ms preciados. Como consecuencia de la distinta naturaleza del dao, la sancin en ambos casos es diferente. En el mbito penal reviste el carcter de represin o castigo, mediante la imposicin de una pena. En el mbito civil, lleva envuelta la idea de reparacin, expresada en el principio de que todo acto ejecutado por una persona, con o sin la intencin de
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Fecha de ltima modificacin: 27 de febrero de 2013. SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artculo La responsabilidad durante los tratos negociales previos, en Revista LEX ET VERITAS (Santiago, Editora Metropolitana, ao 2004), Vol. 2, p. 89. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

producir efectos jurdicos, que causa dao a otro, crea para su autor la obligacin de repararlo. Este principio puede tener su origen en diversas fuentes en las que pasa a tomar su particular denominacin. La responsabilidad contractual nace cuando el dao resulta de la violacin de un vnculo jurdico preexistente entre las partes, o sea, por el incumplimiento de la obligacin contrada. No existiendo un nexo obligatorio, todo hecho culpable o doloso que cause dao a otro da origen a la responsabilidad extracontractual. Habr responsabilidad cuasicontractual cuando se produzca un desequilibrio injusto de patrimonios como consecuencia de un hecho voluntario, lcito y no convencional. La responsabilidad ser legal cuando por infraccin de un mandato legal se cause dao a otro. Finalmente, hay responsabilidad precontractual cuando se causa dao a la persona o bienes de otro en el curso de la formacin del consentimiento. De las distintas especies de responsabilidad civil, nuestro ordenamiento positivo se ha limitado a reglamentar de manera sistemtica las dos primeras, es decir, la responsabilidad contractual y la delictual, llamada tambin extracontractual, existiendo para las otras tres, normas dispersas en el Cdigo Civil o en otros cuerpos legales. 3.- Diferencias entre la responsabilidad civil y la penal. Mientras los delitos y cuasidelitos civiles son hechos ilcitos, cometidos con dolo o culpa y que provocan dao, los delitos y cuasidelitos penales son tambin hechos ilcitos, dolosos o culpables, penados por la ley. A diferencia de lo que acontece en el Derecho Penal, donde cada conducta constitutiva de delito est cuidadosamente tipificada (principio de la legalidad), en el Derecho Civil no encontramos un criterio casustico, limitndose a enunciar una frmula general: sern delito o cuasidelito civil los hechos ilcitos, que ocasionen perjuicios, siendo la pena indemnizacin de perjuicios. Distintas sern por tanto las responsabilidades y las acciones que se interpongan para perseguirlas. Naturalmente, y ser lo usual, pueden coexistir la responsabilidad civil y la penal. Pero entre ambas hay importantes diferencias: a) Las sanciones varan: indemnizacin de perjuicios respecto de la responsabilidad civil; penas represivas respecto de la responsabilidad penal. b) Distinta es la jurisdiccin llamada a conocer de una y otra. c) Diferente es la capacidad para incurrir en una u otra. Para contraer responsabilidad penal, se requiere tener al menos 18, sin perjuicio de la responsabilidad penal juvenil, entre los 14 y 18 aos. Tratndose de la capacidad para contraer responsabilidad civil extracontractual, dispone el artculo 2319 del Cdigo Civil: entre 7 y 16 aos, siempre que se declare que los menores actuaron con discernimiento;

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a partir de los 16 aos, las personas son plenamente capaces de contraer responsabilidad civil.

Tratndose de la responsabilidad civil contractual, se requiere haber cumplido 18 aos para alcanzar la plena capacidad, sin perjuicio de casos excepcionales, como acontece con el menor adulto que posee peculio profesional o industrial. d) Diversas sern las personas afectadas: la responsabilidad penal es personalsima, slo puede afectar a quien ha delinquido. La responsabilidad civil puede recaer tambin en los terceros civilmente responsables, sobre los herederos y sobre las personas jurdicas. e) Distintos son los titulares de las acciones destinadas a perseguir la responsabilidad penal o civil: respecto de la responsabilidad penal, puede interponer la accin cualquier persona, salvo en los contados casos de delito de accin privada. La accin civil slo pueden entablarla el que sufri el dao o sus herederos (artculo 2315 del Cdigo Civil). f) En materia de prescripcin de las acciones, distintos son los plazos: la accin penal prescribir entre los 6 meses y los 15 aos; la accin civil prescribe en 4 aos contados desde la perpetracin del acto (artculo 2332 del Cdigo Civil), tratndose de la responsabilidad civil extracontractual; y en 5 aos, contados desde que se hizo exigible la obligacin, por regla general, tratndose de la responsabilidad civil contractual. 4.- Diferencias entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual. Tambin distinguimos importantes diferencias, ahora en el mbito del Derecho Civil, entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. Son tales: a) En cuanto a su reglamentacin: la responsabilidad contractual se encuentra reglamentada en el Ttulo XII del Libro IV del Cdigo Civil, bajo el epgrafe Del efecto de las obligaciones, artculos 1545 a 1559. La responsabilidad extracontractual est regulada en el Ttulo XXXV del Libro IV, artculos 2314 a 2334, que tratan De los delitos y cuasidelitos. b) En cuanto a su origen: la responsabilidad contractual proviene del incumplimiento de un contrato y supone entonces la existencia de un vnculo jurdico previo. La responsabilidad extracontractual proviene de la ejecucin de un hecho ilcito, doloso o culpable, que no supone la existencia de ningn vnculo jurdico previo. c) En cuanto a sus elementos: si bien en ambas responsabilidades predomina el elemento subjetivo de dolo y culpa, en la responsabilidad extracontractual carece de importancia que la falta sea dolosa o culpable, pues la ley no establece diferencias al tratar de la reparacin del dao. En cambio, en la responsabilidad contractual dicha distincin es bsica, por dos razones: Por una parte, la extensin de la indemnizacin vara segn exista o no dolo (artculo 1558);

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Por otra parte, los grados de diligencia requeridos en los distintos contratos difieren, dependiendo de la parte en cuyo beneficio cede el contrato (artculo 1547).

d) Gradacin de culpa: en materia contractual, la culpa admite gradacin (artculo 1547). No acontece lo mismo en la responsabilidad extracontractual. e) El onus probandi o peso de la prueba vara en una y otra: en la responsabilidad contractual el incumplimiento se presume culpable, y toca al deudor acreditar que se debe a caso fortuito o fuerza mayor. Tratndose de la responsabilidad extracontractual, es el acreedor o demandante quien debe acreditar que el perjuicio ocasionado es imputable a dolo o culpa del demandado. f) Difiere tambin la capacidad: en materia contractual, la plena capacidad se adquiere a los 18 aos; en materia extracontractual, a los 16 aos, sin perjuicio de la responsabilidad por los hechos del menor de 16 y mayor de 7 aos, si acta con discernimiento. g) En cuanto a la solidaridad: en materia contractual la regla general es la responsabilidad simplemente conjunta, de manera que para que opere la solidaridad, stas debe pactarse expresamente, imponerse por el testador o por la ley (artculo 1511). En cambio, en el campo de la responsabilidad extracontractual, los autores de un delito o cuasidelito son solidariamente responsables del dao causado (artculo 2317), siendo este un caso de solidaridad pasiva legal. h) En cuanto a la mora: en materia contractual, se requiere constituir al deudor en mora para poder demandrsele perjuicios, a menos que se trate de una obligacin de no hacer, en cuyo caso la indemnizacin se debe desde el momento de la contravencin. En materia extracontractual, la mora no se presenta, pues si no existe un vnculo jurdico previo del cual emane una obligacin, mal puede haber retardo culpable en el cumplimiento de la misma. i) En cuanto a la prescripcin de las acciones: ser de 4 aos, contados desde la perpetracin del acto culpable o doloso, tratndose de la responsabilidad extracontractual (artculo 2332); en el mbito de la responsabilidad contractual, ser de 5 aos, contados desde que la obligacin se hizo exigible (artculo 2515). De la diferencia citada, relativa a los plazos, se deduce una segunda diferencia en esta materia: la prescripcin en materia extracontractual no se suspende, habida cuenta que se trata de una prescripcin de corto tiempo (artculo 2524)3; en cambio, la prescripcin en materia contractual s se suspende,
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En opinin del profesor Pablo Rodrguez Grez, en un caso la prescripcin de la accin emanada de un delito o cuasidelito, se suspendera: si se trata de la prescripcin que correra entre los cnyuges, pues debe prevalecer el artculo 2509, inciso final, en cuanto a que La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. En abono a su tesis, alude a los artculos 1748 y 1771 del Cdigo Civil. El primero, se refiere a los delitos y cuasidelitos cometidos por uno de los cnyuges en perjuicio de la sociedad conyugal, caso en el cual el cnyuge autor del hecho ilcito deber asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algn delito o cuasidelito; el segundo, en su inciso inicial, dispone que respecto de los bienes propios de cada cnyuge, Las prdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deber sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlos. Estos preceptos, dice Rodrguez Grez, son coherentes y excluyen la Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

en favor de las personas enumeradas en el artculo 2509 (artculo 2520). En cuanto a la posibilidad de interrumpir la prescripcin, no hay diferencias en materia contractual o extracontractual: en ambas, puede operar la interrupcin. j) En materia de reparacin de los daos: inicialmente, la jurisprudencia limit la indemnizacin material y moral nicamente a la derivada de los actos ilcitos, vale decir, al mbito de la responsabilidad extracontractual. Tratndose de la responsabilidad contractual, se sostena que slo era indemnizable el dao material, abarcando el dao emergente y el lucro cesante. Dicha posicin se deba a las dificultades de interpretacin del artculo 1556 del Cdigo Civil, precepto que slo alude al dao material. Tal criterio restringido se modific a partir de una sentencia de la Corte Suprema de 1951, en la que se expresa: En consecuencia es inconcuso que siendo indemnizable el dao material ocasionado por el accidente en cuestin, tambin lo es el moral, dentro, naturalmente, del incumplimiento de una obligacin emanada de un contrato, cuando se produce por culpa del deudor. Pues la ley positiva no hace sobre el particular ninguna distincin, tanto ms cuanto que ambos daos tienen la misma causa aunque efectos diferentes. El uno, el material, en la prdida en la especie- de la integridad corporal de un individuo, que se traduce en la disminucin de su capacidad de trabajo, y, el otro, el moral, afecta a su psiquis, que se exterioriza en una depresin, en un complejo, en una angustia constante y permanente en su actividad de trabajo y, por ende, en sus facultades econmicas. A partir de la doctrina expuesta en el fallo, es manifiesta hoy en da la identidad de ambas responsabilidades en lo concerniente a la reparacin integral del dao, sea ste moral o material. Sin embargo, hay diferencias en lo relativo a las facultades otorgadas al juez para determinar la responsabilidad. Tratndose de la responsabilidad extracontractual, la ley confiere al juez mayor amplitud para fijar el dao y el monto de la indemnizacin. En cambio, en el mbito de la responsabilidad contractual la ley obliga al juez a condicionar dichos factores a la utilidad que hubiere prestado a la vctima el cumplimiento de la obligacin o del contrato en su caso. 5.- Diferencias entre la responsabilidad extracontractual y la responsabilidad legal. a) En cuanto a su reglamentacin: la responsabilidad extracontractual est regulada, como dijimos, en los artculos 2314 a 2334. La responsabilidad legal slo tiene por fuentes los artculos 578, 1437 y 2284, que definen los derechos personales, indican las fuentes de las obligaciones y precisan las obligaciones que nacen en ausencia de contrato. b) En cuanto a su origen: en la responsabilidad legal, a diferencia de la extracontractual, hay un vnculo jurdico preexistente entre acreedor y deudor, creado por la ley (por ejemplo, entre el alimentante y el alimentario).

prescripcin entre cnyuges o, por lo menos, no mencionan esta hiptesis. Por ltimo, contraviene los valores amparados en la ley colocar a los cnyuges en situacin confrontacional, obligando a cualquiera de ellos, durante el matrimonio, a iniciar demanda para interrumpir las prescripciones que pudieren estar corriendo. Lo anterior es contrario al espritu que prevalece en la vida comn y la unidad de la familia.: Rodrguez Grez, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao 1999, pp. 485 y 486. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

c) Existencia de dolo o culpa: a diferencia de la responsabilidad extracontractual, la responsabilidad legal no siempre exige la concurrencia de dolo o culpa para obligar a la correspondiente indemnizacin (por ejemplo, artculo 100 del Cdigo de Comercio, responsabilidad por la retractacin tempestiva). d) Gradacin de la culpa: en materia extracontractual, no importa el grado de culpa en que se incurra, pues hay responsabilidad en todo caso. Tratndose de la responsabilidad legal, no existe una norma precisa, aun cuando puede destacarse como regla general la que obliga a comportarse como un buen padre de familia, conducta que se asimila a la culpa leve (artculo 44). e) En materia de solidaridad: si se trata de la responsabilidad extracontractual, en caso de existir varios responsables de un acto ilcito, la responsabilidad de stos ser solidaria (artculo 2317). Las normas sobre responsabilidad legal no obedecen a un principio general, aunque en algunos casos la ley impone la solidaridad, como acontece por ejemplo: En el artculo 130, inciso 2 del Cdigo Civil, al establecerse que sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido. En el artculo 328 del Cdigo Civil, al establecer que sern solidariamente responsables los que han participado en el dolo destinado a obtener alimentos. En el artculo 419 del Cdigo Civil, que se ocupa de la responsabilidad de los tutores y curadores, se establece la responsabilidad solidaria de los mismos; En el artculo 1281 del Cdigo Civil, al referirse a los albaceas conjuntos, se establece responsabilidad solidaria. De conformidad al artculo 18 de la Ley nmero 14.908, sern solidariamente responsables del pago de la obligacin alimenticia, los que sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de la obligacin 4. Ejemplo de la situacin descrita, son los empleadores que por favorecer al empleado alimentante, informan que ste percibe una remuneracin menor que la real, o bien no hacen una retencin alegando que la notificacin les fue hecha cuando ya haban pagado la remuneracin, no siendo ello efectivo. f) En cuanto a la constitucin en mora: en el mbito de la responsabilidad extracontractual, no es necesario constituir en mora al autor del delito o cuasidelito para reclamar la correspondiente indemnizacin. En la responsabilidad legal, el principio no siempre es el mismo: En el artculo 424 del Cdigo Civil, se exige al tutor o curador pagar los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra desde el da en que su cuenta haya quedado cerrada o haya habido mora en exhibirla;

La ley nmero 20.152 derog el caso de responsabilidad solidaria de quien viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante, pero ello no impide demandar dicha responsabilidad, si se prueba que tal conviviente ha dificultado o impedido el fiel y oportuno cumplimiento de la obligacin alimenticia. En todo caso, lo que ahora queda en claro, es que la sola calidad de conviviente, no transforma al individuo en sujeto pasivo de la obligacin. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

En el artculo 100 del Cdigo de Comercio, no se exige constituir en mora al oferente para demandar indemnizacin. En el artculo 14, inciso 5, de la Ley nmero 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, se seala que en caso de que fuere necesario decretar dos o ms apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas devengarn el inters corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo.

g) En materia de capacidad: la capacidad, en cuanto a la responsabilidad extracontractual, se reglamenta expresamente en los artculos 2318 y 2319 del Cdigo Civil. La capacidad en la responsabilidad legal se rige slo por las normas previstas para cada caso en particular. h) En materia de prescripcin: la accin derivada de un hecho ilcito se extingue en cuatro aos contados desde la perpetracin del hecho. La responsabilidad legal, en cambio, fija plazos especiales de prescripcin: por ejemplo, tratndose de la responsabilidad de los tutores y curadores, se establece el plazo general de 5 aos, propio de la responsabilidad contractual. 6.- Origen de la responsabilidad extracontractual. El artculo 1437 establece que las obligaciones tambin pueden provenir de un hecho ilcito, que puede revestir la forma de un delito o cuasidelito. La obligacin consistir en la indemnizacin del dao ocasionado: dispone el artculo 2314 del Cdigo Civil que El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito. Lo que caracteriza a los delitos y cuasidelitos es que se trata de hechos ilcitos que adems causan dao. El artculo 2284 del Cdigo Civil, que junto a los dos mencionados conforma la triloga de la fuente de las obligaciones, establece qu se entiende por delito y cuasidelito. Ser delito el hecho ilcito cometido con la intencin de daar; ser cuasidelito el hecho ilcito culpable, cometido sin la intencin de daar. En el delito, por ende, hay dolo, en su acepcin definida en el artculo 44 del Cdigo Civil, que en ocasiones tambin se llama malicia; mientras que en el cuasidelito hay culpa, es decir, negligencia, descuido, imprudencia, falta de la debida diligencia. Cabe destacar que desde el punto de vista de la obligacin de reparar el dao causado, no es importante la distincin entre delito y cuasidelito. En efecto, dispone el inciso 1 del artculo 2329 que Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. 7.- Fundamento de la responsabilidad extracontractual.

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Nuestro Cdigo Civil adopta como fundamento de la responsabilidad delictual o cuasidelictual, la denominada doctrina clsica. Para esta doctrina, el fundamento de la responsabilidad extracontractual est en la culpa del autor. La responsabilidad requiere que el dao sea imputable. Por ende, si hay culpabilidad, hay responsabilidad. Se trata, como vemos, de una responsabilidad subjetiva. Diversas disposiciones en el Cdigo Civil confirman que en esta materia se sigue la doctrina clsica: artculos 2284, 2319, 2323, 2329, 2333. Se critica la doctrina clsica sostenindose que no respondera adecuadamente a la realidad presente, en la que en virtud del avance cientfico y tecnolgico, las posibilidades de causar y de ser vctima de perjuicios han aumentado considerablemente. En tal contexto, resulta tambin muy difcil para la vctima del dao probar la culpa del autor. Para mitigar los inconvenientes planteados, el legislador, la doctrina y la jurisprudencia han adoptado diversas medidas: Presunciones de culpabilidad: artculos 2320; 2322; 2326; 2328; y 2329. Se ha extendido el concepto de culpa: el ejercicio abusivo de un derecho podra implicar culpa. Llegando ms lejos, se ha planteado la teora de la responsabilidad objetiva o sin culpa, especialmente acogida en ciertas materias del mbito laboral o al explotar industrias o realizar actividades econmicas que son riesgosas. Se trata de eliminar la nocin de imputabilidad importando slo si hay dao y si existe una relacin de causalidad con el autor. Cabe sealar que segn el profesor Pablo Rodrguez Grez, hay al menos tres casos de responsabilidad objetiva en el Cdigo Civil: i) El caso del artculo 2316, inciso 2, respecto del que se aprovecha del dolo ajeno, sin ser cmplice en l; ii) El caso del artculo 2328, relativo a la cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio; y iii) El caso del artculo 2327, en lo tocante al dao causado por un animal fiero. Los veremos ms adelante. 8.- Elementos de la responsabilidad extracontractual. Cuatro son los elementos que configuran un hecho ilcito, delictual o cuasidelictual: a) El dao; b) Un dao imputable: la culpa o dolo; c) La relacin de causalidad entre el dolo, la culpa y el dao; y d) Capacidad delictual. a) El dao. a.1) Concepto. Es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes, la prdida de un beneficio de ndole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial. a.2) Caractersticas del dao.

