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SOCIEDADE EDUCACIONAL DE ITAPIRANGA SEI

FACULDADES DE ITAPIRANGA FAI

MILTON LUIS WOLF

USO PROGRESSIVO DA FORÇA NA ATIVIDADE POLICIAL FACE AS NORMAS DE DIREITOS HUMANOS E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

ITAPIRANGA

2012

MILTON LUIS WOLF

USO PROGRESSIVO DA FORÇA NA ATIVIDADE POLICIAL FACE AS NORMAS DE DIREITOS HUMANOS E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado como requisito para Aprovação na Disciplina Trabalho de Conclusão de Curso II do Curso de Direito da Faculdade de Itapiranga (FAI).

Orientador: Carlos Henrique Mallmann

Itapiranga

2012

FOLHA

DE

APROVAÇÃO

Para Tiffany, minha princesa.

AGRADECIMENTOS

Agradeço meu orientador, Mestre Carlos Henrique Mallmann, por todo o apoio prestado antes e durante a elaboração da monografia, sempre orientando de forma clara e precisa, servindo ele, como exemplo de inspiração para o estudo dos direitos humanos e da dignidade da pessoa humana. Minha esposa Elisantéia por todo o amor demonstrado. Minha filha Tiffany, pelas horas a qual estive ausente da sua companhia, frequentando a faculdade e elaborando a monografia. Para a qual, comprometo retribuir a ausência por meio do trabalho sério e honesto para que possa servir de exemplo para ela. Colegas de trabalho: Cabo PM RR Erni Juver, Soldado PM Maurício Immig, Soldado PM Vandoir Klein e Soldado PM Marino Luis Mueller, pelas trocas de serviço, bem como, aos comandantes do 2º Pelotão de Itapiranga, 1º Tenente PM Alciones Pulga e 2º Tenente PM Omar Correa Marrotto que autorizaram as permutas de serviços, possibilitando, assim a participação nas aulas na faculdade e estágio obrigatório. Todos os educadores que contribuíram de forma inestimável para o meu desenvolvimento, desde a educação infantil, fornecendo os princípios elementares da vida; do ensino fundamental e médio formadores do subjetivo humano; e de forma toda especial aos especialistas, mestres e doutores do curso de Direito da Fai Faculdades, que não mediram esforços para formar bacharéis críticos e comprometidos com a causa jurídica.

Mais talvez do que qualquer outro regime político, a democracia depende muito da qualidade de sua polícia, assim como do apego dos policiais aos valores que a fundamentam

(MONET, Jean-Claude, 2001)

RESUMO

Esta monografia tem como objetivo principal a análise do uso progressivo da força como forma de promover e garantir o respeito às normas de direitos humanos e o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. O trabalho que tem como fonte de estudo obras doutrinárias e artigos jurídicos passa pela conceituação e origem do termo policia, um breve histórico, bem como a atual organização das policias brasileiras e a missão de cada um dos órgãos de segurança pública do Brasil. Além disso, busca-se analisar o arcabouço jurídico pertinente ao uso da força pelo Estado. Em um segundo momento se faz um levantamento bibliográfico, relatando a origem e os fatos mais marcantes na história dos Direitos Humanos, além de citar os principais documentos referentes ao tema. Na sequencia é realizada uma abordagem sobre a origem e o desenvolvimento histórico da dignidade da pessoa humana como valor fonte do sistema constitucional e que condiciona a interpretação e aplicação em todo o ordenamento jurídico nacional. Por fim, é realizado um estudo sobre o uso da força de forma progressiva, por meio do escalonamento de força, onde a força empregada pelo policial (Estado) é baseada na atitude do cidadão perante a força policial, buscando sempre resolver o conflito da forma mais pacífica possível. Além disso, é realizado um estudo sobre os pressupostos do uso de armas de fogo e também algumas alternativas de armas menos letais, diminuindo a letalidade das ocorrências onde o uso da força pela polícia é inevitável.

PALAVRAS-CHAVE: Polícia. Força. Direitos Humanos. Dignidade da pessoa Humana.

ABSTRACT

This monograph has as main objective the analysis of the progressive use of force as a means to promote and ensure respect for human rights norms and the constitutional principle of human dignity. The work that has as its source of study doctrinal works and legal articles and passes through the origin of the concept fear police, a brief history and current organization of the Brazilian police and the mission of each public safety agencies in Brazil. Furthermore, we seek to analyze the legal framework pertaining to the use of force by the state. In a second moment becomes a literature, recounting the origin and the most striking facts in the history of human rights, and cite key documents related to the topic. In sequence is performed approach the origin and historical development of human dignity as a constitutional value system font and conditions the interpretation and application across the national legal system. Finally, we conducted a study on the use of force gradually, through the escalation of force, where the force used by the police (state) is based on the attitude of the citizens towards the police force, always seeking to resolve the conflict Fashion more peaceful as possible. In addition, we conducted a study on the assumptions of use of firearms and also some alternatives for less-lethal weapons, reducing the lethality of instances where the use of force by police is inevitable.

KEYWORDS: Police. Force. Human Rights. Human dignity.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

a.C. antes de Cristo

Art. Artigo

CF Constituição da República Federativa do Brasil

CP Código Penal

CPP Código de Processo Penal

d.C. depois de Cristo

EAL Encarregados da Aplicação da Lei

ONU Organização das Nações Unidas

PM Polícia Militar

SENASP Secretaria Nacional de Segurança Pública

SUMÁRIO

1

INTRODUÇÃO

11

2

CAPÍTULO I POLÍCIA

13

2.1

CONCEITO

13

2.2

HISTÓRICO DAS FORÇAS POLICIAIS

15

2.2.1

A polícia nos primeiros tempos

15

2.2.2

Avanços pelo Mundo

16

2.2.3

A Polícia Brasileira

18

2.3

ORGANIZAÇÃO

21

2.4

MISSÃO

23

3

CAPÍTULO II - DIREITOS HUMANOS

26

3.1

CONCEITUAÇÃO

26

3.2

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS HUMANOS

28

3.2.1

Direitos Humanos na antiguidade

29

3.2.2

Idade Média

32

3.2.3

A Magna Carta de 1215

35

3.2.4

Período das Revoluções

37

3.3

OS DIREITOS HUMANOS EM GERAÇÕES

39

3.3.1

Os direitos humanos de primeira geração

40

3.3.2

Os direitos humanos de segunda geração

41

3.3.3

Os direitos humanos de terceira geração

43

3.3.4

Os direitos humanos de quarta geração

44

3.3.5

Os direitos humanos de quinta geração

45

3.4

DIREITOS HUMANOS E A CONSTITUIÇÃO

46

3.5

OS PRINCIPAIS DOCUMENTOS REFERENTES AOS DIREITOS HUMANOS

47

4

CAPÍTULO III - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

50

4.1

CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

50

4.2

A ORIGEM DO CONCEITO DE DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

51

4.3

A DIGNIDADE COMO PRINCÍPIO

53

4.4

A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

54

4.5

POLICIA, DIREITOS HUMANOS E DIGNIDADE

57

5

CAPÍTULO IV - USO PROGRESSIVO DA FORÇA

60

5.1.2

Princípios que regem o uso da força

64

5.2

MODELO DE USO PROGRESSIVO DA FORÇA

67

5.2.1

Níveis de submissão dos suspeitos

69

5.2.2

Níveis de uso da força

70

5.3

TIRO DE

72

5.4

USO DE ARMAS LETAIS

73

5.5

USO DE ARMAS NÃO LETAIS

74

5.5.1

Tonfa

74

5.5.2

Cassetete

75

5.5.3

Bastão retrátil

76

5.5.4

Spray de pimenta

77

5.5.5

Granada de Gás lacrimogêneo

78

5.5.6

Taser

79

5.5.7

Aparelhos de choque

80

5.5.8

Munição menos letal (calibre 12)

80

5.5.9

Algema

81

5.6

RESPONSABILIZAÇÃO

82

6

CONSIDERAÇÕES FINAIS

86

7

REFERÊNCIAS

88

ANEXOS

97

11

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho monográfico aborda o uso progressivo da força pelas instituições

de segurança pública, considerando as normas de direitos humanos e respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.

O uso da força pela polícia é muito debatido na sociedade, em especial na mídia, onde

eventualmente depara-se com notícias relatando excessos cometidos por policias no desempenho de suas atividades, desrespeitando o ordenamento jurídico vigente. Para tanto é indispensável analisar quais os pressupostos e princípios aplicáveis ao uso da força, para

tornar esta ação legítima e em consonância com o estado democrático de direito. Objetiva-se com a monografia, analisar se o uso progressivo e moderado da força na

atividade policial colide ou se está em consonância com as normas de direito humanos e o princípio da dignidade da pessoa humana, além disso, busca-se apresentar um estudo sobre os pressupostos e princípios aplicáveis ao tema, bem como, expor as origens e fundamentos das normas de direitos humanos e também do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, bem como analisar o modelo de uso da força adotado pela Secretaria Nacional de Segurança Pública averiguando a sua conformidade com a legislação pátria vigente.

O tema carece de fundamentação, pois, a doutrina pouco explora o tema, e desta forma

dificulta, o desempenho das atividades pelos policias durante a sua rotina de trabalho, colocando o cidadão, em certas ocasiões em situações vexatórias, ou então, correndo risco o policial por não usar da força necessária para garantir a segurança de todos, sendo que, as duas situações podem gerar danos irreparáveis a sociedade. Para a elaboração do trabalho foi realizado um estudo essencialmente bibliográfico, em doutrinas, tanto policiais quanto jurídicas, e na legislação pátria, incluindo os tratados e outras normas internacionais relativas aos direitos humanos.

O trabalho foi dividido em 4 capítulos.

O primeiro capítulo versa sobre a segurança pública no Brasil, seu histórico, as funções de cada órgão, além de abordar a legislação aplicável ao uso da força no ordenamento jurídico pátrio.

O segundo capítulo aborda os direitos humanos, desde sua conceituação, histórico, as

gerações de direitos humanos e principais documentos referentes ao tema.

12

O terceiro capítulo versa sobre o princípio da dignidade da pessoa humana,

conceituando, delimitando as origens e avanços históricos, bem como fazendo um liame deste

com a atividade policial.

