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Servicios Pblicos, Regulacin y Necesidades !SA"D #os$% AADA, &&'( XXXIII Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo III Congreso Internacional de Mendoza Argentina 3,4 y 5 de oct !re de "##$ %ervicios &'!licos, reg laci(n y necesidades)

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Jos* + is %AID
)las liber*ades es*n des*inadas por su na*urale+a a convivir y cada ve+ ,ue una liber*ad a*en*a con*ra la liber*ad de los dems ,uiere decir ,ue se -a conver*ido en un poder.. /uigi 01RRA#2/" .

I, Introd cci(n- la realidad y las . nciones del Derecho A. 3ace algunos a4os, un pro5esor de nues*ra ma*eria, al comen+ar el dic*ado de un curso, se4alaba ,ue el Derec-o Adminis*ra*ivo acompa4a al ser -umano desde su nacimien*o -as*a su muer*e, en alusin a la in*ervencin de alguna au*oridad adminis*ra*iva en los e6*remos ine6orables de la e6is*encia -umana. 7iempo despu$s, le8 en una publicacin 9ur8dica me9icana : ,ue cuando los laboris*as bri*nicos de posguerra )adop*aron la consigna de garan*i+ar pro*eccin social a *odos sus ciudadanos ;desde la cuna -as*a la *umba<., no pod8an imaginar ,ue el per8odo )ser8a *an escandalosamen*e cor*o para gran par*e de la -umanidad.. De cara a nues*ro pa8s y a nues*ro presen*e, los )devaluados. da*os ,ue provee el "ns*i*u*o Nacional de 1s*ad8s*icas y =ensos, no in5orman !>?( ,ue en el primer a4os de vida mueren : ni4os cada d8a, por en5ermedades evi*ables y 5al*a de provisin de elemen*os bsicos !alimen*acin, agua po*able, mbi*os dom$s*icos seguros e -igi$nicos, e*c$*era( @. 7ambi$n ,ue 1 de cada @ argen*inos vive ba9o la l8nea de pobre+a, aun,ue slo 1 de cada 1& carece de empleo, y ,ue -ay ms de 1&.&&&.&&& de personas ,ue carecen de agua corrien*e de red. 1llo ocurre pese a ,ue las normas cons*i*ucionales !nacionales y locales( no esca*iman palabras para reconocer derec-os, iguales derec-os para todos, a una vida digna, y pese a ,ue e6is*e la obligacin de la Nacin Argen*ina Aasumida en el marco del Derec-o "n*ernacional de los
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1l *e6*o ,ue se publica es el documen*o preparado para By en el ,ue se basB la e6posicin e5ec*uada por el au*or el : de oc*ubre de &&' en las CCC""" #ornadas Nacionales de Derec-o Adminis*ra*ivo de la Asociacin Argen*ina de Derec-o Adminis*ra*ivo y """ =ongreso "n*ernacional de Dendo+a. Agrade+co a la AADA y a la 0acul*ad de Derec-o de la Eniversidad Nacional de =uyo, as8 como al Dr. "smael 0arrando, presiden*e de la =omisin 2rgani+adora de es*as #ornadas, y la Sra. Ana Dar8a 0es*a, coordinadora de la =omisin, por -aberme permi*ido par*icipar en esas #ornadas y por la calide+ y e5icacia con ,ue 5uimos a*endidos.
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/uigi 01RRA#2/", Derec-o y Ra+n, p. F: , 7ro**a, 1FF'.

Gerardo P"SAR1//2, )Los Derechos Sociales en el Constitucionalismo Democrtico ., en Hole*8n De6icano de Derec-o =omparada, A4o 1FFI, nJ F .
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Segn es*ad8s*icas o5iciales consul*adas en la pagina Keb del "ND1= el d8a en ,ue escribo es*as l8neas ! L de sep*iembre de &&'( !-**pMNNKKK.indec.mecon.arNnuevaKebNcuadrosNOLN@salud&O.6ls( del *o*al de muer*es neona*ales, pos*Bneona*ales e in5an*iles !menores de 1 a4o de edad(, ,ue en el a4o &&@ !l*imo da*o in5ormado( ascend8a a 1.11@I, alrededor del 5/0 se originaron en ca sas 1red ci!les2 , considerando ,ue ellas )podr8an reducirse con acciones sencillas de ba9o cos*o.. 1s*o signi5ica ,ue 11.I@ muer*es de ni4os de menos de 1 a4o son evi*ables )a ba9o cos*o.. 7ambi$n, ,ue cada d8a mueren : ni4os por esas causales. Duran*e la -ora ,ue dedi,uemos a es*e panel un ni4o !en verdad, segn la in-umana es*ad8s*ica, 1,:L ni4o( -abr muer*o absurdamen*e.

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Derec-os 3umanosA ac*uar para dar e5icacia a *ales derec-os, promover y garan*i+ar las condiciones bsicas para ,ue la e6is*encia sea, e5ec*ivamen*e, -umanaL. Apor*o es*os pocos da*os ,ue surgen de los regis*ros o5iciales para, si,uiera, dar dos o *res grandes pinceladas ,ue -agan presen*e el con*e6*o de es*a e6posicinM los aspec*os de la realidad social ,ue el Derec-o Pblico debe reglar. 1sa realidad 5c*ica y norma*iva sugiere, al menos, la pregun*a por la 5uncin del Derec-o pblico en la con5ormacin de la realidad social, si es ,ue le reconocemos algunaO. H. 1s posible par*ir de R2ESS1AE para ,uien el poderoso se convier*e en gobernan*e cuando *rans5orma su 5uer+a en derec-o y la obediencia en deber ', o de P1/S1N, cuando presen*a al Derec-o como una *$cnica social des*inada a organi+ar el poder coac*ivo% ya ,ue para $l un ordenamien*o ,ue slo crea normas pero no puede aplicarlas !es*o esM ,ue no *iene capacidad de coaccin( no es un ordenamien*o 9ur8dicoI, o de H2HH"2 para ,uien )derec-o y poder son las dos caras de una misma moneda.F. /a consideracin del Derec-o como una tcnica social, deno*a su carc*er -is*ricamen*e con*ingen*e y pol8*icamen*e de*erminado. 1n ese sen*ido, se -a a5irmado sin ambages ,ue )la pregun*a por el derec-o es una pregun*a pol8*ica, y, por eso mismo, una pregun*a por el poder. ,ue remi*e a una perspec*iva -is*rica !y social( ,ue de cuen*a de las diversidades sociales y sus con5lic*os ,ue pre*enden soslayarse )cuando la realidad aparece 5il*rada por la lgica 9ur8dica abs*rac*a.1&. Por *al ra+n, el carc*er ins*rumen*al de la *$cnica !del Derec-o( le permi*ir es*ar al servicio de di5eren*es 5inalidades, es*ablecidas de acuerdo con las relaciones de poder resul*an*e de la con5ron*acin de 5uer+as en los diversos ac*ores sociales ,ue pre*ende orien*ar su desarrollo. =. Quienes pensamos ,ue el Derec-o algo puede -acer en la con5ormacin de la realidad social, nos encon*ramos con diversas al*erna*ivas ,ue, cabe agregar, no son e6clusivas de la ciencia 9ur8dicas, sino propias de las ciencias sociales en general, y pueden orien*arse en dos ver*ien*esM legi*imar el es*ado de cosas dado, o cons*i*uir una cr8*ica a esa si*uacin11.
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7ambi$n segn las es*ad8s*icas del "ND1= !consul*a en la pagina Keb del "ND1= el d8a LNFN &&', -**pMNNKKK.indec.mecon.ar(, el 3ndice de 4o!reza e indigencia para el primer semes*re de &&' regis*ra los siguien*es da*osM 4ersonas !a5o la l3nea de 4o!reza en reas urbanasM :,@ R es el promedio nacional, con un m8nimo de 1 ,F en la regin Pa*agonia y un m6imo de @1R en la regin Nores*e% 4ersonas !a5o la l3nea de indigencia M I, R es el promedio, @,' la m8nima en la regin Pa*agonia y 1', R en la regin Nores*e. 1n *$rminos ms direc*osM 1 de cada @ argen*inos sobrevive ba9o la l8nea de pobre+a. Agrego o*ros indicadores de la si*uacin social relevados del "ND1=M segn los da*os del =enso nacional de &&1, sobre un *o*al de :L.F :.F&' de -abi*an*es, @.I'I.:@1 cuen*an con ag a corriente provis*a por la red pblica en sus -ogares y algo ms de 1&.&&&.&&& carecen de ella% y en cuan*o al servicio sanitario slo 1L.&&&.&&& !apro6imadamen*e( cuen*an en sus viviendas con inodoros con descarga de agua y desagSe a la red pblica% es decir ms de &.&&&.&&& de -abi*an*es carecen de servicios sani*arios de red.
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Sobre el pun*o, puede consul*arse de 1duardo N2T2A D2NR1A/, ) El Derecho como obstculo al cambio social ., Silo CC" edi*ores, 1FIO% *ambi$n de 3oracio Guillermo =2R7", ) La guerra silenciosa Lecturas de Filosofa del Derecho., 1udeba, &&&.
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#ean #a,ues R2ESS1AE, 1l con*ra*o social, en 2bras Selec*as, ps. I@O y ss., 1l A*eneo, 1FL&. 3ans P1/S1N, 7eor8a pura del derec-o, p. '& y ss, 1udeba, 1FI'.

T$ase respec*o del Pro5esor Norber*o H2HH"2M )1n cons*i*ucionalismo de Norber*o HobbioM un puen*e en*re el poder y el derec-o., de Pedro SA/AUAR EGAR71, en =ues*iones =ons*i*ucionales, nJ 1@, &&O, ps. 1'' y ss.
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#uan G2NUV/1U D2RASBDariano =ARD1//"B1s*eban R2DRWGE1UBDauricio =3ADAB#ulin ACA7, ) La radicalidad de las formas jurdicas crtica a la razn cnica., p.1&, 1diciones /a Grie*a, && .
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1n un ar*8culo ,ue escrib8 -ace unos a4os !) !ro"imacin a las nociones de #derecho$% #justicia$ e #igualdad$ en la

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Si se op*a por )legi*imar., la *area ser la de ocul*ar o *ergiversar esa realidad median*e normas 9ur8dicas dirigidas a disciplinar y reprimir los con5lic*os ,ue emer9an como resul*an*e de la si*uacin social !)mano dura.( o bien a incorporar medidas dirigidas a desac*ivar los reclamos y las pro*es*as !)planes #e5es y #e5as de 3ogar desocupados., pol8*icas prebendarias de asis*encialismo( o, 5inalmen*e, a 9us*i5icar la insu5iciencia de la ac*ividad 1s*a*al 5ren*e a las desigualdades !5al*a de recursos, )emergencia., na*urale+a program*ica de los derec-os, e*c.(. Si, por el con*rario, a la lu+ de las consecuencias generadas por el abandono de los ac*ores sociales mas d$biles y numerosos en el pan*anoso *erreno del mercado Acuya causa ms direc*a son las pol8*icas )re5ormis*as., )priva*i+adoras. y )desBes*a*is*as. de la d$cada de F&A se elige conver*ir al Derec-o en un ins*rumen*o e5ica+ para limi*ar y reparar el de*erioro de las condiciones de vida de millones de seres -umanos, las normas debern procurar un obrar es*a*al ,ue avance en el proceso de cons*i*uir una democracia verdaderamen*e social, limi*ar los mecanismos y apara*os privados de coaccin y rever*ir el 5enmeno de 5eudali+acin norma*iva produc*o de la desin*egracin social y la degradacin ins*i*ucional. Si se es*ablecen garan*8as e5icaces, no slo en la le*ra de la =ons*i*ucin y en el dila*ado ordenamien*o adminis*ra*ivo, sino *ambi$n !y 5undamen*almen*e( en la organi+acin es*a*al y en la asignacin presupues*aria, el Derec-o Pblico, puede servir para limi*ar la arbi*rariedad y la in9us*icia, -aciendo opera*ivo los con*roles sobre los poderes pblicos y privados ,ue permi*an garan*i+ar los derec-os 5undamen*ales a *odos los ciudadanos, o, al menos, a ,uienes por carecer de medios propios para sa*is5acerlos se encuen*ran, como di9era Dar8, )proscrip*os de la regin del bien.. D. Dis re5le6iones se inscriben en es*a segunda senda. Par*en de considerar ,ue la =ons*i*ucin presen*a, como una de sus no*as 5undamen*ales, la misin de some*er la produccin del derec-o, *an*o el pblico como el privado, a principios superiores !cen*ralmen*e, los ,ue emergen de la dignidad del -ombre( a *rav$s de l8mi*es a la liber*ad pol8*ica del legislador y del Poder 19ecu*ivo, y median*e un es*ric*o con*rol de la ac*uacin del 1s*ado y de ,uienes os*en*an posiciones privadas de poder ,ue resul*an riesgosas para la con5ormacin de una sociedad in*egrada ba9o el presupues*o de igualdad dignidad para *odo ser -umano . II, +as .ormas 5 r3dicas)" invol cradas,

