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FORUM FINANCIER BELGE comit de Verviers Eupen

Sminaire du 24 novembre 2010 LA LOI SUR LA CONTINUITE DES ENTREPRISES : PREMIERS ENSEIGNEMENTS

LE CREANCIER FACE A LA PROCEDURE DE REORGANISATION JUDICIAIRE

BERNARD LEROY, avocat au Barreau de Verviers. Frederick, Leroy, Henry et Masset

INTRODUCTION

La loi du 31 janvier 2009 relative la continuit des entreprises connat, depuis son entre en vigueur, un incontestable succs. Elle remplace l'ancienne loi sur le concordat judiciaire qui s'tait avre trop lourde et trop coteuse et avait suscit une grande mfiance aussi bien dans le chef des dbiteurs qui perdaient le contrle de leur entreprise que dans le chef des partenaires commerciaux et des cranciers en raison notamment de l'ambigut du rle du commissaire au sursis. La lgislation actuelle donne rsolument la priorit la prvention et l'aide aux entreprises. Le dbiteur garde le contrle de ses affaires, bnficie d'un ventail de possibilits et est ainsi encourag recourir plus tt l'aide qui lui est offerte par la loi, ce qui permet d'esprer de meilleurs chances de redressement. L'objectif de la loi est de permettre aux entreprises de surmonter leurs difficults, voire de corriger leurs erreurs tout en maintenant l'activit conomique et en sauvegardant un maximum d'emplois. La loi envisage mme la possibilit de sauver l'entreprise en difficult malgr elle, toujours dans un but de continuit et de maintien de l'emploi.

La protection que l'on offre l'entreprise en difficult est perue de faon radicalement diffrente si l'on se place du point de vue des cranciers. Il existe et existera toujours un conflit invitable entre d'une part, la protection et le sauvetage d'une entreprise en difficult et d'autre part, les droits de ses cranciers. Ceux-ci, de faon comprhensible, restent rservs, sinon carrment mfiants l'gard des faveurs accordes leur dbiteur par la loi actuelle.

La principale crainte des cranciers est videmment de voir leur situation se dgrader : ils n'ont plus entire confiance dans leur dbiteur alors que celui-ci, qui bnficie d'un sursis, est laiss la tte de son entreprise; ils considrent que le Tribunal de Commerce ne dispose que de pouvoirs limits tant l'ouverture de la procdure qu'au long de celle-ci et lors de l'homologation du plan de rorganisation . D'autre part, les cranciers qui bnficient de garanties craignent de les voir se dtriorer au cours du sursis sans qu'ils aient de relles possibilits d'intervenir. Les cranciers d'une entreprise en difficult sont d'autres entreprises en recherche de stabilit, des travailleurs ou des institutions publiques ou d'intrt public, pour qui la scurit des changes constitue le socle indispensable leur survie ou l'efficacit des politiques collectives ou de solidarit (Michle GREGOIRE Le point de vue des cranciers face la rorganisation de l'entreprise de leur dbiteur CUP vol. 120, p. 208). Il ne faut videmment pas que la continuit des entreprises en difficult se fasse au dtriment des entreprises saines ; le but de la loi n'est videmment pas de permettre des canards boiteux de prolonger leur existence de faon artificielle et injustifie dans le cadre de soins intensifs susceptibles de crer une concurrence dloyale ou de mettre d'autres entreprises en difficult. C'est dans cet esprit qu'il a paru intressant d'examiner la loi sous l'angle des droits des cranciers et des moyens d'action dont ils disposent. L'expos sera divis en trois parties envisageant le point de vue des cranciers, dans le cadre de la loi relative la continuit des entreprises, selon qu'on se situe avant ou en dehors de toute procdure collective, pendant la procdure de rorganisation judiciaire et l'issue de celle-ci.

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I. LE CREANCIER AVANT UNE PROCEDURE COLLECTIVE.

1.

La prvention

L'article 12 1er de la L.C.E. prvoit que les chambres d'enqutes commerciales suivent la situation des dbiteurs en difficult en vue de favoriser la continuit de leur entreprise ou de leurs activits et d'assurer la protection des droits des cranciers . C'est donc dans ce double but que la loi donne de rels pouvoirs au juge enquteur et prvoit des mesures conservatoires. Le sujet de la prvention sera abord de faon approfondie par Madame le Juge Nathalie BONHOMME et nous faisons donc ici rfrence son expos.

2. Les moyens d'action du crancier. En dehors de toute procdure collective, le crancier a naturellement la possibilit d'agir librement en rcupration de sa crance par toutes les voies normales lui permettant de prendre des 2

mesures conservatoires, d'obtenir un titre et de le mettre excution. L'article 584, 3 du code judiciaire autorise toutes les mesures provisoires et urgentes de mme que la dsignation en rfr d'un administrateur provisoire (de droit commun) lequel peut tre comptent pour dposer une requte en rorganisation judiciaire (comm.Verviers, 10/11/2010, indit aff. DELOS France). La loi sur la continuit des entreprises donne une autre possibilit intressante : son article 14 permet en effet tout intress de saisir - selon les formes du rfr - le Prsident du Tribunal de commerce, en cas de manquements graves et caractriss du dbiteur, aux fins de voir dsigner un ou plusieurs mandataires de justice. Il faut prciser que les manquements graves dont il est question ne sont pas ncessairement des fautes au sens de l'article 28, ils peuvent tre simplement des vnements qui menacent la continuit de l'entreprise (divergences entre associs, dmissions d'administrateurs, ...). D'autre part, l'initiative permise par l'article 14 n'est pas supprime en cas de procdure de rorganisation judiciaire, elle peut tre exerce tout moment (A. ZENNER, J.Ph .LEBEAU, C. ALTER la loi relative la continuit des entreprises l'preuve de sa premire pratique , n65) . Si cela devient ncessaire, le crancier, dispose galement de l'article 8 de la loi sur les faillites qui permet tout intress de saisir le Prsident du Tribunal de Commerce s'il existe des indices graves, prcis et concordants de la runion des conditions de la faillite et lorsqu'il y a (simplement) urgence (et non plus comme prcdemment absolue ncessit ). Le Prsident peut ordonner le dsaisissement du dbiteur et dsigner un ou plusieurs administrateurs provisoires chargs de citer en faillite dans la quinzaine, s'il y a lieu. L'administrateur provisoire art.8 LF est comptent lui aussi pour dposer s'il y a lieu une requte en rorganisation judiciaire. Rappelons enfin les dispositions de l'article 182 du code des socits (action en dissolution) et, bien entendu, la possibilit de citer directement en faillite lorsque les conditions sont runies.