O terceiro capítulo trata sobre o uso progressivo da força, seus fundamentos,

princípios, pressupostos, além de tratar sobre o modelo de uso progressivo da força adotado pela Secretaria Nacional de Segurança Pública. Além de tratar da responsabilização dos funcionários encarregados pela aplicação da lei. Outrossim, são estabelecidos alguns critérios para o uso da força letal e são apresentadas também algumas opções menos letais.

13

2 CAPÍTULO I POLÍCIA

No presente capítulo será abordado o conceito, histórico, organização e missão da polícia, além de elencar o arcabouço jurídico sobre o uso da força pela instituição policial.

2.1

CONCEITO

Não há grandes dificuldades para se conceituar “polícia”, pois, os estudiosos são unânimes quanto à origem do conceito, afirmando que

O termo “polícia”, é originário do vocábulo grego “politéia”, passando para o latim “politia” e significava, na antiguidade, o ordenamento político do Estado, e até mesmo a arte de governar, a administração, o governo da “polis”, cidade ou estado. E representa o conjunto de leis ou regras impostas ao cidadão, com o fim de assegurar a moral, ordem, e a segurança pública 1 .

Dal‟lago no mesmo sentido, advoga que

Os romanos usam o termo grego politeia, correspondente ao conceito de res publica, a “coisa pública”, e de civitas, “negocios da cidades”, e o latinizaram para politia, derivado da palavra polis, que significa “cidade”. Dessa forma, fazem uma construção teórica para o termo polícia, para que seja possível justificar a soberania absoluta do estado imperial sobre seus súditos. De modo que imperium se constitua no fundamento máximo relativo ao poder coercitivo do estado, o qual se manifesta concretamente pela ação administrativa, judiciária e policial. 2

Na Dinamarca, em 1591 o termo políciaé empregado e generalizado no restante da Europa, no século XVIII, onde o termo “policia” não mais remete a um conjunto de ações governamentais, mas exclusivamente, à administração generalista, isto é, a resolução relativa à manutenção da ordem, da tranquilidade pública, da higiene, do comércio e do trabalho 3

1 DE LEON, Moacir Perrone, Modelo de Polícia: na percepção de autoridades, profissionais e especialistas em segurança pública, que representar diversos estratos sociais, Dissertação de Mestradoe m Ciências Criminais PUCRS. Porto Alegre, 2001. Pág. 7. 2 DAL‟LAGO, Andreis Silvio, A polícia ostensiva como instrumento potencializador de direitos humanos e organização comunitária, Dissertação de Mestrado Faculdade de Serviço Social PUCRS Porto Alegre, 2004, pág. 27-28. 3 MONET, Jean Claude, Policias e Sociedades na Europa, tradução de Mary Amazonas Leite de Barros, 2ª edição, São Paulo, Editora da Universidade de São Paulo, 2006, disponível em

14

Os franceses, por sua vez, entre os anos de 1705 e 1710 definem que a polícia tem por objetivo assegurar a execução das leis e regras administrativas, e não a regulamentação social ou judiciária dos conflitos, neste contexto, a Prússia desenvolveu a ideia de que o Estado deve trazer o bem-estar dos súditos e a sua felicidade, ou seja, os fins e os meios da polícia ostensiva geraram confusão quanto a felicidade do povo e ao poder do Estado, dando inclusive, origem ao conceito, Estado-policial. Este conceito, em seguida foi alterado, na medida em que a polícia não deve garantir a felicidade do povo, mas proteger a sociedade dos riscos. Apenas em 1794 estabeleceu-se que o Estado Policial é sucedido pelo Estado de Direito 4 , e definiu-se que a função policial consiste na adoção de medidas adequadas para a manutenção da paz pública, as segurança e da ordem 5 . No século XIX, é que o termo polícia, adquire, na Europa, o significado atual, remetendo a polícia para uma organização administrativa encarregada de reprimir as infrações às leis e de impedir a realização de movimentos coletivos danosos para as cidades. Na Grã- Bretanha, é definida a polícia como um setor da organização social que se interessa pela manutenção da ordem ou pela prevenção das infrações penais. Nos estados Unidos, já no início do século XX, conceituou-se policia como a primeira força, de natureza constitucional, destinada a assegurar a proteção do direitos legais do indivíduos 6 . Hélio Tornagui por sua vez afirma que “aos poucos polícia passa a significar a atividade administrativa tendente a assegurar a ordem, a paz interna, a harmonia, e mais tarde, o órgão do Estado que zela pela segurança dos cidadãos” 7 , acrescenta ainda o autor que a polícia “designa hoje em dia o Órgão a que se atribui exclusivamente, a função negativa, a função de evitar a alteração da ordem jurídica” 8 .

BR&source=gbs_toc_r&cad=4#v=onepage&q&f=false>, acesso: 15 de out. de 2012. Pág. 20.

4 Estado de Direito é aquele em que o poder exercido é limitado pela Ordem Jurídica vigente, que irá dispor,

especificamente, desde a forma de atuação do Estado, suas funções e limitações, até às garantias e direitos dos cidadãos. Dessa forma, tanto Estado, quanto seus indivíduos são submetidos ao Direito.

5 MONET, Jean Claude, Policias e Sociedades na Europa, tradução de Mary Amazonas Leite de Barros, 2ª edição, São Paulo, Editora da Universidade de São Paulo, 2006, disponível em

BR&source=gbs_toc_r&cad=4#v=onepage&q&f=false>, acesso: 15 de out. de 2012. Pág. 21-22.

6 MONET, Jean Claude, Policias e Sociedades na Europa, tradução de Mary Amazonas Leite de Barros, 2ª edição, São Paulo, Editora da Universidade de São Paulo, 2006, disponível em

BR&source=gbs_toc_r&cad=4#v=onepage&q&f=false>, acesso: 15 de out. de 2012. Pág. 23

7 TORNAGUI, Hélio, apud SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional positivo, 35ª Ed. rev. e atual., São Paulo, Malheiros, 2012, pág 780.

8 TORNAGUI, Hélio, apud SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional positivo, 35ª Ed. rev. e atual., São Paulo, Malheiros, 2012, pág 780.

15

2.2 HISTÓRICO DAS FORÇAS POLICIAIS

Além de conceituar o termo polícia, faz-se necessário um estudo das origens desta instituição e também seus avanços pela história no mundo e no Brasil.

2.2.1 A polícia nos primeiros tempos

Embora se presuma que a polícia existe desde os primórdios da sociedade, é necessário frisar que far-se-á uma análise a partir das civilizações florescentes à margem do Nilo, pois, seria imprudente remeter a outras épocas sem haver fundamentos claros sobre este aspecto. Importante é lembrar que “a polícia surge com os primeiros aglomerados humanos” 9 . Revela a história que os egípcios e os hebreus foram os primeiros a incluírem em suas legislações medidas policiais rudimentares, porém, é com o romanos, à época de Augusto, que

a Polícia adquire importância 10 .

A Lei das Doze Tábuas, em 450 a. C. previa somente a atividade policial privada,

porém, em 27 a. C. aparece uma administração policial ostensiva pública, sendo então, criada

a função de prefeito da cidade, com a função de manter a ordem e determinar ações penais

contra desviantes. Além disso, o prefeito coordenava a patrulha nas ruas, os serviços de polícia noturna e a luta contra incêndios 11 .

A civilização helênica era respeitada pela segurança reinante em suas cidades-Estados,

onde a polícia usufruía de considerável prestígio, sendo destruída, ao lado de outras

instituições, pela invasão dos bárbaros 12 .

9 TORRES, Epitácio. A Polícia, Uma perspectiva histórica, Instituto de Filosofia e Ciências humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1977, pág. 25.

10 TORRES, Epitácio. A Polícia, Uma perspectiva histórica, Instituto de Filosofia e Ciências humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1977, pág. 26.

11 DAL‟LAGO, Andreis Silvio, A polícia ostensiva como instrumento potencializador de direitos humanos e organização comunitária, Dissertação de Mestrado Faculdade de Serviço Social PUCRS Porto Alegre, 2004, pág. 28 29

12 TORRES, Epitácio. A Polícia, Uma perspectiva histórica, Instituto de Filosofia e Ciências humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1977, pág. 26.

16

2.2.2 Avanços pelo Mundo

Da mesma forma, os normandos, nos séculos X e XI, esboçaram regulamentos para garantir o cumprimento das tarefas policiais atribuídas ao Estado. Mais tarde, com a emancipação das comunas francesas, brotaram organizações policiais permanentes, sendo que, em 1327, Paris organizou uma força policial com poderes suficientes para impor a ordem e a lei 13 . Quatro séculos depois, nasce na França a “Marèchaussé” cujos componentes são conhecidos como “gendarmés”, nome conservado até hoje 14 .

Em 1810, Eugéne Vidocq fundou a Sûreté,que vinte anos depois se converteu no germe da policia criminal francesa. Vidocq baseou os métodos de investigação na sua experiência adquirida como ladrão profissional 15 .

Para Torres, “A Revolução Francesa alterou profundamente a polícia, definindo-lhe a missão no Código dos Delitos e das Penas, ajustado à luz dos ideais revolucionários” 16 .

A polícia inglesa, por outro lado, existe desde o século XII, com os “constables17 onde cada súdito contribuía no policiamento de seu bairro, prestando serviços de vigilância e proteção pelo espaço de um ano, em colaborando estreitamento com a justiça 18 .

Enquanto a Inglaterra permaneceu basicamente agrícola este tipo de polícia funcionou bem, porém, com a prosperação da Indústria e do Comércio da grande metrópole, o sistema se tornou inoperante, pois, houve grande migração de pessoas para os grandes centros, aumentando os índices de criminalidade, entretanto, o uso da força militar não era a solução mais apropriada para manter a ordem e a segurança, e criou-se então uma organização que

13 TORRES, Epitácio. A Polícia, Uma perspectiva histórica, Instituto de Filosofia e Ciências humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1977, pág. 26.

14 TORRES, Epitácio. A Polícia, Uma perspectiva histórica, Instituto de Filosofia e Ciências humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1977, pág. 31.

15 TORRES, Epitácio. A Polícia, Uma perspectiva histórica, Instituto de Filosofia e Ciências humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1977, pág. 29.

16 TORRES, Epitácio. A Polícia, Uma perspectiva histórica, Instituto de Filosofia e Ciências humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1977, pág. 31.

