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DWORKIN VERSUS CAPPELLETTI: QUAL O MODELO DE JUIZ ADEQUADO AO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO? Fernando Hoffmam1 Larissa Nunes Cavalheiro2 Valria Ribas do Nascimento3

RESUMO Com a chegada do Estado Social e a necessidade da implementao de vrios direitos antes negligenciados pelo Estado, o judicirio v-se desafiado a participar de tal processo de implementao da chamada questo social. No entanto, quando se adentra o paradigma Estado Democrtico de Direito, esta situao desafiadora aumenta em complexidade e, em quantidade. Desta forma, exige-se um novo perfil de jurisdio e de magistrado. Assim sendo, partindo-se da relao entre os modelos cappellettiano e dworkiniano, buscarse- chegar a um novo modelo de jurisdio e, sobremodo, de juiz. Jurisdio esta, que deve estar blindada contra todo o tipo de decisionismos e arbitrariedades judiciais. Diante disso, o juiz, embora tenha discricionariedade no no sentido forte , deve ser responsvel social e constitucionalmente e, capaz de concretizar e garantir os direitos oriundos do novo paradigma jurdicoestatal, bem como do novo constitucionalismo que o forjou. Palavras-chave: Hermenutica. 1 INTRODUO Vislumbra-se no caminhar da modernidade, ao perpassar-se o Estado Liberal, a exploso da questo social e, com isso, o acontecimento do Estado Social de Direito. Tal acontecimento traz a reboque a possibilidade de jurisdicionalmente buscar a garantia da efetividade dos direitos sociais, que foram conquistados pela classe proletria sobremodo no mago do modelo estatal social. Assim, num primeiro momento, ser trabalhado de forma a obter uma maior compreenso a respeito do modelo de juiz cappellettiano. Desta forma, buscar-se- clarificar a concepo de modelo jurisdicional e, ademais, de magistrado, entendida por Cappelletti, bem como, descortinar o papel da discricionariedade para este modelo de juiz, que dever de forma criativa perseguir a garantia e concretizao dos direitos sociais. No seguimento do trabalho, ser analisado o modelo dworkiniano de magistrado, bem como, a sua teoria do direito como integridade. Desta forma, buscar-se- compreender mais especificamente o contraponto feito por Dworkin s teorias positivistas sobremodo a hartiana , bem como, trazer a lume a concepo dworkiniana do direito como integridade, teoria esta,
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Juiz.

Deciso.

Discricionariedade.

Integridade.

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contrria s possibilidades discricionrias em sentido forte de interpretao do direito, que acreditam ser possvel mais de uma resposta correta. Deste modo, a partir do confronto entre os dois modelos de intrprete, mostra-se a necessidade de forjar-se o modelo de magistrado adequado ao Estado Democrtico de Direito. Nesse talante, no apenas um novo magistrado necessrio, como tambm, uma nova jurisdio e, uma nova forma de interpretar/compreender o direito, para que seja possvel a blindagem contra arbitrariedades e decisionismos judiciais. Cabe assim, aprofundar-se no tema buscando na hermenutica tanto em Heidegger quanto em Gadamer uma possibilidade de um novo paradigma interpretativo-decisional.

