TEMAS 3, 4 Y 5 EL PROCEDIMIENTO DE NEGOCIACION COLECTIVA Y LA PUBLICIDAD DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS

Sumario:. 4. La negociacin de buena fe. 5. El contenido del acuerdo. 6. Adopcin, formalizacin y publicidad del acuerdo. 7. El procedimiento de negociacin colectiva laboral en el sector pblico.

4. Constituida vlidamente la comisin negociadora, sta debe ya comenzar su labor que es la n e g o c i a c i n p r o p i a me n t e d i c h a , con la finalidad de estipular un convenio colectivo, a cuyo efecto las partes pueden establecer un calendario o plan de negociacin (artculo 89.2 del Estatuto de los Trabajadores). Adems de esta indicacin sobre el tempus, el Estatuto de los Trabajadores tambin contiene una alusin al modus operandi, al afirmar que ambas partes estarn obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe (artculo 89.1, prrafo tercero). Este ltimo precepto considerado por el Tribunal Supremo como el precepto clave y principal que preside la negociacin1 meramente consagra el d e b e r d e n e g o c i a r d e b u e n a f e , cuyo contenido tiene que ser desvelado con la ayuda de la jurisprudencia laboral ordinaria y de la jurisprudencia constitucional. Sobre la base de esta jurisprudencia, resulta claro que el deber de negociar, incluso si se hace de buena fe, no implica que necesariamente haya de alcanzarse el resultado feliz de conseguir la suscripcin de un convenio colectivo se trata slo de un deber de negociar, pero no de un deber de acordar o convenir2, lo que confirma reiterada jurisprudencia, al sostener que el deber de negociar no significa que exista un deber de llegar a alcanzar el acuerdo3. Ahora bien, la buena fe s obliga a las partes a ser consecuentes con sus propias posiciones, y no alterarlas sustancialmente de un da para otro4, haciendo todos los esfuerzos a su alcance para tratar de llegar a un acuerdo, por lo que constituye mala fe la actitud recalcitrante y sin margen ninguno para la cesin que pueda adoptar alguna de las partes esto es, lo tomas o lo dejas, como en el caso de la formulacin por parte de la empresa de una
Cfr. Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 junio 1995 (Ar. 4899). Vase J. GARCIA BLASCO, El deber de negociacin colectiva en el Derecho comparado y en el Derecho espaol, Revista Espaola de Derecho del Trabajo, nm. 6 (1981), pgs. 193 y ss. 3 Cfr. Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 1 marzo 2001 (Ar. 2829). Por ello, el deber de llevar a cabo esa negociacin de buena fe tampoco impone el deber de reanudar aquellas conversaciones ya finalizadas, salvo cuando el promotor de la negociacin plantea una plataforma negociadora novedosa en el contenido o en el tiempo (cfr. Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en unificacin de doctrina, de 30 septiembre 1999 [Ar. 8395]). 4 Cfr. Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 febrero 1998 (Ar. 1428).
2 1

ltima oferta innegociable o propuesta definitiva e irrevocable , sin intentar siquiera la solucin del conflicto creado por la ruptura de la negociacin, como en el caso que enjuici la importante Sentencia del Tribunal Constitucional nm. 107/2000, de 5 mayo.
Segn esta misma sentencia, para valorar la existencia de buena fe en el proceso negociador, es inevitable atender a las circunstancias en las que aqul se produjo, pues no existe buena fe si se acredita sobre la base de tales circunstancias que slo hubo una negociacin puramente formal5. En el Acuerdo Interconfederal de Negociacin Colectiva (AINC)-2005 aparecen listadas ciertas recomendaciones, enmarcadas en el principio de buena fe en la negociacin repitiendo al pie de la letra lo dispuesto en este punto por el Acuerdo Interconfederal de Negociacin Colectiva (AINC)-2003, como las que se refieren a lo siguiente: 1) iniciar de inmediato los procesos de negociacin una vez producida la denuncia de los Convenios, e intercambiar la informacin que facilite la interlocucin en el proceso de negociacin y una mayor corresponsabilidad en la aplicacin de lo pactado; 2) mantener la negociacin abierta por ambas partes hasta el lmite de lo razonable; y 3) formular propuestas y alternativas por escrito, en especial en situacin de dificultad en la negociacin. Negociar de buena fe tambin implica hacerlo en un clima de relativa normalidad. Por ello, en los supuestos de que se produjeran violencias, tanto sobre las personas como sobre los bienes y ambas partes comprobaran su existencia, quedar suspendida de inmediato la negociacin en curso hasta la desaparicin de aqullas (artculo 89.1, prrafo cuarto, del Estatuto de los Trabajadores)6.