3.

L'accord amiable sans procdure

Une des originalits de la L.C.E. est de permettre, en dehors de toute procdure, la conclusion d'un accord amiable entre le dbiteur et deux ou plusieurs de ses cranciers. Le contenu de cet accord est tout fait libre, l'accord ne donne lieu aucune publicit et n'est expos aucun contrle. Par le dpt de l'accord au greffe du Tribunal de Commerce dpt qui peut rester confidentiel les cranciers concerns obtiennent la garantie qu'en cas de faillite subsquente, les articles 17, 2 et 18 de la loi sur les faillites ne seront pas applicables. L'article 17,2 de la L.F. prvoit l'inopposabilit la masse de tous paiements, soit en espces, soit par transport, vente, compensation ou autrement, pour dettes non chues et pour dettes chues, tous paiements faits autrement qu'en espces ou effets de commerce . L'article 18 vise la possibilit pour le curateur de faire dclarer inopposables tous les autres paiements faits par le dbiteur avec connaissance dans le chef de celui qui le reoit, de l'tat de cessation de paiement de son dbiteur . Avec Matre Pierre RAMQUET, on peut regretter que cette exemption ne soit pas tendue l'article 17,3 de la L.F. (constitution d'hypothques ou de garanties pour dettes antrieurement contractes), ce qui aurait eu pour avantage de favoriser la ngociation du dbiteur avec son banquier (Pierre 3

RAMQUET Un an d'application de la loi du 31 janvier 2009 relative la continuit de l'entreprise. L'information, l'accord amiable et la rorganisation par accord amiable ou collectif des cranciers Commission Universit Palais, vol. 120, p. 90). La confidentialit de l'accord amiable laisse naturellement les autres cranciers dans l'ignorance totale de cet accord, mais il ne faut pas oublier que ceux-ci conservent la plnitude de leurs droits.

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II. LE CREANCIER DANS LA PROCEDURE DE REORGANISATION JUDICIAIRE.

L'article 16 de la loi qui dfinit le but de la procdure de rorganisation judiciaire prvoit que celuici est de prserver, sous le contrle du Juge, la continuit de tout ou partie de l'entreprise en difficult ou de ses activits . L'intrt et les droits des cranciers ne sont pas expressment viss, l'accent est mis sur la continuit de l'entreprise et sur le triple choix qui lui est offert. Nous verrons toutefois que tout au long des diffrentes procdures, les cranciers gardent des possibilits significatives d'intervention ou de recours.

1. Les diffrentes sortes de cranciers.

L'article 2 de la loi dfinit les diffrentes sortes de cranciers en adoptant un nouveau vocabulaire justifi par le fait que la procdure en rorganisation judiciaire ne cre pas de concours entre les cranciers et afin de ne pas crer de confusion avec les autres situations de concours; cela modifie assez sensiblement les catgories habituelles puisque, en l'espce, les cranciers qui bnficieraient d'un privilge gnral ne peuvent logiquement l'exercer et sont mis sur le mme pied que les cranciers ordinaires. Cette seule question fait l'effet d'une vritable rvolution et provoqu une abondante jurisprudence concernant notamment les droits du fisc et de l'ONSS. Les cranciers sont dfinis en fonction du caractre de leurs crances, savoir : Crances sursitaires : il s'agit des crances nes avant le jugement d'ouverture de la procdure, ou les crances nes du dpt de la requte ou des dcisions prises dans le cadre de la procdure (cela vise notamment l'hypothse de l'article 35 2, cas o le dbiteur dcide de ne plus excuter un contrat en cours et s'expose des dommages et intrts, ou encore la crance de la TVA en remboursement de taxes rcupres par les cranciers en cas d'abattement prvu au plan ) Crances sursitaires extraordinaires : il s'agit des crances garanties par un privilge spcial ou une hypothque de mme que les crances cranciers propritaires . 4

Cranciers propritaires : personne dans le chef de laquelle sont runies simultanment les qualits de titulaire d'une crance sursitaire et de propritaire d'un bien meuble corporel qui n'est pas en sa possession et qui fait office de garantie (c'est le cas par exemple de la vente avec une clause de rserve de proprit, ou du leasing d'un bien meuble corporel, les immeubles tant exclus). Crances sursitaires ordinaires : toutes les crances sursitaires qui ne sont pas extraordinaires . En dehors de ces cranciers concerns par le sursis, il existe naturellement d'autres cranciers non sursitaires qui seront confronts la procdure de rorganisation judiciaire; il s'agit notamment des titulaires de crances nes postrieurement au jugement d'ouverture de la procdure, c'est--dire durant le sursis ou aprs celui-ci.