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Debe ser cierto. No basta un perjuicio eventual o hipottico. Lo anterior no obsta a que sea indemnizable el dao futuro, es decir, el lucro cesante, lo que deja de percibir la vctima. a.3) Clases de dao. El dao puede ser material o moral. El dao material consiste en una lesin de carcter patrimonial. La vctima sufre un menoscabo o disminucin en su patrimonio. El dao moral consiste en el dolor, la afliccin, el pesar que causa a la vctima el hecho ilcito. Usualmente, el dao moral y el dao material se presentan conjuntamente. As, una persona vctima de una herida en su integridad fsica, experimenta un dao moral por la afliccin que le causa la lesin y un dao material a consecuencia de la disminucin de su capacidad de trabajo. Pero el dao puede ser puramente material o puramente moral, segn las circunstancias. La indemnizacin del dao moral se ha ido imponiendo progresivamente en la doctrina y en la jurisprudencia. Se argumenta para ello que los artculos 2314 y 2319 no distinguen la clase de dao indemnizable; adems, cabe advertir que an en el caso del artculo 2331 del Cdigo Civil, debe indemnizarse el dao moral, habindose declarado inaplicable por inconstitucional el tenor del precepto, en cuanto excluye tal resarcimiento. b) Un dao imputable: la culpa o dolo. No basta con la existencia del dao para que nazca la responsabilidad: se requiere adems que el perjuicio sea imputable a dolo o culpa. El artculo 44 del Cdigo Civil define el dolo (como elemento de la responsabilidad extracontractual) y la culpa. En cuanto a sta, y teniendo presente la triple gradacin que opera en el mbito contractual, el mismo artculo previene que la expresin culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa leve. Tal es entonces la culpa exigida en el mbito de la responsabilidad extracontractual. Corrobora lo anterior el artculo 2323, al decir o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.. Ello es lgico, porque a las personas no puede exigrseles un celo o diligencia sino ordinario o mediano. No es razonable exigir al hombre medio que emplee en sus actos una diligencia esmerada o cuidado ejemplar, como la que un hombre juicioso pone en sus negocios importantes. Con todo, la ley puede exigir un determinado grado de culpa, diferente de la culpa leve, para que pueda originarse responsabilidad por la comisin de un delito o cuasidelito civil: tal ocurre, en el caso de los hechos ilcitos ejecutados por uno de los cnyuges en perjuicio del otro o de la sociedad conyugal, segn se desprende de los artculos 1748 y 1771 del Cdigo Civil. En stos preceptos, se exige culpa grave o dolo. Por ende, si slo se acredita que el cnyuge actu con culpa leve, no ser responsable. c) La relacin de causalidad entre el dolo, la culpa y el dao. No basta con la existencia del dao y del dolo o culpa. Se requiere adems que entre ambos elementos medie un vnculo de causalidad, que el primero sea el resultado del dolo o
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de la culpa. Es decir, se producir esta relacin de causalidad cuando el dolo o culpa ha sido la causa necesaria del dao, de manera que si no hubiera mediado, el dao no se habra producido. Dos consecuencias importantes fluyen ante la falta de relacin de causalidad: La responsabilidad no recaer en el demandado, cuando el dao es imputable a culpa de la vctima. Tal exencin puede ser total o parcial. Habr exencin total de responsabilidad, cuando la culpa de la vctima excluya la del demandado; la responsabilidad se atenuar, si la culpa de ambos provoc el dao; Si el dao es indirecto, por regla general no es indemnizable. Ahora bien, cuando ms se aleja el dao del hecho inicial que lo origin, ms difcil resulta establecer una relacin de causalidad. d) Capacidad delictual. d.1) Criterio para determinarla. Como consecuencia lgica de la doctrina clsica o subjetiva que adopta nuestro Cdigo Civil, es condicin esencial de la responsabilidad que el autor del delito o cuasidelito tenga suficiente discernimiento. Se responder entonces de las consecuencias derivadas de los actos que se cometen, aunque el autor carezca de la capacidad necesaria para actuar por s solo en la vida jurdica. Como regla general, podemos enunciar que la capacidad delictual y cuasidelictual es ms amplia que la capacidad contractual. Dos razones fundamentales justifican lo anterior: La plena capacidad contractual supone una completa madurez intelectual, mientras que la plena capacidad delictual slo requiere tener conciencia del bien y del mal, el poder de discernir entre el acto lcito y el ilcito. El delito y el cuasidelito ponen a la vctima ante un imprevisto deudor; se elige a los deudores contractuales pero no a los deudores cuya obligacin nace de un delito o cuasidelito. Si exigiramos al autor la misma plena capacidad que en el mbito contractual, cada vez que el autor no tuviera tal capacidad, se privara a la vctima del dao de la indemnizacin. d.2) Personas incapaces de delito o cuasidelito. Al igual que en materia contractual, la capacidad constituye la regla general y la incapacidad es excepcional. El artculo 2319 regula la materia, sealando que son incapaces: i) Los dementes: en su sentido amplio, tal como se interpreta para el mbito contractual y del Derecho Penal. La demencia, para eximir de responsabilidad, debe ser contempornea a la ejecucin del hecho. Por ello, la demencia sobreviniente, es decir, originada con posterioridad a la ejecucin del hecho ilcito, no exime de responsabilidad. Por otra parte, se ha sostenido que a diferencia de lo que ocurre en materia contractual, el demente que ejecuta un hecho ilcito en un intervalo lcido (supuesto que aceptemos su procedencia), ser responsable, an cuando se encuentre bajo interdiccin. Para fundamentar

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ii) iii)

tal conclusin, se afirma que la regla del art 465 del Cdigo Civil slo regulara la capacidad contractual del demente, y de la validez o nulidad de los actos que en tal mbito celebre. Es cambio, es inconcebible alegar la nulidad de un delito o cuasidelito. Sin perjuicio de ser cierto esto ltimo, no creemos que sea efectivo que el art 465 est circunscrito al mbito puramente contractual. Si el legislador protege al demente, descartando la teora del intervalo lcido en materia contractual, con mayor razn debiramos entender que en el campo de la responsabilidad extracontractual rige igual proteccin, considerando que las consecuencias aqu pueden ser an ms graves para el patrimonio del demente. Por lo dems, el mencionado intervalo lcido ha sido descartado por la psiquiatra, debiendo entenderse que el demente lo est en todo momento, aun cuando su comportamiento externo parezca a ratos normal. Por lo tanto, creemos que la demencia exime de toda responsabilidad a quien ejecuta un hecho ilcito que ocasiona dao a terceros, sin perjuicio de que stos, segn veremos, puedan eventualmente accionar contra aquellos que sean responsables de la persona demente. Pablo Rodrguez Grez, sostiene en este sentido, conforme al principio de que donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin, que si la persona se encuentra declarada en interdiccin por causa de demencia, nos parece evidente que debe aceptarse la aplicacin, en este caso, del artculo 465 del Cdigo Civil, eximiendo al representante del demente de la prueba de la incapacidad5. Los infantes: se presume de derecho que los menores de 7 aos, carecen de discernimiento. Los mayores de 7 y menores de 16 aos: sern incapaces, si actan sin discernimiento, lo que queda entregado a la prudencia del juez.

En cuanto al ebrio, el artculo 2318 se preocupa de sealar que es responsable, aun cuando estuviere privado de razn por causa de su ebriedad. La ley presume que es culpable de su ebriedad. La misma regla debemos aplicar, en general, a quin acte bajo los efectos de las drogas. d.3) Responsabilidad del que tiene a su cargo al incapaz. Puesto que los incapaces no responden de los daos que ocasionen, cabe considerar la eventual responsabilidad de las personas que tienen a su cargo a los incapaces. Al respecto, el artculo 2319 establece que sern responsables si puede imputrseles negligencia. A su vez, el artculo 2325 priva al guardin del derecho a repetir contra el incapaz, a menos que se cumplan los dos requisitos sealados al final de este precepto, a los que aludiremos ms adelante. Se trata por ende de una doble sancin. d.4) Responsabilidad de las personas jurdicas. Son plenamente capaces de delito y cuasidelito civil. Responden las personas jurdicas:
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Rodrguez Grez, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao 1999, pp. 188 y 189. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

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De los hechos ilcitos cometidos por sus rganos, es decir, por los hechos de las personas naturales a travs de las cuales se expresa su voluntad, cuando stas actan en el ejercicio de sus funciones (por ejemplo, el directorio de una sociedad annima, actuando en sala). Responden asimismo por los hechos ilcitos de sus dependientes, cuando stos tambin actan en ejercicio de sus funciones.

9.- Presunciones de culpa. Considerando que se exige al demandante o vctima, por regla general, probar la culpa del demandado o autor, la ley, en diversas disposiciones, ha invertido tal principio general, con el objeto de asegurar a la vctima una justa reparacin del dao, reglamentado una serie de presunciones de culpabilidad. En virtud de tales presunciones, a la vctima le bastar con probar la existencia del hecho y el dao causado, correspondiendo al demandado acreditar que el perjuicio no proviene de sus actos, o que ha empleado la debida diligencia o cuidado, o en fin, que no existe una relacin de causalidad entre la culpa que se le imputa y el dao. Las presunciones de culpa se dividen en tres grupos: a) Responsabilidad por el hecho propio; b) Responsabilidad por el hecho ajeno; y c) Responsabilidad por el hecho de las cosas. a) Responsabilidad por el hecho propio. El artculo 2329, ya citado, advierte que se debe responder de todo dao ocasionado a otro, cuando medi por el autor malicia (dolo) o negligencia. Dispone el artculo: Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. Son especialmente obligados a esta reparacin: 1 El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2 El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de noche; 3 El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l. Se ha entendido que el inciso 1 no hace sino reiterar el principio general del artculo 2314. Por ende, se exige probar culpa o dolo del autor del hecho. En cambio, los tres casos que enumera esta disposicin en su inciso 2, constituyen presunciones de culpabilidad. En tal sentido se interpreta la expresin especialmente obligados. La vctima, entonces, no requiere probar la culpa. Slo debe acreditar la comisin del hecho, presumindose culpa del autor. Se justifican estas presunciones, porque los tres casos describen situaciones de riesgo en que la vctima queda expuesta a un dao inminente, como consecuencia de hechos excepcionales que conllevan un peligro objetivo (disparo, remocin de losas, mal estado de acueductos o puentes). 6 En estos casos, se sustituye la regla general del inciso 1 propia de la responsabilidad subjetiva, por una
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Rodrguez Grez, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao 1999, p. 210. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

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presuncin de responsabilidad por el riego creado o provocado, propio de actividades riesgosas. Por ello, para la doctrina ms moderna, las presunciones de responsabilidad por el hecho propio sealadas en este inciso 2 son meramente ejemplares.7 De esta manera, toda otra conducta que objetivamente se estime riesgosa, podra quedar comprendida dentro de esta presuncin de culpa por hecho propio. b) Responsabilidad por el hecho ajeno. b.1) Fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno. Por regla general, tal como lo establece el artculo 2316, se responde por hechos propios, no por hechos ajenos. Excepcionalmente, sin embargo, se debe responder por los hechos ajenos, cuando una persona debe responder por el hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado (artculo 2320, inciso 1). El fundamento de esta disposicin descansa en el deber de vigilancia que se tiene respecto de determinadas personas. La persona que tiene otra a su cuidado, sujeta a su control o direccin, debe vigilarla para impedirle que cause daos. Y si el dao en definitiva se causa, quiere decir que no emple la debida vigilancia. Por eso, seala la doctrina que no estamos estrictamente ante un caso de responsabilidad por hecho ajeno, sino por un hecho propio, a saber, la falta de cuidado o vigilancia. Cabe precisar que esta responsabilidad no se circunscribe a los hechos que enumera el artculo 2320, que debemos considerarlos como menciones a va ejemplar. El artculo 2320 consagra un principio general, que debemos aplicar en cualquier caso similar. b.2) Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno. Relacin de dependencia entre el autor del dao y la persona responsable: la persona responsable debe estar investida de una cierta autoridad y el autor material del dao sujeto a su obediencia. Deber probar esta relacin la vctima. Que ambas partes sean capaces de delito o cuasidelito: si el que tiene a su cuidado a otra persona es incapaz, es irresponsable. Pero tambin debe ser capaz el subordinado. Si es incapaz, no se aplican los artculos 2320 y siguientes, sino el artculo 2319, desapareciendo entonces la presuncin. En efecto, se responde por los hechos de los incapaces, siempre que pueda imputarse negligencia a quien los tena a su cuidado. En otras palabras, no cabe presumir la culpa del que tiene a un incapaz a su cuidado, para hacerle responsable, debe probarse su culpa. Que se pruebe la culpabilidad del subordinado: la presuncin no abarca la conducta del dependiente, sino que imputa exclusivamente culpa a la persona que tiene a otra a su cuidado. Pero para que responda, previamente debe acreditarse que el subordinado actu culpablemente.

b.3) La presuncin de culpa es simplemente legal.

Barcia Lhemann, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno. De las fuentes de las obligaciones, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2007, p. 260. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

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Por tanto, el tercero civilmente responsable puede quedar exento de responsabilidad, si prueba que emple la diligencia o cuidado debidos: artculo 2320, ltimo inciso. Con todo, el artculo 2321 establece una excepcin a esta regla, estableciendo una presuncin de derecho, segn veremos. b.4) Responsabilidad del subordinado. La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del autor directo del hecho ilcito. Ambas responsabilidades coexisten y la vctima puede accionar contra ambos. b.5) Accin del tercero civilmente responsable contra el autor del dao. De conformidad a lo dispuesto en el artculo 2325, quien responde por los hechos de otro que depende del primero, tendr derecho para ser indemnizado sobre los bienes del segundo, siempre y cuando se cumplan dos requisitos: Cuando el que perpetr el dao, lo hizo sin orden de la persona a quien deba obediencia; y Cuando el que perpetr el dao, era capaz de delito o cuasidelito, segn el artculo 2319. Se trata de una aplicacin del principio de reparacin del enriquecimiento sin causa, pues resultara injusto que la indemnizacin sea soportada, en definitiva, por el patrimonio de una persona distinta de aquella que realiz el hecho daoso. El tercero civilmente responsable deber indemnizar a la vctima, pero luego, podr repetir en contra del autor del ilcito civil. Se trata del distingo entre la obligacin a la deuda y la contribucin a la deuda. b.6) Responsabilidad de los padres. El inciso 2 del artculo 2320 establece que ...el padre, y a falta de ste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Debemos relacionar esta disposicin con los artculos 222 y siguientes, referidos al cuidado personal y la educacin de los hijos. Dos requisitos deben concurrir para hacer efectiva la responsabilidad de los padres: Que el hijo sea menor de edad; Que habite la misma casa que el padre o madre.8

Cabe sealar que de acuerdo al artculo 224, inciso 1, toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos. Hay casos especiales sin embargo: 1 Situacin del hijo que goza de filiacin no matrimonial: el cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224, 2). En este caso, si el padre o la madre fuere persona casada, slo podr llevarlo a su hogar con el consentimiento de su cnyuge (artculo 228). Lo anterior es razonable, pues violentara al otro cnyuge, que carece de vnculo consanguneo con el hijo, el que se le impusiere aceptarlo en el hogar comn. 2 Situacin del hijo que tiene filiacin indeterminada: si el hijo no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendr su cuidado ser determinada por el juez (artculo 224, 2). 3 Situacin del hijo, cuando sus padres viven separados: en este caso, toca a la madre el cuidado personal de los hijos (art. 225, inciso 1). En este caso, estamos ante una atribucin legal del cuidado personal del hijo, a la madre. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

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No obstante que la anterior es una presuncin simplemente legal, el artculo 2321 establece una presuncin de derecho, bastando en este caso que sean menores, siendo indiferente que habiten en la casa de sus padres. El hecho debe provenir de la mala educacin dada al hijo o de hbitos viciosos que le dejaron adquirir sus padres. Pero adems, el hecho debe provenir conocidamente de estas causas. Por lo tanto, corresponder a la vctima probar que el hijo recibi una mala educacin o que los padres lo dejaron adquirir hbitos viciosos. b.7) Responsabilidad de los tutores o curadores. Seala el inciso 3 del artculo 2320 que ...el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Para que el guardador sea responsable, deben cumplirse los siguientes requisitos: Que el pupilo viva bajo la dependencia o cuidado del guardador: en consecuencia, esta responsabilidad no afectar a los guardadores a quienes solamente incumbe la gestin de los bienes del pupilo, como los curadores de bienes. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 428 del Cdigo Civil, la responsabilidad recae sobre los tutores o curadores generales, salvo que el pupilo est bajo el cuidado de otra persona; Que el pupilo sea capaz: si el pupilo es incapaz, rige lo mismo que indicamos respecto del padre; no ser responsable el guardador, sino probndosele culpa. En todo caso, como tambin estamos ante una presuncin simplemente legal, el guardador podr eximirse de responsabilidad probando que no pudo impedir el hecho, pese a que ejercit la autoridad derivada de su cargo y emple el cuidado a que estaba obligado. b.8) Responsabilidad de los jefes de colegio y escuelas. Establece el inciso 4 del artculo 2320 que ...los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discpulos, mientras estn bajo su cuidado. En este caso, habr responsabilidad para el jefe de colegio o de escuela, cuando el discpulo est bajo su cuidado: mientras el discpulo permanezca en el establecimiento, durante los viajes de estudio o visitas que efecte bajo la direccin de los aludidos jefes, etc. Cabe sealar que habr responsabilidad para el jefe escolar, an cuando el discpulo sea mayor de edad. Como en los dos casos anteriores, puede destruirse la presuncin, probando el jefe de colegio o escuela que no le fue posible evitar el hecho ilcito y que emple toda la diligencia o cuidado necesarios. La expresin colegios y escuelas no debe interpretarse como relativa slo a la enseanza primaria y secundaria. Bien podra ocurrir que se aplique a los directivos de instituciones de educacin superior, es decir, centros de formacin tcnica, institutos profesionales y universidades. El artculo slo alude a los discpulos, sin agregar que deben ser menores de edad. b.9) Responsabilidad de los artesanos y empresarios.