5. Por lo que se refiere a las materias negociables, el precepto clave es el artculo 85 del Estatuto de los Trabajadores, rubricado c o n t e n i d o 7. El convenio colectivo nunca es un texto corrido, sino que su contenido al igual que el de las leyes y reglamentos est formalmente dividido en preceptos o artculos, que el Estatuto de los Trabajadores denomina clusulas. Todos estos preceptos o artculos que integran el contenido de los convenios colectivos pueden clasificarse utilizando tres criterios clasificatorios distintos.
La iniciativa constituye el punto de partida de la negociacin no slo desde un punto de vista estrictamente formal, sino tambin desde un punto de vista material, dado que en ella como se dijo antes deben hacerse constar los mbitos del convenio y las materias objeto de negociacin8.
La propia sentencia contina afirmando que existen actitudes empresariales cuyo resultado final es soslayar la intervencin [sindical] en la regulacin colectiva de condiciones de trabajo pese a que formalmente se abran las negociaciones, por lo que, de no tener presente esta problemtica , bastara con la apertura del proceso negociador y con la celebracin de reuniones carentes de contenido real para considerar satisfecho el derecho del sindicato a intervenir en aquella regulacin, burlando las bases mismas del sistema constitucional de relaciones laborales. 6 Sobre el tema, por ejemplo, vase Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 21 febrero 2002 (Ar. 1286). 7 Vase J. RIVERO LAMAS, Estructuras y contenidos de la negociacin colectiva en la Ley 11/1994 (Una aproximacin interpretativa), Documentacin Laboral, nm. 43 (1994), pgs. 37 y ss. 8 Lgicamente, la determinacin de estos mbitos y materias no vincula luego, salvo en casos palpables de fraude de ley, como el enjuiciado en una Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 22 julio 2002 (Ar. 2790).
5

En primer lugar, el criterio que permite distinguir entre c o n t e n i d o m n i mo (as lo denomina el artculo 85.3 del Estatuto de los Trabajadores) y c o n t e n i d o v o l u n ta r i o . El primero incluye hasta un total de cuatro materias distintas en los convenios colectivos empresariales (relativas a las partes, los mbitos, la denuncia y la comisin paritaria) y de cinco materias (las cuatro anteriores, ms la relativa al descuelgue salarial) en los convenios colectivos sectoriales, y debera denominrsele contenido necesario en vez de contenido mnimo9, pues sin l no existe el convenio colectivo. De todas formas, no parece concebible un convenio colectivo que slo incluya la regulacin de las cuatro o cinco materias recin citadas (sin hacer ninguna mencin, por ejemplo, a los salarios y a la jornada); y por ello, lo normal es pactar la regulacin de otras muchas materias, que constituyen lo que cabe denominar contenido voluntario, que es el contenido del convenio colectivo que verdaderamente interesa a los trabajadores.
En efecto, el artculo 85.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que los convenios colectivos habrn de expresar como contenido mnimo lo siguiente: a) Determinacin de las partes que los conciertan. b) Ambito personal, funcional, territorial y temporal. c) Condiciones y procedimientos para la no aplicacin del rgimen salarial que establezca el mismo, respecto de las empresas incluidas en el mbito del convenio cuando ste sea superior al de empresa, de conformidad con lo establecido en el artculo 82.3. d) Forma y condiciones de denuncia del convenio, as como plazo de preaviso para dicha denuncia. e) Designacin de una comisin paritaria de la representacin de las partes negociadoras para entender de cuantas cuestiones le sean atribuidas, y determinacin de los procedimientos para solventar las discrepancias en el seno de dicha comisin. En cuanto al citado contenido voluntario, resulta preciso tener en cuenta que no todos los convenios colectivos pueden proceder a regular todo tipo de cuestiones, dado que el Ttulo I del Estatuto de los Trabajadores reserva la regulacin de algunas materias exclusivamente a los convenios colectivos sectoriales (con exclusin, por tanto, de los convenios colectivos empresariales), al referirse a que determinados aspectos puntuales slo podrn ser regulados mediante convenio colectivo de mbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de mbito inferior, o simplemente mediante convenios colectivos de mbito sectorial10. Esta reserva funcional se concentra en el rgimen jurdico de los contratos formativos y en de la duracin de los contratos, y en concreto, respecto de los siete aspectos siguientes: 1) determinar los puestos de trabajo, grupos, niveles o categoras profesionales objeto del contrato en prcticas11; 2) determinar la duracin del contrato en prcticas, dentro de los lmites legales mnimo y mximo de la misma12; 3) establecer, en funcin