2. Linformation des cranciers

a) Dispositions gnrales En dehors des cranciers concerns par l'article 22 de la loi (effets du dpt de la requte) qui seront ncessairement avertis, il n'est pas prvu de publicit particulire pour le dpt de la requte initiale; cela parat normal car il s'agit d'une procdure sur requte unilatrale mene au dpart avec discrtion et ce, d'autant plus que la demande en rorganisation peut tre rejete si les conditions ne sont pas runies. L'article 26 1er prvoit la publication au Moniteur Belge du jugement d'ouverture de la procdure de mme que les diffrentes mentions obligatoires (il ny a plus de publication dans les journaux) ; le 2 du mme article prcise que le dbiteur doit lui-mme aviser individuellement ses cranciers des mmes donnes et ce, dans les 14 jours du prononc du jugement. Aucune publicit n'est prvue par l'article 38 dans le cas d'une prorogation du sursis. L'article 39 qui prvoit la possibilit de modifier l'objectif de la procdure ne prvoit que la seule publication au Moniteur. On remarquera ds lors que si le transfert d'entreprise n'est envisag que via une modification de l'objectif de la procdure, ce qui est frquent, les cranciers ne doivent pas en tre avertis individuellement, contrairement l'hypothse o le transfert d'entreprise est envisag ds le dbut.

b) La rorganisation par accord collectif L'article 45 exige du dbiteur lui-mme qu'il communique chacun de ses cranciers sursitaires le montant de sa crance dans les 14 jours du prononc du jugement qui ouvre la procdure avec la mention ventuelle du privilge spcial et de son assiette ou du bien dont le crancier est propritaire. Lorsque le plan de rorganisation est dpos au greffe, les cranciers en sont individuellement 5

aviss par les soins du greffier. Il n'est pas prvu que le greffe adresse copie du plan de rorganisation chacun des cranciers mais il va de soi que le dbiteur, qui souhaite le vote favorable de ses cranciers, prendra soin lui-mme de l'adresser chacun.

c) Linformation des travailleurs Une attention toute particulire est rserve aux travailleurs, la loi prvoyant diverses reprises l'obligation pour le dbiteur de respecter strictement les obligations lgales et conventionnelles d'information et de consultation des travailleurs ou de leurs reprsentants (article 17 2 9). Les mmes dispositions sont vises aux articles 15 (accord amiable sans procdure) et 43 (rorganisation judiciaire par accord amiable). Dans le cas d'une rorganisation par accord collectif, le plan social devra tre ngoci avec les travailleurs et ceux-ci devront tre entendus par le tribunal (article 49). Les obligations sont plus strictes encore dans l'hypothse d'un transfert d'entreprise (voir cet gard les articles 59, 61, 62 et 64).

d) Le transfert dentreprise Le transfert dentreprise se fera sans information spcifique pour les cranciers sursitaires ordinaires; ce n'est qu' l'issue de la procdure que l'article 64 prvoit la publication du jugement autorisant la vente au Moniteur Belge et la communication de ce jugement aux cranciers par les soins du mandataire de justice charg du transfert. N'oublions cependant pas qu'au dpart tous les cranciers doivent tre aviss individuellement du jugement d'ouverture de la procdure et ce, quel que soit l'objectif poursuivi, et que le juge dlgu est expressment charg par l'article 19 de veiller au respect de cette formalit prvue par l'article 26 2. A partir de ce moment, le crancier avis sera mme de prendre par lui-mme toute initiative pour complter son information puisqu'il dispose, ainsi qu'il est expos ci-aprs, de l'accs libre au dossier du greffe; il pourra galement, s'il le juge utile, intervenir volontairement la cause tout moment (art.5 al.5) . Ajoutons que les cranciers inscrits sur les immeubles ou sur le fonds de commerce sont obligatoirement entendus dans lhypothse de la vente des biens qui sont lobjet des garanties dont ils disposent

3. L'accs au dossier de la rorganisation judiciaire.

L'article 20 de la L.C.E. prcise qu'est tenu au greffe un dossier o figurent tous les lments relatifs la procdure et au fond de l'affaire. Le dossier comportera donc ds le dpart la requte introductive, de mme que toutes ses annexes prvues l'article 17 2, annexes qui doivent tre 6

dposes soit en mme temps que la requte, soit au plus tard dans les 14 jours du dpt de celle-ci. Les annexes comportent des lments prcieux pour les cranciers : l'objectif de la procdure, les deux derniers comptes annuels, la situation active et passive et un compte de rsultats rcent (moins de trois mois), les prvisions d'encaissement pour la dure du sursis et la liste complte des cranciers sursitaires avec mention des ventuelles crances sursitaires extraordinaires. Le dbiteur a bien videmment un devoir de sincrit et de loyaut dans le dpt des pices annexes mais veiller au respect des dispositions de l'article 17 fait partie des missions spcifiques du Juge dlgu. Il faut enfin rappeler que l'article 41 2 permet au tribunal de statuer d'office sur la fin de la procdure si les pices vises l'article 17 2 1 9 ne sont pas dposes au plus tard dans les 14 jours du dpt de la requte. L'article 20 de la L.C.E. accorde l'accs au dossier de tout crancier et, sur autorisation du juge dlgu, de toute personne justifiant d'un intrt lgitime; les intresss peuvent donc prendre connaissance du dossier mais aussi en obtenir copie moyennant paiement des droits de greffe. L'article 20 comporte galement une disposition importante pour cranciers : Le dpt d'un titre par le crancier au dossier de la rorganisation judiciaire interrompt la prescription de la crance. Il vaut galement mise en demeure (dpart du cours de intrts). Enfin, l'article 21 permet tout intress de demander au tribunal qu'il ordonne le dpt au dossier de la rorganisation d'un document qui serait susceptible d'influencer la procdure. Le dossier de la rorganisation judiciaire est donc l'outil de base pour l'information des cranciers et de tout intress. Il est trop peu consult ce qui est dommage, d'autant plus que les greffes des tribunaux de commerce sont trs gnralement aimables et serviables.