17 TORRES, Epitácio. A Polícia, Uma perspectiva histórica, Instituto de Filosofia e Ciências humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1977, pág. 37.

18 TORRES, Epitácio. A Polícia, Uma perspectiva histórica, Instituto de Filosofia e Ciências humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1977, pág. 38.

17

prevenisse o crime, ao invés de só reprimi-lo. Porém, pensava-se na época que uma polícia forte constituiria ameaça a liberdade das pessoas, contudo, a situação ficou tão crítica que impunemente se roubava e saqueava a luz do dia. Em 1829, usando trajes civil, mil policiais patrulhavam as ruas de Londres, com o propósito de convencer o povo de que não eram soldados e sim cidadãos encarregados de protegê-los, criando assim, a conhecida Scotland Yard 19 .

Nos Estados Unidos, Nova Amsterdã, que mais tarde se tornaria Nova Iorque, criou a polícia pública em 1643, e com pagamento público em 1712. Além disso a conquista do oeste, trouxe aventureiros sequiosos de fama e de ganhos materiais. Sendo que para impor ordem nesse mundo primitivo, surge a figura do xerife. Em 1840, com a corrida ao ouro, toda a região transformou-se no ponto de convergência de milhares de pessoas, dando início a uma das maiores migrações da História, sendo comuns os assaltos às diligências e aos trens, sendo que os bandidos eram vinculados aos grandes fazendeiros da região, e os chefes de polícia eram homens de confiança dos políticos, que por sua vez eram eleitos pelos fazendeiros. Muitos deste chefes de polícia exerciam o cargo por saberem que, à sombra da lei, podiam praticar os mais graves crimes impunemente. 20

Em 1905, o ex-chefe de polícia e agora presidente do país, Teodoro Roosevelt criou o primeiro organismo policial encarregado de fazer cumprir e respeitas leis federais, e a cujos integrantes seria dada educação profissionalizante, a Federal Boreau of Investigation, mundialmente conhecida como pelas iniciais FBI. Entre as exigências para fazer parte do corpo da instituição cita-se: diploma de contador ou de advogado, cultura geral, idade não inferior a 25 anos e nem superior a 40 anos, total ausência de medo, honestidade e implacabilidade na perseguição de criminosos 21 .

Bittner, ressalta que

O surgimento das polícias ostensivas e profissionais no ocidente foi consequência, em boa parte, do processo de construção da perspectiva liberal do Estado de Direito. As pressões civis pela garantia e ampliação dos direitos conquistados, em especial os fundamentais do homem, os esforços empreendidos pelos Estados para monopolizar o uso ou ameaça do emprego da força na resolução dos conflitos

19 TORRES, Epitácio. A Polícia, Uma perspectiva histórica, Instituto de Filosofia e Ciências humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1977, pág. 38 40.

20 TORRES, Epitácio. A Polícia, Uma perspectiva histórica, Instituto de Filosofia e Ciências humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1977, pág. 45 47.

21 TORRES, Epitácio. A Polícia, Uma perspectiva histórica, Instituto de Filosofia e Ciências humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1977, pág. 48 50

18

internos propiciaram o ambiente necessário para o debate sobre a pertinência de uma instituição capaz de atender as exigências postas por esse novo mundo 22 .

Em resumo, assevera Dal‟Lago

É possível estabelecer que a criação da polícia ostensiva anunciava o esforço de

transformar a segurança razão original da própria existência do Estado em um bem público e universal, o qual seria distinto da soberania do Estado (defesa nacional) mas presente em todas as sociedades, no interior do tecido social, buscando o provimento de ordem pública. Um serviço por longo período produzido

e controlado por setores privados; no entanto, a manutenção da paz, pela busca

incessante da proteção aos direitos fundamentais determinou que a segurança pública seja um serviço essencial a ser prestado pelo Estado Democrático de Direito

ao povo, portanto público. 23

2.2.3 A Polícia Brasileira

A polícia brasileira, herdou de Portugal os princípios jurídico-policiais norteadores da

filosofia de segurança, constituindo a polícia e a judicatura um só organismo. Os juízes compunham a polícia administrativa e os alcaides pequenos desempenhavam funções estritamente policias. Os donatários das capitanias hereditárias exerciam o poder tiranicamente e dispunham a si a vida e a liberdade dos jurisdicionados, ou seja, tanto a polícia quanto a justiça eram exercidas discricionariamente pelos governadores, que podiam até decretar pena de morte 24 .

A presença da instituição policial no Brasil data de 1530, quando a expedição de

Martim Afonso de Souza chegou ao País, passando em seguida, por diversas transformações. 25

22 BITTNER, apud, DAL‟LAGO, Andreis Silvio, A polícia ostensiva como instrumento potencializador de direitos humanos e organização comunitária, Dissertação de Mestrado Faculdade de Serviço Social PUCRS Porto Alegre, 2004, pág. 28 29

23 DAL‟LAGO, Andreis Silvio, A polícia ostensiva como instrumento potencializador de direitos humanos e organização comunitária, Dissertação de Mestrado Faculdade de Serviço Social PUCRS Porto Alegre, 2004, pág. 34.

24 TORRES, Epitácio. A Polícia, Uma perspectiva histórica, Instituto de Filosofia e Ciências humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1977, pág. 57 - 59.

25 ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues, A responsabilidade do estado por atos das forças policiais: teoria, prática, jurisprudência, Belo Horizonte, Ed. Líder, 2004. Pág. 54.

19

Ao chegar ao Brasil, Dom João VI encontrou uma polícia composta de “quadrilheiros” improvisados e rústicos que não inspiravam confiança, e criou então, em 1808, a Intendência Geral de Polícia da Corte e do Estado Geral do Brasil 26 .

No período colonial e imperial, a polícia desempenhou importante papel na repressão de longa série de insurreições e revoltas, dentre elas a cabanagem, sendo que na repressão a fuga dos negros foi criada uma corporação especial, a dos chamados capitães-do-mato, pela lei nº 99, de 3 de julho de 1841, os quais eram incumbidos de apreenderam os escravos fugitivos. Da mesma forma, para controlar as relações dos escravos, foi criada a Polícia Rural, baixando seu decreto por portaria de 4 de março de 1882 27 .

Outra figura que surge na história do Brasil é a do coronel, que era um fazendeiro que liderava uma pequena comunidade rural exercendo o papel de chefe político, impondo sua vontade aos dependentes praticando injustiças de toda ordem, principalmente por motivos de rivalidade política e posse de terras. Os coronéis afirmavam que a falta de policiamento é que propiciava o cangaço, porém, quando a polícia apareceu para combater o cangaço esqueceu-se de sua elevada missão, cometendo exageros e violências, na mentalidade de que a polícia servia para punir, não importando se tratar de culpados, supostos culpados, inocentes, inclusive mulheres e crianças 28 .

Vale destacar que a revolta do cangaceiro constituiu um revide a injustiça social imposta pelo coronelismo, sendo exemplos dessa patologia Canudos e Contestado 29 .

No período colonial organizaram-se as chamadas ordenanças 30 , que na República passaram a se chamar Guarda Nacional 31 .

Com a perda de seu significado, em 1870, os empregados, antes fortes, começaram a passar fome na terras dos coronéis, e acabavam por se tornar jagunços 32 ou pistoleiros 33 como única forma de sustento 34 .

26 TORRES, Epitácio. A Polícia, Uma perspectiva histórica, Instituto de Filosofia e Ciências humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1977, pág. 59.

27 TORRES, Epitácio. A Polícia, Uma perspectiva histórica, Instituto de Filosofia e Ciências humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1977, pág. 61 - 64.

28 TORRES, Epitácio. A Polícia, Uma perspectiva histórica, Instituto de Filosofia e Ciências humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1977, pág. 65 66.

29 TORRES, Epitácio. A Polícia, Uma perspectiva histórica, Instituto de Filosofia e Ciências humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1977, pág. 66.

30 Uma espécie de reserva militar cujos integrantes se tornaram chefes políticos com poderes absolutos.

31 TORRES, Epitácio. A Polícia, Uma perspectiva histórica, Instituto de Filosofia e Ciências humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1977, pág. 66.

20

Os coronéis, por sua vez, com a alegação de que não tinham dinheiro para fazer benefícios visíveis nas cidadezinhas do seu Município, recorriam ao estado, que, mediante a certeza do “voto-de-cabresto”, financiava novas aquisições de terra e mantinha aquela oligarquia rural 35 .

Com o advento da república sofreu algumas transformações, sendo que com a Constituição de 1891 de autoria de Rui Barbosa, os Estados passam a ter administração autônoma, tornando-se a polícia instituição estadual 36 .

A partir da reforma da polícia carioca em 1907, eliminando práticas abusivas e métodos obsoletos que comprometiam a idoneidade e a capacidade profissional do polical brasileiro, a polícia sofreu significativas modificações tendentes a eliminar a violência e o arbítrio provocado pelos policiais incompetentes e sem noção nítida de sua função perante a sociedade 37 .

Após uma série de reformas por que passou, a polícia brasileira progrediu cultural, moral e profissionalmente. Atualmente ela não é mais encarada como um instrumento de repressão a serviço de paixões pessoais e interesses menores, e sim como um órgão de defesa social responsável, capaz e digno 38 .

Vale ressaltar as palavras do policiólogo Alfredo Pinto, autor da reforma de 1907:

A polícia, considerada como um instituto de prevenção, por mais amplos que sejam os seus meios de agir na investigação de fatos delituosos que chegam a seu conhecimento, deve afastar a violência como norma de conduta e substituí-la pelos processos regulares estabelecidos em lei e aconselhados pela experiência dos que se dedicam com empenho à árdua missão de garantir os direitos individuais e de auxiliar o Poder Judiciário na ação repressiva que lhe é privativa. Confundir energia com violência é desconhecer fundamentalmente os atributos de uma autoridade criteriosa, que tem a sua vitória, não na força material que irrita, mas nos meios suasórios que chamem ao cumprimento da lei os que pretendem ou ameaçam transgredi-la. Não quer isto dizer a inação ou a condescendência; ao contrário, a ação enérgica sem tibieza, vigilante sem ostentação e invariavelmente moralizadora

32 Jagunço ou capanga é o nome que se dá, no nordeste brasileiro, ao indivíduo que, prestava-se ao trabalho paramilitar de proteção e segurança às lideranças políticas.