Esta era la terminologa utilizada por la primera Ley franquista de convenios colectivos de 1958, cuando afirmaba que necesariamente, los convenios habrn de contener (artculo 12). 10 Vase A. ARUFE VARELA, Las condiciones de trabajo y empleo en el contenido de los convenios colectivos de grupos de empresas, en el Vol. La negociacin colectiva en los grupos de empresas: procedimientos de negociacin y experiencias negociales, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales-Comisin Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (Madrid, 2003), pg. 64. 11 Artculo 11.1.a). 12 Artculo 11.1.b).

del tamao de la plantilla, el nmero mximo de los contratos para la formacin a realizar 13; 4) determinar los puestos de trabajo susceptibles de cubrirse mediante el contrato para la formacin14; 5) incrementar la duracin mxima legal del contrato para la formacin, atendiendo a las caractersticas del oficio o puesto de trabajo a desempear y a los requerimientos formativos del mismo 15; 6) aumentar la duracin mxima legal del contrato eventual, en atencin al carcter estacional de la actividad en que la eventualidad se pueda producir16; y 7) fijar los requisitos y especialidades para la conversin de contratos temporales en contratos de fijos-discontinuos17.

En segundo lugar, el criterio que permite distinguir entre c o n t e n i d o s u s t a n t i v o y c o n t e n i d o a d je t i v o o p r o c e d i me n t a l de los convenios colectivos. Se entrecruza con el anterior, pues las clusulas reguladoras de la actuacin de la comisin paritaria contenido necesario, recurdese tienen un claro carcter procedimental. A estos dos tipos de contenido alude al artculo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores, cuando afirma que resulta posible negociar, de un lado, sobre materias de ndole econmica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al mbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales, que son todas materias sustantivas; y de otro lado, sobre procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en los perodos de consulta previstos en los artculos 40, 41, 47 y 51 de esta Ley.
Contenido sustantivo tambin posible, no explicitado en el artculo 85.1, es el relativo a las mejoras voluntarias de Seguridad Social18, as como a los compromisos de pensiones (citados, por ejemplo, en el artculo 44 del Estatuto de los Trabajadores)19. Contenido adjetivo tambin posible, aparte el del artculo 85.1, es el mencionado en los artculos 85.2 del propio Estatuto de los Trabajadores (al disponer que a travs de la negociacin colectiva se podrn articular procedimientos de informacin y seguimiento de los despidos objetivos, en el mbito correspondiente) y 8 del Decreto Ley de Relaciones de Trabajo (al disponer que los Convenios Colectivos podrn establecer normas complementarias relacionadas con los procedimientos de solucin de los conflictos que den origen a la huelga).