4. Le crancier paralys par le sursis. a) Le principe Le seul dpt de la requte a dj des effets importants prvus par l'article 22 de la L.C.E., savoir que dans l'attente du jugement : Aucune faillite ne peut tre dclare ni aucune dissolution judiciaire prononce dans le cas d'une socit; Aucune ralisation de biens meubles et immeubles ne peut intervenir dans le cadre de l'exercice d'une voie d'excution. A noter toutefois que l'expulsion d'un locataire dont le bail a pris fin reste toujours possible, il en est de mme de la reprise par le lgitime propritaire de biens confis en dpt ou en consignation et n'ayant pas fait l'objet d'une vente (voir ce sujet A. ZENNER, J.Ph. LEBEAU, C. ALTER La loi relative la continuit des entreprises l'preuve de sa premire pratique n 105 et suivants). Les articles 30 et 31 prcisent quant eux les effets du jugement ouvrant la procdure en rorganisation judiciaire. 7

Aucune voie d'excution des crances sursitaires ne peut plus tre poursuivie sur les biens du dbiteur au cours du sursis; le dbiteur ne peut plus tre dclar en faillite ou une socit ne peut plus tre dissoute judiciairement; aucune saisie ne peut plus tre pratique du chef des crances sursitaires, les saisies antrieures gardent toutefois leur caractre conservatoire. Le passif sursitaire, sans qu'il soit distingu entre les crances sursitaires ordinaires ou extraordinaires se trouve ainsi gel ce qui constitue pour le dbiteur une protection provisoire indispensable pour lui permettre de mener les dmarches et les ngociations ncessaires la ralisation de l'objectif fix pour la procdure.

b) Les exceptions Cette paralysie des cranciers est toutefois tempre par un certain nombre de dispositions de la loi elle-mme ou de lois particulires dont les effets sont maintenus : Les saisies pratiques antrieurement gardent un caractre conservatoire. Cela signifie que les biens et valeurs, objets de la saisie sont intgralement indisponibles, mme s'ils restent dans le patrimoine du dbiteur. L'article 32 prvoit que le sursis n'affecte pas le sort des crances spcifiquement gages au profit de tiers . Ces crances doivent tre parfaitement identifies (ex: crances donnes en gage en vue du remboursement d'une avance sur facture); cela ne concerne pas le gage sur fonds de commerce qui comprend les crances dans leur globalit lesquelles ne sont donc pas spcifiquement gages. De plus, la saisie des lments du fonds de commerce mme si elle identifie de faon prcise des crances ne transforme pas celles-ci en crances spcifiquement gages (A.Zenner, J.Ph.Lebeau, C.Alter, o.c. p.161).Ne sont pas non plus spcifiquement gages, les crances, vises dans leur gnralit par les conditions gnrales de crdit des organismes bancaires. Les crances sursitaires peuvent tre l'objet de paiements volontaires par le dbiteur (article 33); cette disposition qui pourrait tre source d'abus, doit recevoir application de faon raisonnable; les paiements volontaires autoriss ne peuvent naturellement tre faits que dans le but de servir la continuit de l'entreprise (fournisseurs de biens ou de services incontournables par exemple). La surveillance du dbiteur ce sujet fait partie des missions du juge dlgu. Le sursis ne profite pas aux codbiteurs ni aux dbiteurs de srets personnelles. L'action directe institue par l'article 1798 du code civil n'est pas entrave. Cela rend particulirement dlicate une rorganisation judiciaire dans le secteur de la construction. Les dispositions de la loi du 15 dcembre 2004 relatives aux srets financires restent d'application (le Tribunal de Commerce de Verviers a autoris la conservation par une banque des fonds perus via le compte du dbiteur dans le cadre de l'activit de celui-ci postrieure au sursis; comm. Verviers, 26/08/10, indit aff. Zegels c/ Fortis banque). La compensation entre crances sursitaires et crances nes au cours du sursis reste permise en cas de connexit. 8

La procdure ne met pas fin aux contrats en cours ni aux modalits de leur excution la condition, en cas de manquement du dbiteur, que celui-ci ait mis fin ce manquement dans les 15 jours d'une mise en demeure adresse par le crancier. En mettant fin son manquement, le dbiteur paie une crance sursitaire. Les contrats en cours prestations successives ne sont pas soumis au sursis pour ce qui concerne les prestations effectues au cours de celui-ci. Les retenues sociales et fiscales lgales : l'article 30 bis de la loi sur la scurit sociale des travailleurs et les articles 402, 403 du CIR 92 impose aux cocontractants des entreprises en retard de paiement d'oprer sur chaque facture une retenue de 35 % au profit de l'O.N.S.S. Et de 15 % au profit du fisc; dfaut, les cocontractants en question sont solidairement responsables des dettes de l'entrepreneur. En cette matire, deux arrts contraires ont t rendus, l'un par la Cour d'Appel de Lige qui a considr que la responsabilit solidaire prvue par les dispositions sociales et fiscales tombe sous l'application de l'article 33 de la L.C.E. qui dispose que le sursis ne profite pas aux codbiteurs ni aux dbiteurs de srets personnelles .La Cour du Travail de Mons quant elle a considr au contraire que les dispositions de l'article 30bis de la loi sur la scurit sociale et celles des articles 402 et 403 du CIR 92 devaient tre suspendues en raison des effets lgaux du jugement de rorganisation prvus par les articles 30 et 31 de la L.C.E. (voir ce sujet A. ZENNER et JPH LEBEAU et C. ALTER n 108 110). En ce qui concerne les crances se rapportant des prestations effectues pendant la dure du sursis, celles-ci sont considres par l'article 37 de la L.C.E. comme des dettes de masse dans une faillite ou liquidation subsquentes survenues au cours de la priode de rorganisation ou l'expiration de celle-ci, dans la mesure o il y a un lien troit entre la fin de la procdure de rorganisation et cette procdure collective (article 37 al.1er).Il s'agit d'une garantie importante donne aux cocontractants du dbiteur durant la priode du sursis et qui a manifestement pour objectif de favoriser le maintien des relations entre le dbiteur et ses fournisseurs durant cette priode. Ce superprivilge est cependant affaibli par les dispositions de l'alina 3 qui prcise que le paiement des crances sera toutefois prlev par priorit sur le produit de la ralisation de biens sur lesquels un droit rel est tabli que, dans la mesure o ces prestations ont contribu au maintien de la sret ou de la proprit . La protection que le lgislateur a voulu accorder aux contractants du dbiteur pendant le cours du sursis, est donc le plus souvent inefficace si les biens du dbiteur sont hypothqus ou gags.