2 O MODELO CAPPELLETTIANO DE JUIZ: DISCRICIONARIEDADE SIGNIFICA DECISIONISMO? Inicialmente, cabe trazer a baila algumas consideraes sobre a ecloso do Estado Social como possibilidade de ruptura com o modelo estatal Liberal e, que, a partir de si Estado Social estabelece uma nova preocupao, qual seja, a implementao da questo social. Neste ponto do percurso, nasce uma obrigao do Estado em participar da vida dos sujeitos jurdico-sociais possibilitando a estes, que atinjam uma condio de viver dignamente, sendo atendidos alguns direitos que tinham sido esquecidos pelos ento revolucionrios. Assim, ganha contornos mais abertos a atividade jurisdicional, que deve participar ativamente da persecuo deste novo estado de coisas oriundas das lutas proletrias. Por bvio, abandona-se assim, a concepo estritamente normativo-positivista da jurisdio liberal meramente declaratria da vontade da lei, do soberano e passa-se a uma jurisdio que persegue os anseios do tecido vivo da sociedade. Desta forma, nasce uma jurisdio e por evidente um juiz criativa, que tem a fora de, em interpretando o direito posto, criar respostas que possibilitem a concretizao dos ideais sociais do Estado. Por assim dizer, o juiz alado condio de ativo participante da vida sociopoltica, devendo solucionar conflitos de outra espcie que no mais apenas os abarcados pelo liberalismo quais sejam, os conflitos sociais. Este novo juiz, erigido do modelo estatal social sim um criador do direito, no entanto, como bem alerta Cappelletti, no um criador totalmente livre de amarras. Tal modelo de magistrado, por tornar-se intrprete passa a ter discricionariedade ou o movimento inverso, por passar a ter discricionariedade, torna-se intrprete , a discricionariedade necessria para livr-lo das justas amarras do positivismo-normativista4. Neste caminho, o juiz torna-se verdadeiro intrprete do Direito, cabendolhe a misso de, ao interpretar os textos legislativos, ou suprir as lacunas deixadas pelo mesmo texto tornar possvel a questo social. Deste modo, discricionariamente o juiz ora declarador de vontades, torna-se um juiz
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construtor do arcabouo poltico-social, que s vai ser totalmente construdo a partir da atividade jurisdicional marcadamente intensa nestes novos tempos. Para tanto, cabe ressaltar que:
Discricionariedade no quer dizer necessariamente arbitrariedade, e o juiz, inevitavelmente criador do direito, no necessariamente um criador completamente livre de vnculos. Na verdade, todo o sistema jurdico civilizado procurou estabelecer e aplicar certos limites 5 liberdade judicial, tanto processuais quanto substanciais .

Por tais motivos, o juiz passa de uma condio de inrcia, a uma condio de participante interventivo e ativista, mas no arbitrrio capaz de solidificar as bases que originaro o Estado Democrtico de Direito donde os direitos sociais j esto no caso brasileiro deveriam estar concretizados6. Neste nterim, o Estado passa a intervir assumindo os riscos advindos dessa maior interveno em todos os domnios da vida, seja econmico, cultural, social, podendo assim, se fazer presente na vida dos indivduos, os quais tinha relegado ao esquecimento, pelo menos no que tange as questes sociais 7. Neste trilhar, no cabe mais aos novos tempos o juiz irresponsvel do ancien regime, que se encontrava imobilizado pelos grilhes do direito posto. Este magistrado, por estar ocultado sob o manto da norma posta no tinha responsabilidade alguma quanto ao nexo entre a sua deciso e a repercusso social da mesma, pois no era ele que decidia 8. Porquanto, ao surgir um juiz que efetivamente (re)cria o direito, este sim, est comprometido decisoriamente com os efeitos provocados no mbito social. Ademais, foi ele quem criativamente decidiu deu uma resposta assentada na nova concepo jurdico-estatal proveniente da guinada social 9. Assim, o juiz cappellettiano mesmo criativamente, trabalha adstrito aos ditames do paradigma estatal social, ou seja, consternado no momento da criao, criar um direito intrinsecamente social. Neste passo, embora no esteja aferrado norma posta, est sim, atrelado a parmetros sociais de construo de uma vida digna, ensejadores de um estado de felicidade devidamente alcanado pelos sujeitos jurdico-sociais. Com efeito:
Na proteo de tais direitos, o papel do juiz no pode, absolutamente, limitar-se a decidir de uma maneira esttica o que agora legtimo ou ilegtimo, justo ou injusto; ao contrrio, constitui frequente responsabilidade do juiz decidir se determinada atividade estatal, mesmo quando largamente discricional ou a inrcia, ou em geral dado comportamento dos rgos pblicos , est alinhado com os programas prescritos, frequentemente de maneira um tanto vaga, 10 pela legislao social e pelos direitos sociais .