En tercer lugar, y tambin entremezclndose con los dos anteriores, el criterio que permite distinguir entre c o n t e n i d o o b l i g a c i o n a l o clusulas obligacionales (as las denomina el artculo 86.3, prrafo
Artculo 11.2.b), prrafo 1. Artculo 11.2.b), prrafo 1. 15 Artculo 11.2.c). 16 Artculo 15.1.b), prrafo 1. 17 Artculo 15.8, prrafo 3. 18 Sobre el tema, clsico, vase M.E. CASAS BAAMONDE, Autonoma colectiva y Seguridad Social (Un estudio sobre la contratacin colectiva en materias de Seguridad Social y conexas) , IEF (Madrid, 1977), pgs. 31 y ss. 19 Sobre la autonoma colectiva como fuente de creacin de planes de pensiones, vase J.L. MONEREO PEREZ, Los planes de pensiones del sistema de empleo , Tirant lo blanch (Valencia, 1997), pgs. 85 y ss.
14 13

primero, del Estatuto de los Trabajadores) y clusulas normativas o c o n t e n i d o n o r ma t i v o (as lo denomina el artculo 86.3, prrafo segundo)20. Esta es una distincin crucial, a la que tambin alude el artculo 82.2 del Estatuto de los Trabajadores, al contraponer las condiciones de trabajo y de productividad, de un lado, y la paz laboral a travs de las obligaciones que se pacten, de otro. Sobre la base de que el convenio colectivo es a la vez contrato y norma, el contenido normativo (en el que se integra todo el contenido necesario21 y el grueso del contenido voluntario, especialmente all donde aparecen reguladas las condiciones de trabajo, como los salarios, la jornada, las vacaciones, etc.) posee eficacia normativa respecto de los contratos individuales de trabajo. Por su parte, el contenido obligacional posee eficacia contractual, al imponer concretas obligaciones a los sujetos colectivos pactantes; obligaciones explicitadas, a veces, en el propio texto del convenio, como en el caso, por ejemplo, de las clusulas de renuncia al ejercicio del derecho del huelga durante la vigencia del propio convenio.
La distincin entre contenido normativo y contenido obligacional se debe a la doctrina cientfica alemana de principios del siglo pasado, de la cual la tomaron las doctrinas cientficas italiana y francesa. En Espaa, tuvo un carcter meramente erudito o terico, hasta el reconocimiento del ejercicio del derecho de huelga en 1977, aunque la jurisprudencia laboral anterior a esta fecha la conoca22. A partir de 1977, se trata de un tema que viene suscitando una abundante litigiosidad23, cabiendo hablar sobre la base de toda esta masa de jurisprudencia laboral de la calificacin del contenido del convenio como normativo u obligacional con sujecin a un doble criterio material y subjetivo, conforme al cual: 1) lo normativo sera lo relativo a la regulacin de las condiciones laborales (por aplicacin del criterio material), en el marco de las relaciones individuales de trabajo que vinculan a empresario y trabajador (por aplicacin del criterio subjetivo); y 2) lo obligacional hara referencia directa a la relacin existente entre las partes firmantes, de nuevo por aplicacin del criterio subjetivo creando deberes que no trascienden a las relaciones individuales de trabajo, dado que el convenio colectivo n[o] puede contener clusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociacin, teniendo en cuenta que su fin primordial es el de garantizar la paz laboral durante el tiempo de vigencia del convenio, esto ltimo por aplicacin del criterio material24.
Clusulas normativas es una expresin repetidamente utilizada en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (cfr. sus artculos 5.1, 5.2 y 8.8). 21 Al respecto, vase Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 junio 1998 (Ar. 5398). 22 Lo prueba una Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 diciembre 1964 (Ar. 297 de 1965), en la que se afirma que no cabe duda de que los Convenios Colectivos Sindicales producen un doble efecto, uno de ellos obligacional, creador de derechos y deberes para quienes lo pactaron y en cuya elaboracin intervinieron y otro normativo, que vincula no slo a los que participaron. 23 Acerca de ella, vanse J. GARCIA MURCIA, Contenido normativo y obligacional en los convenios colectivos laborales (I) y (II), Actualidad Laboral, 1988-1, pgs. 1289 y ss. y 1345 y ss.; y L. MELLA MENDEZ, Comentario al artculo 85, en E. BORRAJO DACRUZ (Director), Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores, t. XII-vol. 1, cit., pgs. 140 y ss. 24 Vase A. ARUFE VARELA, La denuncia del convenio colectivo, cit., pgs. 140-141. Por supuesto, este doble criterio distintivo no resuelve todos los problemas, aunque en lneas generales tienda a aceptarlo la jurisprudencia. En este sentido, por ejemplo, cabe citar: 1) la Sentencia del Tribunal Constitucional nm. 189/1993, de 14 junio, en la que se sostuvo el carcter normativo de cierta concreta
20

El hecho de que el convenio colectivo sea a la vez contrato y norma explica que la jurisprudencia afirme que en la interpretacin de los convenios colectivos han de conjugarse los preceptos que regulan la interpretacin de los contratos con aquellos otros que disciplinan la hermenutica de las normas jurdicas, y de esta suerte han de ser tenidos aqu en cuenta los artculos 3.1 y 1281 del Cdigo Civil25.