#Dialctica del &luminismo$'% Revis*a Ac*ualidad en el Derec-o Pblico, NX ' !Sep*iembreBDiciembre 1FF'(, sos*uveM )/a lec*ura op*imis*a respec*o de las posibilidades de las =iencias Sociales para apor*ar a un orden social mas 9us*o proviene de 3abbermas para ,ui$n el cien*85ico social puede arro9ar lu+ en las +onas opacas del *e9ido social. 1n *an*o las =iencias Sociales es*ar8an al servicio de la 5ormacin de una volun*ad colec*iva carac*eri+ada por una opinin pblica supues*amen*e cr8*ica, *ales ciencias responden al in*er$s emancipa*orio. N Para o*ros las =iencias Sociales *ienen su g$nesis en la volun*ad del poder, e6is*e en*onces una alian+a in,uebrable con los sec*ores sociales dominan*es. 1n es*e sen*ido las =iencias Sociales *ienden a legi*imar la red ins*i*ucional por donde circula el poder y se legi*ima la dominacin, 5acili*ando de es*e modo los ins*rumen*os *ericos des*inados a la produccin y reproduccin del poder leg8*imo. /as =iencias Sociales colaboran en la divisin social del *raba9o de dominacin. 1s*a es una posicin compar*ida Bcon dis*in*os discursos y argumen*osB por 0oucaul*, Adorno, Deleu+e, Hordieu, /ucYaYs, Derrida, Zeber. Por l*imo, desde un ver*ien*e ecolgica, Dic-el Serres pos*ula ,ue las =iencias Sociales -an surgido con el con*ra*o social, es*e pac*o de -ombres y en*re -ombres ,ue e6cluy a la na*urale+a. De ello emergen dos pos*ulados 5undamen*alesM 1( Agredida, depredada, a la deriva de un es*ado de ;noBderec-o<, degradada a ser el *ea*ro de operaciones de las dis*in*as 5ormas de violencia y desa5ueros -umanos, la na*urale+a se encuen*ra al borde del colapso. 1n *an*o las =iencias Sociales -an acaparado la a*encin de los -ombres duran*e dos siglos, -ec-o ,ue 5ue en desmedro del -abi*a*, son corresponsables de la deses*abili+acin de los ecosis*emas. Se plan*ea Serres, en*onces, la necesidad de la disolucin de las =iencias Sociales. ( /as =iencias Sociales, con su in5ormacin sobre el -ombre, son ciencias al servicio del con*rol social, cons*i*uyen, en*onces, una *eor8a policial del conocimien*o del -ombre.. 12 Dic-el 02E=AE/7 di"it.

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A. 1l *ema de mi e6posicin e6ige considerar las *res ca*egor8as e6presadas en su *8*ulo y o*ras ineludiblemen*e cone6asM as8, corresponde -acer cier*as menciones, necesariamen*e breves en a*encin al *iempo de e6posicin asignado, a cerca del servicio pblico, la regulacin y las necesidades -umanas, como *ambi$n de la persona, el 1s*ado y el mercado. Quede en claro ,ue in*en*ar$ abordar el *ema desde adentro del Derec-o, y no por 5uera de 1: $l . H. Ena primera apro6imacin par*e de la lec*ura secuencial de la =ons*i*ucin Nacional. Desde el propio Prembulo se es*ablecen los 5ines para los ,ue se dic* la =ons*i*ucin, en lo per*inen*e a es*a e6posicinM )afianzar la justicia% ()))* !romo+er el bienestar general% , asegurar los beneficios de la libertad.1@. 1n ese orden. /uego, en los primeros 1: ar*8culos inser*os en la Primera Par*e de la =ons*i*ucin de la Nacin Argen*ina, aparece el Estado. 1l ac*a de nacimien*o de la Nacin Argen*ina regula 9ur8dicamen*e al 1s*ado y le permi*e, a su ve+, dic*ar las normas y desarrollar las acciones ,ue sirvan para arbi*rar los con5lic*os de los diversos ac*ores sociales. 1s*ado de derec-o, o 1s*ado y Derec-o, desde una perspec*iva Yelseniana. 1n segundo lugar, a par*ir del ar*8culo 1@, la !ersona, ba9o diversas denominacionesM -abi*an*e !ar*. 1@( *raba9ador, 5amilia !ar*. 1@ bis(, esclavo y -ombre libre !ar*. 1L(, propie*ario, au*or o inven*or !ar*. 1'(, reo !ar*. 1I(, e6*ran9ero !ar*. &(, ciudadano !ar*. 1(, pueblo !ar*. (. /os mercados y los marcos regulatorios de los ser+icios !-blicos son mencionados en el ar*. @ . /as necesidades, de las personas consideradas individualmen*e o como in*egran*es de los 1s*ados, son la re5erencia insoslayable de las e6presiones )desarrollo -umano., )desigual desarrollo rela*ivo de provincias y regiones., )progreso econmico con 9us*icia social. !ar*. 'L, inc. 1F(% )igualdad real de opor*unidades., )pleno goce y e9ercicio de los derec-os reconocidos por es*a =ons*i*ucin y por los *ra*ados in*ernacionales vigen*es sobre derec-os -umanos, en par*icular respec*o de los ni4os, las mu9eres, los ancianos y las personas con discapacidad., )ni4o en si*uacin de desamparo. !ar*. 'L, inc. :(% )/a dis*ribucin !de las con*ribuciones copar*icipables( en*re la Nacin, las provincias y la ciudad de Huenos Aires y en*re $s*as, se e5ec*uar en relacin direc*a a las compe*encias, servicios y 5unciones de cada una de ellas con*emplando cri*erios ob9e*ivos de repar*o% ser e,ui*a*iva, solidaria y dar prioridad al logro de un grado e,uivalen*e de desarrollo, calidad de vida e igualdad de opor*unidades en *odo el *erri*orio nacional. !ar*. 'L, inc. (. =ual,uiera ,ue sea nues*ra posicin respec*o de cada una de es*as ca*egor8as, su es*a*u*o on*olgico, su realidad 58sica o me*a58sica, lo cier*o es ,ue aparecen en la =ons*i*ucin como 5enmenos norma*ivos y plan*ean la necesidad de pensar el signi5icado de cada una de esas formas jurdicas. III, +a radicalizaci(n 6del so7 de las .ormas 5 r3dicas1L, A. Suele ocurrir en la conduc*a -umana ,ue la conviccin en el valor de una idea nos incline, deliberadamen*e o no, a e6*remar su e6posicin y de5ensa.

1:

1llo no implica ,ue descono+ca la in*eraccin en*re )mundo de la vida. y )sis*ema. al ,ue -acen re5erencia Zi**gens*ein o 3abermas, sino si*uar el plano desde el ,ue 5ormular$ cier*as apreciaciones.
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Sobre el pun*o, puede verse de Guido San*iago 7AZ"/, El !rembulo de la Constitucin .acional, publicado en /a /ey 2nline !a4o &&:(
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7omo pres*ado de G2NUV/1U D2RASB=ARD1//"BR2DRWGE1UB=3ADABACA7, el *8*ulo del libro ci*ado en no*a 1&.

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/as 5ormas 9ur8dicas en general, y en par*icular y en cuan*o a-ora nos in*eresa por es*ar en bogaM el mercado, la regulacin y los servicios pblicos, no se encuen*ran a9enos a ese 5enmenoM la radicali+acin de las 5ormas 9ur8dicas. No voy a demorarlos, slo recordar$ ,ue los dogmas liberales de la Revolucin 5rancesa, con un e6acerbado individualismo, redu9eron al 1s*ado a cumplir la 5uncin de garan*8a de las liber*ades y derec-os individuales, ba9o una pasiva concepcin de su come*idoM )laisse+ 5aire.. 7ambi$n menciono ,ue la 1scuela de Hurdeos radicali+ o*ra 5orma 9ur8dica, el )servicio pblico., a *al pun*o ,ue *odo el Derec-o Adminis*ra*ivo era, sencillamen*e, el r$gimen 9ur8dico de *ales servicios. 1l 1s*ado era, 5inalmen*e, considerado como una coopera*iva de servicios pblicos. 7ampoco vale la pena demorarme en rememorar las e6periencias -is*ricas ,ue vieron radicali+ar la 5orma 1s*ado, -as*a conver*irlo en una idea *o*ali+adora, ,ue abarcaba *oda la vida de la sociedad y de las personas, y ,ue en nues*ro pa8s culmin con el )*errorismo de 1s*ado. de la l*ima dic*adura mili*ar. /a ms recien*e radicali+acin *iene por e9e a la 5orma )mercado., ,ue vuelve a ser pos*ulada como el mecanismo ms e5icien*e de asignacin de recursos y an*e la cual deben some*erse *oda o*ra ca*egor8a en cuan*o pueda per*urbar el )libre 9uego de la o5er*a y la demanda.. I8, Algo so!re cada na de las categor3as, A, +a constr cci(n del s 5eto, 1s*amos acos*umbrados a pensar el sis*ema 9ur8dico como un sistema de derechos. /os vie9os derec-os na*urales sub9e*ivos del individuo propios del derec-o na*ural racional moderno *endrn su re5le9o en el claro predominio ,ue se reconoci al derec-o privado sobre el derec-o pblico. /a dis*incin de E/P"AN21O acep*ada por las "ns*i*uciones de #us*iniano reaparecer, *ras la penumbra a la 5ue some*ida duran*e el medioevo 1', con un nuevo sen*ido para consolidar el papel predominan*e de la burgues8a. 1l derec-o privado ser el derec-o na*ural por e6celencia y el pac*o social carac*er8s*ico del derec-o pblico es*ar moldeado sobre la idea del con*ra*o1I. Para ,ue el pac*o se pueda cumplir 5ue, adems preciso, ,ue el 1s*ado sea concebido, en sus 5unciones 9ur8dicas pblicas, como su9e*o de derec-o, como personalidad !es*a*al(, -aciendo posible as8, y solamen*e as8, la idea 9ur8dica de los derec-os pblicos sub9e*ivos de los individuos con*ra el 1s*ado y de $s*e con*ra los individuos..1F. 1n *an*o el liberalismo 5ue, en es*e *erreno, la luc-a por la supremac8a del derec-o privado sobre el derec-o pblico, la Revolucin 5rancesa cumpli el manda*o soberano de en*roni+ar, en el lugar ,ue de9 vacan*e el monarca absolu*o, la propiedad absolu*a y las liber*ades absolu*as. 1l su9e*o ,ue la revolucin liberal *iene en cuen*a par*e de una concepcin individualis*a del -ombre ,ue se en*roni+a en la ca*egor8a de )persona.. Ha9o su abs*raccin )se e,uilibran y nivelan *odas las di5erencias e6is*en*es en*re los -ombresM es persona, para los e5ec*os 9ur8dicos, as8 el rico como el pobre, lo mismo el d$bil individuo ,ue la gigan*esca persona colec*iva. 1n el concep*o de

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)publicum ius es* ,uod ad s*a*um rei Romanae spec*a*, priva*um ,uod ad singulorum u*ili*a*em., ci*ado por Gus*av RADHRE=3, "n*roduccin a la 0iloso58a del Derec-o, p. F1, 0=1, 1F'I. )/a 1dad Dedia no la conoc8a, como no sab8a *ampoco ,ue en *odo orden 9ur8dico *ienen necesariamen*e ,ue coe6is*ir el derec-o pblico y el derec-o privado., Gus*av RADHRE=3, ci*ado en no*a an*erior, p. F&.
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Giorgio D1/ T1==3"2, Filosofa del Derecho, corregida, aumen*ada y revisada por /uis /ega+ y /acambra, Hosc-, Harcelono, 1FOF, p. L 1.
1F

Gus*av RADHRE=3, ci*ado en no*a 1O, p. F .