33 Pistoleiro é a definição geralmente utilizada para descrever um criminoso munido de uma arma de fogo.

34 TORRES, Epitácio. A Polícia, Uma perspectiva histórica, Instituto de Filosofia e Ciências humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1977, pág. 66 35 TORRES, Epitácio. A Polícia, Uma perspectiva histórica, Instituto de Filosofia e Ciências humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1977, pág. 67.

36 TORRES, Epitácio. A Polícia, Uma perspectiva histórica, Instituto de Filosofia e Ciências humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1977, pág. 68.

37 TORRES, Epitácio. A Polícia, Uma perspectiva histórica, Instituto de Filosofia e Ciências humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1977, pág. 69.

38 TORRES, Epitácio, Polícia, Rio de Janeiro, Editora Rio, 1983, pág.33 34.

21

da polícia, deve levar ao espírito público a convicção permanente de que ela é digna do respeito e do apoio da opinião pública e não tergiversa na repressão do crime ou de elementos perturbadores 39 .

Após várias transformações e avanços, nota-se, que a polícia não mais tem o escopo de proteger o governo e seus governantes, mas sim, atuar na defesa social, em prol do bem estar da população.

2.3

ORGANIZAÇÃO

Para entender a estrutura policial do Brasil é necessário partir da forma de estado determinada pela Constituição Federal de 1988, que prevê um estado federado, implicando, desta forma na divisão entre união, estados e municípios, ou seja, cada ente possui seu próprio órgão de segurança, sendo, a Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal e Polícia Ferroviária Federal instituições da União. Polícia Militar e Polícia Civil nos Estados e as Guardas Municipais, relativas a guarda de bens públicos Municipais 40 . Choukr afirma que devemos ainda levar “em conta a forma de organização, dividindo- se o aparato policial em civil e militar, este último ainda considerado como uma força auxiliar das Forças Armadas e com uma hierarquização simétrica à do exército” 41 . E por fim afirma o autor: “existirá a divisão entre a chamada atividade policial investigativa, cabível normalmente a polícia Civil e a atividade policial ostensiva, de atribuição da polícia militar no âmbito dos estados, ou , quando da união, de acordo com a área específica de tutela (v.g. policiamento de autoestradas ou das estradas de ferro)” 42 . Todas as estruturas, no entanto, tem um ponto em comum, a vinculação ao poder executivo, sendo que, o chefe das instituições Federais é denominado “superintendente”, chefiando o respectivo “departamento” que está subordinado ao Ministro da Justiça, que se

39 TORRES, Epitácio. A Polícia, Uma perspectiva histórica, Instituto de Filosofia e Ciências humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1977, pág. 70

40 CHOUKR, Fauzi Hassan, Polícia e Estado de Direito na América Latina, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004, pág 5.

41 CHOUKR, Fauzi Hassan, Polícia e Estado de Direito na América Latina, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004, pág. 5.

42 CHOUKR, Fauzi Hassan, Polícia e Estado de Direito na América Latina, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004, pág. 5 - 7.

22

liga ao Presidente da República. Ou seja, é um cargo de confiança que não goza de período fixo na administração 43 . Da mesma forma, nos Estados, a Polícia Civil e a Militar estão diretamente subordinado a denominada Secretaria de Segurança Pública, em que o titular, o Secretário de Segurança Pública é nomeado pelo Governados do estado. O Chefe da Polícia Civil é denominado “Delegado Geral de Polícia”, sendo nomeado pelo Poder Executivo. Da mesma maneira, o “Comandante Geral da Polícia Militar”, é nomeado pelo Poder Executivo, devendo ser possuidor da maior patente 44 . Vale destacar que enquanto

Os policiais civis (tanto da esfera federal ou dos estados) respondem penal, administrativa e civilmente, de forma isolada ou cumulativamente. A responsabilidade penal decorre de crimes ou contravenções imputados ao policial, nessa qualidade, a administrativa resulta de ato ou omissão verificado no desempenho do cargo ou função e a civil, de procedimento que importe prejuízo da

fazenda ou de terceiros, enquanto a disciplinar pelas faltas regulamentares [ ]

45

.

No âmbito policial militar

Os policiais estão sujeitos aos crimes do Código Penal, pela prática de delitos comuns. Entretanto, também se submetem às normas do Código Penal Militar, pela prática de crime militar próprio ou impróprio. Para estes crimes militares, as penas principais são: de morte; de reclusão; de detenção; de prisão; de impedimento; de suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou funçãoe reforma. A pena de morte é executada por fuzilamento. A responsabilidade administrativa do militar é bastante ampla e genérica, sempre se observando o intuito de obrigá-lo a obedecer ordens e manter a disciplina 46 .

Em ambas as instituições os policias são responsabilizados por suas atitudes, na Polícia Militar esta responsabilização é um pouco mais extrema devido, ao fato, da Policia Militar ser uma força auxiliar do exército, e, portanto é vinculado ao Código Penal Militar.

43 CHOUKR, Fauzi Hassan, Polícia e Estado de Direito na América Latina, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004, pág. 7.

44 CHOUKR, Fauzi Hassan, Polícia e Estado de Direito na América Latina, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004, pág. 9 12.

45 CHOUKR, Fauzi Hassan, Polícia e Estado de Direito na América Latina, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004, pág. 13 14.

46 CHOUKR, Fauzi Hassan, Polícia e Estado de Direito na América Latina, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004, pág. 15 16

23

2.4

MISSÃO

Para Rosa, “o direito à vida, à liberdade, à segurança, e à propriedade, são direitos

fundamentais do cidadão [

faz por meio das forças policiais em atendimento ao art. 144 do texto constitucional”. 47 A Constituição Federal de 1988 consagra o artigo 144 para tratar da segurança pública, informando quais são os órgãos responsáveis pela segurança pública e em seguida a

incumbência de cada órgão:

O Estado é o responsável pela preservação desses direitos, e o

].

Art. 144 - A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos,

é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do

patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e

mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o

contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos

públicos nas respectivas áreas de competência;

III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;

IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

§ 2º A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela

União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais.

47 ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues, Responsabilidade do estado por atos das forças policiais: teoria, prática, jurisprudências, Belo Horizonte, Ed. Líder, 2004, pág 63.

24

§ 3º A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela

União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais

§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem,

ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de

infrações penais, exceto as militares.

§ 5º - às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem

pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.

§ 6º - As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

§ 7º - A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades.

§ 8º - Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

§ 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39 48 .

Rosa destaca que “o campo de atuação de cada força policias foi delimitado na Constituição Federal para se evitar conflitos de competência, que prejudicam os administrados”. 49 .

Nota-se que a Constituição é bem clara quanto a competência de cada órgão, tanto que, a maioria dos autores se utiliza do próprio texto constitucional para definir a competência de cada órgão de segurança pública.

Quanto a Polícia Federal, Rosa destaca que

] [

União, estruturada em carreira, sujeitando-se aos princípios das hierarquia e disciplina. Cabe a esta corporação policial apurar as infrações penais contra a ordem politica e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas

é uma instituição permanente instituída por lei, organizada e mantida pela

48 BRASIL, Constituição (1988), Constituição da República federativa do Brasil, disponível em <HTTP://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>, acesso: 08 de set. de

2012.

49 ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues, Responsabilidade do estado por atos das forças policiais: teoria, prática, jurisprudências, Belo Horizonte, Ed. Líder, 2004, pág 64.

25

entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática

tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme [

]

50

No que se refere a Polícia Rodoviária Federal, Rosa ensina que se destina a forma da

51 . Além disso, advoga que compete

a ela “vistoriar, aplicar multas, prender a parar veículos, etc” 52 .

Embora seja prevista na Constituição Federal, a Polícia Ferroviária Federal ainda não foi implementada em nosso País.

Já a Polícia Civil é “um órgão permanente, organizado e estruturado em carreira que

exerce funções de polícia judiciária [

criminais, com o objetivo de fornecer os elementos necessários ao titular da ação penal”. 53

exerce a função de polícia

administrativa, sendo responsável pelo policiamento ostensivo e preventivo, e pela

manutenção da ordem pública nos diversos Estados da Federação”. 54

Para Rosa, “A Polícia Militar é a verdadeira força pública da sociedade” 55 abraçando todas as causas que envolvam ordem pública, até mesmo, englobando a “competência específica dos demais órgão policiais, no caso de falência operacional deles” 56 .

onde esta busca a autoria e materialidade das infrações

lei “ao patrulhamento ostensivo em rodovias federais [

]”

]

Quanto a polícia militar, “fica evidenciado que [

]

50 ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues, Responsabilidade do estado por atos das forças policiais: teoria, prática, jurisprudências, Belo Horizonte, Ed. Líder, 2004, pág 64-65.

51 ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues, Responsabilidade do estado por atos das forças policiais: teoria, prática, jurisprudências, Belo Horizonte, Ed. Líder, 2004, pág 66.

52 ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues, Responsabilidade do estado por atos das forças policiais: teoria, prática, jurisprudências, Belo Horizonte, Ed. Líder, 2004, pág 66.

53 ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues, Responsabilidade do estado por atos das forças policiais: teoria, prática, jurisprudências, Belo Horizonte, Ed. Líder, 2004, pág 67-68.

54 ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues, Responsabilidade do estado por atos das forças policiais: teoria, prática, jurisprudências, Belo Horizonte, Ed. Líder, 2004, pág 68.

55 ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues, Responsabilidade do estado por atos das forças policiais: teoria, prática, jurisprudências, Belo Horizonte, Ed. Líder, 2004, pág 70.

56 ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues, Responsabilidade do estado por atos das forças policiais: teoria, prática, jurisprudências, Belo Horizonte, Ed. Líder, 2004, pág 70.

26

3 CAPÍTULO II - DIREITOS HUMANOS

O presente capítulo abordará a temática direitos humanos, a partir de sua conceituação, desenvolvimento histórico, constitucionalização e legislação vigente.