Aunque en relacin con el contenido de los convenios colectivos la regla general es la libertad de contratacin (artculo 85.3 del Estatuto de los Trabajadores), esta libertad equivalente de la libertad de pactos, del artculo 1255 del Cdigo Civil no es absoluta. En efecto, el artculo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores afirma que se trata de una libertad a ejercitar dentro del respeto a las leyes26. Y ms adelante, el propio Estatuto de los Trabajadores concreta estos l mi t e s centrndolos en el cumplimiento de la legalidad y, tambin, en la falta de perjuicio de terceros o ilesividad, al afirmar que si la autoridad laboral estimase que algn convenio conculca la legalidad vigente, o lesiona gravemente el inters de terceros, se dirigir de oficio a la jurisdiccin competente (artculo 90.5 del Estatuto de los Trabajadores), esto es, a la jurisdiccin laboral.
En congruencia con ello, la Ley reguladora de la Jurisdiccin Social regula un proceso especial denominado De la impugnacin de convenios colectivos (artculos 163 a 166), en el que se dispone que tal impugnacin podr promoverse de oficio ante el Juzgado o Sala competente mediante comunicacin remitida por la autoridad laboral correspondiente (artculo 163.1 de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Social). Esta va, que slo cabe emplear para la impugnacin de un convenio colectivo de los regulados en el Ttulo III del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores27, puede ser utilizada por propia iniciativa de la autoridad laboral o si el convenio colectivo no hubiera sido an registrado por solicitud, bien de los representantes legales o sindicales de los trabajadores o los empresarios que sostuvieran la ilegalidad del mismo, bien de los terceros lesionados (artculo 163.2 de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Social). Adems de la impugnacin de oficio, la impugnacin del convenio colectivo puede instarse directamente por los legitimados para ello por los trmites del proceso de conflicto
clusula de un convenio colectivo, no ya slo porque regula un aspecto de las condiciones de trabajo, sino porque tiene como destinatarios y se aplica a todas las relaciones laborales incluidas en el mbito de aplicacin del Convenio; 2) una Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 diciembre 1994 (Ar. 10346), segn la que as como el contenido normativo trasciende la pura relacin entre las partes negociadoras, el obligacional restringe sus efectos a stas, generando slo derechos y deberes entre ellas; y 3) una Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en unificacin de doctrina, de 29 mayo 1996 (Ar. 4703), conforme a la cual la delimitacin conceptual entre el contenido normativo y el contenido obligacional se ajusta a un criterio sustantivo atinente a las funciones y al mbito de eficacia de las respectivas clusulas. 25 Vase Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 octubre 2001 (Ar. 8732). 26 En efecto, es el Convenio el que debe respetar y someterse a la Ley y a las normas de mayor rango jerrquico y no al contrario (cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional nm. 210/1990, de 20 diciembre). Al respecto, vase I. GARCIA-PERROTE ESCARTIN, Ley y Autonoma Colectiva: un estudio sobre las relaciones entre la norma estatal y el convenio colectivo , Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (Madrid, 1987), pgs. 109 y ss. 27 Artculo 163.1. De ah que una Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 diciembre 2000 (Ar. 2055 de 2001) excluya la posibilidad de que la autoridad laboral la emplee para impugnar de oficio un convenio colectivo extraestatutario.