Desta forma, resta claro que mesmo o juiz criativo cappellettiano no totalmente livre para criar. Ele deve criar nos caminhos delineados pelo Estado social e, pelos direitos sociais consagrados no bojo desta modalidade estatal. Ele deve criar, para que estas verdadeiras conquistas sociais sejam implementadas e garantidas aos cidados, para que seja implementado no seu
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todo sociolgico um verdadeiro Estado Social de Direito ou Estado de Direitos Sociais11. Neste jaez, o juiz, intrprete criativo da lei seja no que tange esfera privada quanto pblica uma imposio e porque no dizer, uma realidade destes novos tempos. Sendo clara a anttese quanto aos modelos de juiz e de jurisdio da modernidade, devendo, romper com os paradigmas oitocentistas e dar lugar a uma jurisdicionalidade invasora, interventiva e ativamente executora da questo social 12. Neste momento histrico o qual se encontra lanado o direito, o percurso feito na mudana do que a atividade jurisdicional, enquanto funo do juiz, no pode ser retornado. No cabe mais agora, discutir-se ter ou no ter discricionariedade o juiz, ele a tem. Discricionariedade esta, que como bem lembra Ovdio Baptista a necessria para decidir-se antes de decidir, a que faz do direito uma cincia hermenutica e, por excelncia, interpretativocompreensiva13. Nesta mar, adentra-se o paradigma institudo pelo Estado Democrtico de Direito j com uma nova concepo acerca do que seria atribuio do juiz. No entanto, devido s profundas mudanas introduzidas por este novo modelo estatal, a complexidade do problema a respeito da discricionariedade judicial toma novas propores. Face ao novo paradigma, no se pode retornar a discusso de, se o juiz tem ou no discricionariedade ao interpretar, mas sim, deve discutir-se o quanto de discricionariedade deve ser permitido ao magistrado. No seio do novo paradigma, discricionariedade, jamais poder gerar qualquer tipo de arbitrariedade judicial, pois, a criao do direito por parte do juiz no se d a partir de um grau zero de significado, mas sim, a partir do que est positivado e delimitado principiologicamente pela Constituio. O juiz neste tempo histrico esta condenado a interpretar e, quando se interpreta se (re) cria. Logo ao interpretar o Direito a norma constitucionalmente est o intrprete a criar, no entanto, criar adstrito s prticas jurdico-interpretativas principiolgicas14. Nesta quadra da histria no h como vedar a criao constitucional e, portanto, responsvel do Direito pelo juiz 15, pois ser desta forma que o juiz-intrprete ser jogado dentro da textura social complexa da contemporaneidade. Logo, fica evidente que ocorreram modificaes nas prticas jurdicopolticas da modernidade at este momento. Tais modificaes, assim como conduziram o direito a novas possibilidades de consolidao, conduziram-no tambm, a zonas de turbulncia. Para tal, com a retomada do direito enquanto atividade interpretativa surge novas teorias quanto interpretao e aplicao do mesmo Direito. Uma delas que se passa a tratar a seguir. 3 O JUIZ HRCULES DWORKINIANO ENQUANTO PARMETRO DECISIONAL E A INTEGRIDADE