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persona se ci5ran la igualdad 9ur8dica, la liber*ad de ser propie*ario, igual para *odos, y la liber*ad igual de con*ra*acin. &. 1l ar*. de la Declaracin de los Derec-os del 3ombre y del =iudadano ci5ra la ideolog8a en los siguien*es *$rminosM la conservacin de los derec-os na*urales e imprescrip*ibles del -ombre es la )5inalidad de *oda asociacin pol8*ica.. 1n suma, como lo e6presa H2T1R2M )/a modernidad consis*e en la prioridad lgica y a6iolgica del individuo sobre la comunidad y de la iden*idad individual sobre la iden*idad colec*iva. 1. 9, +a constr cci(n de los servicios 4'!licos Si luego de la Revolucin 0rancesa los servicios ,ue el 1s*ado o5rec8a a los ciudadanos eran 5undamen*almen*e la polica, para garan*i+ar el e9ercicio de las liber*ades proclamadas por la ilus*racin, la beneficencia para ,uienes no pod8an valerse por s8 mismos y las crceles para ,uienes no cumpl8an las reglas impues*as % las in9us*icias del orden social resul*an*e, las luc-as sociales, el desarrollo de corrien*es de pensamien*o 5undadas en un concepcin del ser -umano y la sociedad ,ue incorporan la solidaridad como valor 5undamen*al !doc*rina social de la "glesia, socialismo, mar6ismo( *ra9eron consecuencias en los deberes ,ue el 1s*ado asumi 5ren*e a sus sbdi*os. 1l e9ercicio de las liber*ades econmicas de la burgues8a 5ue cons*ruyendo un orden social no*oriamen*e envilecido ,ue a5ec*aba las condiciones de vida digna de los sec*ores menos 5avorecidos, las liber*ades se cons*i*uyeron en 5uen*e de un poder privado desmesurado :. 1s ,ue la liber*ad de ser propie*ario y la de con*ra*ar en manos de los su9e*os econmicamen*e ms 5uer*es se convier*e en la libertad para disponer de las cosas y de otros hombres ya ,ue ,uien de*en*a los medios de produccin *iene el poder de mando sobre los *raba9adoresM )la liber*ad de con*ra*ar asociada a la liber*ad para ser propie*ario, es, *raducida en la realidad social, la liber*ad del socialmen*e poderoso para dic*ar sus ordenes al socialmen*e impo*en*e, la necesidad de $s*e de some*erse a las ordenes de a,u$l. Por donde la liber*ad de la propiedad combinada con la liber*ad con*rac*ual, 5orma, sobre la base del concep*o 5ormal de igualdad de la persona, el 5undamen*o 9ur8dico del capi*alismo y, por *an*o, de la desigualdad e5ec*iva o ma*erial. @. /a cr8*ica de la 1scuela de 0ranY5ur*, y en par*icular de Z. H1N#AD"N a la democracia liberal parlamen*aria puso en evidencia, en palabras de #orge /2T"S2/2, ,ue )la ma*ri+ de *odas las ins*i*uciones liberales es la relacin con*rac*ual libre de *ipo salarial y en el cora+n del con*ra*o salarial es* la violencia. /a pre-is*oria del con*ra*o es la con5iscacin y el robo a los produc*ores independien*es. L. 1sas liber*ades cons*i*u*ivas del poder privado del su9e*o del rela*o 9ur8dico individualis*a *uvo por respues*a las encarni+adas luc-as ,ue permi*ieron a la clase obrera con,uis*ar derec-os de
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Gus*av RADHRE=3, 8dem, p. 1O&.

Dic-elangelo H2T1R2, )Ciudadana , Derechos Fundamentales., en Hole*8n De6icano de Derec-o =omparado, nJ 1&:, publicado en -**pMNNKKK.in5o9uridicas.unam.me6
21 22

v$ase San*iago DE[2U DA=3AD2, Servicio Pblico y DercadoB "B /os 5undamen*os, =ivi*as, 1FFI, ps. O y ', con ci*a de #. Ri5Yin, 1l 5in del *raba9o..., Harcelona, 1FFO.
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)las liber*ades es*n des*inadas por su na*urale+a a convivir y cada ve+ ,ue una liber*ad a*en*a con*ra la liber*ad de los dems ,uiere decir ,ue se -a conver*ido en un poder.., /uigi 01RRA#2/", Derec-o y Ra+n, p. F: , 7ro**a, 1FF'.
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G. RADHRE=3, ci*. no*a 1O, p. 1O&. , en la

#orge /2T"S2/2, larmas, en la revis*a /ensamiento de los confines, nJ 1 , &&:, ed. Di*ina, p.1'1, no*a ,ue ci*a a Hen9amin, Uur Pri*iY der GeKal*, p.1'F
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o*ras carac*er8s*icas, desconocidas para la concepcin liberal del derec-os, ya ,ue su correla*o no era la pro-ibicin de lesionarlos o el deber de abs*enerse 5ren*e a ellos, sino una pres*acin para sa*is5acer una necesidad econmica, cul*ural, laboral, sani*aria, e*c. \ aun,ue las luc-as no siempre *uvieron $6i*o en la ob*encin de los produc*os reclamados !recu$rdese a-ora la cancin in5an*ilM los maderos de San #uan piden pan, no les dan, piden ,ueso, les dan -ueso y les cor*an el pescue+o(, ob*uvieron, s8, derec-osM )la gen*e -a luc-ado y -a su5rido por conseguirlos y su5re an por de5enderlos. 2, me9or dic-o, -a su5rido y -a luc-ado por lo ,ue en el relato !oltico del ca!italismo se *ras*roca en derechosM en realidad a luc-ado por la democra*i+acin pol8*ica, con*ra la opresin y la desigualdad, para poder e6presarse sin ser perseguida, para poner sus 5uer+as en comn con o*ros% y para *ener el pan asegurado !...( \ -a conseguido derechos. Que no es e6ac*amen*e a,uello por lo ,ue luc-abanM no es lo mismo tener derecho al trabajo ,ue tener un !uesto de trabajo... /o primero no supone lo segundo. O ya ,ue la e5icacia de *ales derec-os es* condicionada a la 5ormulacin ,ue se les d$ !derec-os sub9e*ivos o derec-os program*icos( ' y al reconocimien*o ,ue se *enga o se niegue al valor 9ur8dico de la norma cons*i*ucional ,ue los recoge I. \ an msM a la recep*abilidad ,ue los ac*ores pol8*icos *engan respec*o de esas necesidades. /a con5iguracin de los servicios pblicos en la doc*rina 5rancesa y en los vas*os mbi*os donde ella -a in5lu8do, 4arte de la conce4ci(n regaliana del 4oder 4'!lico M )como una pres*acin debida por el 1s*ado a los ciudadanos. 1n cumplimien*o de esa obligacin se organi+an pres*aciones de las ,ue es *i*ular el 1s*ado, some*ido a reglas de Derec-o Pblico, y ,ue se ges*ionan direc*amen*e o ba9o su con*rol. F. 1llo lo di5erencia del derec-o anglosa9n en el ,ue las !ublic utilities se cons*ruyen a la par*ir de la liber*ad de comercio, 5ren*e al 1s*ado. De *odas 5ormas, aun,ue la *i*ularidad de los servicios pblicos y la obligacin de proveerlos reca8an en el 1s*ado, la ges*in privada de los servicios, es decir la )reserva. a los agen*es econmicos para el desarrollo de esa ac*ividad se garan*i+ median*e el ) dogma del concesionario inter4 esto.:&, acorde con la concepcin abs*encionis*a del 1s*ado.
#uan Ramn =AP1//A, Los ciudadanos cier+os, en /os ciudadanos ciervos, 7ro**a, 1FF:, p. 1@&. Agus*8n A. G2RD"//2, 0eora 1eneral del Derecho dministrati+o, p. OL, "1A/, 1FI@

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1n sen*ido adverso al carc*er opera*ivo de los derec-os cons*i*ucionalmen*e reconocidos, Daurice 3AER"2E a5irmaba ,ueM )Las declaraciones de derechos no -an enunciado ms ,ue el principio de cada uno de los derec-os individuales, y no pueden, por eso in*roducir, por s8 solas, *ales derec-os en la legislacin. 1s necesario ,ue, a con*inuacin, se organice cada derec-o individual, es decir ,ue las condiciones y los l8mi*es en los cuales pueda e9erci*arse sean de*erminados por una ley orgnica.% )/a de*erminacin de cada uno de los derec-os individuales ,ue 5iguran en las Declaraciones se -a -ec-o, pues, en dos *iemposM 1.J, de*erminacin de la e6is*encia del derec-o, concebido, como principio, en la Declaracin% .J, de*erminacin de los l8mi*es del derec-o por una ley orgnica.. Al e6plicar el valor jurdico de las Declaraciones cons*i*ucionales de derec-os 3AER"2E a5irmaM )1n primer lugar, -an repor*ado la considerable u*ilidad moral de ser un ac*o de 5e en el orden individualis*a !...(. 1n segundo *$rmino, -an pose8do un valor 9ur8dico, no slo como declaracin de +oluntad del Estado 2ue as reconoce la e"istencia de los derechos indi+iduales% sino como com!romiso con 2ue el Estado se obliga a dictar las le,es orgnicas necesarias . !con cursiva en el *e6*o original% au*. ci*. Derec-o Pblico y =ons*i*ucional, ps. FI y FF% el e9emplar consul*ado carece de los da*os del )pi$ de impren*a.(.
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San*iago DE[2U DA=3AD2, ci*ado en no*a

, p. :1.

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0ernando GARR"D2 0A//A, El modelo econmico en la Constitucin , la re+isin del conce!to de ser+icio !-blico , R1DA, nJ F, AbrilB#unio de 1FI1, p. L y ss, ense4a )Por lo ,ue se re5iere a los servicios cuya ges*in implica una e6plo*acin econmica, el Derec-o adminis*ra*ivo del siglo C"C es*uvo obviamen*e in5luido por las ideas econmicas prevalen*esM 1l 1s*ado debe ser abs*encionis*a en ma*eria econmica por,ue Bapar*e pre9uicios pol8*icosB es un mal ges*or. A,u8 es* la 9us*i5icacin del dogma del concesionario inter4 estoM el 1s*ado conserva la *i*ularidad del servicio !lo ,ue le permi*ir 5acul*ades de reglamen*acin, imposicin de clausulado y vigilancia del servicio(, pero su ges*in es concedida. 1l alicien*e econmico ,ue se o5rece al concesionario consis*e en el monopolio de la e6plo*acin....