3.1

CONCEITUAÇÃO

Para se falar em direitos humanos faz-se necessário conceituar esta definição tão difundida na sociedade e no universo jurídico. Para Clóvis Gorczevski “„Direitos Humanos‟ é um novo nome para o que era chamado primeiramente de The rights of man (direitos do homem)” 57 . Sendo que, na década de 1940 Eleanor Roosevelt promoveu o uso da expressão human rights (direitos Humanos) quando, através de sua atividade política descobriu que o direito dos homens não incluíam os direitos das mulheres 58 . Neste sentido, afirma o autor que direitos humanos são um

Conjunto de exigências e enunciados jurídicos que são superiores aos demais

direitos, quer por entendermos que são direitos inerentes ao ser humano. Inerentes no sentido de que não são meras concessões da sociedade política, mas nascem com

o homem, fazem parte da sua própria natureza humana e da dignidade que lhe é

intrínseca; e são fundamentais, por que sem eles o homem não é capaz de existir, de

se desenvolver e participar plenamente da vida; e são universais, porque exigíveis de qualquer autoridade política em qualquer lugar. Eles representam as condições mínimas necessárias para uma vida digna 59 .

Neste sentido, Herkenhoff afirma ser possível verificar um conjunto de valore éticos- jurídicos na leitura da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Para ele estes valores são;

a) O valor “paz e solidariedade universal”

b) O valor “igualdade e fraternidade”

c) O valor “liberdade”

57 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 17.

58 CRANSTON, apud GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 17

59 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 17

27

d) O valor “dignidade da pessoa humana”

e) O valor “proteção legal dos direitos”

f) O valor “justiça”

g) O valor “democracia”

h) O valor “dignificação do trabalho” 60

Para Fernández-Largo

Os direitos humanos não são um mero fato, mera ocorrência sociológica; trata-se

sim, de um conjunto de exigências muito diferentes entre si, com uma história

distinta em cada caso em diferentes períodos. Todas elas vêm se acumulando e

engrossando no decurso do tempo; e esta transformação continua 61 .

Igualmente, Pérez Luño afirma que os direitos humanos são “una categoria histórica tan solo puede ser predicada con sentido en un contexto determinado ou un conjunto de faculdades e institiciones que, en cada momento histórico, concretan unas exigências o valores fundamentales62 . João Batista Herkenhoff entende que são, modernamente, entendidos como direitos humanos

aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua própria natureza humana, pela dignidade que a ela é inerente. São direitos que não resultam de uma concessão da sociedade política. Pelo contrário, são direitos que a sociedade política tem o dever de consagrar e garantir 63 .

Para Peces-Barba direitos humanos é

El conjunto de normas de un Ordenamiento jurídico, que forman un subsistema de éste, fundadas en la libertad, la igualdad, La seguridad y La solidariedad, expresíon de la dignidad Del hombre, que forman parte de la norma básica material de identificación Del Ordenamiento, y constituyen um sector de la moralidad procedimental positivizada, que legitima al Estado Social y Democrático de Derecho 64 .

60 HERKENHOFF, João Batista, Curso de Direitos Humanos, São Paulo, Editora Acadêmica, 1994, pág. 32.

61 GFERNÁNDEZ-LARGO, apud GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 18.

62 PÉREZ-LUÑO, apud GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 18

63 HERKENHOFF, João Batista, Curso de Direitos Humanos, São Paulo, Editora Acadêmica, 1994, pág 30-31.

64 PECES-BARBA, apud GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 17

28

Para Pérez-Luño trata-se de um “Conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico, concretan las exigências de la dignidad, la libetad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por lós ordenamientos jurídicos a nível nacional e internacional” 65 . Dornelles conclui que “é, portanto, impossível buscar-se um único conceito universal para os direitos humanos” 66 . Dornelles é muito feliz em sua colocação, pois, além de existirem vários aspectos relacionados ao direitos humanos, que são analisados de forma diferente entre cada doutrinador, o conceito de direitos humanos é uma grande evolução, onde a cada período da história, seu conceito pode diferir do período anterior, ou seja, qualquer conceituação atual é diferente da conceituação a duzentos anos atrás, e diferente também, do que será daqui a duzentos anos.

3.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS HUMANOS

Analisar a origem, a natureza e a evolução dos direitos humanos ao longo da história é de suma importância para sua fundamentação, pois, estudando as origens dos direitos humanos, se está, ao mesmo tempo, fundamentando-os e vice-versa. 67 Para descrever a história dos direitos humanos é necessário, primeiramente, estabelecer se os seres humanos sempre tiveram ou não direitos assegurados e declarados, ou se esta conquista iniciou em alguma determinada fase da história, e neste caso, delimitar quando iniciou esta fase. Ao discorrer sobre Direitos Humanos, José Damião de Lima Trindade advoga que a origem é relativa ao ponto de vista que se adota, no sentido que

Se for uma história filosófica, teremos que recuar a algumas de suas remotas fontes na antiguidade clássica, no mínimo até ao estoicismo grego, lá pelos século II ou II antes de Cristo, e a Cícero e Diógenes, na antiga Roma. Se for uma história

65 PÉREZ-LUÑO, apud GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 21

66 DORNELLES, apud GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 17

67 MALLMANN, Carlos Henrique, Os direitos sociais e o princípio da dignidade da pessoa humana como instrumentos de efetivação do mínimo existencial, dissertação defendida no curso de mestrado, Itajaí:

29

religiosa, é possível encetar a caminhada, pelo menos no Ocidente, a partir do Sermão da Montanha há até indicações nesse rumo no Antigo testamento. Se for uma história política, já podemos iniciar com algumas das noções embutidas na Magna Charta Liberatum, que o rei inglês João Sem Terra foi obrigado a acatar. Ou podemos optar por uma história social, - melhor dizendo, por um método do estudo que procure compreender como, e por quais motivos reais ou dissimulados, as diversas forças sociais interferiram, em cada momento, no sentido de impulsionar, retardar, ou, de algum modo, modificar o desenvolvimento e a efetividade prática dos “direitos humanos” nas sociedades. 68

Comparato ensina que os direitos humanos não surgiram de uma vez, mas foram sendo descobertos e declarados conforme as próprias transformações da civilização humana. 69

Ainda segundo ele

Além de chave de compreensão histórica dos direitos humanos, há outro fator que não deixa de chamar a atenção quando se analisa a sucessão das diferentes etapas de sua afirmação: é o sincronismo entre as grandes declarações de direitos e as grandes descobertas científicas ou invenções técnicas. 70

Na doutrina não há unanimidade na classificação dos direitos humanos quando as suas fases, porém, se destacam três grandes fases: a)Uma pré-histórica, que se estende até o século XVI; b) Outra intermediária, que corresponde primordialmente a doutrina jusnaturalista e; c) a fase de constitucionalização, iniciada no século XVIII com as revoluções.

3.2.1 Direitos Humanos na antiguidade

Herkenhoff afirma que os direitos humanos já eram reconhecidos na antiguidade:

no Código de Haburábi,(Babilônia, século XVIII antes de Cristo), no pensamento de Amenófilis IV (Egito, século XIV a.C.) na filosofia de Mêncio (China, século IV a.C.), na República, de Platão (Grêcia, Século IV a.C.), no Direito Romano e em inúmeras civilizações e culturas ancestrais. 71

68 TRINDADE, José Damião de Lima, História Social dos Direitos Humanos. São Paulo, Peirópolis, 2002, pág. 16.

69 COMPARATO, Fábio Konder, A afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 7ª ed. rev. e atual, São Paulo, Saraiva, 2010, pág. 50.

70 COMPARATO, Fábio Konder, A afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 7ª ed. rev. e atual, São Paulo, Saraiva, 2010, pág. 50.

71 HERKENHOFF, João Batista, Curso de Direitos Humanos, São Paulo, Editora Acadêmica, 1994, pág. 51.

30

Gorczevski advoga que a proteção ao homem é tão antiga que se perde no tempo, e que a primeira sustentação dos direitos humanos é anterior ao Código de Hamurabi, sendo elas de caráter religioso. Para ele, praticamente todas as religiões atribuíam um valor sagrado à vida. 72 Neste sentido, os Hebreus já expressavam os grandes princípios em sua bíblia o velho testamento dos cristãos - que regem os direitos humanos, como o amor ao próximo, o direito de asilo e o acolhimento ao estrangeiro, o auxílio aos necessitados, direito ao alimento, entre outros. Além disso, é de lá que se tem os dez mandamentos, um verdadeiro código de ética e de comportamento social, cujo cumprimento implica no autentico cumprimento dos direitos humanos. 73 Gorczevski lembra que os gregos elaboraram uma formulação filosófico-política sobre a vida humana, porém não questionaram os direitos individuais. 74 Para Comparato

A convicção de que todos os seres humanos têm direito a serem igualmente respeitados, pelo simples fato de sua humanidade, nasce vinculado a uma instituição social de capital importância: a lei escrita que, com os hebreus, alcançou posição sagrada. Mas foi com os gregos que a lei escrita tornou-se fundamento da sociedade. 75

Afonso Arinos, por outro lado, afirma que “na Grécia antiga a teoria das liberdades individuais não se desenvolveu perfeitamente porque a própria noção de liberdade pessoal; que lhe é inerente, não se formulara” 76 . No mesmo sentido, o autor afirma que a contribuição grega em direitos humanos “ocorreu unicamente no âmbito das ideias: de liberdade política, racionalidade, moralidade universal, dignidade humana, pois no cotidiano a tortura, como método político de constrangimento ou enquanto pena judicial era largamente empregada”. 77

72 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 32.

73 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 33.

74 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, 34.