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Conforme al inciso 4 del artculo 2320, responden tambin ...los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso (o sea, mientras estn bajo el cuidado de los primeros). Para que respondan los artesanos o empresarios, es necesario: Que los aprendices o dependientes estn bajo el cuidado del artesano o empresario, lo que quiere decir que cumplan una actividad laboral bajo subordinacin o dependencia; Que se trate de hechos realizados por los aprendices o dependientes mientras estn bajo el cuidado del artesano o empresario, o sea, mientras cumplen con su jornada laboral, hecho que deber probar la vctima. Como en los tres casos anteriores, cesa la responsabilidad del artesano o empresario, acreditando que no pudo impedir el hecho ilcito, no obstante su cuidado y haber ejercitado su autoridad. b.10) Responsabilidad de los amos. Dispone el artculo 2322 que Los amos respondern de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones. Se denomina amo a la persona que tiene a su servicio empleados domsticos, criados o dependientes, o en lenguaje contemporneo, trabajadores de casa particular. El amo es responsablemente solamente en los actos ejecutados por el sirviente a condicin de que el hecho ilcito se verifique mientras desempea sus labores o cumple sus rdenes, o sea, cuando el criado acta en el ejercicio de sus respectivas funciones. No cabe al amo responsabilidad por los actos ajenos a las funciones del criado o que importan un abuso de las mismas, como por ejemplo, si el chofer sustrae el automvil de su patrn, contraviniendo sus rdenes y atropella a un transente. El amo puede eximirse de responsabilidad probando: Que el criado ejecut sus funciones de un modo impropio; Que el amo no tena medio de prever o impedir el ejercicio abusivo de sus funciones por parte del sirviente; y Que emple la autoridad inherente a su condicin y el cuidado de una persona prudente para lograr que el sirviente ejerciera sus funciones con propiedad. b.11) Responsabilidad del dueo de un vehculo. El dueo de un vehculo ser solidariamente responsable con el conductor, por los daos que ocasione. La responsabilidad del dueo del vehculo es sin perjuicio de la que quepa a otras personas, en virtud del derecho comn. En otras palabras, puede coexistir con la que establece el artculo 2320. La vctima, por tanto, podr accionar, a su arbitrio, contra la persona que tenga al conductor a su cuidado, o contra el dueo del vehculo. Sin embargo, el propietario del vehculo puede eximirse de responsabilidad, si acredita que le fue tomado contra su voluntad o sin autorizacin expresa o tcita. c) Responsabilidad por el hecho de las cosas.

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c.1) Fundamento. Se es responsable tambin del hecho de las cosas de que una persona es duea o que estn a su servicio. El propietario o la persona que se sirve de la cosa debe vigilarla y mantenerla en el estado de que no cause dao. De tal forma, el dao que produzca la cosa denotara omisin o falta de cuidado y por ello la ley entra a presumir la culpabilidad de quien tena a su cargo la cosa. A diferencia de lo que ocurre con la presuncin general de culpabilidad por el hecho ajeno, de una persona que se encuentra bajo vigilancia o cuidado (artculo 2320), tratndose de las cosas, la ley se limita a sealar algunos casos en los cuales se presume culpabilidad del que las tiene a su cuidado. Por tanto, slo en ellos puede presumirse culpabilidad y en cualquiera otro, deber esta probarse por la vctima. c.2) Casos en que se presume culpabilidad por el hecho de las cosas. Se contemplan en la ley tres casos: c.2.1) Dao causado por la ruina de un edificio; c.2.2) Dao causado por una cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio; y c.2.3) Dao causado por un animal. c.2.1) Dao causado por la ruina de un edificio. c.2.1.1) Requisitos. Se refiere a este caso el artculo 2323. Deben cumplirse los siguientes requisitos: La cosa que ocasiona el dao, debe ser un edificio, es decir, una obra fruto de la industria humana, destinada a la habitacin o a fines anlogos, y que adhiera permanentemente al suelo; El dao debe tener por origen la ruina del edificio, vale decir, su cada o destruccin, su deterioro debe causar el dao; Que el dueo haya dejado de hacer las reparaciones necesarias, o en general, faltado al cuidado de un buen padre de familia. La vctima del dao deber probar que se cumplen estos tres requisitos. Las normas del Cdigo Civil acerca de la ruina de un edificio, deben complementase con las contempladas en el prrafo 7 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, artculos 148 a 157. En ellas, se establece que hecha la denuncia, la Direccin de Obras deber proceder a inspeccionar el inmueble y si correspondiere, con el mrito de dicho informe, disponer el Alcalde la demolicin de la construccin ruinosa. c.2.1.2) Situacin, cuando el edificio pertenece a una comunidad. Si el edificio pertenece en comn a varias personas, se dividir entre ellas la indemnizacin, a prorrata de sus cuotas de dominio (artculo 2323, inciso 2). Se trata por tanto de una obligacin simplemente conjunta. Esta norma constituye una excepcin a la

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del artculo 2317, que establece un caso de solidaridad pasiva, cuando el delito o cuasidelito ha sido cometido por varias personas. c.2.1.3) Situacin si la vctima es un vecino. De conformidad a los artculos 932 a 934, y particularmente el inciso segundo del ltimo, el vecino, para reclamar indemnizacin, deber haber interpuesto previamente la querella posesoria de denuncia de obra ruinosa. De lo contrario, no tiene derecho a indemnizacin, porque se parte del supuesto que el dao se produjo, en cierta forma, por su negligencia en acudir a la justicia para evitarlo. El artculo 932 otorga al vecino dos acciones, cuando tema que la ruina de un edificio le pueda provocar perjuicio: puede demandar para que el juez mande al dueo derribar el edificio, si estuviere tan deteriorado que no admita reparacin; puede demandar para el que el juez mande inmediatamente reparar el edificio, si no estuviere tan deteriorado. En uno u otro caso, si el querellado no cumple el fallo judicial, se derribar el edificio o se har la reparacin a su costa. Si el dao del edificio no fuere grave, bastar que el demandado rinda caucin de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga. c.2.1.4) Exencin de responsabilidad. El artculo 2323 precisa que no hay responsabilidad, si se configura el caso previsto en el artculo 934: si el edificio cae por caso fortuito (como avenida, rayo o terremoto), no habr lugar a la indemnizacin, salvo si se prueba por el afectado que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. c.2.1.5) Ruina de un edificio por defectos de construccin. Normas del Cdigo Civil. Se vincula esta materia con el contrato de empresa, consistente en una modalidad del contrato de arrendamiento de obra, y que est regulada en el artculo 2003 del Cdigo Civil. Se puede definir, conforme al inciso 1 del artculo 2003, como aqul por el cual una persona llamada empresario toma a su cargo la construccin de un edificio por un precio prefijado9. Se trata del sistema de obra a precio alzado. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco aos subsiguientes a su entrega, por vicio de construccin o por vicio del suelo o por vicio de los materiales, distinguimos, para determinar quien es responsable: i) Tratndose de los vicios de construccin: ser responsable el empresario; ii) Tratndose de los vicios del suelo: ser responsable en principio el dueo, a menos que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer el vicio del suelo en razn de su oficio;

Alessandri Rodrguez, Arturo, De Los Contratos, Editorial Jurdica Ediar-ConoSur, 1988, p. 184. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

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Tratndose de los vicios de los materiales: ser responsable el empresario, si l los proporcion; en cambio, si los proporcion el dueo, l responder, salvo que el vicio sea de aquellos que el empresario, por su oficio, haya debido conocer, o que conocindolo, no haya dado aviso oportuno (al dueo, se entiende). Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la construccin de un edificio en calidad de arquitectos (artculo 2004 del Cdigo Civil). Normas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Las reglas del Cdigo Civil, debemos complementarlas con las del Decreto con Fuerza de Ley nmero 458, del ao 1976, referido a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cuyo artculo 1810, destinado a proteger a los adquirentes de viviendas o construcciones nuevas, establece: El propietario primer vendedor de una construccin ser responsable por todos los daos y perjuicios que provengan de fallas o defectos de ella, sea durante su ejecucin o despus de terminada. En el caso anterior, el propietario podr repetir en contra de quienes sean responsables de las fallas o defectos de construccin, que hayan dado origen a los daos y perjuicios. En el caso de que la construccin no sea transferida, esta responsabilidad recaer en el propietario del inmueble respecto de terceros que sufran daos o perjuicios como consecuencia de las fallas o defectos de aqulla. Los proyectistas sern responsables por los errores en que hayan incurrido, si de stos se han derivado daos o perjuicios. Sin perjuicio de lo establecido en la regla tercera del artculo 2003 del Cdigo Civil (el artculo 18, errneamente, alude al nmero tres del artculo), los constructores sern responsables por las fallas, errores o defectos en la construccin, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el uso de materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales que puedan interponer a su vez en contra de los proveedores, fabricantes y subcontratistas.11
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iii)

Este precepto, fue modificado, en los ltimos aos, en dos oportunidades: primero, por la Ley nmero 20.016 (publicada en el Diario Oficial de fecha 27 de mayo de 2005); y despus, por la Ley nmero 20.443 (publicada en el Diario Oficial de fecha 23 de noviembre de 2010). 11 El precepto, entonces, no libera de responsabilidad al dueo de la obra, quien tambin podra tenerla, junto con el constructor, por los daos ocasionados a terceros a consecuencia de la ejecucin de la misma. Se trata, indudablemente, de un caso de responsabilidad civil extracontractual. Una sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, de fecha 20 de diciembre de 2010, conden solidariamente al pago de indemnizacin de perjuicios, a la empresa que haba encargado la obra y a la constructora que la ejecut. Se trataba de un contrato a suma alzada, por el cual se encomend la construccin de una obra a emplazarse en un terreno ubicado en la ciudad de Coquimbo: Vigsimo-sptimo: Que, debe dejarse sentado de antemano por esta Corte, que en principio, quien encarga una obra no est necesariamente obligado a responder por los daos causados por quien, a cambio de un precio, la ejecuta en calidad de constructor; sin embargo, la vida en sociedad impone por igual a todos quienes deciden desarrollar una actividad susceptible de causar un dao, ser cuidadosos y adoptar las medidas de seguridad y prevencin eficaces y eficientes para prevenirlo o evitarlo. As entonces, para determinar en cada caso concreto la eventual responsabilidad civil de quien ha encargado una obra material, deben examinarse por los jueces del fondo las circunstancias que configuran el hecho particular que se encuentra sometido a juicio. Vigsimo-octavo: Que, respecto de la Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

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Las personas jurdicas sern solidariamente responsables con el profesional competente que acte por ellas como proyectista o constructor respecto de los sealados daos y perjuicios. El propietario primer vendedor estar obligado a incluir en la escritura pblica de compraventa, una nmina que contenga la individualizacin de los proyectistas y constructores a quienes pueda asistir responsabilidad de acuerdo al citado artculo 18. Tratndose de personas jurdicas, deber individualizarse a sus representantes legales. Las condiciones ofrecidas en la publicidad, se entendern incorporadas al contrato de compraventa. Los planos y especificaciones tcnicas definitivos, como asimismo el Libro de Obras a que se refiere el artculo 143 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, se mantendrn en un archivo de la Direccin de Obras Municipales, a disposicin de los interesados. La responsabilidad civil a que se refiere el artculo 18, tratndose de personas jurdicas que se hayan disuelto, se har efectiva respecto de quienes eran sus representantes legales a la fecha de celebracin del contrato. Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere el artculo 18, prescribirn en los plazos que se sealan a continuacin:

demandada La Polar S.A., no existen elementos tcnicos claros, inequvocos y concluyentes allegados a la presente causa que permitan estimar que los daos causados a la propiedad de los demandantes, provienen de un mal clculo o diseo del proyecto, de las especificaciones tcnicas o de los planos aportados por la misma empresa. Vigsimo-noveno: Que, empero, el reproche jurdico que toca realizar a la empresa demandada La Polar S.A., proviene de no haber cumplido en su calidad de mandante de la obra, sea directamente o a travs de la empresa de inspeccin tcnica especialmente contratada por ella (Micin MSN Consultores), un efectivo control y vigilancia preventiva de la labor realizada por la empresa contratada y encargada de la obra, resultando inentendible, pero a la vez demostrativo de esa falta de vigilancia y atencin, que no existiera en el Libro de Obra respectivo, referencia alguna al episodio del da 23 de noviembre de 2005, que signific el grave dao sufrido por la propiedad de los demandantes, unido ello al desconocimiento acerca de su ocurrencia por parte del representante de la empresa que actu como inspector tcnico de obra, segn se declar a fojas 561 y siguientes. Trigsimo: Que, la responsabilidad de la empresa demandada La Polar S.A., debe entenderse como una responsabilidad culpable por el hecho propio, esto es, por no haber cumplido con su deber de vigilancia (culpa in vigilando), sobre la empresa contratada que caus los daos, pese a contar con la autoridad y con los medios tcnicos adecuados para haberlos previsto e incluso evitado, sin que la existencia de una empresa subcontratada para la labor de fiscalizacin de la obra, constituya una razn de exoneracin de su propia responsabilidad, siendo las normas legales aplicables a su respecto, fundantes de su propio deber resarcitorio, el inciso primero del artculo 2320 en relacin con el artculo 2329 inciso primero, ambos del Cdigo Civil. Trigsimo-primero: Que todo lo anteriormente concluido, respecto de los demandados, descansa en las normas civiles sobre responsabilidad civil extracontractual cuasidelictual, pero igualmente debe sealarse por esta Corte, que de acuerdo con las normas legales contenidas en la Ley General de Construccin y Urbanismo (artculo 18) y su Ordenanza (artculo 1.2.3), es posible determinar la responsabilidad legal de la empresa La Polar S.A., en su calidad de propietario de la obra encargada, por los daos y perjuicios que fueron ocasionados con motivo de la ejecucin de la obra o durante su ejecucin, lo cual demuestra a la luz de dicha normativa, que se trata de un caso de responsabilidad objetiva que afecta al propietario en su condicin de tal, y que lo obliga frente a terceros por el solo ministerio de la ley sin perjuicio de su derecho a repetir-, en cuanto se acredite la ocurrencia de un dao derivado causalmente de la ejecucin de la obra ordenada, e independiente de cualquier clusula de liberacin de responsabilidad, la que para tales terceros resulta inoponible si no han concurrido expresamente a aceptarla, de acuerdo con las reglas generales (res inter alios acta). : www.legisnews.com, Boletn diario de jurisprudencia chilena. Redaccin de la sentencia por abogado integrante Sr. Daniel Hurtado Navia. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

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En el plazo de diez aos, en el caso de fallas o defectos que afecten a la estructura soportante del inmueble; ii) En el plazo de cinco aos, cuando se trate de fallas o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones; iii) En el plazo de tres aos, si hubieren fallas o defectos que afecten a elementos de terminaciones o de acabado de las obras; iv) En el plazo de cinco aos, en los casos de fallas o defectos no incorporados expresamente en las tres hiptesis precedentes, o que no sean asimilables o equivalentes a los mencionados en stas; v) Los plazos de prescripcin se contarn desde la fecha de la recepcin definitiva de la obra por parte de la Direccin de Obras Municipales (para tales efectos, el citado organismo emite un Certificado de Recepcin Final), con excepcin del sealado en el tercero de los casos (elementos de terminaciones o de acabado de las obras), que se contar a partir de la fecha de la inscripcin del inmueble a nombre del comprador en el Conservador de Bienes Races respectivo. Por su parte, el artculo 19 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, contempla las siguientes disposiciones: Las causas a que dieren lugar las acciones a que se refiere el artculo 18, se tramitarn conforme con las reglas del procedimiento sumario establecido en el Ttulo XI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil. Con todo, las partes podrn someter las controversias a la resolucin de un rbitro de derecho que, en cuanto al procedimiento, tendr las facultades de arbitrador a que se refiere el artculo 223 del Cdigo Orgnico de Tribunales. El rbitro deber ser designado por el juez letrado competente y tener, a lo menos, cinco aos de ejercicio profesional. En caso de que el inmueble de que se trata comparta un mismo permiso de edificacin y presente fallas o defectos de los sealados en el artculo 18, ser aplicable el procedimiento especial para proteccin del inters colectivo o difuso de los consumidores establecido en el Prrafo 2 del Ttulo IV de la Ley nmero 19.496, cuerpo legal que Establece normas sobre proteccin de los derechos de los consumidores, cuyo Ttulo IV, se ocupa Del procedimiento a que da lugar la aplicacin de esta ley y del procedimiento para la defensa del inters colectivo o difuso, Prrafo 2, Del Procedimiento Especial para Proteccin del Inters Colectivo o Difuso de los Consumidores, artculos 51 a 54 G, con las siguientes salvedades: i) Ser competente para conocer de estas demandas el juez de letras correspondiente a la ubicacin del inmueble de que se trate; ii) El nmero de consumidores afectados bajo un mismo inters a que se refiere la letra c) del nmero 1 del artculo 51 de la Ley nmero 19.49612 no podr ser inferior a seis propietarios; iii) No regir lo dispuesto en los artculos 51 nmero 9, 52 y 53 de la Ley nmero 19.946. El artculo 51, nmero 9, establece: El procedimiento sealado en este Prrafo se aplicar cuando se vea afectado el inters
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i)

El artculo 51, nmero 1, letra c), exige que la demanda sea presentada por un grupo de consumidores afectados en un mismo inters, en nmero no inferior a 50 personas, debidamente individualizadas. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