Neste passo, em se tratando de teorias da deciso jurdica, opta-se pela

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teoria dworkiniana. Dworkin centra sua concepo a respeito da deciso jurdica nas crticas que faz ao positivismo, sobremodo, ao de feio hartiana. Hart defende a posio de que, em no havendo um padro normativo especfico capaz de guiar o juiz na persecuo da deciso da resposta ao caso concreto estar o juiz, liberto para utilizar todo e qualquer padro, que considerar ideal para alcanar a deciso vlida. Deste modo, Hart permite ao magistrado intrprete um poder discricionrio desmensurado, que o possibilita criar livremente a resposta adequada ao caso 16. Esta posio hartiana, vem assentada na concepo do direito enquanto um sistema fechado de regras17 e, parte do pressuposto, de que a linguagem jurdica por excelncia vaga de sentido. Neste caso, para se chegar s respostas corretas, quando tratamos de casos difceis, em que so possveis mais de uma resposta, cabe ao magistrado escolher discricionariamente entre as respostas disponveis, ou, mais discricionariamente ainda, criar uma resposta com base na sua conscincia 18. Em Dworkin, a esta concepo positivista de Direito enquanto sistema de regras e, pretensa vagueza de sentido dos textos jurdicos, que est ligada a discricionariedade. Para o autor, o Direito enquanto sistema de regras no consegue perceber a possibilidade de fechamento trazida pela construo principiolgica do direito 19. Assim, Dworkin rejeita a possibilidade do magistrado, ao decidir, ter tamanha discricionariedade. Desta forma, o autor faz uma classificao a respeito do poder discricionrio, atribuindo discricionariedade trs sentidos diferentes. No primeiro sentido, ele compreende discricionariedade quando um homem tem seu dever definido por padres que pessoas razoveis podem interpretar de maneira diferente; no segundo sentido, Dworkin compreende poder discricionrio se sua deciso for definitiva, com o condo de nenhuma outra autoridade poder rev-la ou desconsider-la; no terceiro sentido, o autor compreende o poder discricionrio na situao em que h um conjunto de padres, que apesar de lhe impor deveres, no visa impor o dever de tomar uma deciso especfica20. Nesta senda, a partir da classificao dworkiana para discricionariedade, no terceiro sentido sentido forte apresentado pelo autor que o magistrado jamais dever ser discricionrio ter discricionariedade. Pois, este poder discricionrio tido por Dworkin, como a terceira manifestao de discricionariedade jurisdicional que permite ao magistrado arbitrariamente inventar uma deciso/resposta constitucional ou no, na contemporaneidade brasileira para o caso concreto, com base nas suas ntimas convices. Provoca assim, prticas jurdico-interpretativas ativistas e decisionistas, que do ao intrprete o poder de assujeitar o texto, gerando decises arbitrrias e, adentrando-se desta forma s zonas de escurido do subjetivismo 21. Como opo s possibilidades discricionrias positivistas hartianas, Dworkin apresenta a concepo de direito como integridade. Neste diapaso a prtica interpretacional do Direito na ps-modernidade deve estar pautada em padres de integridade que exprimam uma construo coerente de justia e equidade, onde as formulaes jurdicas sero verdicas se ordenadas por
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princpios de justia, equidade e devido processo legal 22. Para Dworkin, a resposta em no estando na construo normativa, deve o juiz busc-la na construo principiolgica do direito, j que, no apenas de padres normativos regras constitudo o sistema jurdico, mas tambm, de princpios que, devem nortear o magistrado na busca pela resposta correta em se tratando do novo paradigma, da resposta constitucionalmente correta23. O juiz assim, ao operar o direito, maneja um direito com histria feito na histria, na tradio compromissado com padres tico-morais fecundados no mago da sociedade e, oriundos de determinada ordem poltico-jurdica24. Assim, fica claro, que para o autor o direito no pode mais ser visto meramente como um sistema fechado de regras. Porquanto, direitos nestes dias um sistema aberto que fique claro, no tem o sentido de abertura a mltiplas respostas de regras e princpios. Deve-se levar em conta a textura principiolgica do direito ao decidir-se, a necessidade e a tradio da comunidade, bem como, a tradio decisria assentada como padro norteador de decises futuras embora no vinculando a deciso futura deciso anterior25. Com efeito:
Nesse sentido, a preciosa lio de Dworkin (Laws Empire), ao lembrar que quando mais de uma soluo se apresentar a partir dessa conduta interpretativa, o juiz dever optar pela interpretao que, do ponto de vista da moral poltica, melhor reflita a estrutura das instituies e decises da comunidade, ou seja, a que melhor represente o direito histrico e o direito vigente, sendo que esta seria, assim, a resposta correta para o caso concreto26.

Deste modo, a deciso s poder ser construda integrativa e coerentemente dentro de um contexto. Sendo vista como a continuidade de uma prtica social, jurdica e poltica, refletida nela mesma deciso enquanto resposta adequada a determinado caso. Assim, rejeitam-se tanto as universalizaes de respostas, quanto o perigo do casusmo, o que poderia sugerir que o juiz s deve levar em conta o caso e mais nada como se o caso concreto no estivesse no mundo27. Neste caminho, o intrprete sempre estar envolto em algo maior, em algo que existe desde-j-sempre funcionando como um vnculo entre ele intrprete e o mundo prtico. Magistrado, caso concreto, direito e, todas as variantes operadas na busca pela resposta fazem parte de um mundo circundante que participa sempre da formao do sentido pretendido pela singularidade do caso veja-se nesse ponto a importncia da hermenutica, o que ser aprofundado adiante.
Sendo mais claro, toda deciso deve se fundar em um compromisso (pr-compreendido). Esse compromisso passa pela reconstruo da histria institucional do direito aqui estamos falando, principalmente, dos princpios enquanto indcios formais dessa reconstruo e pelo momento de colocao do caso julgado dentro da cadeia da integridade do direito. No h deciso que parta de um grau zero de 28 sentido . REVISTA DO DIREITO UNISC, SANTA CRUZ DO SUL N 36P. 80-94JUL-DEZ 2011