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=oncomi*an*emen*e, el principio de igualdad adop* un carc*er ms sus*an*ivo ,ue reconoce las di5erencias en*re las personas y ac*ores ,ue concurren a los dis*in*os mercados !de *raba9o, de bienes, de dinero, de salud, e*c$*era( y gener normas y reglas 9ur8dicas para e,uilibrar esas desigualdades:1. 1l Estado social resul*an*e emerge )para corregir una 5orma inadecuada de en*ender el 1s*ado de Derec-o, ,ue in-ib8a e6cesivamen*e al Poder pblico an*e las insu5iciencias, des5allecimien*os o desviaciones de la liber*ad en su debida y necesariamen*e ac*iva ordenacin al bien comn, es decir a la adecuada satisfaccin de los derechos y las necesidades de todos ., en palabras de #./. DAR7WN1U /]P1U DE["U: =omo lo ense4a el pro5esor Gregorio P1=1SBHARHA, siguiendo a Norber*o H2HH"2, la igualdad en la sa*is5accin de las necesidades bsicas -i+o aparecer una 5uncin nueva para la *eor8a del derec-o, 9un*o a las *radicionales de represin y garan*8a, la 5uncin de promocin. De *al 5orma, los operadores 9ur8dicos deben disponerse a dar e5icacia y -acer realidad las e6igencias de 9us*icia ::. C, +a constr cci(n del Mercado 1l mercado es una 5orma social !cul*ural(, 9ur8dicamen*e es*ablecida por el 1s*ado median*e normas ,ue permi*en y delimi*an las condiciones de valide+ de los in*ercambios y do*an de seguridad a las *ransacciones. No -ay, en*onces, posibilidad de mercado sin el derec-o ,ue emana del 1s*ado, si*uacin $s*a reconocida -as*a por ,uien pro5e*i+ara la muer*e de los servicios pblicos :@. =on simplicidad y con*udencia AR"[2 2R7"U se4ala ,ue el 1s*ado es condicin de posibilidad del mercadoM )1n el mundo econmico, el 1s*ado garan*i+a la seguridad, sos*iene los derec-os, permi*e los in*ercambios, impone el cumplimien*o de los con*ra*os. Sin $l la econom8a no ser8a posible, salvo al nivel primario de la au*osubsis*encia, el *rue,ue y la rapi4a. :L, y luego )Sin 1s*ado, no -ay mercado.:O. Por *al ra+n la in*erpre*acin del r$gimen del mercado es siempre )la in*erpre*acin de un rgimen jurdico es!ecfico y !osible, den*ro de o*ros igualmen*e posibles.:'. Aun,ue los pensadores liberares recusan la idea de ,ue el mercado constitu,e un orden de !oder y de ri,ue+as, las ciencias sociales -an impac*ado en el orden 9ur8dico y en las reglas ,ue $l
Ronaldo P2R72 DA=1D2 #r., )Contratos 3elacionales Defensa del Consumidor., p. 1@, 0DEHA /a /ey, &&O( e6presa ,ue las nuevas reglas van es*ableciendo )un derec-o de desigualdades, un derec-o de privilegios y discriminaciones posi*ivas, moral y pol8*icamen*e legi*imados. Den*ro de es*a nueva perspec*iva, la per*enencia a clases o grupos de agen*es 5uncionalmen*e de5inidos pasa a de*erminar el *ipo de r$gimen 9ur8dico con*rac*ual ,ue regular las *ransacciones en cues*in, basado en pa*rones espec85icos y par*iculares de regulacin.
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#./. DAR7WN1U /]P1U DE["U, ).ue+o sistema conce!tual., en la obra )/ri+atizacin , Liberalizacin de ser+icios., Anuario de la 0acul*ad de Derec-o de la Eniversidad Au*noma de Dadrid, :, a cargo de Gaspar AR"[2 2R7WU, 1FFF% EADBH21, p. 1:F.
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Gregorio P1=1SBHARHA, )"n*roduccin., en la obra de Norber*o Hobbio, "gualdad y /iber*ad, Paids, 1FF:, ps. & y ss. e6presin ,ue #.D. D1 /A =E17ARA a*ribuye a AR"[2 2R7"U en el libro ,ue, 9un*o con #. /. DAR7WN1U /]P1U DE["U, escribieran los *res sobre ) El nue+o ser+icio !-blico., Darcial Pons, 1FF'% ci*a e6*ra8da de San*iago DE[2U DA=3AD2 )Ser+icio /-blico , 4ercado5 &5 Los fundamentos., =ivi*as, 1FFI, p. ', no*a 1L.
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Gaspar AR"[2 2R7"U, /rinci!ios de Derecho /-blico Econmico54odelo de Estado% gestin !-blica% regulacin econmica, =omaresB0undacin de 1s*udios de Regulacin, 1FFF, p. CC"C.
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Wdem no*a an*erior, p.L.

:'

Ronaldo P2R72 DA=1D2 #r., ci*ado en no*a :1, p. 1O.

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impone al mercado. =omo lo e6presa P2R72 DA=1D2 )/a llegada del Zel5are S*a*e se4ali+ claramen*e la insu5iciencia de los principios liberales de mercado para alcan+ar el ideal de 9us*icia dis*ribu*iva e igualdad sus*an*iva.. =on sabidur8a el pro5esor Pe*er 3^H1R/1 -a precisado ,ue )el $6i*o de la *eor8a de la ;econom8a de mercado< e9erce una gran 5ascinacin ,ue cada ciencia debe an anali+ar y e6plicar., y sobre el ,ue las e6plicaciones de la *eor8a econmica no resul*an su5icien*es ni meramen*e recep*ables:I. 1l des*acado cons*i*ucionalis*a ense4a ,ue debe 5ormularse una )*eor8a cons*i*ucional del mercado. ,ue la de5ina como par*e de una sociedad pluralis*a y lo clasi5i,ue al in*erior del con9un*o de valores 5undamen*ales del 1s*ado y la democracia cons*i*ucional, e6igiendo, adems, la vinculacin rec8proca en*re la ecolog8a y la econom8a. Se par*e del paradigma de la )democracia cons*i*ucional. ,ue, en palabras de 01RRA#2/", re,uiere ser desarrollado en *res dimensionesM a( en primer lugar, -acia la garan*8a de *odos los derec-os, no slo de los derec-os de liber*ad sino *ambi$n de los derec-os sociales% b( en segundo orden, garan*8a 5ren*e a *odos los poderes, no slo 5ren*e a los poderes pblicos sino *ambi$n 5ren*e a los poderes privados% y c( en *ercer lugar, no slo en el derec-o es*a*al sino *ambi$n en el derec-o in*ernacional:F. 1n*re sus *esis, 3^H1R/1 precisaM a( ,ue el mercado en el 1s*ado cons*i*ucional no es un espacio libre de _*ica ni del Derec-o del 1s*ado, el mercado es una par*e de la es5era abra+ada por el con*ra*o socialM life% libert,% estate% !ro!ert,. 1l mercado es una espacio cons*i*uido y sus liber*ades son desde el inicio, cul*urales no na*urales. De all8 ,ue el 1s*ado coloca al mercado a su servicio, como sus*ra*o ma*erial irrenunciable de sus 5ines ideales, orien*ados a 5avor de la dignidad del -ombre y de la democracia% b( ,ue la pregun*a rela*iva a las es*ruc*uras y a las 5unciones del mercado es *ambi$n una pregun*a sobre la correc*a comprensin de la =ons*i*ucin% ya ,ue la posicin del mercado y la econom8a se e6presan en relacin con o*ros valores cons*i*ucionales como la dignidad del -ombre, la liber*ad individual, los l8mi*es a los abusos, la 9us*icia, el bienes*ar general, la democracia, la ciudadan8a, e*c. c( el 1s*ado cons*i*ucional e6*iende el principio de la divisin de poderes !de un sen*ido res*ringido limi*ado a la organi+acin del 1s*ado( al mbi*o social !*ambi$n al econmico( para evi*ar los procesos de dis*orsin del poder !as8, leyes sobre compe*encia, 5uncin social de la propiedad, asignacin al 1s*ado de la *area de promover el desarrollo e,ui*a*ivo, e*c.( 1l 9uris*a alemn se4ala l8mi*es cons*i*ucionales al principio de mercado y econom8a de mercadoM a( 1l mercado no es la medida de cada cosa y no puede conver*irse en el principal me*ro para valorar al -ombre% b( 1l mercado es, en el 1s*ado cons*i*ucional, un ins*rumen*o al servicio -ombre% c( el modelo de mercado no es aplicable a de*erminados mbi*os cul*urales !educacin, 5amilia, inves*igacin, e*c.( ni a de*erminados sec*ores sociales !los ms esenciales del derec-o del *raba9oM seguridad, salubridad, 9ornada laboral, salario m8nimo, e*c.% y agrego por mi par*eM los despose8dos, los marginales, los desocupados(. 1n sumaM el ethos de los derec-os -umanos no debe de*enerse 5ren*e a la vida econmica. C:, %o!re la Constit ci(n ;con(mica /a =ons*i*ucin de la Nacin Argen*ina con*iene un con9un*o de normas vinculadas con la econom8a privada y con las 5inan+as pblicas. 1l con*enido econmico de los derec-os es*uvo a la base del proceso del cons*i*ucionalismo clsicoM no slo la 5uer*e pro*eccin del derec-o de
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Pe*er 3^H1R/1, .ue+e ensa,os constitucionales , una leccin jubilar , Pales*raBAsociacin Peruana de Derec-o =ons*i*ucional, /ima, &&@, en par*icularM )"ncursus. Perspec*iva de una doc*rina cons*i*ucional del mercadoM sie*e *esis de *raba9o. !ps. FIN1 &(.
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/uigi 01RRA#2/", Sobre los derechos fundamentales, en =ues*iones =ons*i*ucionales, nJ 1L, 9ulioBdiciembre &&O.