75 COMPARATO, Fábio Konder, A afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 7ª ed. rev. e atual, São Paulo, Saraiva, 2010, pág. 34

76 ARINOS, Afonso, apud GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 34

77 ARINOS, Afonso , apud GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 34.

31

Canotilho se expressa negativamente quanto a existência de direitos do homem na antiguidade, embora declare que o pensamento sofístico, aproxima-se da tese da igualdade natural e da ideia de humanidade. 78 Para Comparato,

A eclosão da consciência histórica dos direitos humanos só se deu após um longo trabalho preparatório, centrado em torno da limitação do poder politico. O reconhecimento de que as instituições do governo devem ser utilizadas para o serviço dos governados e não para o benefício pessoal dos governantes foi um primeiro passo decisivo na admissão da existência de direitos que, inerentes a própria condição humana, devem ser reconhecidos a todos e não podem ser havidos como mera concessão dos que exercem o poder. 79

O reino de Davi, que durou 33 anos (996 a.C a 963 a.C), estabeleceu pela primeira vez na história, a figura do rei-sacerdote, para Comparato um embrião do que muitos séculos

depois passou a ser designado Estado de Direito, uma organização política emq eu os governantes não criam o direito para justificar os eu poder, mas se submetem a princípios e normas editadas por uma autoridade superior. 80 Esta limitação do poder de governo foi retomada no século VI, a.C. com a criação das primeiras instituição democráticas em Atenas e no século seguinte na fundação da República Romana. 81 Gorczevski, por sua vez, afirma que os gregos não possuíam qualquer sistema específico de proteção aos direitos humanos, o que havia era uma participação política na gestão da polis, sem caráter de generalidade e universalidade e que a contribuição grega para os direitos fundamentais foi a razão e a liberdade política, com os princípios de moral universal e dignidade humana de Sócrates, Platão e Pitágoras, dentre outros. 82 Comparato lembra que na vida ateniense “por mais de dois séculos (de 501 a 338

a.C.), o poder dos governantes foi estritamente limitado [

povo governou-se a si mesmo” 83 . E assevera que o povo elegia os governantes, e em

pela primeira vez na história o

],

78 CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Edições Almedina, Coimbra, Pág 381.

79 COMPARATO, Fábio Konder, A afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 7ª ed. rev. e atual, São Paulo, Saraiva, 2010, pág 52.

80 COMPARATO, Fábio Konder, A afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 7ª ed. rev. e atual, São Paulo, Saraiva, 2010, pág 53-54.

81 COMPARATO, Fábio Konder, A afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 7ª ed. rev. e atual, São Paulo, Saraiva, 2010, pág 54.

82 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 35.

83 COMPARATO, Fábio Konder, A afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 7ª ed. rev. e atual, São Paulo, Saraiva, 2010, pág 55.

32

assembleias tomavam as grandes decisões políticas. Resultando , assim, em uma verdadeira democracia ativa. 84 Além dos Gregos e Hebreus, os Romanos também influenciaram fortemente no desenvolvimento da legislação no mundo, sendo que em Roma, no século V a. C. surge a Lei das XII Tábuas, onde os direitos humanos passam pela premissa do direito natural, sendo que identificaram traços comuns a todos os seres humanos, e entenderam os homens como iguais em sua essência, criando a expressão Jus Naturalis aquele conjunto de valores que todo ser humano possui. 85 Os avanços jurídicos e políticos que surgem em Roma são conquistados pela luta popular, como a luta dos plebeus em busca de igualdade com a nobreza, que conquistaram a designação dos tribunos, sendo que podiam vetar leis, mais tarde conseguindo a igualdade civil, político e religiosa com os patrícios. Porém, na época existiam os escravos e a tortura era institucionalizada, sendo os cidadãos imunes a tortura. 86 Nesta época iniciava também a limitação do poder, em Roma, por meio da instituição de um complexo sistema de controle recíproco entre os órgãos. 87 Conclui-se que nesta fase não há o que se falar diretamente em direitos humanos, porém, esta fase foi muito importante no sentido de limitar o poder dos governantes, sendo este, o primeiro marco histórico de conquistas do povo frente ao absolutismo.

3.2.2 Idade Média

Quando se fala em homem na perspectiva do Cristianismo, logo se lembra do ensinamento de Gênesis “E disse Deus: Façamos o homem à nossa imagem, conforme a nossa

88 , ou seja, que o homem foi criado à imagem de Deus, consequentemente,

todos os seres seriam semelhantes.

semelhança [

]

84 COMPARATO, Fábio Konder, A afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 7ª ed. rev. e atual, São Paulo, Saraiva, 2010, pág 55.

85 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 35.

86 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 36

87 COMPARATO, Fábio Konder, A afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 7ª ed. rev. e atual, São Paulo, Saraiva, 2010, pág 56.

88 GÊNESIS, Biblia Sagrada, disponível em <http://www.bibliaon.com/genesis_1/>, acesso: 19 de out. de 2012.

33

Lafer ensina que “o cristianismo retoma e aprofunda o ensinamento judaico e grego, procurando aclimatar no mundo, através da evangelização, a ideia de que cada pessoa humana tem um valor absoluta no plano espiritual, pois Jesus chamou a todos para a salvação, sem distinções” 89 . São Paulo na Epístola ao Romanos afirma que “já não há judeu nem grego, nem escravo nem livre, nem homem nem mulher” 90 . Nesta era, o direito passou a ter uma nova fundamentação baseada nos princípios da dignidade intrínseca, fraternidade humana, e igualdade entre os homens devido a sua origem comum. 91 O filósofo e teólogo dominicano Tomás de Aquino (1225 1274) abordou a questão dos direitos humanos de forma direta. Sendo que, para ele, o ser humano tem direitos naturais que fazem parte de sua natureza. Para ele, as leis civis deviam ser submetidas aos preceitos do direito natural, e quem em caso de conflito entre ambos, os homens poderiam resistir, reivindicando seus direitos naturais frente às arbitrariedades dos governantes. 92 Francisco Suárez (1548 1517) por sua vez, defendia que os governantes eram autoridades políticas, não divinas. Além de que, a soberania popular era considerada por ele a base do poder. Para Suárez “ se um príncipe legítimo governa tiranicamente e não se encontra outro meio de autodefesa que não a expulsão e destruição do rei, então povo, atuando como um todo pode destitui-lo.” 93 Da mesma forma, Juan de Mariana (1537 1624) defendia que a vontade do povo predominava sobre a vontade do governante, e que este deveria servir ao povo. Inclusive sustentava que o povo poderia matar o rei tirânico dando como exemplo de tirania a intervenção em questões econômicas e propriedades privadas, impostos opressivos, inflação provocada pelo rei, etc. 94 Bartolomé de Las Casas (1474 1566), primeiro sacerdote ordenado na América desenvolveu intensa campanha a favor dos direitos dos índios. 95

89 LAFER, Celso, A reconstrução dos Direitos Humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt, São Paulo, companhia da Letras, 1988.

90 SÃO PAULO, Epístola de Gálatas 3, 28, Bíblia Sagrada, disponível em <http://www.bibliaon.com/galatas_3/>, acesso: 19 de out. de 2012.

91 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 37.

92 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 38.

93 SUÁREZ, Francisco, apud GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 38.

94 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 38.

95 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 38.

34

No mesmo sentido, o também dominicano Francisco de Vitória (1483 1546) foi um grande teórico dos direitos do homem como ser racional, dotado de dignidade, ensinando que para o direito natural todos os homens são iguais, não havendo superioridade de um sobre o outro. Desta forma, reivindicando a igualdade de direitos dos índios americanos. 96 Vale destacar que na antiguidade não se reconhecia o fenômeno da limitação do poder do Estado, sendo que as leis que organizavam os Estados não conferiam ao indivíduo direitos frente ao poder estatal 97 . Nesta esteira François de Polignac afirma que “Não obstante tenha sido Atenas o berço de relevante pensamento político, não se imaginava então a possibilidade de um estatuto de direitos oponíveis ao próprio Estado”. 98 Por outro lado Fernando Barcellos de Almeida afirma que o Código de Hamurabi, composto de 282 parágrafos, gravado em uma pedra de basalto negro de 2,25 metros de altura por 1,9 metros de largura, sobreviveu até os nossos dias para atestar uma autolimitação do poder por um monarca absoluto 99 . Sobre a limitação do poder é necessário frisar-se que “a simples técnica de estabelecer, em constituições e leis, a limitação do poder, embora importante, não assegura, por si só, o respeito aos Direitos Humanos” 100 . Eis que, “assistimos em épocas passadas e estamos assistindo, nos dias de hoje, aos desrespeito aos Direitos Humanos em países onde eles são legal e constitucionalmente garantidos” 101 . Um fato bastante curioso é que, em alguns países há uma ideia de que os Direitos Humanos devem somente ser aplicados no âmbito interno, sendo que, nas relações com os países dependentes prevalecem os interesses econômicos e militares. Da mesma forma, em algumas nações os Direitos Humanos são plenamente vigentes somente para os nacionais “puros”, ou seja, não se aplicam as normas de Direitos Humanos aos imigrantes, clandestinos, minorias raciais ou minorias nacionais 102 . Pérez-Luño assevera que:

] [

precisamente seu caráter universal; o de serem faculdades que deve reconhecer-se

o traço básico que marca a origem dos direitos humanos na modernidade é

96 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 38.

97 HERKENHOFF, João Batista, Curso de Direitos Humanos, São Paulo, Editora Acadêmica, 1994, pág. 51.

98 POLIGNAC, François de, apud HERKENHOFF, João Batista, Curso de Direitos Humanos, São Paulo, Editora Acadêmica, 1994, pág. 51-52.

99 ALMEIDA, Fernando Barcellos de, Teoria Geral dos Direitos Humanos, Porto Alegre, 1996, pág. 43.

100 HERKENHOFF, João Batista, Curso de Direitos Humanos, São Paulo, Editora Acadêmica, 1994, pág. 52.

101 HERKENHOFF, João Batista, Curso de Direitos Humanos, São Paulo, Editora Acadêmica, 1994, pág. 52.

102 HERKENHOFF, João Batista, Curso de Direitos Humanos, São Paulo, Editora Acadêmica, 1994, pág. 53.

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todos os homens sem exclusão. Convém insistir neste aspecto, porque direitos, em

sua acepção de status ou de situações jurídicas ativas de liberdade, poder, pretensão ou imunidades existiram desde as culturas mais remotas, porém como atributo de

Pois bem, resulta evidente que a partir

do momento no qual podem-se postular direitos de todas as pessoas é possível falar em direitos humanos. Nas fases anteriores poder-se-ia falar de direitos de príncipes, de etnias, estamentos, ou de grupos, mas não de direitos humanos como faculdades jurídicas de titularidade universal. O grande invento jurídico-político da modernidade reside, precisamente, em haver ampliado a titularidade das posições jurídicas ativas, ou seja, dos direitos a todos os homens, em consequência, ter formulado o conceito de direitos humanos. 103

apenas alguns membros da comunidade [

].