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Por bvio, ser sempre o intrprete a fazer a mediao de sentido entre texto e norma, e a dar resposta ao caso concreto a partir da mediao feita. Para tanto, Dworkin cria a figura de Hrcules, um juiz com capacidade sobrehumana a quem caber construir integrativamente a resposta correta. Assim, Hrcules caminhar ao encontro da resposta correta. Porm, esta referida capacidade sobre-humana de Hrcules jamais pode ser confundida com a possibilidade de solipsisticamente tal juiz ser um detentor pleno de significado(s), que no o oriundo do texto constitucional 29. Com efeito:
Para Hrcules, o direito real contemporneo consiste nos princpios que proporcionam a melhor justificativa disponvel para as doutrinas e dispositivos do direito como um todo. Ele se guia pelo princpio da integridade na prestao jurisdicional, que o fora a ver, na medida do possvel, o direito como um todo coerente e estruturado. Hrcules deve descobrir a srie coerente de princpios capaz de justificar a histria institucional de um determinado sistema de direitos, do modo como exigido pela eqidade e deve ampliar sua teoria de modo a incluir a idia de que uma justificao da histria institucional pode apresentar uma parte dessa histria como um erro30.

Assim, o modelo de juiz herculeano uma metfora criada por Dworkin, para mostrar que possvel encontrar-se uma resposta, a partir de padres de integridade e coerncia. Por evidente, a quem incumbe esta busca pela resposta correta constitucional e principiologicamente o juiz, no entanto, no mais o juiz solipsista da modernidade que assujeitava o texto, mas sim, o juiz que trabalha texto e norma na sua intersubjetividade significativa 31. Desta forma na viso integralista do direito no h espao para o poder discricionrio defendido por Hart a terceira forma de discricionariedade jurdica descrita por Dworkin j que dworkianamente a deciso dar-se- com base em padres jurdico-interpretativos construdos sob o signo da textura principiolgica do Direito32. Assim, o juiz/intrprete dever identificar direitos e deveres legais no direito positivado infraconstitucional at onde for possvel e, em no havendo mais possibilidade de se constatar tais padres legais, dever o magistrado construir responsavelmente a interpretao adequada as formulaes morais e polticas da comunidade, bem como, a sua tradio decisria33. No entanto, no que tange ao Brasil, ainda encontra-se o direito e, sobremodo a deciso jurdica envolto em subjetividades interpretativas oriundas da m compreenso do novo paradigma pelo magistrado. Deste modo, cabe agora (re) compreender a funo do intrprete em terrae brasilis, bem como, desvelar a funo jurisdicional em sua forma responsvel e constitucionalmente comprometida. 4 O MAGISTRADO DO/NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: PELA RESPONSABILIDADE CONSTITUCIONAL NO MOMENTO DE DECIDIR
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De pronto, a situao brasileira um tanto peculiar, ademais, passou-se pelas modificaes surgidas da evoluo paradigmtico-estatal de forma incompleta, tendo o Estado Social no passado de um simulacro que deixounos promessas incumpridas e direitos no concretizados. Nesse sentido, caber ao intrprete neste momento garantir e concretizar direitos de maneira responsvel, estando adstrito ao texto constitucional. Assim, mesmo com a vigncia da Carta Constitucional brasileira de 1988 a mais de 20 anos, segue a mesma, sem eficcia completa, sobremodo, no que tange aos direitos e garantias fundamentais. Nota-se, que em meio ao Estado Democrtico de Direito, ainda hoje em terrae brasilis, no so vistos concretizados por parte da ordem poltico-administrativa, direitos bsicos do cidado, tais como, sade, moradia, educao, saneamento bsico, entre outros. Nesta trilha, em meio ao paradigma estatal ps-moderno, onde caberia ao Estado concretizar as promessas esquecidas da modernidade, em o mesmo Estado falhando, volta-se para o judicirio o eixo de tenso social. Neste panorama, seria o juiz quem deveria no caminho delineado pela Constituio preencher as lacunas deixadas pelo legislador na persecuo do todo valorativo principiolgico-constitucional, apontado pelo novo paradigma34. Com feito:
Como o direito um saber prtico que deve servir para resolver problemas e concretizar as promessas da modernidade que ganharam espao nos textos constitucionais, a superao dos obstculos que impedem o acontecer do constitucionalismo de carter transformador, estabelecido pelo novo paradigma do Estado Democrtico de Direito, pressupe a construo das bases que possibilitam a compreenso do estado da arte do modus operacional do direito, levando em conta um texto constitucional de ntida feio compromissria e dirigente, e que, passadas quase duas dcadas, longe esta de ser concretizado[...]35.