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iv)

v)

colectivo o difuso de los consumidores. Este procedimiento se sujetar a las normas del procedimiento sumario, con excepcin de los artculos 681, 684 y 685 del Cdigo de Procedimiento Civil y con las particularidades que se contemplan en la presente ley. Todas las pruebas que deban rendirse, se apreciarn conforme a las reglas de la sana crtica () 9.- Las acciones cuya admisibilidad se encuentre pendiente, se acumularn de acuerdo a las reglas generales. Para estos efectos, el Servicio Nacional del Consumidor, oficiar al juez el hecho de encontrarse pendiente la declaracin de admisibilidad de otra demanda por los mismos hechos. El artculo 52, contempla los requisitos que deben reunirse, para que el tribunal declare la admisibilidad de la accin deducida para cautelar el inters colectivo o difuso de los consumidores. Tales requisitos o elementos, como los llama la ley, no se exigirn por ende en la materia que estamos analizando. El artculo 53, tambin excluido, dispone que una vez ejecutoriada la resolucin que declar admisible la accin, el tribunal ordenar al demandante que, dentro de dcimo da, mediante publicacin de al menos dos avisos en un medio de circulacin nacional, informe a los consumidores que se consideren afectados, para que se hagan parte, si lo estiman procedente. Las indemnizaciones podrn extenderse al lucro cesante y al dao moral. Dicho de otro modo: no queda limitada la indemnizacin al dao emergente. Tanto el dao moral como la especie y monto de los perjuicios adicionales sufridos individualmente por cada demandante sern determinados de acuerdo a lo establecido en los incisos segundo y tercero del artculo 54 C de la Ley nmero 19.496. Mientras se sustancia el juicio quedar suspendido el plazo para demandar este dao. El artculo 54 C citado, dispone en sus incisos 2 y 3: Dentro del mismo plazo (noventa das corridos, contados desde el ltimo aviso a que se refiere el artculo 54, esto es, el que se refiere a la sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad del o de los demandados), los interesados podrn hacer reserva de sus derechos, para perseguir la responsabilidad civil derivada de la infraccin en un juicio distinto, sin que sea posible discutir la existencia de la infraccin ya declarada. Esta presentacin deber contar con patrocinio de abogado. En este juicio, la sentencia dictada conforme al artculo 53 C producir plena prueba respecto de la existencia de la infraccin y del derecho del demandante a la indemnizacin de perjuicios, limitndose el nuevo juicio a la determinacin del monto de los mismos. / Quien ejerza sus derechos conforme al inciso primero de este artculo, no tendr derecho a iniciar otra accin basada en los mismos hechos. Del mismo modo, quienes no efecten la reserva de derechos a que se refiere el inciso anterior, no tendrn derecho a iniciar otra accin basada en los mismos hechos. La sentencia definitiva producir efectos respecto de todas las personas que tengan el mismo inters colectivo. Aquellas personas a quienes les empece la sentencia definitiva pero que no hayan ejercido la accin podrn acreditar el inters comn en conformidad al inciso primero del artculo 54 C de la Ley nmero 19.496, previo abono de la proporcin que les correspondiere en las costas personales y judiciales en que hayan incurrido las personas que ejercieron la accin. El artculo 54 C, inciso primero, establece: Los
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interesados debern presentarse a ejercer sus derechos establecidos en la sentencia, ante el mismo tribunal en que se tramit el juicio, dentro del plazo de noventa das corridos, contados desde el ltimo aviso. En caso de no ser habido el demandado, se podr practicar la notificacin de la demanda conforme a lo establecido en el artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil, en el domicilio que haya sealado el propietario primer vendedor en las escrituras de compraventa suscritas con los demandantes y, en caso de ser varios, en cualquiera de ellos. Se acumularn al juicio colectivo los juicios individuales que se hubieren iniciado, a menos que en stos se haya citado a las partes para or sentencia. Acogida total o parcialmente la demanda debern imponerse las costas a la parte demandada y, si son varios los demandados, corresponder al tribunal determinar la proporcin en que debern pagarlas. Sern aprobadas por el tribunal las propuestas de conciliacin para poner trmino al proceso formuladas por la parte demandada, siempre que ellas cuenten con la aceptacin de los dos tercios de los demandantes, que se ofrezcan garantas razonables del efectivo cumplimiento de las obligaciones que se contraen, si no fueren de ejecucin instantnea y que no se contemplen condiciones discriminatorias para alguno de los actores. En los contratos que se perfeccionen a partir de la publicacin de la Ley nmero 19.496, no ser impedimento para demandar colectivamente el que se haya pactado compromiso de arbitraje, el cual quedar sin efecto por el solo hecho de la presentacin de la demanda colectiva.

c.2.1.6) Daos causados por un edificio en construccin, reparacin o demolicin. La Ley General de Urbanismo y Construcciones responsabiliza a los constructores de los perjuicios que con motivo de la construccin originaren a terceros. En todo caso, no se presume la responsabilidad del constructor, y debe probarse que el dao se ocasion por dolo o culpa. c.2.2) Responsabilidad por el hecho de la cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio: art. 2328. Se precisa que tratndose de cosas que se arrojan, en realidad no se responde por el hecho de las cosas, sino por el hecho ajeno, puesto que siempre una persona debe arrojar la cosa en cuestin. La responsabilidad recae sobre todas las personas que habiten la misma parte del edificio desde la que cay o se arroj la cosa. Los responsables dividirn entre s la indemnizacin. Nada impide sin embargo singularizar la responsabilidad en una o ms personas determinadas, si se acredit que el hecho acaeci exclusivamente por dolo o culpa de las mismas. Cuando no es posible probarlo, se genera, en opinin de Rodrguez Grez, un caso de responsabilidad objetiva subsidiaria: obligacin de reparar un dao sin atender ni a la causa fsica que lo provoca ni al elemento subjetivo (dolo o culpa) de la responsabilidad. En este caso, el legislador privilegia la situacin de la vctima, que de otra manera se habra visto privada de toda reparacin posible. Esta responsabilidad objetiva, muy excepcionalmente, no exige ni siquiera una vinculacin material con el dao. Basta que la
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cosa haya cado o haya sido arrojada de una parte del edificio para que la responsabilidad afecte a todos quienes moran o residen en l. Se podra decir que el riesgo es inherente a los edificios en altura. La responsabilidad no tiene otro fundamento que el inters social y el amparo a quienes sufren el dao. Por lo mismo, no se aceptar probar por alguno de los moradores que l adopt medidas de seguridad de tal naturaleza que excluan absolutamente la posibilidad de ser autor del dao. Es este un caso tpico de responsabilidad objetiva. El art. 2328 concede una accin popular, es decir, que cualquier persona puede interponer, destinada a evitar la cada de la cosa. c.2.3) Responsabilidad por el hecho de los animales: artculos 2326 y 2327. Responde el dueo del animal, an por los daos ocasionados por ste despus de haberse soltado o extraviado. Con todo, su responsabilidad cesar, si acredita que adopt todas las providencias para impedir el dao. La misma responsabilidad recae sobre el que se sirve de un animal ajeno. Pero tal persona tiene derecho a repetir contra el dueo, si el dao fue producto de un vicio del animal que el dueo, con mediano cuidado, debi conocer o prever. Pero si el dueo inform al usuario del animal del vicio, ste no tendr derecho a repetir contra el primero. El art. 2327 establece que siempre se responder por el dao causado por un animal fiero, siempre que de ste no se reporte utilidad para la guarda o servicio de un predio: El dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo. De los daos responder quien tenga el animal, sea o no su dueo y se sirva o no de l. La disposicin establece una presuncin de derecho, pues no se admite probar que fue imposible evitar el dao. Se trata, por ende, de un caso de responsabilidad objetiva. En efecto, como seala Rodrguez Grez, en esta hiptesis, es la mantencin de un animal fiero, creando una situacin de riesgo de la que no se obtiene beneficio alguno, la que justifica la responsabilidad que se le impone el tenedor del animal. Pero si el animal fiero reporta beneficio, la responsabilidad se transformar en subjetiva, y slo se responder si el dao causado por el animal tiene como antecedente la culpa del tenedor. De tal forma, dndose los supuestos del artculo 2327 (que se trate de un animal fiero y que no est destinado a la guarda o servicio de un predio), la responsabilidad ser objetiva. Debemos tener presente aqu lo dispuesto en el art. 608, que define qu se entiende por animales bravos o salvajes, domsticos y domesticados. Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, animal fiero, es el animal no domesticado. Al efecto, si bien es probable que un animal bravo o salvaje sea al mismo tiempo fiero (como un puma o un tigre), puede ocurrir que algunas especies de animales bravos o salvajes no lo sean (como la mayora de las aves). En cuanto a los domsticos y domesticados, tampoco puede plantearse una regla general. En estos casos, es menos probable que sean fieros, pero no imposible. As, ciertos canes de razas particularmente agresivas, son animales domsticos pero al mismo tiempo podran ser fieros. Con todo, como usualmente los perros estn adiestrados para resguardar un predio, no operara la hiptesis de responsabilidad objetiva, sino la regla general de la responsabilidad subjetiva. 10.- Accin para perseguir la responsabilidad extracontractual.
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El delito y el cuasidelito producen como efecto normal, la obligacin de indemnizar los perjuicios: artculo 2314. Debemos determinar quienes son sujetos activos y pasivos de la accin: a) Sujeto activo de la accin Es en primer lugar el que ha sufrido un dao; asimismo, tambin puede interponer la accin el que teme verse expuesto al perjuicio. En otras palabras, la accin puede interponerse cuando el dao se ha producido o para impedir que el dao acontezca. Al segundo caso se refiere el artculo 2333, que concede accin para impedir un dao contingente o eventual. Al respecto, debemos distinguir: En los casos de dao contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas: se concede accin popular (en este caso, debemos aplicar el artculo 948, derecho a recompensa). En los casos en que el dao amenazare solamente a personas determinadas, slo alguna de stas podr intentar la accin. Para determinar al sujeto activo, debemos distinguir: Dao en las cosas: la accin corresponder a las personas mencionadas en el artculo 2315, que dispone: Puede pedir esta indemnizacin no slo el que es dueo o poseedor de la cosa que ha sufrido el dao, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si el dao irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitacin o uso. Puede tambin pedirla en otros casos el que tiene la cosa con obligacin de responder de ella; pero slo en ausencia del dueo. De esta manera, corresponde la accin: i) Al dueo de la cosa o al poseedor de la cosa; ii) A todos los que tenan derechos reales en ella o con relacin a ella, que hayan resultado menoscabados. Debemos precisar, con todo, que la enumeracin del artculo no es taxativa y que la accin, por ejemplo, tambin podra interponerla el acreedor prendario o hipotecario. iii) Agrega el artculo 2315 que tambin pueden reclamar la indemnizacin, pero slo en ausencia del dueo, los meros tenedores de la cosa, es decir, aquellos que la tienen con la obligacin de responder de la misma, como el arrendatario, el comodatario, el depositario. Se trata de titulares de derechos personales. En realidad, los titulares de derechos reales son igualmente meros tenedores de la cosa, pero sus derechos recaen directamente sobre la cosa, a diferencia de los titulares de derechos personales. Cabe subrayar que el requisito de la ausencia del dueo slo opera si el demandante fuere un titular de un derecho personal. Dao a las personas: pueden intentar la accin: i) En primer lugar, la vctima principal o directa; ii) Asimismo, pueden demandar las vctimas indirectas, esto es, aquellas que experimentan un dao a consecuencia del experimentado por la vctima principal (son las llamadas vctimas por repercusin).

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iii)

Tambin pueden intentar la accin los herederos de la vctima, lo que, por lo dems, expresamente -aunque innecesariamente-, se dispone en el artculo 2315. De dos maneras puede accionar el heredero: 1) Invocando la accin que le corresponda al causante, victima del delito; y 2) Haciendo valer la accin que, por derecho propio, le corresponde como vctima indirecta.

b) Sujeto pasivo de la accin. La accin puede dirigirse: Contra el causante del dao: artculo 2316. El concepto de autor es ms amplio en el mbito del Derecho Civil que en el Derecho Penal. En materia de responsabilidad extracontractual, debe considerarse como autor no slo al que ocasion el dao, sino tambin a quienes concurrieron a provocarlo en calidad de cmplices o encubridores. Adems, el propio artculo 2316 establece dos reglas fundamentales a este respecto: i) Se responde hasta concurrencia del beneficio obtenido por el que se aprovecha del dolo ajeno sin ser cmplice en l (regla similar en materia contractual: artculo 1458); ii) A contrario sensu, el cmplice responde por el total de los perjuicios: artculo 2316, inciso 2 del Cdigo Civil: El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho. Es indudable que esta regla, seala Rodrguez Grez, consagra un caso de responsabilidad objetiva, puesto que la responsabilidad se impone por el solo hecho de recibir un beneficio o provecho del dolo ajeno, sin atender a la situacin subjetiva del obligado. La ley slo exige, para delimitar la responsabilidad, que el obligado no sea cmplice en el dolo ajeno, esto es, no concurra en l la intencin de obtener indebidamente el provecho que lo obliga a reparar. El artculo 2316, inciso 2, debe relacionarse con el artculo 1458, inciso 2. Las reglas son idnticas. En ambas, hay responsabilidad objetiva. El fundamento de estas normas se halla en la reparacin del enriquecimiento injusto. El Derecho no podra admitir que alguien incremente su patrimonio como consecuencia de un perjuicio correlativo de la vctima del dolo. Ahora bien, qu ocurre si el provecho obtenido por el tercero proviene de un cuasidelito civil? Por ejemplo, cuando una persona, por negligencia o imprudencia, obtiene un beneficio que no le corresponde, como si un comerciante, por error imputable a l, cobra una comisin que no se ha pactado y la comparte con uno de sus socios. En este caso, no cabe recurrir al artculo 2316, inciso 2, pues no hay dolo sino culpa. El que percibi la comisin puede ser perseguido por la perpetracin de un cuasidelito civil o por pago de lo no debido; y el que obtuvo provecho de l, quedara liberado de toda responsabilidad, si la cosa no es reivindicable (artculo 2303 del Cdigo Civil). Concluye Rodrguez Grez que en el caso del artculo 2316, inciso 2, se consagra un caso de responsabilidad objetiva pero que no est fundado en la teora del riesgo, sino en la reparacin del enriquecimiento injusto. Contra las personas civilmente responsables.

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Contra el que se aprovech del dolo ajeno. Contra los herederos de todos los anteriores: ello es lgico, porque la obligacin de indemnizar por los daos provenientes de un hecho ilcito, se transmite a los herederos.

c) Caso de responsabilidad solidaria pasiva: artculo 2317. Es solidaria la responsabilidad de varias personas que han intervenido en la perpetracin del delito o cuasidelito como autores, cmplices o encubridores. Excepcionalmente, no es solidaria la responsabilidad: En el caso del artculo 2323, inciso 2: se responde a prorrata de las cuotas de dominio, por los dueos de un edificio que causa un dao con ocasin de su ruina. En el caso del artculo 2328, inciso 1: se responde en partes iguales por quienes habitan la parte del edificio de la que cae o se arroja una cosa que causa dao. Por su parte, el artculo 2317, inciso 2, dispone que tambin produce obligacin solidaria de indemnizacin de perjuicios, todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas. Se ha entendido que esta disposicin apunta a dolo que no ocasione un delito civil, pues de lo contrario constituira una intil repeticin de la regla del inciso 1 del artculo 2317. En otras palabras, esta norma se referira al dolo como maquinacin fraudulenta o vicio del consentimiento o al dolo en el cumplimiento de las obligaciones. As, si varios contratantes infringen una obligacin comn y media dolo en tal infraccin, sern solidariamente responsables por los perjuicios que el incumplimiento ocasione al acreedor. Se trata de casos de responsabilidad contractual, por ende. d) Extensin de la indemnizacin. Depender de la magnitud del dao, que debe ser ntegramente resarcido. En consecuencia, la indemnizacin deber abarcar tanto los perjuicios materiales -dao emergente como lucro cesante-, como los morales. Sin embargo, la extensin de la indemnizacin puede reducirse, cuando el dao se debi tambin o parcialmente a culpa de la vctima: artculo 2330. La culpa de la vctima, si bien no libera de responsabilidad al autor, s la atena. Esta regla del artculo 2330, nos demuestra que si bien la culpa extracontractual no admite gradaciones y la responsabilidad depender de la cuanta del dao, para el legislador no es completamente indiferente o inocua la gravedad de la culpa que exhibe el autor. En definitiva, la culpa mutua del autor y de la vctima del dao, impone una compensacin de las culpas. La responsabilidad ser compartida, an cuando en proporciones diferentes, dependiendo de la gravedad de la culpa de cada cual. La culpa ms grave absorber a la ms leve, respondiendo el que incurri en la primera, por lo que exceda la segunda. e) Cmulo de indemnizaciones. Puede acumularse la indemnizacin que se deba por el autor con otras prestaciones que se deban a la vctima por terceros con motivo del dao sufrido? Puede la vctima reclamar ambas indemnizaciones o prestaciones?

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Por ejemplo, si la vctima de un accidente automovilstico tiene asegurado su vehculo: Puede acumular la indemnizacin por el cuasidelito con la indemnizacin que le debe la aseguradora? Se seala que la acumulacin de indemnizaciones implicara un enriquecimiento para la vctima; en efecto, desde el momento que sta recibe una de las indemnizaciones -de la aseguradora, en el ejemplo,- no habra dao en definitiva, y si el perjuicio desaparece, faltara uno de los elementos de la responsabilidad extracontractual. Se contesta al planteamiento anterior indicndose que no resulta equitativo que el autor del dao resulte beneficiado de la prestacin que un tercero haga a la vctima. En el caso del seguro, se agrega, se llegara al absurdo que el contrato cedera en la prctica en favor de un tercero extrao, causante del propio dao.13 Para llegar a una solucin, se sostiene que habra que indagar si la prestacin del tercero significa o no una reparacin integral del dao causado. Si la respuesta es afirmativa, el cmulo de indemnizaciones sera inaceptable, pues implicara una doble indemnizacin o reparacin del dao. En cambio, si la reparacin slo fuere parcial, sera procedente dirigirse en contra del autor, por la diferencia. f) Opcin o concurrencia de responsabilidades14. Otro problema debatido por la doctrina, dice relacin con la opcin de responsabilidades. Consiste, como seala Rubn Celis, en determinar si los perjuicios provenientes de la infraccin de una obligacin contractual, cuasicontractual o legal pueden demandarse conforme a las normas de la responsabilidad contractual o a las normas de la responsabilidad extracontractual, segn lo que convenga al acreedor, porque al mismo tiempo que existe un incumplimiento de una obligacin hay un hecho doloso o culpable que causa dao.15 Alessandri sealaba al efecto: no sera posible al acreedor invocar la responsabilidad delictual o cuasidelictual de su deudor, en vez de la contractual, y reclamar la indemnizacin del dao sufrido por incumplimiento de la obligacin con arreglo a los artculos 2314 y siguientes en lugar de hacerlo segn los artculos 1547 y siguientes? He aqu enunciado el problema llamado del cmulo de responsabilidades, cuya causa debe buscarse en la existencia de ambas responsabilidades con caracteres propios y diferentes. Este problema no significa que el acreedor de una obligacin contractual, cuasidelictual o legal pueda acumular ambas responsabilidades y demandar una doble indemnizacin por el mismo dao. No puede hacerlo; habra para l un enriquecimiento sin causa () El problema del cmulo consiste simplemente en determinar si la infraccin de una obligacin contractual, cuasicontractual o legal puede dar origen a una u otra responsabilidad indistintamente (se refiere a la contractual o extracontractual) o slo a la contractual, es decir, si el dao que proviene de esa infraccin da al acreedor el derecho de elegir entre ambas responsabilidades y demandar indemnizacin de acuerdo con la que ms le convenga. De ah que este problema no es
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En la prctica, la compaa de seguros, despus de pagar la respectiva indemnizacin al afectado, demandar al responsable del dao. 14 Debemos advertir que en nuestra doctrina, tambin se aluda al cmulo, para referirse en realidad a la opcin de responsabilidades: cfr. Alessandri Rodrguez, Arturo, De la responsabilidad extra-contractual en el Derecho Civil Chileno, Santiago de Chile, Editorial Jurdica Ediar-ConoSur Ltda., Tomo II, segunda edicin, ao 1983, pp. 80 a 92. 15 Celis Rodrguez, Rubn, Responsabilidad Extracontractual, Librotecnia, Santiago, 2004, p. 59. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