Le crancier et le plan de rorganisation judiciaire. a) La dtermination des crances. En vertu de l'article 45, le dbiteur doit communiquer chacun de ses cranciers le montant de la crance avec la mention ventuelle de son caractre extraordinaire. Ce n'est donc plus le crancier qui a l'obligation de dclarer sa crance, comme cela tait le cas dans la loi sur le concordat judiciaire. Rappelons toutefois les effets de article 20 al.3 en cas de dpt d'un titre par le crancier. En cas de contestation du montant ou de la qualit de sa crance, c'est, cette fois, le crancier lui9

mme qui, dans l'hypothse d'un dsaccord persistant, portera la contestation devant le tribunal (procdure contradictoire par citation ou comparution volontaire). Il en est de mme pour tout autre intress qui se prtend crancier sans tre repris sur la liste; cette hypothse pose toutefois un problme en ce sens que, non mentionn par le dbiteur, ce crancier n'aura reu aucune information en dehors du moniteur belge - l'avertissant de la procdure. Tout crancier doit donc tre vigilant, voire pro actif et est en quelque sorte le premier garant de ses propres intrts. Il est noter que tout intress peut, par les mmes voies, contester toute crance sursitaire en dirigeant son action contre le dbiteur et le crancier contest. Le tribunal, aprs avoir entendu les intresss, statue dfinitivement ou provisoirement; il peut galement renvoyer les parties devant un autre tribunal qui serait comptent. L'article 46 4 prvoit mme que le tribunal peut tre saisi par requte unilatrale du dbiteur ou d'un crancier et en cas d'absolue ncessit modifier la dcision qui dtermine le montant et la qualit de la crance sursitaire. L'article 46 qui rgle toute cette procdure prcise en son paragraphe 6 que la liste dfinitive et complte des cranciers devra tre corrige et dpose au plus tard 8 jours avant l'audience prvue pour le vote des cranciers. Cette liste qui est la liste de dpart vise par l'article 17 2,7, ainsi corrige et/ou complte est dpose au dossier de la rorganisation judiciaire.

b) Le contenu du plan. Le plan doit obligatoirement dcrire les droits de toutes les personnes titulaires de crances sursitaires ou de crances natre du fait du vote ou de l'homologation du plan (article 48). Dans sa partie descriptive, le plan de rorganisation doit renseigner les cranciers sur les difficults de l'entreprise, sur le droulement de l'activit poursuivie durant le sursis et sur les mesures prises ou prendre pour assurer le retour une rentabilit; ces lments sont essentiels pour fonder la crdibilit du plan. Un rapport doit galement tre fait au sujet des contestations de crances Le plan, en sa partie prescriptive doit indiquer les dlais de paiement, les abattements ventuels et d'une faon gnrale, toute mesure affectant les droits de chacun des cranciers. L'information doit tre complte et transparente sur le sort rserv aux diffrentes crances. L'intrt du dbiteur est d'clairer parfaitement ses cranciers en vue d'obtenir leur vote favorable.

c) Le rglement diffrenci de certaines catgories de crances. L'article 49 prcise que le plan peut parfaitement prvoir un rglement diffrenci de certaines catgories de crances notamment en fonction de leur ampleur ou de leur nature . Les entreprises en rorganisation judiciaire ne se privent pas de profiter de cette facult et font preuve d'une trs grande imagination dans la dfinition des catgories de crances. 10

Cette seule question de la diffrenciation entre cranciers donne lieu un abondante jurisprudence de mme qu' de trs importants commentaires. La plupart des auteurs s'accordent sur le fait que les catgories doivent tre claires et prcises et bases sur des critres objectifs et sincres. La diffrenciation ne peut entraner des consquences qui seraient contraires la loi. Pour le surplus, rfrence est fait l'article paratre de Matre Alain ZENNER, article trs document et qui examine cette question dans le dtail et avec de nombreuses rfrences. L'article 50 de la L.C.E. contient une protection particulire pour les cranciers sursitaires extraordinaires dont les droits ne peuvent tre suspendus par le plan pour une dure suprieure 24 mois dater du dpt de la requte (ou 36 mois dans des conditions bien prcises). Aucune autre mesure ne sera admise concernant les cranciers sursitaires extraordinaires sauf leur consentement individuel ou l'accord amiable conclu conformment aux articles 15 ou 43 de la L.C.E.

d) Le vote des cranciers. Pour produire ses effets, le plan de rorganisation doit tre approuv la double majorit des cranciers et ensuite homologu par le tribunal. Le vote des cranciers est donc indispensable et le plan doit recueillir le vote favorable d'une majorit de cranciers reprsentant au moins la moiti de toutes les sommes dues en principal. Mais les cranciers qui n'ont pas particip au vote et les crances qu'ils dtiennent ne sont pas pris en comptes pour le calcul des majorits. Le rle des cranciers est donc en principe un rle extrmement important puisque c'est finalement de leur dcision que dpend la russite de la rorganisation judiciaire. On peut donc s'tonner de la passivit voire du dsintrt de bon nombre de cranciers pour le rsultat des votes. Les cranciers personnellement prsents sont rares, le dbiteur ayant pris soin d'obtenir au pralable des procurations afin de s'assurer par avance de la runion des majorits requises. La loi prvoit nanmoins en son article 54 qu' l'audience fixe pour le vote, les cranciers peuvent tre entendus ce qui ne sera gnralement le cas que pour les cranciers qui ont pris la peine de se dplacer pour voter ngativement. Il faut prciser que l'article 5 al.6 de la loi prvoit qu' dfaut d'une intervention volontaire en bonne et due forme, les cranciers entendus , mme s'ils dposent une note crite, n'acquirent pas de ce seul fait la qualit de partie ; cette disposition est importante en matire de recours.