Logo, em meio a este novo discurso jurdico-constitucional, as lacunas interpretativas deixadas durante a modernidade vm a ser preenchidas pelas novas posturas no modo de interpretar, sobretudo a hermenutica -ontolgica. Que, deixam de hipostasiar o mtodo e o procedimento, colocando no modo de ser e na faticidade, o locus da compreenso. Assim, salta-se do fundamentar para o compreender, onde este compreender no mais um agir do sujeito solipsista da modernidade e, sim, um modo-de-ser do sujeito, pois este ainda vive, s que, responsavelmente que se d em uma intersubjetividade36. Nesta mar, desde j, deixa-se claro que, ser a partir da hermenutica heideggeriana e gadameriana enquanto verdadeiro acontecer do ser-nomundo, que se dar o desvelamento do ser do direito que por muito esteve est encoberto pelo manto do positivismo. Este desvelar acontecer quando a Constituio ganhar o seu sentido enquanto ser-no-mundo , pois estando no mundo, ela poder constituir , orientando uma nova prtica jurdicointerpretativa e, permitindo assim o desvelar da jurisdio, enquanto jurisdio constitucional(izada) e do intrprete enquanto sujeito ser-em-si responsvel constitucionalmente37.
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Deste modo, fica claro o papel ativo que cabe ao juiz na busca pela garantia e concretizao dos direitos positivados constitucionalmente Cappelletti. Porquanto, esta atividade do juiz dar-se- no caminho descrito pela Constituio na sua forma principiolgico-valorativa e, pautada por padres consolidados de integridade e coerncia Dworkin. Assim, como j referido, ntido que o magistrado tem sim um algo de discricionariedade, algo este, que lhe permite utilizando-se da textura principiolgica e da prtica jurdico-decisria encontrar a resposta constitucionalmente adequada correta38. No entanto:
[...] ningum est a advogar uma noo ingnua e simplista de que as respostas corretas estejam prontas e disponveis em uma caixa-forte, ao de verdades metafsicas. A resposta correta, ao contrrio, est no esforo de descobrir os direitos relativos s partes, em oposio idia de invent-los. Dworkin fala das prticas que so parte do nosso processo legal, enquanto Gadamer diz que, quando o juiz pretende adequar as leis s necessidades do presente, tem diante de si uma tarefa prtica (praktische Wissenschaft). O que no quer dizer, acrescenta Streck, que sua interpretao da lei seja uma traduo arbitrria, uma inveno 39.

Neste talante, a partir do modo-de-ser-no-mundo, que se dar o desvelar da jurisdio enquanto condio de possibilidade na busca pelo(s) sentido(s) dos textos e, o desvelar do intrprete enquanto ser-no-mundo. Pois o novo modus interpretativo do Direito busca respostas, enquanto formaes de sentido oriundas do compreender, sendo este compreender acontecido a partir de algo a pr-compreenso que est no mundo e, por isso, no parte de um vcuo significativo a merc do sujeito40. Assim, apresenta-se este modus compreensivo circular, como condio de possibilidade para o rompimento com as velhas prticas interpretativas subsuntivo-dedutivas, pois aqui, est o intrprete circundado pelos sentidos e suas possibilidades. O intrprete trabalha jogado no crculo hermenutico jogado no mundo enquanto significante e significado. No est o intrprete solipsisticamente dando significados nem, recebendo plenipotenciariamente um significado pr-dado pelo texto, mas sim, enquanto ser significando um algo para da sim, dar significado a um outro algo a partir do mundo e no, do nada41. Resta claro, que a atividade interpretativa est ligada indissociavelmente a uma atribuio de significados. O que acontece, porm, que, com a invaso do direito pela filosofia da linguagem este atribuir de sentidos ocorre mediado pela linguagem a relao sujeito-objeto se d no horizonte lingstico. Os sentidos pelos quais pugna o direito neste momento histrico, no so sentidos construdos arbitrariamente a fim de possibilitar decisionismos judiciais, mas sim, so sentidos construdos hermeneuticamente, a partir da relao intersubjetiva: intrprete, texto, norma e caso concreto inseridos em uma cadeia prtico-decisria. A linguagem no ser mais uma terceira coisa na relao interpretativo-compreensiva, mas sim, a condio de possibilidade do
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dar sentido ao texto constitucional.