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propiamente de cmulo de ambas responsabilidades, como se le denomina de ordinario, sino de opcin entre una u otra. Por ejemplo, el pasajero herido en un accidente ferroviario puede demandar indemnizacin en conformidad a las reglas de la responsabilidad contractual nicamente o le es lcito prescindir del contrato y demandarla de acuerdo con los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil? En el primer caso no habra lugar al cmulo (o ms bien a la opcin); en el segundo s.16 Como puede apreciarse, estamos ante una hiptesis de opcin de responsabilidades, lo que ciertamente tendr importancia, dadas las diversas normas que rigen a la responsabilidad contractual y extracontractual. Aunque no han faltado opiniones favorables a la opcin, la doctrina mayoritaria (sustentada por Alessandri), postula que debe rechazarse la tesis de la opcin de responsabilidades. As, la infraccin a una obligacin contractual, cuasicontractual o legal, slo da origen a la responsabilidad contractual. Seala al efecto Arturo Alessandri: El cmulo o ms propiamente la opcin entre ambas responsabilidades, es inadmisible. La infraccin de una obligacin contractual, cuasicontractual o legal da origen a la responsabilidad contractual nicamente: el acreedor cuyo deudor viola su obligacin no podra demandarle perjuicios por esta violacin con arreglo a los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil. Cuando las partes o la ley, supliendo o interpretando la voluntad de aqullas (art. 1547), han determinado la culpa de que responder el deudor, lo han eximido de responsabilidad o han limitado sta en tal o cual forma, esa voluntad es ley (art. 1545). Admitir que el acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor fuera de sus trminos, con arreglo a los arts. 2314 y siguientes del C.C., sera destruir la fuerza obligatoria de la convencin y negar toda eficacia a las clusulas de exencin o de limitacin de responsabilidad expresamente autorizadas por la ley (arts. 1547, inciso final, y 1558, inciso final), pues podra darse el caso de que se responsabilice al deudor no obstante estar exento de responsabilidad o por haber omitido una diligencia o cuidado a que el contrato o la ley no lo obligaba.17 Alude Alessandri a responsabilidad derivada de cuasicontratos y de la ley, porque en tales casos, se ha entendido que deben aplicarse las reglas de la culpa contractual. Lo que s puede acaecer, es una hiptesis de coexistencia o superposicin de responsabilidades. En efecto, la opcin de responsabilidades, dice Alessandri, debe rechazarse, cuando el perjuicio que sufre el acreedor provenga del incumplimiento de una obligacin comprendida en el contrato por voluntad de las partes, por disposicin de la ley o por la costumbre, o de una obligacin cuasicontractual o legal preexistente entre ellas; en otros trminos, que aqul se genere en el campo contractual, cuasicontractual o legal. Si el dao que sufre el acreedor no proviene de ese incumplimiento, si no tiene por causa la violacin de una obligacin creada por el contrato, el cuasicontrato o la ley, an cuando se produzca con ocasin del mismo contrato o de la obligacin anterior que liga a las partes, la responsabilidad ser delictual o cuasidelictual. Puede ocurrir entonces que esta responsabilidad y la contractual coexistan o se superpongan. Ello es posible, porque, como ha dicho la Corte Suprema, no hay incompatibilidad entre la vigencia de un contrato y la comisin de un delito o cuasidelito por uno de los contratantes, siempre que ste no
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Alessandri Rodrguez, Arturo, De la responsabilidad extra-contractual en el Derecho Civil Chileno, Santiago de Chile, Editorial Jurdica Ediar-ConoSur Ltda., Tomo II, segunda edicin, ao 1983, pp. 80 a 83. 17 Alessandri Rodrguez, Arturo, De la responsabilidad extra-contractual en el Derecho Civil Chileno, Santiago de Chile, Editorial Jurdica Ediar-ConoSur Ltda., Tomo II, segunda edicin, ao 1983, p. 84. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

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tenga ninguna relacin con aqul. Pero en tales casos, no hay cmulo ni opcin entre ambas responsabilidades, sino nicamente coexistencia o superposicin de una y otra, cada una de las cuales proceder dentro de sus respectivos campos: la contractual, cuando el deudor viole una de las obligaciones estipuladas, y la delictual o cuasidelictual, cuando ejecute un hecho doloso o culpable fuera del contrato o sin relacin con l18 Precisa Alessandri que hay dos casos, con todo, en los cuales se acepta la posibilidad de que el acreedor elija: cuando as lo han estipulado las partes: las partes pueden estipular que en caso de incumplimiento del contrato, la responsabilidad del deudor se regir por la reglas de la responsabilidad delictual y cuasidelictual o que el acreedor pueda operar entre sta o la contractual (artculos 1545 y 1547); cuando la inejecucin de la obligacin contractual constituye a la vez un delito o cuasidelito penal (Alessandri cita los artculos 470 nmero 1 y 491 del Cdigo Penal). Entre los autores nacionales de la primera mitad del Siglo XX, que postularon una tesis contraria a la sostenida por Alessandri, cabe destacar a Orlando Tapia Surez. Precisa este problema de opcin, afirmando que consiste en determinar, aceptada previamente la intervencin de la responsabilidad delictual entre los contratantes, si en los casos en que el hecho daoso del deudor constituye una violacin, tanto de las reglas contractuales como delictuales, est facultado el acreedor para escoger, elegir u optar, arbitrariamente, entre las que le sean ms favorables para los efectos de perseguir el resarcimiento del dao que ha experimentado. El hecho del deudor, agrega Tapia, puede implicar una violacin de las reglas tanto contractuales como delictuales. Pues bien, cuando as ocurre el acreedor cuenta a su favor con dos acciones para perseguir la reparacin del dao que se le ha inferido: una accin contractual y otra delictual, acciones ambas diferentes pero nacidas de un mismo hecho. En tales circunstancias, cul es la situacin del acreedor? Estar l obligado a ejercitar una sola de dichas acciones determinadamente, o podr, por el contrario, escoger aquella cuyo ejercicio le sea ms favorable en lo concerniente a la persecucin del resarcimiento del dao que se le ha inferido? Desde ya, dice Tapia, hay casos en los cuales no puede operar este derecho de opcin, como ocurre cuando no se puede invocar ninguna infraccin del deudor a sus obligaciones contractuales en la produccin del dao causado. En estos casos, el acreedor slo podr intentar la accin delictual. Por ejemplo, cuando sobreviene un accidente a un pasajero, en circunstancias que el porteador haba cumplido ya totalmente sus obligaciones contractuales, o cuando stas no haban comenzado todava a hacerse exigibles. Pero si el hecho constituye a la vez una infraccin del contrato y una violacin de las reglas delictuales, Tapia expresa que el acreedor podr optar o elegir entre el ejercicio de la accin de responsabilidad contractual y el de la accin de responsabilidad delictual, de acuerdo con su conveniencia. Nada hay que se oponga a ello. El acreedor goza entonces de lo que puede llamarse derecho de opcin. Proporciona algunos ejemplos: el arrendatario de un animal, debido a una imprudencia de su parte, le da muerte. El acreedor est provisto, desde luego, de una accin contractual, derivada de la infraccin del contrato de arrendamiento por el deudor, al no restituir el animal arrendado al final del contrato; y puede disponer tambin de una accin delictual, derivada de la violacin de los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil por el arrendatario. En este caso, se han infringido dos obligaciones que difieren de objeto: la
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Alessandri Rodrguez, Arturo, ob. cit., pp. 86 y 87. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

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primera obligacin emanaba del contrato de arrendamiento, y consista en restituir la cosa al trmino del contrato. Es una obligacin de resultado; la segunda obligacin, corresponda al deber general de prudencia y diligencia que establecen los artculos 2314 y siguientes, que constituye por su parte una obligacin de medios. Lo anterior no slo tiene lugar tratndose de la responsabilidad por el hecho personal del deudor, sino tambin en lo concerniente a la responsabilidad por el hecho ajeno o por el hecho de las cosas. Cita Tapia un ejemplo propuesto por los hermanos Mazeaud: una persona ha recibido en depsito cierto objeto de cristal, y un dependiente suyo, a quien no se le haba encomendado el cuidado de dicho objeto, lo quiebra a consecuencia de un descuido cualquiera. En este caso, plantean Henry y Len Mazeaud, el depositante tiene derecho de opcin entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad delictual. Desde luego, puede colocarse en el terreno contractual, probando que el deudor (depositario) no ha cumplido el contrato celebrado con l. Pero, por otra parte, puede tambin invocar los principios de la responsabilidad delictual en contra del depositario, ms no ya en virtud de esta calidad, sino en cuanto responsable del hecho de su dependiente.19 En la doctrina ms reciente, Carmen Domnguez propone emplear, en reemplazo de la equvoca expresin cmulo de responsabilidades, la de concurrencia o concurso. Esta autora subraya la necesidad de precisar cundo estamos realmente ante casos de concurrencia o concurso de responsabilidad, distinguiendo entre las siguientes hiptesis: i) No hay concurrencia cuando la relacin contractual ha sido simplemente la ocasin para la produccin del perjuicio: esto es, cuando el dao y esto resulta especialmente relevante a efectos del dao moral- no ha sido resultado del incumplimiento sino consecuencia de actos externos al contrato. As sucede cada vez que se producen daos entre personas ligadas por un contrato, pero no encuentran su fuente en alguna forma de incumplimiento de la convencin que les une (se trata, en verdad, de la misma hiptesis que Alessandri califica como coexistencia o superposicin de responsabilidades). ii) Tampoco se est ante un caso de concurrencia cuando el dao se ha producido por el incumplimiento, pero en bienes o intereses de terceros. En tal caso, deben aplicarse las reglas de la responsabilidad extracontractual. iii) Hay concurrencia cuando el dao derivado del incumplimiento contractual es a la vez constitutivo de un dao extracontractual en el sentido de que es posible aplicarle ambos conjuntos de reglas: se trata de casos fronterizos. Agrega que Los casos tpicos de concurrencia son ciertamente los de los daos derivados de la culpa in contrahendo mal denominados en Chile de responsabilidad precontractual- o los poscontractuales, por ejemplo. Destaca que se ha discutido largamente si tambin lo son aquellos casos en que el dao se ha producido en ciertos bienes de la persona, tales como vida, integridad fsica, salud, como sucede en el contrato de transporte de personas, de trabajo o de prestacin de servicios mdicos. En todos ellos, el dao moral producido ha sido considerado muchas veces como fronterizo, aunque ello no sea efectivo sino en ciertos casos muy especficos. iv) La concurrencia supone siempre un beneficio para la vctima: por definicin, slo existe un problema de concurrencia cuando por la exclusin del rgimen contractual que naturalmente le sera aplicable, la vctima mejora su posicin. La vctima recurre al estatuto extracontractual, porque el contractual le es desfavorable en algn sentido.
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Cfr. Tapia Surez, Orlando, De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre los contratantes, Santiago de Chile, LexisNexis y Universidad de Concepcin, segunda edicin, ao 2006, pp. 627 a 637. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

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Comentando luego Carmen Domnguez las dos excepciones planteadas por Alessandri, seala: i) Que respecto de la primera (estipulacin de los contratantes), en realidad no estamos ante una verdadera excepcin, sino que ante la aplicacin del contrato y de la plena recepcin de los efectos que la libertad contractual supone para la responsabilidad. Agrega un matiz sin embargo: frente a los cuestionamientos formulados a los contratos de adhesin o en los que se impone el contenido del contrato por una de las partes, el ms fuerte, sobre el contratante ms dbil, opina que la eleccin entregada al acreedor entre la accin contractual o extracontractual de reparacin de los daos que eventualmente pudieran causarse por la infraccin de alguna obligacin del contrato, debe ser respetada en la medida que esa facultad provenga de un contrato libremente negociado y no de uno impuesto precisamente por quien se favorece de la misma. Si no ha habido verdadera autonoma al contratar, porque el acreedor que se valdr de ella fue quien la impuso, mal puede defenderse la obligatoriedad de la clusula. De ah que en contratos de adhesin, esta clusula debiera cuestionarse. ii) Que respecto de la segunda (un hecho que es, al mismo tiempo, incumplimiento de un contrato y un ilcito penal), tambin hay matices en la actualidad: en primer lugar, la excepcin se encuentra restringida hoy en da, por efecto de la reforma procesal penal, pues el artculo 59 del Cdigo Procesal Penal, slo permite a la vctima (y no a terceros) ejercer la accin civil de reparacin de los daos en sede penal, entendindose por vctima al ofendido por el delito (artculo 108 del mismo Cdigo). La vctima tambin podra demandar en sede civil, segn veremos. Por ello, la opcin slo puede admitirse para el ofendido directo por el delito y no a los indirectos o vctimas por repercusin, quienes tendrn que accionar exclusivamente en sede civil, y conforme a las reglas de la responsabilidad extracontractual. A falta de la vctima directa, sin embargo, podran ejercer la opcin las personas a las que se asimila a la vctima, de conformidad al citado artculo 108 (ms adelante veremos quienes son). Domnguez afirma que la tesis de la incompatibilidad de acciones (es decir, la tesis que rechaza la opcin) es dogmticamente la ms correcta, mientras se mantenga un sistema dual de responsabilidad: En efecto, resulta incoherente que, por una parte, se construya en teora una responsabilidad dividida en dos especies, se le defienda y entienda fundada y justificada y, acto seguido, en la prctica se le permita a la vctima desentenderse del rgimen resarcitorio que le corresponde, so pretexto de mejorar su situacin ante al dao. Si se estima que su situacin en conformidad al estatuto contractual es injusta, lo lgico es que se revise su regulacin legal y se cuestionen las diferencias de trato dispensado en uno y otro mbito de la responsabilidad; pero, mientras ella se mantenga y se defienda, cualquier resquicio resulta, a la larga, fuente de falta de certeza y con ello de injusticia.20 El rechazo a la teora de la opcin no es pacfico sin embargo en nuestros das. En efecto, el profesor Hernn Corral postula la legitimidad de la teora de la opcin. Este autor plantea que en realidad, el problema del concurso parte del presupuesto de que el demandante puede invocar el estatuto de la responsabilidad civil derivada de la violacin de
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Domnguez Hidalgo, Carmen, La concurrencia de responsabilidades o el mal denominado cmulo de responsabilidades en el Derecho chileno: estado actual, en Estudios de Derecho Civil III. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaso, 2007, Alejandro Guzmn Brito (Editor cientfico), LegalPublishing, ao 2008, pp. 717 a 734. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

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un deber contractual. Nadie ha sostenido que, habiendo responsabilidad contractual, la vctima no pueda recurrir a ella y deba someterse obligatoriamente al estatuto extracontractual. Por tanto, dice Corral, el problema puede formularse ms claramente de esta manera: si el hecho que causa el dao es, a la vez, infraccin del contrato y delito o cuasidelito civil, puede la vctima reclamar la reparacin fundando su pretensin no en el rgimen de la responsabilidad contractual sino en el de la responsabilidad extracontractual? O sea, la pregunta que debe responder el problema del concurso de responsabilidades es si es posible desplazar el estatuto contractual para aplicar, total o parcialmente, en su sustitucin el estatuto extracontractual.21 Ahora bien, se pregunta Corral acerca del inters prctico de este problema: por qu el demandante podra estar interesado en no recurrir al estatuto contractual frente a un hecho daoso doblemente ilcito y asilarse en el rgimen extracontractual? El inters responde- pasa por constatar que las reglas del rgimen extracontractual pueden ser ms favorables a la vctima que las de la responsabilidad contractual. Menciona varios puntos en los cules podra visibilizarse que es ms favorable el mbito de la responsabilidad extracontractual: i) Respecto a indemnizar el dao moral: hasta hace algunos aos, la tendencia jurisprudencial que negaba absolutamente la reparacin del dao moral en la responsabilidad contractual, constitua un serio incentivo para que la vctima intentara desplazar o abandonar el estatuto contractual para invocar el extracontractual. Podra pensarse sin embargo que ante el reconocimiento actual de que la responsabilidad contractual incluye tambin el resarcimiento del dao moral, la cuestin del concurso no tendra mayor consecuencia. En verdad agrega Corral- el problema se ha atenuado pero no desaparecido del todo, pues el resarcimiento por dao moral se encuentra limitado por la naturaleza del contrato y de la obligacin infringida. ii) El lmite de la previsibilidad a la poca de la celebracin del contrato, segn el artculo 1558 del Cdigo Civil. En efecto, dicho lmite, aplicable a todo dao, no slo al moral, es otra razn por la cual puede un demandante tratar de que no se aplique el estatuto contractual. Recordemos que el artculo 1558 dispone que de haber culpa del deudor, ste slo responde por los daos previstos o que se han podido prever a la poca de celebracin del contrato. Es una limitacin de la reparacin del dao que no se aplica a la responsabilidad extracontractual. iii) Un tercer motivo por el cual un demandante podra tener inters en invocar la responsabilidad extracontractual, es para impedir que se le aplique un plazo breve de prescripcin que se derive del rgimen contractual especial que puede considerarse aplicable. Por ejemplo, en caso de vicios redhibitorios o de contratos de transporte. iv) Tambin es posible que por la naturaleza del contrato o por pacto de las partes, el deudor slo responda de culpa grave y el acreedor tema no poder probarla recurriendo a la responsabilidad contractual. El contrato puede contener tambin clusulas de atenuacin, exoneracin o limitacin de responsabilidad que dejan de tener aplicacin en el rgimen extracontractual. v) Finalmente, es posible que exista inters por razones de diferentes competencias judiciales. El contrato puede haber contemplado un domicilio convencional, que no resulta favorable para demandar. Puede incluir una clusula compromisoria que someta los efectos de su incumplimiento a un juicio arbitral, mientras la vctima desea que el juicio se ventile ante la justicia ordinaria. As, por ejemplo, ante daos a un vehculo, podra haber inters en invocar la responsabilidad extracontractual derivada de una
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Por lo tanto, a la inversa, no puede admitirse que la vctima de un delito o cuasidelito, pretenda invocar las reglas de la responsabilidad contractual, si el victimario y la vctima no se encontraban ligados por un vnculo contractual. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