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propiedad lo marca con *oda evidencia, sino *ambi$n la regulacin de las liber*ades de comerciar, e9ercer indus*rias, as8 como la delimi*acin y regulacin de la po*es*ad *ribu*aria en*re los dis*in*os niveles de la organi+acin nacional. /as in*erpre*aciones liberales de nues*ra =ons*i*ucin pregonan, a par*ir de la mi*olgica `mano invisible` del mercado, ,ue las liber*ades econmicas no deben ser in*er5eridas !o deben serlo slo para permi*ir su adecuado 5uncionamien*o( por la pol8*ica y el derec-o, por,ue la econom8a se gobierna por o*ras reglas ,ue se bas*an por s8 mismas para do*ar de la mayor e5iciencia posible a la generacin y dis*ribucin de ri,ue+as, e6-ibiendo un 5uer*e rec-a+o a *odo supues*o regulador. En gran maes*ro del Derec-o =ons*i*ucional, el pro5esor H"DAR7 =ADP2S @& a ,uien seguir$ en es*e acpi*e, disin*i e6presamen*e con es*a posicin al se4alarM )=uando a la =ons*i*ucin se le ad9udica un sis*ema a6iolgico y se le reconoce su 5uer+a norma*iva vinculan*e es*amos en condiciones de a5irmar ,ue *odas las pol8*icas econmicas y sociales, ,ue al enrolarse en el neoliberalismo capi*alis*a discrepan con la =ons*i*ucin y la vulneran, incurren en incons*i*ucionalidad.% surge claro ,ue para el ci*ado au*or, la =ons*i*ucin de la Nacin Argen*ina no pod8a ser in*erpre*ada en clave neoliberal. 1n verdad, nues*ro *e6*o consi*ucional ad-iere, sin u*ili+ar la 5rmula semn*ica, a los pos*ulados )de un 1s*ado social y democr*ico de derec-o, al ,ue creemos reconocer Bsin mencin e6presaB en la re5orma cons*i*ucional de 1FF@.@1. Rec-a+ada la lec*ura liberal o neoliberal de la =ons*i*ucin es posible se4alar ,ue )En plan econmico, 5inanciero y ren*8s*ico se engar+a en la =ons*i*ucin y sirve como programa de orien*acin obliga*oria, no para es*ancarse en el nivel de las recomendaciones o los conse9os, sino para llevarse a la prc*ica por la ya ci*ada 5uer+a norma*iva ,ue impregna al derec-o de la =ons*i*ucin.N Si volvemos a la *rilog8a de ;*ierraBcapi*alB*raba9o< y releemos el Sis*ema econmico y ren*8s*ico de Alberdi, vamos a saber ,ue ya en pleno auge del 1s*ado liberal decimonnico, la =ons*i*ucin de 1IL:B1IO& incorpor un sis*ema comple*o de pol8*ica econmica. 1nrolada en la liber*ad B*ambi$n en el mbi*o econmicoB nues*ro *e6*o 5undacional no -a ignorado la presencia del 1s*ado para promover el progreso y el bienes*ar median*e pol8*icas socioeconmicas. =laro e9emplo lo dio el ,ue 5ue, -as*a 1FF@, inciso 1O del ar*8culo O' Ba-ora inciso 1I del ar*8culo 'LB% en convergencia, el vie9o ar*8culo 1&' B-oy ar*8culo 1 LB.N No es*amos an*e una econom8a plani5icada o dirigida, pero s8 an*e un modelo cons*i*ucional de plani5icacin econmica !o planeamien*o(.. De *al manera, la =ons*i*ucin no admi*e la au*orregulacin del mercado a par*ir del 9uego espon*neo de la o5er*a y la demanda, )aun,ue slo sea en ra+n de ,ue la dignidad del ser -umano y sus derec-os 5undamen*ales no son ob9e*os ,ue en*ren ni deban en*rar al mercado. /a presencia ac*iva del 1s*ado es indispensable para in*ervenir Bsin de*rimen*o de la liber*adB a 5avor de la persona, de sus derec-os, de la igualdad de opor*unidades y de *ra*o, del desarrollo, de la solidaridad, y del sis*ema a6iolgico de la =ons*i*ucin.. /a opcin por la econom8a de mercado no supone a es*a 5uera del Derec-o ni desvinculada del programa cons*i*ucional de garan*8a de los derec-os -umanos econmicos, sociales y cul*urales, ya ,ue en el 1s*ado social la econom8a y los par*iculares *ambi$n se encuen*ran obligados por la =ons*i*ucin a cooperar con la 5inalidad pblica de -acer e5ec*ivos los derec-os de *odos, y no slo de ,uienes pueden *ra5icar en )los mercados.. Derec-os ,ue se e6presan *an*o en la par*e dogm*ica como en la par*e orgnica de la =ons*i*ucin NacionalM as8, desde el Prembulo se alude a )la 9us*icia., )el bienes*ar general. y )la liber*ad.% en la primer par*e, el ar*8culo 1@ bis se re5iere a la *u*ela del *raba9ador y a la seguridad social% los ar*8culos @1 y @ al derec-o a un ambien*e sano, al desarrollo -umano y a los derec-os de
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Germn #. H"DAR7 =ADP2S, )/a cons*i*ucin econmica !un esbo+o desde el derec-o cons*i*ucional argen*ino(., en =ues*iones =ons*i*ucionales Revis*a De6icana de Derec-o =ons*i*ucional, A4o O.
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Wdem no*a an*erior

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los consumidores y usuarios de bienes y servicio, pblicos y privados% y en la segunda par*e, la insis*encia en el )desarrollo -umano. en los ar*8culos 'L, incisos 1' y 1F, primer prra5o, y 1 L% al )desarrollo. en el ar*8culo 'L, incisos , y 1F segundo prra5o% y al )desarrollo econmico y social. en el ar*8culo 1 @. Resul*a *ambi$n capi*ales en es*e pun*o el ar*8culo 'L inc. :, cuando a*ribuye al =ongreso )/egislar y promover medidas de accin posi*iva ,ue garan*icen la igualdad real de opor*unidades y de *ra*o, y el pleno goce y e9ercicio de los derec-os reconocidos por es*a =ons*i*ucin y por los *ra*ados in*ernacionales vigen*es sobre derec-os -umanos, en par*icular respec*o de los ni4os, las mu9eres, los ancianos y las personas con discapacidad.... y el ar*8culo 'L inciso o. *ercer prra5o, al se4alar los cri*erios para el repar*o de las con*ribuciones copar*icipables, ms el reenv8o ,ue a $l -ace el inciso Io. 8, <tra 4ers4ectiva, 1s sabido ya ,ue a la par del sis*ema de derec-os, e6is*e el sis*ema de necesidades. Sea median*e una re5erencia e6presa !por e9emplo, 02R7S3200 y la )daseinvorsorge., o el movimien*o de los )=ri*ical /egal 1s*udies.( o no a es*e sis*ema, las ca*egor8as mencionadas en el pun*o "T !persona, mercado, 1s*ado( despliegan su arsenal *erico para *ra*ar de cons*i*uirse en el principio de legi*imacin ,ue orien*e el ordenamien*o 9ur8dico ,ue regula el sis*ema de las necesidades. As8, por e9emplo, los par*idarios del D2T"D"1N72 D1 1S7ED"2S =RW7"=2S D1/ D1R1=32 !=/S(, al considerar el lugar ,ue ocupan las necesidades en la 5ormacin de una adecuada *eor8a de los derec-os, -an a5irmado ,ue )s8 parece -aber ra+ones pragm*icas para pensar ,ue ac*ualmen*e lo me9or ,ue podr8amos -acer es abandonar la re*rica de los derec-os. /as personas necesi*an alimen*os y resguardo a-ora mismo y, segn me parece, con*amos con mayores c-ances de *ener $6i*o e6igiendo ,ue esas necesidades sean sa*is5ec-as ,ue alegando ,ue los derec-os e6is*en*es al alimen*o y al resguardo deben cumplirse.@ . /a idea no es nueva y *ribu*a, e6pl8ci*amen*e segn sus au*ores, en la 5iloso58a del derec-o de G. Z. 0. 31G1/@:, ,uien a5irmabaM)1n el sistema de las necesidades la subsis*encia y el bienes*ar de cada uno es una !osibilidad, cuya ac*ualidad !6ir7lich7eit( es* condicionada por su arbi*rio y su par*icularidad na*ural as8 como por el sis*ema ob9e*ivo de las necesidades% median*e la adminis*racin de 9us*icia se anula la lesin de la propiedad y la personalidad. Pero el efecti+o derecho de la !articularidad implica *an*o ,ue se elimina lo acciden*al ,ue se opone a uno y o*ro 5in, lo ,ue *iene como consecuencia la *o*al seguridad de la !ersona y la !ro!iedad, como = e se asegure la s !sistencia y el !ienestar del individ o , es decir, = e el bienestar particular sea tratado como derecho y realizado.@@ 1n sumaM el sis*ema de necesidades ar*icula la persona con su propia subsis*encia, e6ige al 1s*ado la a*encin de las condiciones esenciales para la vida digna, y encomienda al Derec-o pblico
DarY 7ES3N17, n Essa, on 3ights% 7e6as /aK RevieK, O !1FI@(, ci*ado por #eremy ZA/DR2N, El rol de los derechos en el razonamiento !rctico8 9derechos' contra 9necesidades' , publicado en la pgina Keb de la Eniversidad 7orcua*o Di 7ella.
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Georg Z. 0. 31G1/, )Fundamentos de la Filosofa del Derecho ., 1diciones Siglo Tein*e, Huenos Aires, 1FI'. Ter, en par*icular, prra5os 1IF a &I )1l sis*ema de las necesidades., inser*o en la *ercera par*e, segunda seccin )/a Sociedad civil.. Previamen*e, 31G1/ e6pone ,ue la sociedad civil )con*iene es*os *res momen*osM A. +a mediaci(n de las necesidades y la satis.acci(n del individuo mediante s tra!a5o y a trav*s del tra!a5o y la satis.acci(n de necesidades de todos los dems- el sistema de las necesidades.N H. /a realidad de lo universal de la libertad, la pro*eccin de la propiedad por la administracin de justicia. N=. /a prevencin con*ra la con*ingencia ,ue subsis*e en esos sis*emas y el cuidado de los in*ereses par*iculares como algo com-n por medio del poder de !olica !!olizei(y la cor!oracin.. !prra5o 1II(.
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Georg Z. 0. 31G1/, 8dem no*a an*erior, prra5o :&.

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en general, y al Derec-o adminis*ra*ivo en par*icular, la concrecin de las acciones *endien*es a sa*is5acer las demandas del sis*ema de necesidades. 7al ve+ sea preciso, en*onces, es*ablecer cier*os pun*os de par*ida en 5orma previa a considerar las 5ormas de in*eraccin de *ales ca*egor8as. A, +a critica a los servicios 4'!licos, /a decisin pol8*ica de )re5ormar el 1s*ado. adop*ada y e9ecu*ada duran*e la d$cada de 1FF&, y some*er al )mercado. la pres*aciones de bienes y servicios esenciales para el desarrollo digno de las personas -umanas, *ra9o apare9ada una )5obia al 1s*ado. y una e6acerbacin de la concepcin mercan*il de los servicios pblicos. /as posiciones de los *ericos con*rarios a la in*ervencin del 1s*ado en la econom8a par*en de las obras de 0riedric- 3A\1P, para ,uien los servicios del 1s*ado de Hienes*ar son un riesgo para la liber*ad )/a liber*ad es* cr8*icamen*e amena+ada cuando se da al gobierno el poder e6clusivo de proporcionar cier*os servicios poder ,ue, a 5in de lograr su propsi*o, *iende a usar para la coercin discrecional de los individuosB) @L. Nada ms radical es posible a5irmar en con*ra de los servicios pblicos es*a*ales. 9, +a critica al mercado, 0ren*e a una concepcin ,ue describe y pregona la e6is*encia de un orden de mercado na*ural o na*urali+ado, es*ablecido como un mbi*o en el ,ue el derec-o no debe imponer ningn resul*ado dis*ribu*ivo de poder y ri,ue+a en par*icular, ya ,ue la libre y au*noma volun*ad de las personas puede regular adecuadamen*e los in*ercambios, es posible recordar cier*as ob9eciones% algunas ya las -e an*icipado. /a crisis *erminal del 1s*ado argen*ino a 5ines de 1FI& y comien+os de los <F&, daba ocasin a ,ue la sociedad se reapropie de la discusin sobre los 5ines y la es*ruc*ura de la organi+acin social. Pero en ve+ de abrirse el espacio para el avance de la sociedad, lo ,ue en verdad ocurri 5ue la recreacin o 5or*alecimien*o de los mercados, ,ue no puede con5undirse ingenua o in*eresadamen*e con un predominio de la sociedad civil sobre el 1s*ado. /a sociedad civil es, cuan*o ms, un con9un*o de grupos con in*ereses diversos, y en la )ba*alla. con*ra el 1s*ado, ad,uirieron preeminencia a cier*os grupos en el in*erior de a,u$lla. 1n *an*o la in*ervencin es*a*al an*erior se dirig8a a e5ec*uar cier*as nivelaciones en*re los dis*in*os sec*ores sociales !e5ec*o redis*ribu*ivo de algunas pol8*icas pblicas(, la re*irada del 1s*ado a5ec* direc*amen*e a los sec*ores sociales sin 5uer+a su5icien*e para -acer valer sus in*ereses en el con*e6*o de una relacin es*ric*amen*e econmica, impues*a por el mercado. /a empresa pblica -ab8a cumplido una 5uncin asis*encialis*a, ,ue no puede predicarse y es a9ena a *$cnicas de -abili*acin de la pres*acin de servicios pblicos por empresas privadas, en cual,uiera de sus mani5es*aciones@O. 1n es*e sen*ido se -a se4alado ,ue )la reapropiacin por par*e del ;mercado< de
0riedric- 3A\1P, Los fundamentos de la libertad, Enin 1di*orial, ci*ado por San*iago DE[2U DA=3AD2 )Servicio Pblico y DercadoB "B /os 5undamen*os., =ivi*as, 1FFI, p. @, no*a 11.
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Andrea /]P1U y Ru*- 01/D1R, )Ser+icios /-blicos !ri+atizados) La regulacin estatal) :ser+icio !-blico o fallas de mercado;) lgunas refle"iones sobre los criterios de regulacin . en "AD1NRealidad 1conmica, 1FN'N &&O. /as au*oras a5irmanM )Al igual ,ue la mayor8a de las econom8as capi*alis*as *ras la segunda posguerra, la Argen*ina e6perimen* un proceso de e6pansin de las ac*ividades y del *ama4o del es*ado. 1n el marco de un pa*rn de acumulacin de capi*al carac*eri+ado por el impulso a la indus*riali+acin y por la comple9i+acin de la es*ruc*ura social, la pres*acin es*a*al de servicios pblicos 5ue un pun*o de apoyo ,ue permi*8a ar*icular mecanismos e6pl8ci*os e impl8ci*os de subsidio a la acumulacin de capi*al con un proceso de ciudadani+acin por el cual el con9un*o de la poblacin 5ue ad,uiriendo derec-os, independien*emen*e de su poder ad,uisi*ivo. 1n es*e proceso, el es*ado se cons*i*uy a la ve+ en pres*ador y Bal menos 5ormalmen*eB en garan*e del acceso a los servicios por par*e de *odos los -abi*an*es en su calidad de ciudadanos. /a emergencia de es*a ca*egor8a de ciudadanosBconsumidores ins*i*uy una de las principales 5ormas de ar*iculacin