[...] a partir de sua situao hermenutica, e de um sentido que j vem antecipado pela pr-compreenso, o intrprete produzir este sentido. evidente que ele no livre para dizer o sentido que melhor lhe aprouver, o que o lanaria no autoritrio mundo da relativizao sofstica. O sentido necessariamente exsurgir na conformidade do texto constitucional, entendido no seu todo principiolgico, isto , no seu sentido ontolgico-existencial, e no meramente ntico-existencial 42.

Neste nterim, a defasagem conteudstica do direito brasileiro em se tratando de direitos e garantias fundamentais, bem como, a no consolidao do programa social proposto pela Constituio de 1988, faz com que o judicirio encontre-se desafiado. Desafiado, a superar o positivismo hartiano sem cair nas falcias da possibilidade de se cindir interpretao, compreenso e aplicao, nem deslizar para o lado das proposies discricionrias na busca por respostas. Assim, caber ao intrprete alm de decidir fundamentadamente, justificar a sua fundamentao ou seja, o porqu decidiu desta forma. Quando a resposta a essa pergunta for a de que, assim decidiu porque tal resposta era a guiada pelo texto constitucional, pela prtica jurdico-decisria anterior e, ainda, a necessria para a garantia e concretizao dos direitos humano-fundamentais, estar bem feita a fundamentao e, com isso, a deciso atendeu a melhor resoluo do para o caso concreto, face s circunstncias apresentadas43. Da que:
A explicitao da resposta de caso dever estar sustentada em consistente justificao, contendo a reconstruo do direito, doutrinria e jurisprudencialmente, confrontando tradies, enfim, colocando a lume a fundamentao jurdica que, ao fim e ao cabo, legitimar a deciso no plano do que se entende por responsabilidade poltica do intrprete no paradigma do Estado Democrtico de Direito. A justificativa (a fundamentao da fundamentao, se assim se quiser dizer) condio de possibilidade da legitimidade da deciso44.