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contravencin infraccional que es de competencia de los Jueces de Polica Local, en vez de recurrir a los Jueces de Letras que deberan conocer del incumplimiento del contrato. De esta manera, concluye Corral, el problema del concurso de responsabilidades tiene un inters prctico que exige que se le d una respuesta satisfactoria. Seala Corral a continuacin que tres teoras se han planteado: la teora de la no acumulacin o de la exclusin; la teora del cmulo de opcin; y la teora del cmulo efectivo. Por la primera, que denomina teora de la primaca contractual, la vctima est obligada a recurrir al estatuto contractual, sin que pueda invocar el extracontractual. Mediante la segunda teora, el concurso debe solucionarse sobre la base de la eleccin de la vctima o demandante. La tercera teora, que llama teora de la conmixtin normativa, postula que el concurso se soluciona mejor sobre la base de la mezcla de disposiciones extradas de cualquiera de los dos estatutos, contractual o extracontractual. De las tres teoras, Corral descarta en primer lugar la tercera, atendido a que la ley chilena establece dos estatutos que reglan formas diversas de obtener reparacin de perjuicios, y de ellos emergen tambin acciones cuya causa de pedir no est constituida solamente por los hechos sino tambin por su calificacin jurdica dentro de alguno de esos estatutos. Se trata, por tanto, de dos acciones regidas por reglas de derecho sustantivo diferentes. Esto estima Corral- sirve para desechar la teora que piensa que el concurso se resuelve por una integracin hbrida de normas, tanto de origen contractual como extracontractual, que se aplicarn a eleccin del demandante o del juez; de seguir tal tesis, se estara sancionando el diseo de un nuevo rgimen jurdico, no querido por el legislador, en el que se combinaran preceptos fuera del contexto normativo para el que fueron pensados. Refuta a continuacin la primera teora, dominante en nuestra doctrina, en base a entre otros- los siguientes argumentos: i) Respecto de la pretendida fuerza obligatoria excluyente del contrato: el contrato no impide ni excluye el juego de las reglas legales que regulan las relaciones de convivencia entre las personas. El contrato subraya Corral-, no levanta una zona de no derecho, en la que las partes nicamente se atienen a las disposiciones del contrato. Es decir, a pesar de que haya contrato, las partes siguen sujetas a los derechos y deberes de todas las personas que no han contratado entre s. De esta forma, si se produce un hecho que al mismo tiempo es un delito o cuasidelito e incumplimiento contractual, existen dos estatutos legales que concurren y se superponen y no puede argirse la obligatoriedad del contrato para oponerse a que la vctima decida ocupar el estatuto extracontractual. ii) Acerca de la voluntad presunta de las partes de someterse nicamente al estatuto contractual: se ha dicho que el contrato debe primar porque las partes, al celebrarlo, han tenido la voluntad de descartar el estatuto extracontractual. Corral impugna esta afirmacin, sosteniendo que la voluntad presunta debiera ser la inversa: a saber, que a falta de pacto expreso, las partes no han querido prescindir del estatuto general que es la responsabilidad extracontractual, para el caso que concurrieran los requisitos de sta. iii) Acerca de la supuesta renuncia a la accin de responsabilidad extracontractual: se ha sostenido que al celebrarse el contrato, habra operado tal renuncia. Seala Corral que ste argumento debe rechazarse por dos razones: la primera, en cuanto no podra sostenerse la procedencia de esta renuncia, para el caso de dolo o culpa grave (artculo 1465); la segunda, porque la renuncia a un derecho debe ser expresa y no cabe suponerla de manera absoluta y categrica respecto de todos quienes celebran un contrato. iv) Consistencia con el principio de especialidad: se ha afirmado que las normas del rgimen extracontractual, seran generales, de manera que aplicando el principio de la especialidad, correspondera la aplicacin preferente del estatuto contractual. El argumento, advierte Corral, es errneo por varias razones: primero, no siempre un
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concurso normativo debe resolverse con el criterio de la especialidad, pues habr que analizar la intencin del legislador y el espritu de las normas implicadas; adems, no corresponde aplicar en el problema del concurso de responsabilidades el argumento de la especialidad, pues falta el supuesto propio de la especialidad, cual es que haya una ley general que comprenda todos los casos en los que se aplica la ley especial. En la concurrencia de responsabilidades, hay una zona comn de superposicin, pero ambos estatutos tienen mbitos en los que se aplican autnomamente y sin intersecciones. Ninguno de los estatutos puede considerarse especial o general respecto del otro. v) Se impedira al contratante escapar del estatuto contractual cuando ste le es desfavorable: en efecto, se afirma que admitir la opcin significara permitir al contratante escapar de la regulacin contractual y desnaturalizar su eficacia en materias tan vitales como la limitacin de la extensin de los daos, la culpa de la que se debe responder segn el tipo de contrato o clusulas de limitacin de responsabilidad expresamente convenidas. Se responde por Corral afirmando que nadie se escapa de un contrato por invocar otro estatuto que tambin debe ser aplicado al supuesto de hecho. Adems, pretender que el contratante perjudicado quede en peor situacin de aquel que no ha contratado no parece justo ni lgico. Por otro lado, los posibles abusos que puedan cometerse por una actuacin de mala fe, pueden ser neutralizados convenientemente con lmites al derecho de opcin. vi) Se proporcionara mayor seguridad jurdica: se dice que la teora de la primaca contractual contribuye a una mayor certeza o seguridad jurdica, ya que las partes saben con certidumbre qu estatuto les ser aplicable en caso de incumplimiento contractual: piensa Corral que este argumento no es determinante, pues el hecho de que pueda surgir responsabilidad extracontractual entre las personas no reduce los grados ordinarios de seguridad jurdica. Sabemos que habr que reparar daos si cometemos un delito o cuasidelito. Esta obligacin se mantiene, aunque las partes hayan celebrado el contrato y tal circunstancia no incrementa la inseguridad. Seguidamente, concluye Corral pronuncindose en favor de la teora de la opcin, aludiendo al reconocimiento por la doctrina del concurso de estatutos normativos. En efecto, sostiene que la concurrencia de estatutos de responsabilidad podra resolverse mejor si se atiende al hecho de que no estamos frente a una rareza o caso extraordinario del mundo jurdico, sino que ante una categora de problemas normativos que se da tambin en otros casos y que debe solucionarse por la va hermenutica. En efecto, subraya Corral, la concurrencia de responsabilidades no es ms que uno de los muchos casos de superposicin, concurrencia o concurso de normas jurdicas. Es un caso en que los estatutos jurdicos diversos slo confluyen para ciertos supuestos, manteniendo cada uno de ellos un mbito de aplicacin autnomo. Ahora bien, los autores que tratan de estas superposiciones sealan que no existen reglas precisas y de aplicacin unvoca que permitan resolverlas. Ni los criterios de que la ley posterior deroga la anterior, o del principio de la especialidad o que la norma superior prevalece sobre la inferior, son definitivos para esclarecer la mejor solucin del caso. Por lo dems, los supuestos de concursos normativos y de acciones no son raros en el Derecho Civil y se dan con frecuencia. As, algunos son resueltos directamente por la ley, como en el caso de concurrencia entre beneficio de competencia y el derecho de alimentos, disponiendo el artculo 1627 del Cdigo Civil que el deudor elegir. En otros casos, la doctrina no duda de que concurriendo varias acciones en un solo beneficiado, ste puede optar por cualquiera de ellas: por ejemplo, cuando se pone trmino a un contrato en que debe restituirse una cosa a su dueo, ste dispone de la accin personal emanada del contrato o de la accin reivindicatoria emanada de su dominio. Ms discutible,
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agrega Corral, es el caso de concurso entre rescisin por vicios redhibitorios e incumplimiento resolutorio, pues aqu s puede invocarse el principio de especialidad, de manera que si se aplican las normas de la accin redhibitoria (con sus reglas de prescripcin) se excluye la accin resolutoria por incumplimiento. De este modo, concluye Corral, la afirmacin de que el concurso de estatutos de responsabilidad se soluciona por la acumulacin alternativa de acciones, no constituye un caso extravagante o anmalo en el panorama general de concursos normativos, propios del Derecho Privado. Si esto es as, y tenemos en cuenta que no hay ninguna evidencia de que el legislador haya querido que en las zonas de superposicin un estatuto prevalezca sobre otro, y que la solucin de la opcin produce como consecuencia una mayor proteccin a las vctimas sin desnaturalizar la regulacin contractual ni tampoco atentar contra la seguridad jurdica, pareciera que la mejor solucin al problema de la concurrencia es la de otorgar al demandante la posibilidad de decidir entre ambos estatutos. Con todo, advierte Corral que existen limitaciones sustantivas y de carcter procesal. Respecto de las limitaciones sustantivas, menciona: i) Que las partes, de manera explcita, hayan pactado en el contrato la improcedencia de acudir al rgimen extracontractual (con todo, esta clusula no tendra efectos en dos casos: si se trata de un hecho cometido con dolo o culpa grave, y si se trata de contratos de adhesin); ii) No ser admisible la opcin si el dao es producto de riesgos cuya asuncin fue materia u objeto del contrato. Aqu, aunque no haya pacto expreso de exclusin de la responsabilidad extracontractual, no proceder la opcin si la convencin tuvo por objeto regular la distribucin de los riesgos de las actividades objeto del contrato, y el dao ha sido producto de la realizacin de alguno de esos riesgos (en todo caso, la exclusin de la opcin procedera, igual que en el caso anterior, slo en cuanto no se trate de condonacin del dolo o la culpa grave futuras); iii) La opcin debe ser excluida tambin, cuando ella envuelva un atentado a la buena fe contractual -aunque siendo sta una frmula demasiado genrica, habra que precisar en qu casos se vulnerara este principio recurriendo a la responsabilidad extracontractual-; en opinin de Corral, ello ocurrira, por ejemplo, cuando las partes expresamente han pactado exoneracin o limitacin de los daos para el caso de incumplimiento del contrato, y al realizarse el accidente, la vctima intenta eludir la aplicacin de esta clusula alegando el estatuto extracontractual; o cuando se pretende agravar el grado de culpa de que el deudor responda segn las estipulaciones expresas del contrato). En cuanto a las limitaciones procesales, subraya Corral que son tan importantes como las sustantivas: i) La opcin por la responsabilidad extracontractual puede ser ejercida slo por la vctima demandante, no por el demandado ni tampoco por el juez; ii) La opcin debe ser ejercida al momento de interponerse la demanda (aunque puede aceptarse, conforme al artculo 17, inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, que el perjudicado deduzca la accin de responsabilidad extracontractual y en forma subsidiaria, para el caso que el juez no la estime procedente, la de responsabilidad contractual); iii) Una vez notificada la demanda y trabada la litis, no puede el demandante variar la opcin. Ahora bien, si se opta por uno de los estatutos de responsabilidad, podra el demandante accionar despus invocando el otro estatuto por el cual no opt inicialmente? Corral estima que el doble juicio debiera evitarse por la aplicacin de la doctrina de los actos propios: el perjudicado por el dao tiene la opcin para demandar conforme a uno de los estatutos, pero con la carga de atenerse a los resultados de su opcin. De esta manera, hecha la

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eleccin, la posterior invocacin en un nuevo juicio del estatuto que en su momento desech, es contraria a sus propios actos y debe ser declarada inadmisible.22 g) Tribunales competentes y procedimientos aplicables. Cabe distinguir segn si el delito o cuasidelito es slo civil o si es penal y civil a la vez. g.1) Delito o cuasidelito exclusivamente civil. En este caso, obviamente ser ante el juez civil ante el cual deber necesariamente deducirse la accin. Respecto del procedimiento, corresponde aplicar las reglas del juicio ordinario. g.2) Delito y cuasidelito penal y civil a la vez. Las reglas estn contenidas en los artculos 59 y siguientes del Cdigo Procesal Penal. Las reseamos a continuacin: 1. La accin civil que tenga como nico objeto la restitucin de la cosa, deber interponerse siempre durante el respectivo procedimiento penal, ante el juez de garanta (artculo 59, inciso 1 y artculo 189, inciso 1). Para estos efectos, el artculo 189 del Cdigo Procesal Penal distingue dos situaciones: i) Reclamaciones o terceras que los intervinientes o terceros entablen durante la investigacin con el fin de obtener la restitucin de objetos recogidos o incautados: la resolucin del juez de garanta se limitar a declarar el derecho del reclamante sobre dichos objetos, pero no se efectuar la devolucin de stos sino hasta despus de concluido el procedimiento, a menos que el tribunal considerare innecesaria su conservacin (artculo 189, inciso 1); ii) Tratndose de las cosas hurtadas, robadas o estafadas, no se aplicar la regla anterior, y se entregarn al dueo o legtimo tenedor en cualquier estado del procedimiento, una vez comprobado su dominio o tenencia por cualquier medio y establecido su valor (artculo 189, inciso 2). En los dos casos precedentes, se dejar constancia mediante fotografas u otros medios que resultaren convenientes de las especies restituidas o devueltas en virtud del artculo 189 (inciso final del mismo). 2. Demanda civil deducida directamente por la vctima en contra del responsable del delito o cuasidelito: la ley le franquea al primero dos caminos alternativos: i) Durante la tramitacin del proceso penal, la vctima podr deducir respecto del imputado todas las restantes acciones (se entiende, adems de aquella a la que aludimos en el nmero 1) que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades
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Corral Talciani, Hernn, El concurso de responsabilidades en el Derecho de Daos chileno: defensa y delimitacin de la teora de la opcin, en Estudios de Derecho Civil V, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Concepcin, 2009, Departamento de Derecho Privado Universidad de Concepcin (coordinador), Santiago de Chile, AbeledoPerrot LegalPublishing, pp. 639 a 653. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

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ii)

civiles derivadas del hecho punible. En este caso, entonces, la accin se deduce ante el juez de garanta. La vctima tambin podr accionar ante el tribunal civil correspondiente, pero siempre y cuando no se hubiere admitido a tramitacin la accin civil deducida ante el juez de garanta, pues en tal caso dicha accin no se podr deducir nuevamente ante un tribunal civil (artculo 59, inciso 2).

3. Demanda civil deducida por terceros o deducidas por la vctima o por terceros contra personas distintas del imputado: las acciones civiles encaminadas a obtener la reparacin de las consecuencias civiles del hecho punible que interpusieren personas distintas de la vctima, o que se dirigieren por la vctima o por terceros contra personas diferentes del imputado, debern plantearse ante el tribunal civil que fuere competente de acuerdo a las reglas generales (artculo 59, inciso 3). Cabe advertir que de acuerdo al artculo 108 del Cdigo Procesal Penal, vctima no siempre es aqul que sufri en su persona o patrimonio la comisin del hecho ilcito. En efecto, dispone el precepto: Artculo 108. Concepto. Para los efectos de este Cdigo, se considera vctima al ofendido por el delito. En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que ste no pudiere ejercer los derechos que en este Cdigo se le otorgan, se considerar vctima: a) al cnyuge y a los hijos; b) a los ascendientes; c) al conviviente; d) a los hermanos, y e) al adoptado o adoptante. Para los efectos de su intervencin en el procedimiento, la enumeracin precedente constituye un orden de prelacin, de manera que la intervencin de una o ms personas pertenecientes a una categora excluye a las comprendidas en las categoras siguientes. A su vez, agrega el artculo 109: Artculo 109.- Derechos de la vctima. La vctima podr intervenir en el procedimiento penal conforme a lo establecido en este Cdigo, y tendr, entre otros, los siguientes derechos: () c) Ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las responsabilidades civiles provenientes del hecho punible; De esta manera, considerando lo expuesto en los dos artculos antes transcritos, y relacionndolos con lo prescrito en el artculo 59 del mismo Cdigo, puede concluirse que el derecho al que aludimos en el nmero 2, de optar entre demandar ante el juez de garanta o el juez civil, puede ser ejercitado por el personalmente ofendido, y por las personas sealadas en el artculo 108. Por ende, los terceros a los que se refiere el artculo 59 en su inciso 3, seran todas aquellas personas que no estn comprendidas en el artculo 108. Tal sera, por ejemplo, un heredero de la vctima, que tenga un parentesco en la lnea colateral de tercer o cuarto grado (es decir, un to, un sobrino o un primo en segundo grado). Estas personas slo podrn accionar ante el juez civil. Lo mismo ocurrira, por ejemplo, cuando la vctima o terceros que no tengan tal calidad, demanden a una persona distinta del imputado (como por ejemplo, cuando se demanda al propietario de un vehculo motorizado, si fuere distinto de aqul que lo conduca y produjo el cuasidelito). 4. En cuanto a la oportunidad para deducir la demanda civil, distinguimos segn se trate de aquella interpuesta ante el juez de garanta o ante el juez civil:

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4.1. Demanda civil interpuesta ante el juez de garanta: establece el artculo 60 del Cdigo Procesal Penal que la demanda civil en el procedimiento penal deber interponerse en la oportunidad prevista en el artculo 261 del mismo cuerpo legal. Este ltimo precepto dispone, por su parte, que hasta quince das antes de la fecha fijada para la realizacin de la audiencia de preparacin del juicio oral, el querellante, por escrito, podr deducir demanda civil, cuando procediere. En cuanto a los requisitos de esta demanda, ordena el artculo 60: i) deducirla por escrito (lo que reitera el artculo 261, segn acabamos de ver); ii) cumpliendo con los requisitos exigidos por el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil; iii) deber deducirse la demanda civil del querellante, dentro del plazo indicado, conjuntamente con su escrito de adhesin o acusacin; y iv) deber contener la indicacin de los medios de prueba, en los trminos expresados en el artculo 259 del Cdigo Procesal Penal (ste precepto exige, en cuanto a la prueba de testigos, presentar la lista respectiva, individualizndolos con nombre, apellidos, profesin y domicilio o residencia, y sealar, adems, los puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones. Si se ofrece rendir prueba pericial, el escrito deber individualizar al perito o los peritos cuya comparecencia se solicite, indicando sus ttulos o calidades). El artculo 61 del Cdigo Procesal Penal, contempla la posibilidad de preparar la demanda civil. Al efecto, consigna el artculo citado que con posterioridad a la formalizacin de la investigacin, la vctima podr preparar la demanda civil solicitando la prctica de diligencias que considerare necesarias para esclarecer los hechos que sern objeto de su demanda. En tal caso, se aplicar lo establecido en los artculos 183 y 184 del mismo Cdigo. El primero, permite solicitarle al fiscal todas aquellas diligencias que se consideren pertinentes y tiles para el esclarecimiento de los hechos. El fiscal ordenar que se lleven a efecto aquellas que estimare conducentes. Si el fiscal rechazare la solicitud, se podr reclamar ante la respectiva autoridad del ministerio pblico. El segundo artculo, establece la facultad para asistir a las actuaciones o diligencias que practique el fiscal, cuando ste lo estimare til. Agrega el inciso 3 del artculo 61 que le preparacin de la demanda civil interrumpe la prescripcin. Sin embargo, si no se deduce demanda en la oportunidad prevista en el artculo 60 en relacin con el artculo 261, la prescripcin se considerar como no interrumpida. El inciso 2 del artculo 61 seala que tambin se podr cautelar la demanda civil, solicitando alguna de las medidas previstas en el artculo 157 del mismo Cdigo. Este precepto dispone, en su inciso 1, que durante la etapa de investigacin, la vctima podr solicitar por escrito al juez de garanta que decrete respecto del imputado, una o ms de las medidas precautorias autorizadas en el Ttulo V del Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil. La demanda civil deber interponerse siempre en el plazo previsto en el artculo 60 en relacin con el artculo 261. Del mismo modo, al deducir la demanda civil, la vctima podr solicitar que se decrete una o ms de dichas medidas (inciso 2, artculo 157). 4.2. Demanda civil interpuesta ante el juez civil: en este caso, la accin podr deducirse en cualquier tiempo, iniciada que sea la tramitacin del procedimiento penal contra el imputado, con la sola limitacin de que si se hubiere admitido a tramitacin la demanda civil en el procedimiento penal, no se podr deducir nuevamente ante un tribunal civil (artculo 59, inciso 2, del Cdigo Procesal Penal). 5. Plazo para notificar la demanda civil, interpuesta ante el juez de garanta.