Le crancier et le transfert d'entreprise. Ainsi que cela a t soulign ci-avant, dans l'hypothse du transfert d'entreprise, les cranciers ne sont avertis individuellement que si le transfert constitue l'objectif initial de la procdure introduite par le dbiteur. Aucune information spcifique n'est prvue dans l'hypothse, pourtant frquente, o le transfert 11

d'entreprise n'est envisag que par une modification de l'objectif de la procdure en application de l'article 39. Quoi qu'il en soit, le crancier attentif, quelle que soit la qualit de sa crance, dispose des moyens ncessaires pour parfaire son information notamment par l'accs au dossier de la rorganisation judiciaire. Il garde galement toujours la possibilit de faire intervention volontaire. La rorganisation judiciaire par transfert sous autorit de justice oblige le tribunal dans toutes les hypothses dsigner un mandataire de justice charg d'organiser et de raliser le transfert au nom et pour compte du dbiteur ; Ce mandataire de justice dsign par le tribunal est donc une garantie pour les cranciers : le choix par le tribunal des mandataires de justice est fonction de leurs qualits, l'article 71 exige des garanties de comptence, d'exprience, d'indpendance et d'impartialit ; au sujet du rle du mandataire dans la procdure, nous pouvons ici faire rfrence l'expos de Monsieur Paul LAHAYE. Le tribunal devra entendre les cranciers hypothcaires et les cranciers bnficiant d'un privilge spcial, dans l'hypothse o la vente porte sur un immeuble ou sur un fonds de commerce. Ces cranciers ont donc voix au chapitre et peuvent, en intervenant volontairement, exercer une influence sur le prix de vente minimum que peut fixer le Tribunal de Commerce. Les reprsentants du personnel doivent eux aussi tre entendus (article 64). Enfin, pour ce qui concerne la distribution du prix du transfert, l'article 65 n'est pas rdig de faon parfaite et a donn lieu des interprtations diverses. Il semble toutefois qu'une majorit se dgage pour prciser que le prix des meubles est peru et distribu par le mandataire de justice lequel doit respecter les dispositions des articles 1627 et suivants du code judiciaire. Ce n'est que dans l'hypothse d'une vente publique qu'un huissier de justice doit tre dsign pour procder la vente des meubles et la distribution du prix. En ce qui concerne les immeubles, l'acte doit tre pass par l'office du notaire qui a rdig le projet et c'est galement le notaire qualifi de faon ambigu de mandataire de justice commis qui aura la responsabilit de rpartir leur prix de vente.

7. Le transfert d'entreprise : alternative intressante la faillite. L'hypothse du transfert sous autorit de justice, dans le cadre de la procdure en rorganisation judiciaire, comporte, du point de vue des cranciers, plusieurs avantages intressants sur celle d'une ralisation aprs faillite des biens du dbiteur : meilleure ralisation probable des actifs (le dbiteur y participe et reste concern) maintien de l'activit durant toute la procdure, et donc + sauvegarde de la clientle (moins de perturbation dans celle-ci) + maintien et cession des marchs en cours (moins d'indemnits au passif) Sauvegarde totale ou partielle de l'emploi + ce qui vite tout le moins en partie les licenciements et la cration du passif social L'activit conomique est poursuivie par le cessionnaire, ce qui entraine + un bnfice direct pour les partenaires commerciaux + un bnfice galement pour la rgion, pour l'Etat et la scurit sociale Les cranciers sursitaires extraordinaires sont entendus sur les conditions du transfert. La rpartition du prix du transfert se fait sous l'autorit du mandataire de justice avec au 12

besoin intervention du notaire et de l'huissier. Les chances de rcupration des cranciers sont amliores tant du fait de la bonne ralisation des actifs que du fait des passifs vits. Les cranciers restant impays ont au moins l'occasion de reprendre des relations d'affaires avec un nouveau partenaire solvable.

8. Les moyens d'action des cranciers durant la procdure. La loi impose au dbiteur un certains nombre d'obligations, que ce soit en matire d'information des cranciers ou dans l'laboration du plan de rorganisation judiciaire. Cela implique qu'il agisse avec loyaut et transparence et qu'il rponde aux questions qui lui sont poses durant la procdure. Le crancier, quant lui, a accs au dossier de la rorganisation et, s'il est attentif, peut suivre d'assez prs l'volution de la situation de son dbiteur. Comme nous l'avons dj soulign, le crancier est lui-mme le premier garant de ses propres intrts. Si la situation l' inquite, qu'il ne bnficie pas de l'information prvue ou que ses demandes sont laisses sans rponse, le premier recours dont il dispose est le Juge dlgu charg par la loi de veiller au respect de la procdure . Lorsqu'il y a un mandataire de justice, ce qui est obligatoire dans le cas du transfert d'entreprise, celui-ci, quelle que soit sa mission prcise, est sans aucun doute l'intermdiaire idal auquel le crancier peut s'adresser tout moment. Enfin, la loi elle-mme donne au crancier, comme tout intress, un arsenal de moyens destins permettre un contrle efficace de la procdure, viter les drapages, voire mme provoquer la fin anticipe de celle-ci : article 14 : tout moment il peut demander en rfr un mandataire de justice, en cas de manquement grave et caractris; article 27 2 : si dans sa requte introductive, le dbiteur ne demande pas lui-mme un mandataire de justice, tout intress peut le faire sa place; article 28 : en cas de faute grave et caractrise, ou de mauvaise foi manifeste, tout intress peut solliciter dsignation d'un administrateur provisoire qui remplacera le dbiteur; article 41 1er : tout intress peut provoquer la fin anticipe de la procdure partir du 30e jour suivant le dpt de la requte, si le dbiteur n'est manifestement plus en mesure d'assurer la continuit de tout ou partie de son entreprise ou de ses activits; le tribunal peut mme, en ce cas, dclarer la faillite; article 41 2 : la fin de la procdure peut tre ordonne si le dbiteur n'a pas dpos dans les 14 jours, les pices vise l'art. 17 2, 1 9; le tribunal statue d'office sur rapport du juge dlgu qui peut naturellement tre alert par un crancier; Article 59 2 :un crancier peut provoquer le transfert forc de tout ou partie de l'entreprise ou de ses activits. Rappelons aussi que l'article 5 al.5 autorise expressment tout intress intervenir dans toutes les procdures prvues par la loi. L'examen de la loi sous l'angle des droits des cranciers montre donc que ces derniers, malgr le sursis et la protection accorde l'entreprise en difficult, ne sont pas impuissants et dmunis face un dbiteur qui serait rest libre de ses mouvements. Le tribunal de commerce qui, il est vrai, est limit dans son pouvoir d'apprciation lors du dpt de 13