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*areas reali+adas por el 1s*ado supone un reacomodamien*o de las relaciones de 5uer+as sociales de impor*an*e magni*ud.@'. /a na*urali+acin de los mercados no slo coop* la pragm*ica de los negocios, sino ,ue se cons*i*uy en un discurso pol8*ico e ideolgico, aun,ue *al carc*er no parece ser asumido por sus par*idarios@I. =on claridad ense4a #uan Ramn =AP1//A @F ,ue el mercado y la solidaridad son 5ormas ,ue compi*en por la legi*imidad de la dis*ribucin del produc*o econmico. /a ins*alacin del mercado como el asignador principal de recursos, en de*rimen*o de la de5inicin es*a*al, no conllev, como se pregona, una suer*e de )vuel*a a la sociedad. 5ren*e a la voracidad de un es*ado depredador, sino el *riun5o de de*erminados ac*ores econmicos en el con*e6*o de una *rans5ormacin pro5unda de las ml*iples variables ,ue de5inen la relacin es*adoNsociedadNmercados, relacin en la ,ue se encuen*ran asim$*ricamen*e posicionadas las dis*in*as clases y sec*ores sociales. =omo lo e6presa #"D_N1UBH/AN=2 =ARR"//2 D1 A/H2RN2UM )3ay, s8, un asis*ema de liber*ad na*uralb, pero en absolu*o se impone por s8 mismo. Ds bien necesi*a de un comple9o en*ramado pol8*ico y legisla*ivo, por,ue la aconspiracin con*ra el pblicob es propensin 9us*o de los empresariosM la severa pol8*ica de in*ervencin en el mercado es necesaria y no *ra*a de limi*arlo sino de lo con*rario, de salvarlo. 8I, >n n evo 4aradigma 4ara re?signi.icar las .ormas 5 r3dicas- servicios 4'!licos y el DIDD@@, A. /os *ra*ados in*ernacionales incorporados con 9erar,u8a cons*i*ucional en el ar*. 'L inc. =N -acen re5erencia a )los servicios pblicos.. As8, la e6presin se encuen*ra en el ar*. CCCT" de la Declaracin Americana de los Derec-os y Deberes del 3ombre, vinculado con el deber de pagar impues*osM )Deber de pagar impues*osM 7oda persona *iene el deber de pagar impues*os es*ablecidos por la ley para el sos*enimien*o de los servicios pblicos., ,ue se vincula con el ar*. C" es*ipula ,ue es*e nivel se debe corresponder con el ,ue )permi*an los recursos pblicos y los de la comunidad.L&. Si bien #orge /uis SA/2D2N" y Ale9andro P_R1U 3EA/D1 coinciden en a5irmar ,ue la nocin de servicios pblicos es* reconocida en los *ra*ados in*ernacionales de pro*eccin de los derec-os -umanos incorporados en nues*ra =ons*i*ucin, SA/2D2N" 5unda su posicin en el ar*. CCCT" de la Declaracin Americana% posicin con la ,ue discrepa P_R1U 3EA/D1 )por cuan*o consideramos ,ue los concep*os de impues*o y de servicio pblico empleados en ese ar*8culo lo -an sido en un sen*ido demasiado amplio. Se -a comprendido a las *asas den*ro del concep*o de impues*o
en*re es*ado y sociedad y e6presa uno de los ncleos impl8ci*os del deba*e ac*ual acerca del nuevo rol ,ue deber asumir el es*ado una ve+ *rans5erida la ges*in direc*a de los servicios pblicos al sec*or privado.
@'

Dabel 73ZA"71S R1\ )Estado , sociedad 5 juste estructural , reforma del estado en la &nter!retacin de la crisis rgentina., Realidad 1conmica 1O&N1, &&O
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rgentina de los <=)

Paradigm*ico, en es*e pun*o, resul*a el ya clsico ar*8culo de 3ec*or DA"RA/ ) La ideologa del ser+icio !-blico ., Revis*a de Derec-o Adminis*ra*ivo, NX 1@, Depalma, 1FF:. "n*en*$ demos*rar el carc*er pro5undamen*e ideolgico de su misma cr8*ica en un pe,ue4o !y seguramen*e insu5icien*e( ar*8culo ) !ortes metodolgico , e!istemolgico al debate sobre la titularidad de los ser+icios !-blicos., AeDP, nJ L, 1FFO
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#.R. =AP1//A, ci*ado en no*a O. #orge /uis SA/2D2N", El conce!to actual de ser+icio !-blico en la rgentina , en Documen*acin Adminis*ra*iva, nX OFB '&, mayoBdiciembre &&@, 1l Derec-o Adminis*ra*ivo en Argen*inaM si*uacin y *endencias ac*uales !""(, "NAP, Dadrid, &&@% Ale9andro P_R1U 3EA/D1, Sistema de !roteccin constitucional del usuario de los ser+icios !-blicos8 fundamentos , dificultades, en el si*io Keb de la Academia Nacional de Derec-o y =iencias Sociales de =rdoba !Repblica Argen*ina( -**pMNNKKK.acader.unc.edu.ar, a4o &&O.
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y se -a *omado al servicio pblico con el alcance de la doc*rina 5rancesa ,ue no lo dis*ingue, como s8 lo -ace nues*ra doc*rina nacional de las 5unciones del 1s*ado.. 1l 9uris*a mendocino considera ms adecuado 5undar la 9erar,u8a supranacional de los servicios pblicos en los dems *ra*ados in*ernacionales ,ue menciona. /as normas de la Declaracin Eniversal, del Pac*o "n*ernacional, de la Declaracin Americana !ar*. C"(, como de la =onvencin "n*ernacional son ms espec85icas ,ue el ar*. CCCT" de la Declaracin Americana de los Derec-os y Deberes del 3ombre, pues aun,ue no *odas u*ilicen, li*eralmen*e, la ca*egor8a servicio pblicoM )7odas se re5ieren al derec-o a un ;nivel de vida adecuado<% se incluye e6presamen*e a la 5amilia% el primero menciona el ;bienes*ar<, el segundo se re5iere a ;condiciones de e6is*encia<, y la l*ima, muy concre*amen*e, se re5iere a los ;servicios des*inados al uso pblico<. Se *ra*a de bienes*ar y condiciones de e6is*encia ,ue buscan de5inir un resul*ado ob*enido como consecuencia de la a*encin de diversas necesidades bsicas segn un concep*o acorde al medio cul*ural, social y econmico de cada comunidad. No es el derec-o concre*o a la salud, a la educacin o al *raba9o o a la subsis*encia, pues *odos ellos son mo*ivo de *ra*amien*o en o*ros ar*8culos de esos *ra*ados. 1n*endemos ,ue la re5erencia se dirige direc*amen*e a la cober*ura de necesidades como el agua po*able, la elec*ricidad, el gas na*ural, los servicios sani*arios, el alumbrado pblico, la recoleccin de residuos, y el *ranspor*e pblico, como e6presamen*e se menciona a es*e l*imo.N 1s en es*as normas en ,ue encon*ramos la base posi*iva en los *ra*ados in*ernacionales ,ue brindan sus*en*o 5ormal a la raigambre cons*i*ucional de los derec-os del usuario de los servicios pblicos y del deber 9ur8dico del 1s*ado de garan*i+ar su cober*ura.L1. H. /a preocupacin por las normas ,ue los operadores del mercado impusieron a los 1s*ados para la armoni+acin de los sis*emas 9ur8dicos nacionales en un sis*ema de )derec-o global. *il a sus inversiones, 5ue adver*ida por =arlos Ari SEND01/D ,uien se4al ,ue en la medida ,ue la globali+acin econmica se diri9a a con5ron*ar con los derec-os -umanos, por pre*ender una desregulacin ,ue conlleve la a5ec*acin de derec-os sociales, el derec-o in*ernacional de los DD33 ,ue los pro*ege puede surgir como barrera a las re5ormas cons*i*ucionales !y legales, agrego yo( des*inadas a imponer esa )desregulacin.L =. /a decisin de pres*ar los servicios por manos privados -ace surgir la necesidad de compa*ibili+ar principios cons*i*ucionales de dos rdenesM a( los ,ue se vinculan direc*amen*e con el derec-o adminis*ra*ivo de los servicios pblicos, y b( los ,ue se re5ieren a las liber*ades econmicas. 1s claro ,ue, como lo describe Daniel AUP"AUE, inves*igador de la 0/A=S2, el proyec*o pol8*ico de los a4os F& adop* las *esis del pensamien*o neoliberal ,ue considera ),ue las principales 5allas del mercado provienen, en l*ima ins*ancia, de un e6cesivo in*ervencionismo es*a*al y de regulaciones ,ue conspiran con*ra el libre 9uego de las ;5uer+as del mercado< y con*ra la e5iciencia de la asignacin de los recursos., de9ando de lado ,ue )para el propio Adam Smi*-, el ;sis*ema de la liber*ad na*ural<, sus*en*o de la ;mano invisible de los mercados<, necesi*a de la mano visible del 1s*ado y las ins*i*uciones.L:.
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8dem no*a an*erior.

=arlos Ari SEND01/D, ) dministracao /-blica na era do direito global ., en =arlos Ari Sunbd5eldB2scar Til-ena Tieira )Direi*o Global., Da6 /imonad, Hrasil, 1FFF, p. 1LI, no*a 1.
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Daniel AUP"AUE, Graciela 1. GE7DAN, Adol5o T"SP2M ) La desregulacin de los mercados /aradigmas e ine2uidades de las !olticas del neoliberalismo ., NormaB0lacso, 1FFF, en par*icular )"n*roduccin. "". De la adopcin aB cr8*ica del discurso neoliberal a la complicidad ideolgica 5ren*e al pragma*ismo discrimina*orio., a cargo de D. A+pia+u, ps. 1O a @.