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Conforme al artculo 262 del Cdigo Procesal Penal, la demanda civil deber ser notificada al acusado a ms tardar, diez das antes de la realizacin de la audiencia de preparacin del juicio oral. 6. Actuacin del demandado, tratndose de la demanda civil interpuesta ante el juez de garanta. Dispone el artculo 62 del Cdigo Procesal Penal que el imputado deber oponer las excepciones que corresponda y contestar la demanda civil en la oportunidad sealada en el artculo 263 del mismo Cdigo. Este artculo, por su parte, establece que hasta la vspera del inicio de la audiencia de preparacin del juicio oral, por escrito, o al inicio de dicha audiencia, en forma verbal, el acusado podr deducir excepciones de previo y especial pronunciamiento y exponer los argumentos de defensa que considere necesarios y sealar los medios de prueba cuyo examen en el juicio oral solicitare, en los mismos trminos previstos en el artculo 259, ya comentados. Respecto de las excepciones de previo y especial pronunciamiento, el artculo 264 dispone cules podrn oponerse; las que dicen relacin con la responsabilidad civil, son la de litis pendencia y cosa juzgada. Todos los incidentes y excepciones deducidos con ocasin de la interposicin o contestacin de la demanda debern resolverse durante la audiencia de preparacin de juicio oral, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 270 (artculo 63). El artculo 270, se refiere a la facultad del juez de garanta, que debe ejercer en la audiencia de preparacin de juicio oral, para ordenar corregir vicios formales de los que adolezca la demanda civil, sin suspender la audiencia, si ello fuere posible. En caso contrario, ordenar la suspensin de la audiencia, por el perodo necesario para la correccin del procedimiento, el que en ningn caso podr exceder de cinco das. Si transcurrido dicho plazo, la demanda civil no hubiere sido rectificada, se tendr por no presentada. 7. Desistimiento y abandono de la demanda civil, interpuesta ante el juez de garanta. Conforme al artculo 64, la vctima podr desistirse de su accin en cualquier estado del procedimiento. Se considerar abandonada la accin civil interpuesta en el procedimiento penal, cuando la vctima no compareciere, sin justificacin, a la audiencia de preparacin de preparacin del juicio oral o a la audiencia del juicio oral. 8. Independencia de la accin civil respecto de la accin penal. El artculo 67 deja en claro que la circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal, no impedir que se de lugar a la accin civil, si fuere legalmente procedente. El artculo 68 regula el curso de la accin civil, ante la suspensin o terminacin del procedimiento penal. Si se dispusiere la suspensin o terminacin del procedimiento penal, sin que hubiere decisin acerca de la accin civil que se hubiere deducido oportunamente, la prescripcin continuar interrumpida siempre que la vctima presentare su demanda ante el tribunal civil competente en el trmino de 60 das siguientes a la resolucin ejecutoriada que dispusiere la suspensin o terminacin (artculo 68, inciso 1). En este caso, la demanda y la resolucin que recayere en ella se notificarn por cdula y el juicio se sujetar a las reglas del procedimiento sumario. Si la demanda no fuere deducida en el citado plazo, la prescripcin continuar corriendo como si no se hubiere interrumpido (artculo 68, inciso 2).

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Si en el procedimiento penal suspendido o terminado se hubieren decretado medidas destinadas a cautelar la demanda civil, stas se mantendrn vigentes por el referido plazo de 60 das, tras lo cual quedarn sin efecto si, solicitadas oportunamente, el tribunal civil no las mantuviere (artculo 68, inciso 3). Si, comenzado el juicio oral, se dictare sobreseimiento de acuerdo a las prescripciones del Cdigo Procesal Penal, el tribunal deber continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la cuestin civil (artculo 68, inciso 4). 9. Procedimiento aplicable, tratndose de la demanda civil deducida ante el juez civil. Al efecto, debemos distinguir, segn si se dedujo o no accin penal, y si sta fue acogida o rechazada. 9.1. Se dedujo accin penal y sta no fue acogida. Segn lo acabamos de revisar, si el juez de garanta dispusiere la suspensin o terminacin del procedimiento penal, la vctima podr presentar su demanda civil ante el tribunal civil competente, en cuyo caso el juicio se sustanciar a las reglas del procedimiento sumario. 9.2. Se dedujo accin penal y sta fue acogida, dictndose la respectiva sentencia penal condenatoria y ejecutoriada. Se aplicarn tambin las normas del procedimiento sumario, de conformidad a lo previsto en el artculo 680, nmero 10, del Cdigo de Procedimiento Civil. 9.3. Se dedujo accin penal y el procedimiento se suspendi o termin sin que la vctima dedujere accin civil en el citado plazo de 60 das o no se dedujo accin penal. En estos casos, el juicio se sustanciar conforme a las reglas del procedimiento ordinario civil. h) Extincin de la accin. La accin encaminada a reparar el dao causado por el delito o cuasidelito se extingue por los modos generales de extincin de las obligaciones. Tres modos de extinguir requieren algunos alcances: La renuncia: a diferencia de lo que acontece con la accin penal, la accin civil derivada de un delito o cuasidelito es renunciable. La renuncia afectar solamente al renunciante y a sus herederos. La transaccin: artculos 2449 y 2461, de los que se desprenden las siguientes reglas: i) La transaccin no puede recaer en la accin criminal, pero s sobre la accin civil que nace de un delito; ii) La transaccin slo surte efecto entre los contratantes; iii) Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; esta norma tiene especial importancia en el caso de la solidaridad, y para determinar su alcance, hay que hacer algunas distinciones: 1 Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario, sin que haya novacin: por regla general, cuando una obligacin solidaria se extingue por uno de los codeudores, se extingue tambin respecto de los dems; tal constante, que se da respecto a cualquier medio de extinguir las obligaciones, se altera en la transaccin, por tratarse de un contrato intuitu
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personae. Por ello, si la transaccin es consentida por uno de los codeudores solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha transaccin envuelva una novacin de la obligacin solidaria; 2 Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario cuando aqulla envuelve novacin: si la transaccin con uno de los codeudores envuelve una novacin, los otros codeudores se liberan de la obligacin (lo que guarda perfecta concordancia con los artculos 1519 y 1645).23 La prescripcin: segn lo hemos referido, dispone el artculo 2332 del Cdigo Civil que Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo, prescriben en cuatro aos contados desde la perpetracin del acto. En las lneas que siguen, resumiremos los dos enfoques interpretativos que se han formulado, para dilucidar los alcances de la expresin perpetracin de acto, esto es, si se trata necesariamente del momento de la comisin del hecho, o si se trata del momento en que el dao derivado del hecho ilcito, se manifiesta para la vctima, cuestin que cobra relevancia cuando el dao no es coetneo con la comisin del hecho. Alessandri sostuvo que la frase perpetracin del acto, deba entenderse desde el da en que se cometi el hecho doloso o culpable y no desde aqul en que se produjo el dao, si ste y el hecho no son coetneos. Agreg Alessandri que nuestro Cdigo puso fin, as, a las discusiones suscitadas sobre este particular en el derecho francs.24 La Corte Suprema, en la misma lnea, concluy que la accin de perjuicios contra un Conservador de Bienes Races por haber otorgado un certificado inexacto o por haber inscrito una hipoteca constituda por quien no era dueo del inmueble, prescriba en cuatro aos contados desde la fecha en que se otorg el certificado o se practic la inscripcin y no desde que se consum el dao.25 Los dos casos a los que alude Alessandri, son comentados por Somarriva. Respecto del primero, el Conservador, dice ste autor, dio un certificado de gravmenes falso, porque omiti mencionar una hipoteca. Sobre la base de este certificado, un tercero prest dinero, vindose perjudicado con la aparicin de la hipoteca omitida. Al demandar al Conservador, ste se excepcion con la prescripcin, la que fue acogida por la Corte Suprema en sentencia de 9 de enero de 1922. Somarriva arguye que Las dos sentencias mencionadas estn de acuerdo con el artculo 2332 del Cdigo Civil. Es traicionar la letra de la ley pretender que el plazo se cuente desde que se ocasiona el dao, que muchas veces, como en los casos referidos, no coincide con la comisin del acto ilcito. Con todo, la opinin de Somarriva se ve matizada por un comentario que seguidamente agrega: Pero si ste (el dao) es el resultado de una secuencia de hechos que provocaron los daos, el plazo no se cuenta sino desde que esos hechos terminaron, sostiene acertadamente la sentencia de 18 de abril de 1980, Rev. T. 77, 2 parte, secc. 2,

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Antonio Vodanovic H., Contrato de Transaccin, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., Santiago, ao 1993, tercera edicin actualizada, pp. 135 a 137. 24 Veremos que ste argumento es refutado por la doctrina reciente, que sostiene no ser efectivo que hubiere existido esta discusin en el seno del Derecho francs. 25 Alessandri Rodrguez, Arturo, De la responsabilidad extra-contractual en el Derecho Civil Chileno, Santiago de Chile, Editorial Jurdica Ediar-ConoSur Ltda., Tomo II, segunda edicin, ao 1983, pp. 522 y 523. La primera edicin es del ao 1937. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

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pg. 28.26 Vodanovic, despus de referirse asimismo al certificado errneo otorgado por el Conservador, concluye de igual manera que Alessandri y Somarriva: Los tribunales han resuelto que si un Conservador de Bienes Races da un certificado de gravamen en forma errada, debe contarse el plazo de prescripcin desde que se dio el certificado, porque ah se perpetr el delito. Ntese que la prescripcin de las acciones que nacen de los hechos ilcitos se cuenta desde la perpetracin del acto, como claramente lo dice el artculo 2332, y no desde la fecha que se produce el dao, que muchas veces, como en el caso citado, es bantante posterior al acto ilcito que lo genera.27 Orlando Tapia Surez sigue la opinin de Alessandri y de Somarriva, destacando que nuestro Cdigo, se apart del Cdigo francs, al sealar claramente desde qu momento empieza a contarse el plazo de cuatro aos requerido para que prescriba la accin de reparacin: El artculo 2332 del Cdigo Civil, sin atender para nada al dao causado, ha dispuesto que el plazo de prescripcin de la accin de resarcimiento empieza a contarse desde el momento que se cometi el delito o cuasidelito que lo produjo. A nuestro legislador no le interesa en absoluto, para los efectos de la prescripcin, que el dao inferido a la vctima por el hecho ilcito se produzca al mismo momento de ejecutarse ste, o con posterioridad a su ejecucin.28 Destaca Tapia Surez que otras legislaciones haban adoptado un criterio diverso, como ocurre con el Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones, en cuyo artculo 60 se prescribe que la accin tendiente a obtener la reparacin prescribe en un ao, a contar desde el da en que la vctima ha tenido conocimiento del dao y de la persona de su causante, y que, en todo caso, prescribe en diez aos, contados desde el da en que el hecho daoso ha tenido lugar. Una norma similar contiene el Cdigo Civil alemn, en su pargrafo 852: La pretensin de indemnizacin de cualquier dao que se derive de un acto ilcito queda excluida por prescripcin a los tres aos desde el momento en el que la parte perjudicada conociese el dao y la identidad de la persona responsable de la indemnizacin y sin considerar dicho conocimiento, a los treinta aos de la realizacin del acto. Recuerda Tapia Surez que en el Proyecto de nuestro Cdigo Civil del ao 1853 (artculo 2496), se contena una norma similar a las europeas citadas, conforme a la cual la accin de reparacin prescribira en dos aos, contados desde que la persona a quien corresponda, hubiere tenido conocimiento del dao o dolo, sin perjuicio de que en todo caso podra oponerse a dicha accin una prescripcin de cinco aos. Concluye Tapia Surez subrayando que El texto actual del precepto legal que se refiere a esta materia, no conserv, sin embargo, la redaccin que tena en los proyectos, y es as como, de conformidad con l, el plazo
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Somarriva Undurraga, Manuel, Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin actualizada por Ramn Domnguez Benavente, ao 1984, pp. 379 y 380. El matiz en la opinin de Somarriva, podra deberse a la pluma de Domnguez Benavente, pues se funda en una sentencia del ao 1980, aunque no estamos en condiciones de confirmar tal sospecha (Somarriva falleci en 1988). La primera edicin del libro de Somarriva se hizo a partir de los materiales de un curso que tal profesor dict en el ao 1937, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y se dio a la imprenta el ao 1939. 27 Vodanovic H., Antonio, Derecho Civil. Basado en las explicaciones de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel Somarriva Undurraga. Redactado y puesto al da por Antonio Vodanovic H., Tomo IV, Fuentes de las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, ao 1942, p. 906. 28 Tapia Surez, Orlando, ob. cit., pp. 319 y 320. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

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de prescripcin de la accin de resarcimiento es de cuatro aos contados desde la perpetracin del hecho ilcito, sea o no coetneo a este ltimo el dao, y cualquiera que sea el tiempo en que con posterioridad a aqul se produzca, principio que ha sido ratificado por la jurisprudencia de nuestros tribunales.29 La doctrina antes resumida, podra calificarse de tradicional, y como hemos visto, corresponde a la primera mitad del Siglo XX. La doctrina posterior, que podramos calificar de moderna, plantea que el plazo de prescripcin no debe contarse desde la comisin del hecho, sino desde el momento en que el dao se manifiesta. Se funda esta tesis en el siguiente supuesto: mientras no se produzca el dao, no puede entenderse que exista un hecho ilcito. ste se materializa no slo por la conducta ilcita, pues mientras no sea visible el dao, faltar uno de los presupuestos de la responsabilidad delictual o cuasidelictual. Y si todava falta tal requisito para calificar al hecho como ilcito y generador de responsabilidad, mal podra correr un plazo de prescripcin contra el afectado, por la sencilla razn de que ste an no tiene tal condicin, pues el dao no se ha manifestado. Ren Abeliuk adhiere a esta corriente, sosteniendo al respecto: Como el precepto (artculo 2332) habl de la perpetracin del acto como momento inicial del transcurso de la prescripcin, la jurisprudencia y la doctrina entendan habitualmente que ella comenzaba a correr desde el instante de la accin u omisin imputable del hechor, aunque el dao se ocasionara posteriormente. De ordinario ambos momentos van a coincidir, pero no ocurre siempre en esta forma. As se haba fallado habitualmente con relacin a la responsabilidad extracontractual de los conservadores de bienes races, por el otorgamiento de certificados de gravmenes y prohibiciones con omisin de una hipoteca debidamente inscrita; con el mrito de ellos los acreedores haban facilitado dineros al deudor, y al tiempo de rematar la propiedad no alcanzaron a pagarse por haberse hecho presente el acreedor de la hipoteca omitida en el certificado. No se negaba la responsabilidad del conservador por este dao, pero de acuerdo a la distincin antes mencionada, se contaba el plazo de la prescripcin desde el otorgamiento del certificado errneo, y no desde la fecha del dao, que ocurre cuando la segunda hipoteca no puede cancelarse. Esta interpretacin nos parece inaceptable, pues conduce al absurdo de que la accin resulte prescrita antes de nacer, porque hemos sealado que es requisito de la indemnizacin la existencia del dao. Antes de que ste se produzca, la vctima nada puede demandar, pues no ha sufrido perjuicio. Los hechos ilcitos se definen precisamente como las acciones u omisiones culpables o dolosas que causan dao; al hablar de perpetracin del acto, el Cdigo se est refiriendo a este concepto que incluye el dao.30 Enrique Barros sostiene la misma doctrina, en base a tres argumentos principales: i) el absurdo de que la accin pueda prescribir antes de que se produzca o manifieste el dao; ii) el dao es un necesario presupuesto del hecho ilcito, corresponde a la consumacin del mismo; y iii) la interpretacin que postula el inicio del cmputo del plazo de la prescripcin desde la ocurrencia del dao, resulta ms armnica con la funcin de la prescripcin, cual es castigar al acreedor
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Tapia Surez, Orlando, ob. cit., p. 320. La primera edicin de su libro es del ao 1941, de manera que obviamente la jurisprudencia a la que l alude, es la previa a ese ao. 30 Abeliuk Manasevich, Ren, Las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 5 edicin actualizada, ao 2010, tomo I, pp. 324 y 325. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

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negligente en hacer valer sus derechos: Interpretada literalmente la norma del artculo 2332 da a entender que es el hecho del demandado el momento que determina el comienzo del plazo de prescripcin. Entendida as, sin embargo, la regla puede conducir a que la accin indemnizatoria nazca prescrita si el dao se produce o manifiesta despus de ejecutado el hecho, cuestin que puede ser frecuente en ciertos mbitos de actividad (productos defectuosos, construcciones, medio ambiente) () La responsabilidad civil tiene por requisito fundamental el dao producido por el hecho del cual se pretende hacer responsable al demandado. En circunstancias que el perjuicio slo puede ser contemporneo o posterior (y nunca anterior) al hecho que lo provoca, el dao es siempre el elemento que determina el momento en que se consuma la perpetracin del delito o cuasidelito civil y nace la obligacin indemnizatoria. En efecto, si el dao es contemporneo al hecho que genera la responsabilidad, concurren simultneamente todos los elementos que la condicionan; si es posterior, slo desde entonces habr lugar a la accin indemnizatoria, porque la sola ilicitud de la conducta no da lugar a responsabilidad civil () Por otro lado, la interpretacin contraria carece de sentido a la luz de las funciones de la prescripcin extintiva, que tiene por antecedente la reticencia del acreedor en hacer valer sus derechos. Nada se puede reprochar a quien omite ejercer una accin que an no nace () En estas circunstancias, lo correcto es contar el plazo de prescripcin desde que ocurra el dao, ya que desde ese instante surge el delito civil y el derecho a la reparacin31 Barros alude tambin al plazo mximo dentro del cual sera razonable deducir la accin, sealando que de conformidad a los principios generales en materia de prescripcin, resulta razonable asumir como lmite el plazo mximo de prescripcin extraordinaria, esto es, diez aos contados desde la comisin del hecho. El profesor Rodrguez Grez se suma de la misma forma a la doctrina moderna, afirmando: El plazo de cuatro aos se cuenta desde la perpetracin del acto. Como se ha sealado () ello ocurre cuando concurren todos y cada uno de los presupuestos que conforman el ilcito civil (un hecho activo o pasivo del hombre, que sea imputable, antijurdico, que cause dao y siempre que exista relacin de causalidad entre el hecho y el dao). No cabe duda que as debe interpretarse la ley, si se considera que ella se refiere al derecho a ser indemnizado, y ste slo surge cuando el ilcito se ha consumado, no antes. La norma, adems, alude a la perpetracin (consumacin) del acto y ste supone que se renen los requisitos consagrados en la ley. Por ltimo, malamente podra sostenerse otra cosa, ya que ello implicara suponer que la prescripcin comienza a correr antes que el derecho nazca.32 La misma opinin sostienen Hernn Corral Talciani33 y Ramn Domnguez guila34. Recientemente, Fabin Elorriaga ha vuelto sobre esta materia, en un completo trabajo, que resumiremos en las lneas
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Barros Bourie, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2007, pp. 922 a 924. 32 Rodrguez Grez, Pablo, Responsabilidad Extracontractual, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 1999, p. 483. 33 Corral Talciani, Hernn, Lecciones de responsabilidad extracontractual, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2004, p. 305. 34 Domnguez guila, Ramn, La prescripcin extintiva. Doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2004, pp. 377 y siguientes. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