la requte et lors de l'homologation du plan de rorganisation judiciaire, garde sans aucun doute des moyens d'action et de contrle en cas d'abus de procdure, de manquements graves, de fautes ou de mauvaise foi manifeste du dbiteur. Il ne pourra toutefois statuer que s'il est saisi, que ce soit par un crancier, tout intress , ou par le Procureur du Roi qui, lui aussi, a un rle actif jouer dans la procdure.

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III. LES CREANCIERS A L'ISSUE DE LA PROCEDURE DE REORGANISATION JUDICIAIRE.

1. Les recours. Le jugement statuant sur la demande d'homologation du plan de rorganisation judiciaire n'est pas susceptible d'opposition (article 56); le seul recours offert aux parties la cause est donc l'appel qui dont tre introduit dans les 8 jours de la notification du jugement et dirig contre le dbiteur ou, s'il mane de ce dernier, contre les cranciers. L'appel est suspensif. Pour les personnes qui ne sont pas parties la cause (voir ce sujet l'article 5 al.6), la voie de la tierce opposition est ouverte mais celle-ci est singulirement limite par les dispositions de l'article 1122, 3 du code judiciaire qui n'ouvre la tierce opposition aux cranciers, qu'en cas de fraude de leur dbiteur ou s'ils peuvent invoquer une hypothque, un privilge ou tout autre droit distinct de leur droit de crance . Aucun dlai n'est stipul pour ce qui concerne un recours ventuel l'encontre du jugement autorisant le transfert d'entreprise. L'article 5 de la loi nous renvoie ds lors aux dlais prvus par le code judiciaire ce qui signifie que les parties la cause peuvent interjeter appel dans le dlai d'un mois dater de la publication au Moniteur Belge. Nous partageons ici l'avis de Matre Yves GODEFROID qui crit : C'est regrettable, car le temps est l'ennemi des affaires qui exigent scurit et rapidit; c'est trs embarrassant pour le cessionnaire qui entre dans les lieux : il hsitera prendre les premires mesures utiles et urgentes l'exploitation de l'entreprise nouvellement acquise. (Yves GODEFROID La loi relative la continuit des entreprises : rorganisation judiciaire par transfert sous autorit de justice C.U.P, vol. 120, p. 183)

2. Le crancier soumis au plan de rorganisation judiciaire. Le plan homologu est contraignant pour tous les cranciers sursitaires (article 57), quelle que soit la qualit de leurs crances, qu'ils ait ou non particip au vote, et qu'ils soient ou non repris sur la liste des articles 172,7 et 466 de la L.C.E. Les crances qui ont t contestes mais qui ne sont reconnues judiciairement qu'aprs l'homologation, doivent tre payes selon les mmes modalits prvues pour les crances de mme nature. 14

3 . Le crancier oubli . L'article 57 al.3 prvoit que les crances sursitaires qui n'ont pas t reprises dans les listes vises aux articles 17 et 46... sont payes aprs l'excution intgrale du plan conformment aux modalits prvues pour les crances de mme nature. Si le crancier n'a pas t inform dment au cours du sursis, il sera pay selon les modalits et dans la mesure prvue par le plan homologu pour des crances similaires . Ces dispositions obligent le crancier oubli prendre lui-mme l'initiative puisque par hypothse, il est ignor par le plan de rorganisation, que ce soit par manque d'information ou pour toute autre raison.

4. Les cranciers non sursitaires . Tous les cranciers dont les droits sont ns postrieurement l'obtention du sursis par le dbiteur ou, fortiori, postrieurement l'homologation du plan de rorganisation ne sont donc pas concerns par celui-ci. Ils peuvent librement exercer tous leurs droits contre le dbiteur. L'article 37 de la loi accorde un sort particulier aux crances qui sont nes pendant la procdure de rorganisation judiciaire en les considrant comme dettes de masse dans une faillite ou une liquidation subsquente. Cette disposition est destine favoriser la poursuite d'changes commerciaux durant le sursis mais doit tre nuance en fonction du dernier alina de l'article 37 dans l'hypothse o il existe des cranciers jouissant d'hypothques ou de srets relles.