colectivo, siempre y cuando la autoridad laboral no contestara la solicitud a la que se refiere el apartado anterior en el plazo de quince das, la desestimara o el convenio colectivo ya hubiere sido registrado (artculo 163.3 de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Social). En caso de ilegalidad del convenio28, los legitimados son los rganos de representacin legal o sindical de los trabajadores, sindicatos y asociaciones empresariales interesadas [artculo 165.1.a) de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Social]29. En caso de lesividad del convenio, los legitimados son los terceros cuyo inters haya resultado gravemente lesionado, teniendo en cuenta que no se tendr por terceros a los trabajadores y empresarios incluidos en el mbito de aplicacin del convenio [artculo 165.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Social]30. Una tercer cauce de impugnacin del convenio colectivo es el de la denominada impugnacin indirecta, por la va de inaplicacin, abierta a aquellos particulares que, sin tener la cualidad de terceros, queden singularmente afectados por la norma colectiva31, al proclamarse la disponibilidad del proceso ordinario para la defensa singular e individualizada de los derechos e intereses del trabajador que se vean lesionados por la aplicacin del Convenio32.

6. El siguiente paso lgico en esta secuencia procedimental es el relativo a la a d o p c i n d e l o s a c u e r d o s , siempre en el seno de la comisin negociadora. Al efecto, se dispone expresamente que los acuerdos de la comisin requerirn, en cualquier caso, el voto favorable de la mayora de cada una de las dos representaciones (artculo 89.3 del Estatuto de los Trabajadores). Por ello, lo que no es posible es que el acuerdo de la comisin negociadora, a que se refiere el artculo 89.3 del Estatuto de los Trabajadores, pueda concluirse sin la presencia de las dos representaciones, con el quorum que a tal fin exig[e] dicho precepto33, que es lo que la jurisprudencia laboral tiende a denominar actualmente como legitimacin decisoria.

Vase, J.L. TERRATS PLANELL, El control de la legalidad de los convenios colectivos por parte de los poderes pblicos, McGraw-Hill (Madrid, 1998), pgs. 174 y ss. 29 Sobre la legitimacin directa de un sindicato firmante del convenio colectivo impugnado por paradjico que ello pueda resultar al tratarse de la impugnacin de una parte de su articulado, cfr. Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 noviembre 2002 (Ar. 2700 de 2003). 30 A estos efectos, para determinar quienes quedan excluidos del concepto de terceros, lo importante no es tanto el trmino trabajadores, sino el predicado incluidos en el mbito de aplicacin, y lo mismo cabe decir de los empresarios; este ltimo factor es el que realmente otorga o priva de la condicin de tercero (cfr. Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 diciembre 2002 [Ar. 2803 de 2003]). Pues bien, otorgando la condicin de tercero a la Administracin General del Estado, respecto de cierto convenio colectivo publicado en el Boletn Oficial de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco , cfr. Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 junio 2003 (Ar. 6008), que invoca el inters de la [citada] Administracin en la defensa de la legalidad; en cambio, privando de la condicin de terceros a colectivos de pensionistas y jubilados, cfr. Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 diciembre 1996 (Ar. 9812) y Sentencia del Tribunal Constitucional nm. 88/2001, de 2 abril. 31 Cfr. Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 octubre 1996 (Ar. 7764), citando Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 febrero 1992 (Ar. 960). 32 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional nm. 81/1990, de 4 mayo. Vase R.M. PEREZ YAEZ, El control judicial de los pactos colectivos, CES (Madrid, 1997), pgs. 281 y ss. 33 Cfr. Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 junio 1995 (Ar. 4899).

28

Segn una Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 enero 2006 (Jur. 83909), la mayora exigida por el art. 89.3 del Estatuto de los Trabajadores debe estar referida a la mayora representada en la mesa de negociacin y no al nmero de los componentes de cada uno de los bancos que integran la mesa, de modo que, siendo mayoritaria la representacin de Comisiones Obreras [a pesar de que tena exactamente la mitad de los miembros del banco social, esto es, tres de seis], su conformidad y firma del convenio era suficiente para que el acordado ostentara la condicin de convenio estatutario 34.