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que siguen.35 Subraya que La tesis del siglo pasado en esta materia est abandonada por la doctrina contempornea especializada del Derecho Civil. La unanimidad de los maestros que en los ltimos diez aos se han ocupado de este tema, resuelven que si los perjuicios provenientes de un suceso lesivo se hacen manifiestos despus de la ocurrencia de ste, la prescripcin de la accin indemnizatoria puede y debe ser contada slo desde que el dao se hace evidente, pero no desde que ocurre el hecho mismo. Seala los siguientes argumentos en que apoyar esta conclusin: i) Los requisitos de la responsabilidad extracontractual: los requisitos necesarios para que surja la responsabilidad extracontractual, el dao entre ellos, son copulativos. Por eso, mientras no hay dao, no puede decirse que se ha cometido un delito o cuasidelito civil. En tanto no exista perjuicio, mientras el dao no se haya materializado o manifestado en alguna forma, nada puede indemnizarse; esto evidencia absolutamente que la accin indemnizatoria surge con el perjuicio y no con el mero hecho. ii) No debe admitirse una interpretacin que conduzca a un absurdo: afirmar que la prescripcin de la accin indemnizatoria principia a transcurrir antes de que ocurra el perjuicio implica un absurdo imposible de aceptar. De seguirse esta tesis, sucedera que el plazo de prescripcin se iniciara antes que el nacimiento de la accin misma, lo que, obviamente, no puede ser admisible, sin destruccin de una mnima lgica jurdica. iii) A lo imposible, nadie est obligado: es irrefutable que cuando de un hecho no se manifiestan daos apreciables, la terica vctima no est en posicin de entablar accin alguna. Ella en verdad se encuentra impedida de accionar en contra del terico victimario, ya que el perjuicio o an no existe o permanece desconocido. Opera aqu, entonces, la regla comnmente aceptada acerca de que al impedido no le corre plazo, que los romanos acuaron bajo la frase agere non valenti, non currit praescriptio (la prescripcin no corre para el que no puede ejercitar una accin). iv) No es correcto el argumento histrico invocado por Alessandri: como dijimos, ste autor haba afirmado que el artculo 2332 haba resuelto, en nuestro Cdigo, la discusin originada en el Derecho francs, respecto del inicio del plazo de prescripcin. En efecto, postula la doctrina reciente que en realidad no habra existido dicha discusin entre los tratadistas franceses, y que la opinin de los mismos apuntaba a que la prescripcin en sede extracontractual se contaba, y se sigue haciendo, desde la fecha que se manifiesta el perjuicio que se pretende reparar. Los autores franceses que cita Alessandri, afirmaban en realidad lo opuesto a la tesis de Alessandri: esto es, que la prescripcin por ilcitos civiles se cuenta desde la fecha en que se produjo el dao; se trata de Planiol y Ripert; los hermanos Mazeaud; y Demogue. Planiol y Ripert decan al efecto que la prescripcin corre solamente desde que se renen todas las condiciones que dan derecho a reparacin, en particular el perjuicio y que antes de ello la vctima no est obligada a demandar. Los Mazeaud sostenan por su parte que la accin de responsabilidad, y por tanto la posibilidad de ejercerla ante la jurisdiccin competente, nace, por regla general, en el da en que la vctima sufri el dao. Una culpa no basta para accionar. El perjuicio es uno de los tres
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Elorriaga de Bonis, Fabin, artculo Es del da de inicio del plazo de prescripcin de una accin indemnizatoria cuando el perjuicio se ha manifestado con posterioridad al hecho que lo origina , en Estudios de Derecho Civil III. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Valparaso, 2007, Alejandro Guzmn Brito (editor cientfico), Santiago de Chile, LegalPublishing, ao 2008, pp. 771 a 789. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

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elementos esenciales de la responsabilidad.. A su vez, Demogue afirmaba que cuando se completa el dao se produce el nacimiento de la accin; as, tratndose de la viuda de un individuo muerto a consecuencia de heridas, el perjuicio no comienza para ella sino con la muerte del marido, su accin comienza a prescribir slo ese da. Concluye Elorriaga aseverando que a la vista de estos antecedentes, no existi ni existe en el Derecho francs una controversia como la sugerida por Alessandri. v) Las reglas de interpretacin conducen a que la prescripcin del artculo 2332 se inicia cuando existe perjuicio: siguiendo a Alessandri, podra pensarse que la tesis de computar el plazo de prescripcin desde que se produce el dao y no desde la comisin del hecho, violara las reglas de los artculos 19 y 23 del Cdigo Civil, en cuanto a no desatender el tenor literal de la ley y en lo que respecta a no discriminar lo odioso de lo favorable de un precepto legal. No hay tal sin embargo. Respecto del tenor literal, no puede dejar de advertirse que el precepto comienza diciendo Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo, lo que deja en evidencia que la accin de indemnizacin surge con el dao. As lo dice la norma: la accin se otorga en virtud del dao, y si ste no existe, no hay accin alguna que pueda deducirse. Por la misma razn, no se infringe el artculo 23 del Cdigo Civil, pues no se est privilegiando lo favorable o lo odioso de la disposicin, para generar una interpretacin que redunde en beneficio exclusivo de la vctima. Se trata de una hermenutica con bases estrictamente tcnicas y de justicia. La base tcnica viene dada por la concurrencia del dao para la configuracin del ilcito civil. La justicia est dada porque resulta poco equitativo para la terica vctima que la prescripcin de su accin se le cuente desde antes que ella haya nacido. vi) Una interpretacin armnica impone que la prescripcin del artculo 2332 se compute desde que se presenta el dao: buena parte de la normas referidas a un dao que se manifiesta con posterioridad a los hechos que los causan, resuelven que la prescripcin se cuenta desde la concurrencia del perjuicio, y no desde el hecho mismo. Tal ocurre con el artculo 79, inciso 1, de la Ley 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales (las acciones para reclamar las prestaciones por enfermedades profesionales prescribirn en 5 aos, desde el diagnstico de la enfermedad. En el caso de la neumoconiosis, el plazo de prescripcin ser de quince aos, contado desde que fue diagnosticada); Decreto Ley nmero 3.557 de 1980, sobre Control de Plagas, artculos 8 y 36; Ley nmero 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, artculo 63: La accin ambiental y las acciones civiles emanadas del dao ambiental prescribirn en el plazo de cinco aos, contado desde la manifestacin evidente del dao.. Estas normas daran cuenta de cul es el espritu general de nuestra legislacin en esta materia, y deben armonizarse con el artculo 2332 del Cdigo Civil, conforme a lo previsto en el artculo 24 del mismo cuerpo legal. vii) La institucin de la prescripcin requiere de una interpretacin restringida: la doctrina ha subrayado que la prescripcin es de interpretacin restrictiva, pues su declaracin es la ltima ratio, es decir, la ltima medida que el juez debe tomar cuando no es posible sustentar ningn criterio favorable a la subsistencia del derecho. La interpretacin de la prescripcin debe ser restrictiva y en consecuencia ha de estarse por la solucin ms favorable a la subsistencia de la

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accin. Es decir, en caso de duda, debe estarse por la subsistencia del derecho. 36 De ah que, agregue Elorriaga, Se trata de beneficiar el derecho a la reparacin del dao provocado, y no de fortalecer la imposibilidad fsica o material de la vctima de ser compensada por sus daos. Resolver que la prescripcin de la accin de indemnizacin corre a pesar de que los perjuicios que mediante ella se pretende reparar no se han evidenciado, importa favorecer la institucin de la prescripcin por sobre la de la responsabilidad, ampliando el mbito de la primera y restringiendo el de la segunda. viii) Los fundamentos de la prescripcin extintiva exigen que ella no se inicie en tanto no haya verdadera inactividad de la vctima: la prescripcin liberatoria constituye una sancin para quien no ha ejercido sus derechos en tiempo oportuno. Se castiga la inaccin del titular del derecho. Ahora bien, si la terica vctima an no ha padecido dao, debido a que ste no se ha hecho evidente, no puede acusrsele de negligencia en el ejercicio de su derecho. ix) Con normas similares a la del Cdigo Civil chileno, la doctrina y jurisprudencia de otros pases han llegado a la conclusin de que la prescripcin extintiva slo corre una vez que se ha producido el perjuicio y ste ha sido conocido por la vctima: cita Elorriaga el inciso 1 del artculo 2497 del Cdigo Civil italiano, que dispone: El derecho al resarcimiento del dao derivado de un acto ilcito prescribe en cinco aos del da en el cual el acto ilcito se ha verificado. No obstante tener un tenor similar a nuestro artculo 2332, la jurisprudencia y la doctrina italiana han resuelto que si el dao se ha evidenciado despus del da en que se verific el hecho ilcito, la prescripcin se cuenta desde ese momento y no desde el hecho mismo. A su vez, el artculo 4037 del Cdigo Civil argentino, establece: Prescrbese por dos aos, la accin por responsabilidad civil extracontractual. La doctrina y jurisprudencia argentina, destaca Mosset de Espans, de manera prcticamente unnime han entendido que la prescripcin de esas acciones recin puede comenzar su curso cuando la vctima toma conocimiento del hecho daoso.37 x) Normas expresas del Derecho Comparado, recogen el principio de que no hay prescripcin de la accin indemnizatoria si el perjuicio no se ha manifestado: as ocurre con el pargrafo 852 del Cdigo Civil alemn, citado; lo mismo acontece con el artculo 1968 nmero 2 en relacin con el artculo 1902 del Cdigo Civil espaol: Art. 1968. Prescriben por el transcurso de un ao: () 2. La accin para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia, y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artculo 1902, desde que lo supo el agraviado. Por su parte, el artculo 1902 dispone: El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado. En cuanto a la jurisprudencia, las primeras sentencias, segn referimos al revisar la doctrina tradicional, concluan que el plazo de cuatro aos deba computarse desde la ejecucin del hecho. Sin embargo, a partir del ao 1967, dicho criterio comienza a mudar. En efecto, en una sentencia de la Corte Suprema de ese ao, se expresa: no resulta difcil llegar a la conclusin que el artculo 2332 del Cdigo Civil, que establece un plazo de prescripcin de corto tiempo para las acciones que
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Trigo Represas, F., y Lpez Meza, M., Tratado de responsabilidad civil, Buenos Aires, 2005, p. 576, citados por Elorriaga de Bonis, Fabin. 37 Mosset de Espans, L., El momento inicial de la prescripcin y la ignorancia del hecho ilcito daoso, en Jus 36, La Plata, ao 1984, p. 41, citado por Elorriaga de Bonis, Fabin, ob. cit., p. 784. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

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concede el correspondiente ttulo, al referirse al momento inicial, diciendo contados desde la perpetracin del acto, ha aludido al acto daoso, pues no se puede suponer una absurda inconsecuencia de la ley en orden a exigir, para el nacimiento de la obligacin de indemnizar, la produccin de un dao, y, en cambio, prescindir de ese elemento fundamental para que empiece a correr el plazo especial de prescripcin, pues como bien se sostiene en el recurso- ello implicara el que comenzara el trmino de la extincin de la obligacin antes de que ella hubiera nacido () si bien es cierto que en numerosos casos el tiempo que transcurre entre la realizacin de la accin u omisin y la produccin del dao es casi inapreciable, ello no autoriza al intrprete para transformar una regla de experiencia en una regla absoluta y resolver que ambas fases del hecho coinciden siempre en el suceder cronolgico, pues se trata de momentos que jurdicamente tienen su propia autonoma () Que, por lo dems, el propio uso del vocablo perpetracin, que implica la accin y efecto de perpetrar, lleva a la conclusin de que el Cdigo se ha referido precisamente al hecho complejo constituido por una accin u omisin, un dao y una relacin causal- pues el verbo perpetrar que segn el lxico se aplica a delitos con culpa grave, significa cometer o consumar, y no es posible sostener que se puede cometer o consumar un hecho daoso sin que se produzca ningn dao () como consecuencia de lo dicho anteriormente debe entenderse que el momento inicial, desde el cual comienza a correr la prescripcin especial de corto tiempo establecida en el artculo 2332 del Cdigo Civil, es aquel en que se produjo el dao consecuencial a la realizacin, por parte del autor, de un delito o cuasidelito, pues la expresin perpetracin del acto, usada en l, tiene el significado amplio de realizacin de una accin que provoca causalmente un dao indemnizable y no como lo ha entendido la sentencia recurrida- significado restringido de slo la accin, prescindiendo del resultado daoso.38 Este nuevo criterio, se ha ido refrendando por la jurisprudencia, segn puede apreciarse en sentencias de fechas 29 de diciembre de 1976, tambin de la Corte Suprema; 18 de abril de 1980, de la Corte de Apelaciones de Santiago; 6 de noviembre de 1981, de la Corte Suprema; 1 de septiembre de 2004, de la Corte de Apelaciones de Santiago; 19 de abril de 2005, de la Corte Suprema; 10 de agosto de 2005, de la Corte de Apelaciones de Valparaso; 11 de noviembre de 2005, de la Corte de Apelaciones de Santiago.39 Concluye Elorriaga sosteniendo, entre otras aserciones, que: i) La prescripcin de la accin emanada de un ilcito comienza a correr solamente una vez que el delito o cuasidelito se ha configurado por la concurrencia de todos y cada uno de los factores necesarios para ello, especficamente por la verificacin del requisito dao; ii) La lgica impide que la prescripcin a que se refiere el artculo 2332, empiece a correr antes que nazca la accin indemnizatoria. Esta slo surge con el dao, y si no lo hay, la accin no nace; iii) Un principio general del Derecho es que a lo imposible nadie est obligado y que al impedido no le corre plazo. Por ende, es incuestionable que si de un hecho no resultan daos inmediatos, la supuesta vctima no tiene la posibilidad de deducir accin alguna, lo que a su vez impide que se inicie algn tipo de prescripcin liberatoria; iv) Una interpretacin literal del artculo 2332 supone
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Citada por Elorriaga de Bonis, Fabin, ob. cit., pp. 785 y 786. Citadas por Elorriaga de Bonis, Fabin, ob. cit., pp. 787 y 788. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

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tener en cuenta que el artculo comienza sealando que las acciones que concede el ttulo 35 del Libro IV, son por dao o dolo, de lo que se colige que no hay accin sin dao. Adems, perpetracin significa consumacin, y ella slo se produce una vez que el dao originado con el hecho lesivo se manifiesta; v) El fundamento de la prescripcin liberatoria es la inactividad del titular del derecho. Si en verdad no hay inactividad porque el perjuicio no se ha evidenciado-, no puede correr prescripcin; vi) Si se estimare que la solucin propuesta conducira en los hechos a una suerte de imprescriptibilidad, que atentara contra la razonable certeza que debe presidir las relaciones jurdicas, bien podra concluirse que el plazo mximo de pendencia es de diez aos, tomando como referencia los plazos mximos de prescripcin existentes entre nosotros. De esta forma, podra concluirse razonablemente, que si bien la prescripcin extintiva por delitos y cuasidelitos civiles se cuenta desde que el dao originado por ellos se manifiesta, el trmino no podr pasar de un decenio contado desde que ocurre el hecho ilcito.40 La doctrina tradicional, sin embargo, sigue teniendo defensores. As, Luis Valentn Ferrada Walker, tras analizar las fuentes romanistas y el Derecho de las Partidas, as como el Proyecto de Cdigo Civil del ao 1853 en lo que concierne al actual artculo 2332, concluye que desde la perspectiva de la historia fidedigna del establecimiento de la norma y de sus antecedentes histricos, debe entenderse que el acto es el hecho material que provoca los perjuicios, con independencia de la manifestacin o conocimiento de los mismos.41 11.- Causas eximentes y atenuantes de responsabilidad. No obstante lo dispuesto en el artculo 2329, el autor del dao puede no encontrarse en la obligacin de repararlo parcial o ntegramente. Ello acontecer, si concurren en su favor circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad, de igual forma que en el mbito del Derecho Penal. a) Eximentes de responsabilidad. En materia civil, hay una sola y genrica causal eximente de responsabilidad: la ausencia de dolo o culpa del autor. Habr exencin de responsabilidad entonces, cuando el hecho no sea imputable al autor: El caso fortuito o fuerza mayor. Excepcionalmente sin embargo, el caso fortuito no exime de responsabilidad, cuando sobreviene por culpa (artculo 934 respecto a la ruina de un edificio, pero la regla debe generalizarse). La falta de culpa: artculo 2320, inciso final. La culpa de la vctima, siempre y cuando sea la causa exclusiva del dao. Si el dao se debe slo parcialmente a la culpa de la vctima, que comparte el autor del mismo,

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Elorriaga de Bonis, Fabin, ob. cit., pp. 788 y 789. Ferrada Walker, Luis Valentn, Aspectos histricos del artculo 2332 del Cdigo Civil, hacia la recta interpretacin del precepto, en Estudios de Derecho Civil VI. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Olmu, 2010, Gonzalo Figueroa Yez Enrique Barros Bourie Mauricio Tapia Rodrguez (coordinadores), Santiago, AbeledoPerrot LegalPublishing Chile, ao 2011, pp. 719 a 735. Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua

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la responsabilidad nicamente se atena con una reduccin de la indemnizacin. Art. 2330. El hecho de un tercero extrao, por cuyos actos no se responde: por ejemplo, el caso de un vehculo que a consecuencia de ser colisionado por otro, causa dao. Cuando se acta en legtima defensa: rigen las mismas condiciones que en el mbito penal. La agresin debe ser ilegtima, el medio empleado para repeler el ataque debe ser proporcionado y no ha de mediar provocacin suficiente por parte del que se defiende y ocasiona el dao. Cuando existe estado de necesidad: cuando una persona, puesta en situacin apremiante de evitar un dao, accidentalmente causa otro. Rigen las mismas reglas que en el campo del Derecho Penal.

b) Clusulas de irresponsabilidad. Cometido el delito o cuasidelito el afectado puede renunciar vlidamente a su derecho a reclamar las indemnizaciones pertinentes. Qu ocurre cuando antes de la comisin de un delito o cuasidelito se pacta la irresponsabilidad del autor? Tratndose del dolo y de la culpa grave, tales clusulas seran inadmisibles por objeto ilcito: artculo 1465. Se circunscribe el problema a la culpa leve y levsima. Aunque no hay unanimidad en la doctrina, la mayora considera que las clusulas de irresponsabilidad referidas a la culpa leve y levsima, seran vlidas. Con todo, habr que distinguir en la naturaleza del dao: Si el dao recae en las cosas, la clusula sera vlida. El artculo 1558 establece su validez respecto de la responsabilidad contractual, de manera que ninguna razn justifica que el mismo criterio no sea aplicable a la responsabilidad extracontractual. Distinta debe ser la solucin si el dao recae en las personas: en tal caso, la clusula no sera vlida, puesto que no puede renunciarse o disponerse de la vida, la integridad fsica o el honor de las personas. c) Atenuantes de responsabilidad. Son las siguientes: Si el dao ha sido causado parcialmente por la vctima. Si se ha estipulado una clusula atenuante de la responsabilidad, en los casos en que se admite su validez conforme a lo expuesto.

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