Desta maneira, mesmo estando o momento interpretativo-compreensivo ancorado na hermenutica, o intrprete cria. O encontro das tradies do intrprete e do texto interpretado no exprime sempre uma mesma compreenso. Assim, o intrprete enquanto no caminho hermenuticointerpretacional no reproduz sentido, mas sim, produz um sentido com base no que lhe foi dado pelo mundo. O intrprete a cada busca de sentidos se reinsere no crculo hermenutico buscando uma nova compreenso sobre o sentido do texto para aquele momento histrico 45. Nesse sentido, a tradio trar para o momento interpretativo a prtica jurdica da comunidade Dworkin como fundamento para o decidir, para a resposta encontrada desvelada hermeneuticamente. Tendo-se por parmetro uma hermenutica da integridade, nunca o intrprete decidir poder decidir a partir de um grau zero significativo, devendo estar sempre
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atrelado s concepes morais, ticas, polticas e jurdicas, bem como, a histria efeitual de certa sociedade em determinada poca. Assim, resta cristalino, que o modelo de magistrado necessrio ao Estado Democrtico de Direito, o de um magistrado ativo/criativo Cappelletti na busca pela substancialidade constitucional. No entanto, esta criao do direito dar-se- a partir da textura aberta principiolgica a qual, ser fundamento para toda e qualquer deciso , pois atrs de cada regra h um princpio comprometido social e constitucionalmente. Bem como, ser ainda, a resposta correta dada de maneira a integrar coerentemente a prtica jurdica assentada ao longo da histria, ou seja, ao longo de uma tradio jurdicodecisria Dworkin. E por tal motivo, no restam dvidas de que o magistrado em terrae brasilis deve ser sim, ativo, mas, sem ser ativista, ter discricionariedade para interpretar hermenutico-integrativamente o direito, mas, sem ser arbitrrio ou decisionista, ser sim, um juiz que (re) cria o direito, mas, no o cria a partir de um grau zero de significado, bem como, ser combativo e participativo, mas, sem extrapolar as suas funes. Ou seja, pede-se um juiz responsvel, que cumpra os ditames constitucionais e, trabalhe na persecuo de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito. CONCLUSO O positivismo jurdico trata o direito como um sistema fechado de regras, o que, possibilita a exacerbao do poder discricionrio por parte do magistrado no momento de decidir e, logo, faz surgir a possibilidade concreta de decises arbitrrias judicialmente. No entanto, no decorrer dos tempos tal tese foi se mostrando ineficaz s novas roupagens assumidas pelo contexto social. Com a ecloso do Estado Social e a necessidade de valorar-se tico e moralmente o direito, tal mostrouse como um sistema falido e, ultrapassado pelos acontecimentos histrico sociais. Tal crise de modelo jurdico acirrou-se ao adentrar o paradigma institudo pelo Estado Democrtico de Direito. Nestes novos tempos, as demandas jurdicas aumentaram no s em quantidade, como em complexidade, sendo necessrio ao direito um novo modelo jurisdicional e, ademais, um novo modelo de juiz intrprete. Deste modo, a partir da compreenso dos modelos cappelletiano e dworkiniano de magistrado, buscaram-se delinear atravs de uma simbiose de ambos os modelos, o novo magistrado adequado modalidade estatal democrtica de direito. Magistrado este, que, embora tenha certa discricionariedade em sentido fraco no est liberado de maneira alguma, para cometer decisionismos ou arbitraridades judiciais.
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Assim, mostra-se evidente que ser atravs da hermenutica no como mtodo, mas como modo-de-ser-no-mundo que o direito fundar um novo paradigma jurdico-interpretativo. Tal paradigma permitir ao magistrado fazer uso de sua discricionariedade inserido na circularidade hermenutica e por bvio no mundo estando assim, circundado pelos elementos interpretativo-compreensivos, podendo de maneira responsvel atribuir sentido aos textos, pautado por padres de coerncia e integridade, que lhe possibilite chegar resposta constitucionalmente adequada correta ao caso concreto. DWORKIN VERSUS CAPPELLETTI: WHAT IS THE ROLE MODEL OF JUDGE ON DEMOCRATIC RULE OF LAW?

ABSTRACT The rise of the Welfare State and the ascension of some rights previously overlooked by the State, the Judiciary as a power is called to be included in this arrangement. However, when it enters the democratic Rule of Law paradigm this situation increases in complexity and in extension. It requires a new role to the jurisdiction of the magistrate. Starting from the relation between cappellettian and dworkinian models, the purpose of this paper is the explanation about this new type of Judge. This actuation must be shielded against any type of decisionism and arbitrariness, although there are some discretionary acts - not in the strong sense. The Judge needs to be socially and constitutionally responsible and capable of achieving and securing the rights from the new paradigm of the State and the new constitutionalism derived from it. Keywords: Sentence. Discretionary acts. Hermeneutics. Integrity. Judge.

NOTAS:
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Especializando em Direito e Novas Tecnologias Informacionais pelo Centro Universitrio Franciscano (UNIFRA); Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio Franciscano (UNIFRA); Membro do Grupo de Pesquisa Teoria Jurdica no Novo Milnio, vinculado UNIFRA e ao CNPQ. E-mail: ferdhoffa@yahoo.com.br Especialista em Direito Pblico pela Escola Superior da Magistratura Federal (ESMAFE-RS); Especializanda em Educao Ambiental pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM); Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio Franciscano. Advogada. Santa Maria RS. E-mail: laranunes7@hotmail.com Doutora em Direito Pblico pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS), com perodo de pesquisa na Universidade de Sevilha; Mestre em Direito Pblico pela Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC); Graduada em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM); Professora de Direito Constitucional e Direitos Humanos da Faculdade de Direito de Santa Maria (FADISMA); Professora de Direito Internacional Pblico e do Programa de Mestrado em Direito da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Misses (URI/Santo ngelo); Advogada. Email: valribas@terra.com.br CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores?. Porto Alegre: SAFE, 1999, p. 21-22. CAPPELLETTI, Mauro. Juizes Legisladores?. Porto Alegre: SAFE, 1999, p. 23-24. REVISTA DO DIREITO UNISC, SANTA CRUZ DO SUL N 36P. 80-94JUL-DEZ 2011

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Recebido para publicao: 05/10/2011 Aceito para publicao: 23/12/2011

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