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/as corrien*es pol8*icas, ideolgicas y de in*ereses ,ue con5luyeron en la convencin cons*i*uyen*e de San*a 0e de 1FF@, morigeraron el rigor an*iBin*ervencionis*a !del 1s*ado( en la ges*in de los servicios pblicos de na*urale+a empresaria y lucra*iva y plasmaron en los ar*s. @ y @: cier*os derec-os de las personas y pau*as de organi+acin ,ue re*oman cier*os principios de pro*eccin del ms d$bil, no considerados en la legislacin priva*i+adora y desregula*oria. 1s ,ue, como lo se4ala #uare+ 0R1"7AS, el pres*ador !pblico o privado( de servicios pblicos e6is*e para el ciudadanoBusuario y no a la inversaL@. /as clsicas liber*ades de empresa plasmadas en el ar*. 1@ de la =ons*i*ucin -is*rica -an recibido, en ac*ividades pasibles de consideracin como servicios pblicos, el emba*e de los nuevos *iemposM la marginalidad e6*rema como 5enmeno de masas !desconocido en la Argen*ina agroB ganadera del siglo C"C(, la descapi*ali+acin del sec*or pblico nacional como pol8*ica de 1s*ado impues*a a par*ir de mediados de la d$cada de los '& del siglo CC, y la irrupcin en la conciencia pol8*ica del valor 9ur8dico de los *ra*ados in*ernacionales de derec-os -umanos, en*re o*ros 5ac*ores, cimen*aron la conviccin en la necesidad de armoni+ar las liber*ades econmicas de los sec*ores ,ue poseen ri,ue+as con las necesidades de ,uienes slo cuen*an con sus carencias. 8II, AB * reg laci(nC A. 7ranscurrida ms de una d$cada de la e6periencia priva*i+adora argen*ina, la disposicin de los dis*in*os gobiernos para encarar una pol8*ica regula*oria capa+ de do*ar al 1s*ado de un e5ica+ rol de in*ervencin en ma*eria de cumplimien*o de las obligaciones asumidas por los ac*uales pres*adores de los servicios y de pro*eccin de los derec-os de los usuarios -a sido casi nulaLL. 1l minimalismo norma*ivo ,ue pos*ulan la corrien*es regula*orias en boga, ms ,ue a una $*ica de la econom8a y del servicio pblico se con*en*a !y e6ige( solamen*e )e*i,ue*as., ,ue, como *odos sabemos, en cuan*o *ales, dicen muy poco. =ier*a doc*rina in*en*a e5ec*uar una involucin de los sus*an*ivos, en una especie de 9ibari+acin de la ca*egor8a cons*i*ucional de )servicio pblico. para reducirla a o*ra dis*in*a, la )regulacin econmica.. A esa carencia, debo agregar ,ue la si*uacin ac*ual nos mues*ra un proceso de rees*a*i+acin de empresas priva*i+adas y una urdimbre de subsidios discrecionalmen*e adminis*rada, cuya e5icacia la pro*eccin y promocin de los derec-os -umanos resul*a por dems dudosaLO. Sin embargo, la subsis*encia de sec*ores de la ac*ividad pres*acional de servicio pblicos some*idos al r$gimen de concesin, as8 como las pau*as es*ablecidas en el ar*. @ de la =ons*i*ucin Nacional, -acen necesario reabrir los deba*es ,ue permi*an ar*icular las es5eras de la econom8a privada y del 1s*ado, desde un paradigma di5eren*e al ,ue se con5igur duran*e el proceso de reduccin y debili*amien*o de la es5era es*a*al. 1l paso a la ges*in privada de los servicios pblicos privilegi la lgica de la u*ilidad econmica por sobre la e5iciencia social de los servicios y las necesidades colec*ivas. 1n ello se encuen*ra la causa del papel residual ,ue se o*org a la regulacin, pese al carc*er monoplico ,ue conserv la mayor8a de los servicios priva*i+ados. /a reBes*a*i+acin de cier*os sec*ores no se -a desprendido de esa lgica. Aun,ue algn sec*or doc*rinario en recien*es con5erencias pos*ula ,ue la reasuncin por el 1s*ado de la pres*acin de los servicios a *rav$s de empresas de su *i*ularidad de9a sin sen*ido la
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#uare+ 0R1"7AS, )2 =on*role Social e o =onsumidor de servicos pblicos., Revis*a Dilogo #ur8dico, Ano ", vol. ", Abril de &&1, en KKK.direi*opublico.com.br. 55 )/a regulacin de servicios pblicos priva*i+adosM Algunos lineamien*os para la cons*ruccin de una nueva agenda. en KKK.mecon.gov.arNbiblioNdocelecNDE1&'L.pd5
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Has*a recordar ,ue, por e9emplo, el consumo de gas domiciliario !de red( se encuen*ra al*amen*e subsidiado, en cambio el gas de garra5a ,ue consumen millones de argen*ino ,ue per*enecen a los sec*ores ms carenciados supera, ml*iplemen*e, el valor de a,u$l.

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e6is*encia de en*es reguladores ya ,ue di58cilmen*e el 1s*ado se con*role a s8 mismo por es*e mecanismo, por mi par*e sos*engo ,ue la e6igencia cons*i*ucional ,ue los represen*an*es de las Provincias y de las asociaciones de usuarios in*ervengan en el Gobierno de *ales rganos no se encuen*ra condicionada a ,ue la pres*acin sea concesionada por el 1s*ado a par*iculares. /a clusula cons*i*ucional *iene un sen*ido 5ederal y par*icipa*ivo ,ue e6ige ser cumplido ba9o una u o*ra 5orma de pres*acin. Dabel 73ZA"71S R1\ y Andrea /]P1U L' -an des*acado los nudos problem*icos ms signi5ica*ivos del con*rol pblico de los servicios y proponen la sus*i*ucin de la ca*egor8a `regulacin econmica` por la de `regulacin social`. Adrin DARD23RA# LI se4ala es posible iden*i5icar *res *ipos de regulacinM econmica, social y adminis*ra*iva. Segn ese au*or )/a regulacin econmica o de mercado supone el uso de la au*oridad gubernamen*al para in5luir sobre los precios, la produccin y las condiciones de los mercados. /a regulacin social implica el uso de la au*oridad gubernamen*al para es*ablecer normas y direc*rices orien*adas a garan*i+ar el acceso de *oda la poblacin a cier*os bienes y servicios, como la educacin y la salud. \ la regulacin adminis*ra*iva alude a la accin de gobierno en ma*eria de papeleo y 5ormalidades adminis*ra*ivas orien*adas al suminis*ro de in5ormacin para el con*rol de la accin de los ciudadanos.. Se ve ,ue la regulacin social se di5erencia de la regulacin econmica en *an*o considera ,ue los servicios bsicos deben sus*raerse de la lgica mercan*il y ser considerados como bienes pblicos a disposicin de *odos los -abi*an*es y no slo de ,uienes pueden cons*i*uirse en )consumidores.. 73ZA"71S R1\B/]P1U sos*ienen ,ue debe modi5icarse la idea cen*ral ,ue -a regido el sis*ema pres*acional en manos privadasM ,ue el lucro es el nico mo*or e5ica+ para lograr un 5uncionamien*o e5ec*ivo en la ges*in de *areas sociales bsicasM salud, educacin, servicios pblicos, pres*aciones sociales, e*c$*era. Por el con*rario se debe ampliar signi5ica*ivamen*e los derec-os sociales ,ue con5orman la )ciudadan8a.. No se *ra*a de una propues*a dirigida a incremen*ar del dominio burocr*ico es*a*al, sino de implemen*ar 5ormas de ges*in de lo pblico ,ue ar*iculen los recursos del 1s*ado, y en el 1s*ado, con las demandas y necesidades de *odos los ciudadanos y, sobre *odo, con las po*encialidades de la sociedad. Ena visin cr8*ica del con*e6*o regula*orio ac*ual permi*e adver*ir una brec-a signi5ica*iva en*re lo ,ue deber8a ser una regulacin medianamen*e e5ica+ en la *u*ela de las necesidades sociales por medio de los servicios pblicos y el 5uncionamien*o real de la es*ruc*ura regula*oria en Argen*ina. Hrec-a ,ue cabe a*ribuir al )poder pol8*ico privado. LF del ,ue es*n do*adas la empresas pres*adoras de los servicios. /a premisa ,ue gui la regulacin 5ue la de minimi+ar la in*romisin del 1s*ado, a los e5ec*os de in*er5erir lo menos posible en la lgica de acumulacin indicada por el mercado O&. Para de9ar a*rs esa premisa la pol8*ica general de regulacin debe salir de la opcin mercadoB no mercado y a4adir a los aspec*os econmicos de la regulacin, los ,ue son propios de la regulacin social, en*re ellosM a( la obligacin del 1s*ado de garan*i+ar la e,uidad social.
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0uera de con*rol /a regulacin residual de los servicios priva*i+ados, 7emas Grupo 1di*orial, Huenos Aires, &&:. 7ambi$n puede verse con provec-o para el lec*orM /a =apacidad Regula*oria del 1s*ado en Argen*ina, de 2scar 2SU/AP, Ru*- 01/D1R y Parina P2R="N"72, Documen*o elaborado por el Vrea de "nves*igacin de Priva*i+acin y Regulacin de Servicios Pblicos de la Daes*r8a en Adminis*racin Pblica de la 0acul*ad de =iencias 1conmicas de la Eniversidad de Huenos Aires, abril de &&&.
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1n KKK.cdi.mecon.gov.arNbiblioNdocNescenariosN:@B:.pd5 #uan Ramn =AP1//A, ci*ado en no*a O

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Andrea /]P1U, Ru*- 01/D1R y Dabel 73ZA"71S R1\, La regulacin estatal de los ser+icios !-blicos8 acerca de los dficits de la e"!eriencia argentina, en "n5orme de =oyun*ura nJ 'F , =1H, Hs. As.

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b( la consideracin del acceso a es*os servicios bsicos como una e6igencia cons*an*e del 1s*ado Social de Derec-o, ,ue conlleva la necesidad de in*egrar a los sec*ores socioeconmicos ,ue no pueden ser considerados )clien*es., )usuarios. o )consumidores., ba9o las pau*as de la regulacin econmicaO1, cues*in ,ue e6ige )regulacin es*a*al de los servicios pblicos., e6is*an o no 5allas de mercado. c( la reglamen*acin de los aspec*os re5eridos a la pro*eccin ambien*al, la seguridad de los produc*os, el derec-o a la in5ormacin o la par*icipacin ciudadana, ,ue cons*i*uyen `e5ec*os cola*erales` o `carac*er8s*icas e6*ernas` de las ac*ividades econmicas. =omo se -a se4alado )la incorporacin de es*os cri*erios e6presa el in*en*o de con5igurar una perspec*iva de in*ervencin es*a*al ,ue apun*e a lograr e,uilibrios adecuados en*re el resguardo de la ren*abilidad empresaria, la pro*eccin de los usuarios y la calidad de los servicios. De es*a 5orma es posible incorporar a la dimensin *$cnica, la dimensin pol8*ica subyacen*e en la cues*in de la regulacinM an*es ,ue en los medios, se *ra*a de pensar en los 5ines a los ,ue el 1s*ado Regulador deber propender.O /a reconsideracin del es,uema regula*orio ba9o las pau*as de la regulacin social, supone la de5ensa del 1s*ado de su *i*ularidad de los servicios pblicos. Si el 1s*ado se desen*iende de la *i*ularidad de reas econmicas vinculadas con la 5inalidad de proveer By preverB la sa*is5accin de las necesidades pblicas, los servicios pblicos de9an de ser bienes sociales y ad,uieren Bcomo lo propuso 3$c*or DairalO:B el carc*er de indus*rias reguladas. =a*egor8a $s*a ,ue corresponde a un es,uema mercan*il en el ,ue los des*ina*arios de las pres*aciones son )clien*es. o )consumidores. o )usuarios. ,ue ingresan al servicio en la medida en ,ue puedan pagarlo.