5. Les droits des cranciers en cas de transfert d'entreprise. En vertu des dispositions de l'article 66 de la L.C.E. : Par l'effet de la vente des meubles ou immeubles, les droits des cranciers sont reports sur le prix . Le mandataire de justice, qui a la responsabilit de la rpartition du produit du transfert (article 65) devra donc agir avec grande prudence. La plupart des auteurs s'accordent pour considrer que les articles 65 et 66 de la L.C.E. supposent ncessairement qu'aprs la ralisation du transfert d'entreprise, un concours se soit cr entre les cranciers, concours obligeant le mandataire de justice tenir compte non seulement des srets relles mais galement, pour le surplus, des diffrents rangs de privilge. Matre Alain ZENNER considre que les cranciers bnficiant des dispositions de l'article 37 (dettes de masse) doivent tre partie prenante ce concours et venir donc en priorit par rapport tout autre crancier privilgi, sauf ce qui est prvu pour les srets relles. (A. ZENNER, J.Ph. LEBEAU, C. ALTER, La loi relative la continuit des entreprises l'preuve de sa premire pratique n 139, p. 204). Cet avis ne me parat pas conforme une lecture littrale de l'article 37 qui est de stricte interprtation . L'article 37, qui fait partie des dispositions communes aux diffrentes procdures de rorganisation judiciaire, prvoit que les cranciers ne deviendront cranciers de la masse que dans l'hypothse de la survenance subsquente d'une faillite ou d'une liquidation, survenue au cours de la 15

priode de rorganisation ou l'expiration de celle-ci et, en outre, dans la mesure o ces procdures collectives ont un lien troit avec la procdure de rorganisation. (voir en ce sens, Y. Godefroid, C.U.P. Vol.120, p.183). Le doute qui plane sur l'interprtation de l'article 37 et sa relative efficacit encourageront les fournisseurs aprs sursis tre extrmement mfiants durant le sursis et peur-tre mme, provoquer la faillite ou la liquidation pour pouvoir recueillir le bnfice de cette disposition. Le lgislateur qui a voulu protger ces cranciers n'a donc pas parfaitement atteint son but. En ce qui concerne la notion de prestations , un jugement rcent du tribunal de commerce de Verviers (indit du 21/10/2010 en cause Etat Belge, contributions de Lige 6 contre faillite SA Naturafood), prcise que l'application de l'article 37 de la L.C.E. suppose l'existence d'un lien contractuel, la dette en dcoulant se rapportant des prestations effectues l'gard du dbiteur ; que tel n'est pas le cas d'une dette d'impt rsultant des activits menes pendant la procdure de rorganisation judiciaire . Ce point de vue partag par Alain ZENNER confirme que la volont du lgislateur a bien t de favoriser la continuit des relations commerciales pendant le sursis.

6. Opposabilit du transfert au fisc et l'ONSS La cession d'un fonds de commerce est normalement soumise aux dispositions de l'article 442bis du CIR 92 qui prvoit qu'une cession n'est opposable qu'aprs l'expiration du dlai d'un mois aprs notification l'administration fiscale de la copie certifie conforme de l'acte de cession. Des dispositions identiques existent en matire de TVA et d'ONSS. Il convient toutefois de rappeler que le paragraphe 4 de l'article 442bis prcise que ne sont pas soumises ces obligations les cessions ralises par un curateur ou un commissaire au sursis. Mme si les termes de la loi n'ont pas t modifis, il me parat vident que l'on doit l'appliquer par analogie aux transferts raliss sous autorit de justice.

7. Les droits des travailleurs. Le but avr de la loi est d'assurer la continuit des entreprises et de permettre le maintien d'un maximum d'emplois. On doit donc normalement esprer que, tant dans l'hypothse d'un plan de rorganisation que dans l'hypothse d'un transfert d'entreprise, les travailleurs auront t maintenus ou repris, tout le moins pour la plus grande partie d'entre eux. Il faut en outre observer qu'il s'agit d'une catgorie de cranciers particulirement favorise en matire d'information, la L.C.E. ne modifiant en rien les obligations lgales de consultation et d'information des travailleurs. Le problme se pose toutefois au sujet des travailleurs licencis dans le cadre du volet social de la rorganisation ou des travailleurs non repris dans l'hypothse du transfert d'entreprise. En l'tat actuel des choses, le Fonds des Fermetures d'Entreprises n'intervient pas ce stade, ce qui oblige le dbiteur prvoir le financement des licenciements dans le cadre de sa rorganisation judiciaire, ce qui est souvent insurmontable. Dans l'hypothse d'un transfert sous autorit de justice, la faillite ou la liquidation de l'entreprise cdante est notamment pour ce motif, invitable. Il faut galement faire mention ici de la procdure prvue devant le tribunal du travail qui permet de 16

donner des garanties au cessionnaire tout en veillant au respect des droits des travailleurs. 8. La rvocation. Tout crancier qui serait en mesure de dmontrer que le plan de rorganisation n'est pas respect ou ne pourra pas l'tre, dispose, en vertu de l'article 58, de l'action en rvocation du plan de rorganisation judiciaire. Cette mme action appartient galement au Procureur du Roi. Il s'agit bien entendu de la sanction normale du non respect par le dbiteur des engagements pris l'gard de ses cranciers dans le cadre de la procdure de rorganisation judiciaire.

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CONCLUSION.

La loi relative la continuit des entreprises est rellement un progrs en ce qu'elle permet l'entreprise en difficult de ne pas attendre la dernire extrmit pour bnficier du large ventail des aides prvues par la loi. Il est nanmoins indispensable d'viter les abus et d'avoir conscience que les cranciers eux-mmes sont des entreprises dont la sauvegarde et la prosprit sont essentielles tant pour leurs partenaires que pour l'ensemble de la vie conomique. Dans cet esprit, la loi n'a pas oubli les cranciers et fait preuve d'un certain quilibre. Il importe toutefois que les cranciers soient non seulement avertis des droits qui leur sont confrs par la loi mais qu'ils n'aient pas de crainte les exercer en temps voulu, c'est--dire suffisamment tt pour ne pas avoir se plaindre ultrieurement d'avoir t victime de drapages. Il semble bien que les cranciers attentifs disposent des moyens suffisants pour faire respecter au maximum leurs droits, maintenir le dbiteur sur la voie d'un redressement quitable ou, s'il le faut, mettre fin aux abus ou combattre la mauvaise foi manifeste. La loi doit cependant encore faire la preuve de ce qu'elle amliore sensiblement les chances de redressement des entreprises en difficult, avec pour consquence ncessaire l'amlioration du sort gnral des cranciers eux-mmes.

Verviers, le 24 novembre 2010 Bernard LEROY Avocat au Barreau de Verviers b.leroy@avocat.be

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