Como quiere el artculo 82.1 del Estatuto de los Trabajadores, el convenio colectivo es el resultado de la negociacin desarrollada. Lgicamente, este proceso de negociacin colectiva se va materializando en sucesivos acuerdos parciales y provisionales (tcnicamente, llamados p r e a c u e r d o s ) obtenidos en el seno de la comisin negociadora. Estos preacuerdos no son en absoluto asimilables al convenio colectivo, pues este ltimo es el resultado definitivo y final de las negociaciones correspondientes, existiendo jurisprudencia laboral relativa a que los preacuerdos que se obtengan durante la negociacin de un convenio colectivo, por su propia esencia carecen de entidad definitiva, pues por la propia dinmica del procedimiento negociador son susceptibles de modificarse en reuniones posteriores, abiertas, como es obvio, a la consideracin de nuevas ofertas y contraofertas, por lo que slo el acuerdo final manifiesta el convenio colectivo35.
En efecto, indudablemente en un proceso negociador se van produciendo acuerdos en aspectos parciales de esa finalidad de alcanzar pactos que persiguen los interesados en la negociacin, pero ese concierto en el consentimiento, salvo decisin expresa de los interesados, carece de valor si no se logra el acuerdo global que desean los negociadores, resultando significativas a estos efectos expresiones [como] con las modificacio nes que eventualmente pudieran pactarse o la condicin de no obligar si no se llega a un acuerdo global36.

Una vez obtenido este acuerdo final, la comisin negociadora debe proceder a cumplir las exigencias estatutarias de f o r ma l i z a c i n d e l
Un caso excepcional es el que recoge una Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 noviembre 2002 (Ar. 759 de 2003), en relacin con un convenio colectivo sectorial en un concreta unidad en la que haba un nico representante (esto es, el delegado de personal de slo una empresa del sector) afiliado a un determinado sindicato, mientras que el convenio colectivo en cuestin fue suscrito por una mayora de miembros de la mesa de negociacin (esto es, ocho de quince) perteneciente a otro sindicato distinto. Por ello, esta sentencia declara que lo que se contempla y valora es la decisin personal de cada uno de los componentes de cada una de las representaciones, y sin atender a la intensidad de representacin que les ha llevado respectivamente a formar parte de la Comisin Negociadora, de modo que la votacin aqu se personaliza o individualiza. En cualquier caso supuesta la regla de proporcionalidad en la composicin de la comisin negociadora, suele suceder que quien ostenta la mayora absoluta de representantes en el sector en cuestin sea, a su vez, quien posee la mayora en la citada comisin. 35 Cfr. Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 junio 1991 (Ar. 5155). 36 Cfr. Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 marzo 1998 (Ar. 2372).
34

c o n v e n i o c o l e c t i v o , que son tres. Ante todo, la formalizacin de ese acuerdo final esto es, la formalizacin del convenio colectivo debe efectuarse por escrito, bajo sancin de nulidad (artculo 90.1 del Estatuto de los Trabajadores). Adems, este escrito debe presentarse para su registro ante la autoridad laboral competente37, y remitirse al rgano pblico de mediacin, arbitraje y conciliacin competente para su depsito (artculo 90.2 del Estatuto de los Trabajadores)38. Y por ltimo, debe procederse por la autoridad laboral a su publicacin obligatoria y gratuita en el Boletn Oficial del Estado o, en funcin del mbito territorial del mismo, en el Boletn Oficial de la Comunidad Autnoma o en el Boletn Oficial de la provincia correspondiente (artculo 90.3 del Estatuto de los Trabajadores).
Represe en que la publicacin no es per se requisito de validez del convenio colectivo, por lo que ste, en su caso, podra comenzar a surtir sus efectos incluso antes de que tal publicacin se hubiese materializado39. Por otra parte, el tema de la publicacin interesa a propsito de la prueba en juicio del convenio colectivo en cuestin, afirmando al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional nm. 151/1994, de 23 mayo, que los diarios oficiales autonmicos [otorgan] la mxima eficacia al principio iura novit curia. Completando esta doctrina, una Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en unificacin de doctrina, de 17 septiembre 2004 (Ar. 7123) matiza que lo anterior se condiciona a que: 1) la publicacin del convenio haya tenido lugar en un diario oficial autonmico, 2) la parte haya proporcionado los datos suficientes para identificar la norma, y 3) la competencia del rgano judicial no exceda del mbito territorial del correspondiente diario oficial. Lo mismo cabe afirmar mutatis mutandis, respecto de los convenios colectivos publicados en el Boletn Oficial de la provincia correspondiente.