3.2.3 A Magna Carta de 1215.

O início do constitucionalismo deu-se, para Herkenhoff, na Inglaterra quando os bispos e barões em 1215 impuseram ao rei João Sem Terra a Magna Carta. Sendo este o primeiro freio que se opunha ao poder dos reis 104 . Ferreira Filho, neste sentido assevera que “Esta [a Magna Carta] é a peça básica da Constituição inglesa, portanto de todo o constitucionalismo105 . Muitos autores consideram esta carta como o antecedente direto mais remoto das Declarações de Direitos, sendo considerado o grande totem de proteção dos direitos fundamentais. Sendo que

Além de prever sérias limitações ao poder real, como exigir o exame de um juiz para a prisão de um homem livre, a fundamentação das sentenças, a proibição do

]. Além disso,

garante a liberdade de crença, a graduação da pena a importância do delito, o direito a propriedade, o direito de ir e vir. 106

confisco de bens, estabelece o princípio da previsão legal do crime [

Porém, mesmo com a conquista a estes direitos fundamentais, não podem os mesmo ser considerados afirmações de caráter universal de direitos inerentes a pessoa humana. O que se havia consagrado era a restrição do poder absoluto do monarca, sendo que um pequeno

103 PÉREZ-LUÑO Antonio Enrique, apud MALLMANN, Carlos Henrique, Os direitos sociais e o princípio da dignidade da pessoa humana como instrumentos de efetivação do mínimo existencial, dissertação defendida no curso de mestrado, Itajaí: UNIVALI, 2010, p. 64.

104 HERKENHOFF, João Batista, Curso de Direitos Humanos, Editora Acadêmica, 1994, São Paulo, pág 55.

105 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Direitos Humanos Fundamentais, 13. Ed, São Paulo, Saraiva, 2011, pág 29.

106 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 42.

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grupo de senhores feudais conseguiu algumas concessões pessoais do rei. Mais tarde surge o Habeas Corpus regulamentado em 1679. 107 Trindade lembra que o Habeas Corpus “proibia que homens livres fossem presos, exilados ou tivessem bens confiscados, „a não ser mediante um julgamento regular por seus pares ou conforme a lei do País‟” 108 . Nota-se, porém, que não houve uma universalização destes direitos não há oque se falar em direitos humanos, mas tão somente em constitucionalização de direitos individuais e/ou coletivos. Comparato ensina que a Magna Carta foi um embrião dos direitos humanos, e desapontou o valor liberdade. Não a liberdade em benefício de todos, sem distinções, mas as liberdades específicas, em favor, principalmente do clero e da nobreza, além de algumas concessões de benefícios para o povo. 109 Para Gorczevski

Foi, entretanto, O Ato Declarando os Direitos e as Liberdade da Pessoa e Ajustando

a Sucessão da Coroa, mais conhecido como a Bill of Rights um dos mais

importantes documentos políticos modernos assinado em 13 de fevereiro de 1689

que fortaleceu e definiu as atribuições legislativas dos parlamentares frente a coroa, restringiu o poder monarca e consagrou algumas garantias individuais. 110

[

]

O autor advoga ainda que

O Bill of Rights, firmava os seguintes princípios: (1) Os membros do parlamento

possuem imunidade de palavra; (2) O rei não tem o poder de revogar as leis feitas pelo parlamento, nem impedir a sua aplicação; (3) O Rei não pode, sem o

consentimento do Parlamento cobrar impostos, ainda que sob forma de empréstimos ou contribuições voluntárias; (4) Ninguém poderá ser perseguido por haver recusado

ao pagamento de impostos não autorizados pelo parlamento; (5) Ninguém poderá ser

subtraído de seus juízes naturais; (6) O Rei não instituirá, em hipótese alguma, jurisdições excepcionais ou extraordinárias, civil ou militar; (7) O Rei não poderá, em nenhum caso, fazer alojar em casas particulares soldados de terra ou mar. 111

107 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 42.

108 TRINDADE, José Damião de Lima, História Social dos Direitos Humanos, São Paulo, Peirópolis, 2002. Pág 82.

109 COMPARATO, Fábio Konder, A afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 7ª ed. rev. e atual, São Paulo, Saraiva, 2010, pág 58.

110 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 43

111 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 43

37

Mesmo que o Bill of Rights não fosse uma declaração de direitos, criava uma divisão de poderes usada como molde nas futuras declarações Francesas e dos Estados Unidos. 112 Ou seja, até esta fase da história, é imprudente se falar em Direitos Humanos, pois, os direitos conquistados pelos povos até então, não tinham caráter universal, somente se aplicavam a determinados povos.

3.2.4 Período das Revoluções

Esta fase da história, para a maioria dos autores, é o marco inicial dos Direito Humanos na história da humanidade. Para Marco Mondaini

No bojo de três grandes processos revolucionários as Revoluções Inglesas de 1640 (a Puritana) e 1688 (a Gloriosa); a Independência dos Estados Unidos da América, em 1776; e a Revolução Francesa de 1789 começaram as ser conquistadas as liberdades e garantias individuais e coletivas, os direitos civis e políticos responsáveis pela proteção dos indivíduos e grupos de indivíduos ante os abuso despóticos de um estado absolutista o estado-leviatã teorizado pelo filósofo inglês Thomas Hobbes. 113

Para Comparato, o século XVII foi um tempo de crise da consciência europeia, havendo um profundo questionamento das certezas tradicionais, eclodindo rebeliões e revoltas, onde renasceram as ideias republicanas e democráticas. Na ciência, Pascal, Galileu e Newton, provocaram uma verdadeira revolução científica. Nesta época, também, se elaborou a teoria da monarquia absoluta. 114

A crise da consciência europeia fez ressurgir na Inglaterra o sentimento de liberdade,

alimentado pela memória da resistência a tirania [

provocadas pela guerra civil reafirmaram o valor da harmonia social e estimularam a lembrança das antigas franquias estamentais, declaradas na magna Carta. Generalizou-se a consciência dos perigos representados pelo poder absoluto. 115

Por outro lado, as devastações

].

112 COMPARATO, Fábio Konder, A afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 7ª ed. rev. e atual, São Paulo, Saraiva, 2010, pág 56.

113 MONDAINI, Marco, Direitos Humanos, São Paulo, Editora Contexto, 2006, pág. 16

114 COMPARATO, Fábio Konder, A afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 7ª ed. rev. e atual, São Paulo, Saraiva, 2010, pág 60-61.

115 COMPARATO, Fábio Konder, A afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 7ª ed. rev. e atual, São Paulo, Saraiva, 2010, pág 61.

38

Ao final do século XVIII, na França, todos os poderes políticos e econômicos estavam nas mãos da realeza, que gastava fortunas na manutenção da corte, enquanto o povo estava na miséria, pagando tributos cada vez mais elevados em face a insaciável ganância do absolutismo dos Bourbons. Além disso, os nobres tinham o direito de prender a quem quisessem e lhes aplicar a sua justiça. Nesta época se propagavam as doutrinas de: Locke, Montesquieu, Voltaire, Diderot, D‟Holbach, D‟Alembert, Condorcent, Rousseaus e Kant, levando o povo a uma grande revolução, marcado por lutas e violências que culminou na tomada da Bastilha em 14 de julho de 1789. 116 Cinco dias após a tomada da Bastilha, 19 de julho, o deputado Target, do Terceiro Estado, propôs a elaboração de uma Declaração de Direitos, a qual foi apresentada por Mirabeau e aprovada por 505 votos, sendo promulgada em 26 de Agosto. Composta por 17 artigos, ela definia como direitos naturais e imprescindíveis “a liberadade, a propriedade, a segurança e a resistência a opressão, reconhece a igualdade, especialmente perante a lei e a justiça e, consagra, por fim, o princípio da separação entre os poderes”. 117 Para Gorczevski, é esta revolta que marca o início da modernidade

é onde tudo inicia: a separação do estado da igreja, a proclamação do Estado secular,

a participação popular na administração do estado, a liberdade de imprensa, a

igualdade de todos ante a lei, a educação pública e gratuita, a abolição da tortura, o início da emancipação feminina, a condenação a escravidão, e principalmente a ideia de igualdade, liberdade e fraternidade proclamada na Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão. 118

Comparato cita o início do que pode realmente ser chamado de direitos humanos

O artigo I da Declaração que “o bom povo da Virgínia” tornou pública, em 16 de

junho de 1776, constitui o registro de nascimento dos direitos humanos na História.

É o reconhecimento solene de que todos os homens são igualmente vocacionados,

pela sua própria natureza, ao aperfeiçoamento constante de si mesmos. A “busca pela felicidade”, repetida na Declaração de Independência dos Estados Unidos, duas semanas após, é a razão de ser desses direitos inerentes à própria condição humana. Uma razão de ser imediatamente aceitável por todos os povos, em todas as épocas e civilizações. Uma razão universal, como a própria pessoa humana. Treze anos depois, no ato de abertura da Revolução Francesa, a mesma ideia de liberdade e igualdade dos seres humanos é reafirmada e reforçada. Faltou apenas o reconhecimento da fraternidade, isto é, a exig6encia de uma organização solidária da vida em comum, o que só se logrou alcançar com a declaração Universal de Direitos

116 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 47.

117 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 48.

118 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 48.

39

Humanos, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de Dezembro de 1948. 119

Após a declaração de que todos são iguais em dignidade e direitos, a democracia volta a surgir, porém, não como a democracia grega, onde o povo governava. Esta nova democracia foi a fórmula encontrada pela burguesia para acabar com os privilégios do clero e da nobreza. 120

Ou seja, a democracia não servia em defesa do povo pobre contra a minoria rica, mas sim a defesa da burguesia contra um regime de privilégios e de governos irresponsáveis, garantindo, assim, a defesa dos primeiros direitos humanos.