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Andrea /]P1U y Ru*- 01/D1R, en )Servicios pblicos priva*i+ados. /a regulacin es*a*al. >servicio pblico o 5allas de mercado? Algunas re5le6iones sobre los cri*erios de regulacin. "n*erpre*acin de la crisis Argen*ina., Realidad 1conmica nJ 1O:, ense4anM )De acuerdo con los cri*erios *radicionales apor*ados por la *eor8a de la regulacin econmica, la e6is*encia de 5allas del mercado en gran par*e de las ac*ividades de servicios pblicos 9us*i5ican la in*ervencin del es*ado como regulador a los e5ec*os de garan*i+ar la e5iciencia econmica del mercado regulado. 1n*re o*ros 5ac*ores, la presencia de e6*ernalidades, indivisibilidades o de econom8as de escala generalmen*e llevan a la rup*ura de las condiciones de compe*encia per5ec*a, conduciendo a si*uaciones mono u oligoplicas, donde el nmero p*imo de proveedores de un bien es uno y la ac*uacin de muc-os produc*ores ser8a ine5icien*e. )1n es*e *ipo de si*uaciones donde la compe*encia es* ausen*e es necesario en*regar se4ales e incen*ivos correc*os ,ue promuevan la e5iciencia en la asignacin de recursos res*ringiendo al m8nimo o eliminando el margen para la discrecionalidad en cuan*o a la 5i9acin de *ari5as. 1l ob9e*ivo cen*ral de los ins*rumen*os regula*orios es, desde es*e pun*o de vis*a, evi*ar ,ue los operadores puedan apropiarse de ren*as derivadas de la si*uacin de monopolio a *rav$s de *ari5as e6cesivas ,ue los usuarios necesariamen*e deber8an pagar. Pero es*a p*ica, asumida por organismos como el Hanco Dundial !1FF'(, involucra al es*ado como regulador del 5uncionamien*o del mercado de los servicios pblicos priori+ando cri*erios es*ric*amen*e *ecnolgicos. All8 donde e6is*en l8mi*es de ese orden para la e6is*encia de ms de un proveedor es necesaria su in9erencia para ,ue es*e proveedor ac*e como si es*uviera some*ido a la compe*encia. 1n consecuencia, en caso de ,ue las limi*aciones *ecnolgicas pudieran ser superadas y 5uera posible la en*rada de compe*idores en el mercado, la regulacin es*a*al ir8a *ornndose innecesaria. )/os pos*ulados subyacen*es en es*e *ipo de visiones merecen algunas aclaraciones. Si la regulacin es*a*al es* slo orien*ada a suplir el `e5ec*o disciplinador` ,ue e9erce la compe*encia, se priori+a la cues*in ins*rumen*al por sobre la e6is*encia de di5eren*es pun*os de vis*a, in*ereses y cri*erios de los di5eren*es ac*ores sociales y econmicos involucrados en el proceso de regulacin, ,ue no necesariamen*e pueden sa*is5acerse por la misma opcin *$cnica. En pun*o ms crucial ,ue la persis*encia de imper5ecciones en los mercados es el -ec-o de ,ue la ma6imi+acin de las pre5erencias a *rav$s de mecanismos de mercado slo puede ser reali+ada por clien*es ,ue *ienen acceso a $s*e y ,ue en 5uncin de su capacidad de pago, pueden e6igir servicios de calidad. 1n es*e espacio se soslaya el problema de la accesibilidad y las garan*8as de regularidad y con*inuidad de los servicios ,uedan some*idas a un nico cri*erio, el de ren*abilidad empresarial..
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Wdem no*a an*erior. Au*or y obra ci*ados en no*a @I.

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H. =ap8*ulo apar*e merecen los 1n*es reguladores ,ue, aun,ue dise4ados como en*idades au*r,uicas para garan*i+ar su independencia, responden a la doble in5luencia de los ac*ores pol8*icos y econmicosM cap*ura pol8*ica y cap*ura empresarial. Por una par*e la in9erencia en la designacin de sus direc*ivos, en la asignacin de recursos presupues*ario y en el con*rol recursivo de sus ac*os por el Poder 19ecu*ivo pone en evidencia su dise4o es*ruc*uralmen*e dependien*e del poder pol8*ico y sus aliados circuns*anciales. Por o*ra, la mayor capacidad de presin !nuevamen*eM poder pol8*ico privado( de los grupos econmicos en relacin con los grupos o asociaciones de usuarios, por ra+ones ,ue no cabe a-ora e6poner, an*e los en*es reguladores o*orga una mayor !y desigual( represen*acin a los in*ereses de los pres*adores privados en la es*ruc*ura regula*oria. No cabe de9ar de lado ,ue la perdida de de independencia se vincula, *ambi$n, con el 5inanciamien*o de los en*es con recursos ,ue provienen de las propias empresas reguladas, de manera ,ue una medida regula*oria ,ue limi*ara los ingresos de las empresas pres*adoras recor*ar8a direc*amen*e los ingresos en*e ,ue adop*ase la medidaO@. /a asime*r8a de la in5ormacin ,ue mane9an los pres*adores, el en*e regulador y los usuarios, re,uerida para el con*rol, a5ec*a las posibilidades de una regulacin e5ec*iva no slo de los aspec*os sociales, sino de los *picos mismos de la regulacin econmicaOL. Adems, la cap*acin pol8*ica se -a dirigido a limi*ar las 5acul*ades para e9ercer la 5uncin regula*oria. 1n ese sen*ido bas*a recordar ,ue los en*es reguladores -an perdido gran par*e de sus a*ribuciones para reglamen*ar la ac*ividad y 5ormular las pol8*icas para el sec*or ,ue regulan. No menos indica*ivo resul*a el -ec-o ,ue las renegociaciones con*rac*uales encaradas por las l*imas adminis*raciones -a *enido por ac*ores principales a 5uncionarios del Poder 19ecu*ivo, de9ando a los en*es como meros espec*adores o asignndoles un papel residual !5ormal(. Numerosas son las re5ormas necesarias en los en*es, en*re ellasM la seleccin de las au*oridades en base a concursos pblicos y abier*os% la con5ormacin de sus au*oridades respe*ando el e,uilibro ,ue debe e6is*ir en*re las 9urisdicciones involucradas en la pres*acin !nacin, provincias, municipios( y de9ando a*rs el ac*ual repar*o en*re los par*idos pol8*icos% la revisin del sis*ema de 5inanciamien*o de los en*es% la reingenier8a del r$gimen de 5iscali+acin y con*rol de y
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Wdem no*a O1. All8 se sos*iene ,ue )/os recursos para el 5inanciamien*o de los en*es provienen de *asas ,ue pagan las empresas reguladas o se 5i9an direc*amen*e como un porcen*a9e de la 5ac*uracin de los usuarios !...( 1n o*ro plano, una primera apro6imacin permi*e valorar la magni*ud de los recursos con ,ue cuen*an los en*es reguladores, el grado de cali5icacin de la plan*a de personal y sus niveles salariales. Ds del L&R del personal de plan*a permanen*e de los en*es es pro5esional y sus remuneraciones pueden e,uipararse con la de los cuadros gerenciales del mbi*o privado. /os presupues*os no son in5eriores a los vein*e millones de pesos, suma ms ,ue considerable en el marco de los recursos con ,ue cuen*an los organismos es*a*ales para su ges*in. 1n *al caso, cabr8a rever*ir la lgica de dis*ribucin de dic-os recursos, ,ue a *odas luces, resul*a inapropiada. A modo de e9emplo, resul*a *o*almen*e incogruen*e ,ue, como en los casos de la =N= y el 172SS, sus respec*ivos Direc*orios cuen*en con similar can*idad de agen*es ,ue las Gerencias de =on*rol. Segn da*os del a4o 1FFF, la can*idad de agen*es en plan*a permanen*e ,ue revis*e en el Direc*orio de la =N= es de '', en *an*o ,ue la Gerencia de =on*rol cuen*a con 'L. 1n el caso del 172SS, la Enidad Direc*orio cuen*a con un *o*al de :& agen*es, mien*ras ,ueBpor e9emploB la Gerencia de =alidad incluye slo 1I..
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Guillermo 1. 0AN1//" 1TANS, `La reforma de la Constitucin .acional , los Entes reguladores (La !osicin jurdica de usuario) Las audiencias !-blicas* `, /a /ey, 1FFLBA, 1&@@, describe la si*uacin del usuario como sigueM `De un lado encon*ramos una empresa dimensionada a la al*ura del servicio a pres*ar. Generalmen*e es* cons*i*uida por asociacin de o*ras empresas, por lo cual, en su es*ado mayor cada una apor*a su e6periencia en el sec*or de su especialidad. =uen*a con la in5ormacin adecuada y generalmen*e -a adop*ado los recaudos para con5undir previamen*e al po*encial adversario sa*urndole de in5ormacin 5avorable a sus in*ereses. Posee o ad,uiere con an*elacin la necesaria divisin del *raba9o, medios -umanos y ma*eriales acordes. 0ren*e a ese pres*ador encon*ramos una persona ,ue u*ili+a el servicio pblico sin darse cuen*a, como algo conna*ural a *oda e6is*encia civili+ada, ,ue le ayuda a desarrollarse. Su cen*ro de a*encin lo cons*i*uye su ac*ividad co*idiana ,ue no coincide con la del servicio, aun,ue $s*e se la 5acili*e. De pron*o se ve abocado a un con5lic*o ,ue $l no plan*e y ,ui+ si,uiera imagin, ,ue al*era su vida en 5orma *o*almen*e gra*ui*a e inopinada. Ena revis*a a su arsenal da resul*ados decepcionan*esM no *iene *iempo, in5ormacin, recursos -umanos, ma*eriales ni conocimien*os para librar una desigual ba*alla ,ue nunca imagin y menos dese`

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sobre los en*es% la descen*rali+acin 5uncional de los en*es para apro6imarlos a los usuarios% la revisin de las e6igencias re5eridas a la calidad de la in5ormacin ,ue la empresa es* obligada a proporcionar y de los mecanismos sis*ema*i+ados ,ue permi*an una recopilacin comple*a y vera+ de los da*os% la e5ec*ividad del derec-o cons*i*ucional a par*icipar en los organismos de con*rol reconocido a las asociaciones de usuarios y consumidores, ,ue debe incorporarlas en 5unciones e9ecu*ivas y decisorias y no meramen*e consul*ivas% e*c$*era. 8III, ;43logo, 3anna- AR1ND7 ense4a ,ue )cla palabra privado cobra su original sen*ido priva*ivo, su signi5icado. Tivir una vida privada por comple*o signi5ica por encima de *odo es*ar privado de cosas esenciales a una verdadera vida -umanac.OO. Por eso, al pensar en los servicios pblicos no cabe olvidarnos del )su9e*o privado. ,ue los recibe. 1sa persona ,ue, en cuan*o )su9e*o., se encuen*ra sujetada por la necesidad, y en cuan*o )privado. su5re la !ri+acin de a,uellas cosas esenciales a una verdadera vida -umana ,ue supere la mera subsis*encia. Res*a4ar su dignidad se convier*e en un impera*ivo del 1s*ado, y en la 5uncin principal del Derec-o Pblico ,ue debe arbi*rar los medios para liberarlo de la necesidad. Di9o un poe*a, 0ernando P1SS2AM ) .o so, nada / .unca ser nada > .o !uedo 2uerer ser nada > !arte de eso% tengo en m todos los sue?os del mundo.. Para ,uienes, privados de *odo, slo *ienen sus sue4os, los servicios pblicos cons*i*uyen la *$cnica ins*rumen*al por la ,ue el Derec-o puede y debe cumplir en es*as *ris*es *ierras, la 5uncin cr8*ica de ,ue -abl$ al comien+o. 1so es *odo. Gracias por escuc-arme. Dendo+a, : de oc*ubre de &&'.

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3anna- AR1ND7, /a condicin -umana, =ap8*ulo "" )La esfera !-blica , la !ri+ada., Paidos, &&@, p. O'.