7. El procedimiento que acaba de describirse se aplica a la negociacin de convenios colectivos no slo en el sector privado de la economa, sino tambin en el s e c t o r p b l i c o (y por tanto, tambin para la negociacin de convenios colectivos en las Administraciones General del Estado, Autonmica, Local e Institucional) 40. Ahora bien, el procedimiento de negociacin de convenios colectivos en el sector
Sobre la documentacin que debe acompaarse a la solicitud de inscripcin, vase artculo 7 del Real Decreto 713/2010. 38 Sobre el tema, vase P.F. RABANAL CARBAJO, Negociacin colectiva y Administracin (Un estudio sobre la intervencin administrativa en la negociacin colectiva del Ttulo III del Estatuto de los Trabajadores), Universidad Complutense-Centro de Estudios Judiciales (Madrid, 1994), pgs. 27 y ss. 39 Cfr. Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 6 junio 2003 (Ar. 3713), citando una Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 29 octubre 1998 (Ar. 3860), a propsito de sendos convenios colectivos sectoriales. Lo mismo, pero en relacin con convenios colectivos de empresa, por ejemplo, en Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 26 mayo 2000 (Ar. 4091) y de la Comunidad Valenciana de 9 mayo 2002 (Jur. 57254 de 2003). 40 Vase T. SALA FRANCO, A. BLASCO PELLICER y J.A. ALTES TARREGA, La negociacin colectiva en el empleo pblico, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (Madrid, 2001), pgs. 13 y ss.
37

pblico est integrado por dos trmites ms a aadir a los cuatro trmites ordinarios, regulados en el Ttulo III del Estatuto de los Trabajadores, de que acaba de hacerse mencin , fijados cada ao por la correspondiente Ley anual de Presupuestos Generales del Estado y, en congruencia con ella, tambin por la correspondiente Ley anual de Presupuestos de cada Comunidad Autnoma. Estos dos trmites son, de un lado, la a u t o r i z a c i n d e m a s a s a l a r i a l , que debe solicitarse del Ministerio de Hacienda u organismo autonmico equivalente, como requisito previo para el comienzo de las negociaciones; y de otro lado, el i n f o r m e f a v o r a b l e s o b r e e l p r o y e c t o d e c o n v e n i o , a emitirse conjuntamente por los Ministerios de Hacienda y de Administraciones Pblicas u organismos autonmicos equivalentes, con carcter previo a su acuerdo o firma.
Tngase en cuenta siempre de acuerdo con las Leyes citadas que los convenios colectivos acordados con omisin de este informe, o acordados a pesar de un informe desfavorable, sern nulos de pleno derecho. Con ello, se trata de garantizar que los convenios colectivos del sector pblico cumplan estrictamente los topes salariales impuestos por las leyes presupuestarias; topes cuya constitucionalidad ha venido siendo declarada de manera reiterada por el Tribunal Constitucional41. A tales efectos, las propias Leyes de Presupuestos suelen considerar que masa salarial es el conjunto de las retribuciones salariales y extrasalariales y los gastos de accin social devengados por el personal laboral del sector pblico , con el lmite de las cuantas informadas favorablemente por el Ministerio de Hacienda , exceptundose, en todo caso: a) Las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social. b) Las cotizaciones al sistema de la Seguridad Social a cargo del empleador. c) Las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. d) las indemnizaciones o suplidos por gastos que hubiera realizado el trabajador.

Sobre este tema, vase J. MARTINEZ GIRON, Sobre la efectividad real, supuesta su constitucionalidad, de los topes impuestos por los presupuestos del Estado al crecimiento de las retribuciones del personal empleado en el sector pblico, en M. ALONSO OLEA y A. MONTOYA MELGAR, Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, t. XIV, Civitas (Madrid, 1997), pgs. 260 y ss. Sobre la constitucionalidad del tope del 0 por 100 (y por tanto, de la congelacin retributiva pura y dura) para el ao 1997, vase Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3) de 21 marzo 2002 (Ar. 4318), confirmada por Auto del Tribunal Constitucional nm. 35/2005, de 31 enero.

41