A internacionalização dos direitos humanos, para Comparato, teve início na segunda metade do século XIX, manifestando-se basicamente em três setores: o direito humanitário, a lita contra a escravidão e a regulação dos direitos do trabalhador assalariado. Já em 1948 foi aprovada a Declaração Universal, logo após a Segunda Guerra Mundial, quando o valor supremo da dignidade humana foi compreendido entre a sociedade. Após a aprovação da Declaração Universal várias convenções internacionais foram realizadas, resultando em vários documentos (pactos, cartas, declarações) referentes aos direitos humanos. 121

3.3 OS DIREITOS HUMANOS EM GERAÇÕES

A cada fase da história o povo clamava por novos direitos e garantias, de acordo com as necessidades da época. Em face a essa evolução, a doutrina vem mencionando a ideia de gerações 122 ou dimensões dos Direitos humanos, de acordo com cada época da história. Para Bobbio, após o processo de universalização dos direitos humanos, surgiu o processo de multiplicação onde há uma estreita conexão entre mudança social e nascimento de novos direitos. 123

119 COMPARATO, Fábio Konder, A afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 7ª ed. rev. e atual, São Paulo, Saraiva, 2010, pág 62-53.

120 COMPARATO, Fábio Konder, A afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 7ª ed. rev. e atual, São Paulo, Saraiva, 2010, pág 64.

121 COMPARATO, Fábio Konder, A afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 7ª ed. rev. e atual, São Paulo, Saraiva, 2010, pág 67-69.

122 Parte da doutrina prefere adotar o termo dimensões, ao invés de gerações, pois, para eles, o termo gerações dá a impressão de que uma geração vai superando a outra, quando na verdade, elas não se substituem, mas sim, se aperfeiçoam de acordo com as novas necessidades humanas.

40

Essa multiplicação (ia dizendo “proliferação”) ocorreu de três modos: a) porque aumentou a quantidade de bens considerados merecedores de tutela; b) porque foi estendida a titularidade de alguns direitos típicos a sujeitos diversos do homem; c) porque o próprio homem não é mais considerado como ente genérico ou homem em abstrato, mas é visto na especificidade ou na concreticidade de suas diversas maneiras de ser em sociedade, como criança, velho, doente, etc. 124

Bobbio, classifica os direitos em processos:

Com relação ao primeiro processo, ocorreu a passagem dos direitos de liberdade das chamadas liberdades negativas, de religião, de opinião, de imprensa, etc. para os direitos políticos e sociais, que requerem uma intervenção direta do Estado. Com relação ao segundo, ocorreu a passagem da consideração do individuo humano uti singulus, que foi o primeiro sujeito ao qual se atribuíram direitos naturais (ou morais) – em outras palavras, da “pessoa” -, para sujeitos diferentes do individuo, como a família, as minorias étnicas e religiosas, toda a humanidade em seu conjunto

] [

comunidades reais ou ideais que os representam, até mesmo para sujeitos diferentes

dos homens, como animais. [

Com relação ao terceiro processo, a passagem

ocorreu do homem genérico do homem enquanto homem para o homem específico, ou tomado na diversidade de seus diversos status sociais, com base em diferentes critérios de diferenciação (o sexo, a idade, as condições físicas), cada um dos quais revela diferenças específicas, que não permitem igual tratamento e igual proteção. A mulher é diferente do homem; a criança do adulto; o adulto, do velho; o sadio, do doente; o doente temporário do doente crônico; o doente mental dos outros doentes; os fisicamente normais, dos deficientes, etc. 125

e além dos indivíduos humanos considerados singularmente ou nas diversas

]

Embora Bobbio tenha usado o termo “processos”, far-se-á uso da nomenclatura, “gerações”, por ser a mais usual e conhecida entre os doutrinadores.

3.3.1 Os direitos humanos de primeira geração

Em magnífica síntese, Gorczevski advoga que abalizada pelo ideal do jusnaturalismo, do racionalismo iluminista, do contratualismo e do liberalismo surge, a primeira geração de direitos que refletem o pensamento filosófico do séc. XVIII e baseia-se no princípio da liberdade. Que são num primeiro momento, entendidos como direitos inerentes à individualidade, atributos naturais do homem, portanto inalienáveis e imprescritíveis se tratam, portanto, de uma oposição à ação do Estado que tem a obrigação de abster-se de atos

123 BOBBIO, Norberto, A era dos direitos, tradução de Carlos Nelson Coutinho, nova edição, Rio de Janeiro, Elsevier, 2004, pág 63.

124 BOBBIO, Norberto, A era dos direitos, tradução de Carlos Nelson Coutinho, nova edição, Rio de Janeiro, Elsevier, 2004, pág 63.

125 BOBBIO, Norberto, A era dos direitos, tradução de Carlos Nelson Coutinho, nova edição, Rio de Janeiro, Elsevier, 2004, pág 63-64.

41

que possam representar a violação de tais direitos, sendo, portanto, uma limitação ao poder público 126

Referem aos direitos de caráter individual: direito a vida, a uma nacionalidade, à liberdade de movimento, liberdade religiosa, liberdade política, liberdade de opinião, o direito de asilo, à proibição de tortura ou tratamento cruel, desumano ou degradante, à proibição da escravidão, aos direitos de propriedade, à inviolabilidade de domicílio, etc. 127

Para Bobbio, os direitos de primeira geração valem para o homem abstrato, sendo que a liberdade religiosa, embora, no inicio, não tenha sido reconhecida para certas confissões ou para os ateus, foi se estendendo a todos. Com relação à liberdade, vale o principio da igualdade, sendo que com isso teriam igualdade de gozo da liberdade, ou seja, ninguém teria mais liberdade que o outro. 128 Nesse momento histórico, coube ao liberalismo à tarefa de construção de mecanismos capazes de frear os impulsos do aparelho estatal, dentre eles, a separação dos poderes do Estado. Tinha se a ideia de que separando os poderes do Estado se conseguiria neutralizar as pretensões absolutistas do governante em nome da proteção dos direitos naturais das pessoas. Porém, na mesma época, começaram a brotar as primeiras aspirações por igualdade política, idealizadas pelo filósofo Rousseau. Logo após 1789, iniciaram-se as ampliações dos direitos civis e políticos. 129

3.3.2 Os direitos humanos de segunda geração

Para Mondaini “o mesmo pensamento liberal que fora responsável pela vitória das liberdades individuais e coletivas começa a se colocar como um obstáculo para o avanço da igualdade política” 130 .

126 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 74.

127 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 74.

128 BOBBIO, Norberto, A era dos direitos, tradução de Carlos Nelson Coutinho, nova edição, Rio de Janeiro, Elsevier, 2004, pág. 65

129 MONDAINI, Marco, Direitos Humanos, São Paulo, Editora Contexto, 2006, pág. 17.

130 MONDAINI, Marco, Direitos Humanos, São Paulo, Editora Contexto, 2006, pág. 17.

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Neste contexto, os movimentos sociais de trabalhadores, influenciados pela ideia socialista, lutam pelo direito de participar do processo de escolha dos seus governantes e do tipo de sociedade em que querem viver. 131 Neste época se destacam A ênfase dos direitos de segunda geração está nos direitos econômicos, sociais e culturais

Estes direitos só podem ser desfrutados com o auxílio do Estado, portanto, se lhe impõe o dever de propiciar as necessárias condições. São direitos ao trabalho em condições justas e favoráveis: a proteção contra o desemprego, assistência contra invalidez, o direito de sindicalização direito a educação e cultura, à saúde, à seguridade social. A ter um nível adequado de vida. São direitos que exigem do Estado uma participação, uma ação. 132

Bobbio, por sua vez, afirma que no campo dos direitos políticos e sociais, existem diferenças de indivíduos para indivíduos e que se deve ter muita cautela ao falar em igualde, pois, para ele, em relação ao trabalho, por exemplo, é relevante a diferença de idade e sexo, com relação a saúde, adultos são diferentes de idosos, e no campo da educação crianças normais são diferentes que as não normais. 133 Merece bastante atenção esta observação de Bobbio, pois, daí se pode afirmar que existem duas igualdades: a formal relativa à primeira geração, e a igualdade matéria relativa à segunda geração, ou seja, tratando os indivíduos de forma desigual para, assim poder igualá- los.

Para Piovesan, os direitos de segunda geração “são autênticos e verdadeiros direitos fundamentais e, por isso, devem ser reivindicados como direitos e não como caridade ou generosidade”. 134 Por fim, vale destacar que os direitos sociais, diferentemente dos direitos de liberdade, passaram a exigir uma intervenção ativa do Estado, produzindo uma nova forma de Estado, o Estado social. 135

131 MONDAINI, Marco, Direitos Humanos, São Paulo, Editora Contexto, 2006, pág. 17-18.

132 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 75.

133 BOBBIO, Norberto, A era dos direitos, tradução de Carlos Nelson Coutinho, nova edição, Rio de Janeiro, Elsevier, 2004, pág. 66.

134 PIOVESAN, Flávia, Direitos humanos e globalização, in Temas de Direitos Humanos. São Paulo, Max Limonad, 1998, pág. 88.

135 BOBBIO, Norberto, A era dos direitos, tradução de Carlos Nelson Coutinho, nova edição, Rio de Janeiro, Elsevier, 2004, pág. 66.

43

Ou seja, é daí que surge a justificação para a existência do Estado, como um garantidor de direitos a todas as pessoas, uma organização capaz de efetivar e garantir que todos sejam tratados de forma a se tornarem iguais.

3.3.3 Os direitos humanos de terceira geração

Os chamados direitos humanos de terceira geração surgem como consequência da Segunda Guerra Mundial, quando se despertou a consciência de um mundo dividido entre nações desenvolvidas e subdesenvolvidas, e correspondem ao terceiro elemento preconizado na Revolução francesa: o princípio da fraternidade. 136 Para Gorczevski

Se a liberdade foi o valor que fundamentou as liberdades públicas (direitos de primeira geração), e a igualdade fundamentou o acesso a todos os bens econômicos, sociais e culturais (segunda geração), é o principio da fraternidade que fundamenta este novos direitos. 137

Fernández-Largo afirma que o liberalismo serviu de fachada para a exploração do homem pelo homem; e que o socialismo ocultou um certo colonialismo econômico e cultural, mas que agora, a solidariedade, fraterna e altruísta, pode recuperar todos estes males, postulando uma repartição justa e equilibrada de todo progresso humano. 138 Para Morais estes novos direitos “ultrapassam em seus limites subjetivos a figura de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado” 139 . Além disso, afirma tratarem-se de direitos que não buscam a garantia ou segurança individual, como os de primeira geração, sequer a garantia e segurança coletiva positiva, própria dos de segunda geração, mas, indo muito além, destinam-se ao próprio gênero humano. 140 Neste sentido, ensina Goñi que

136 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 76.

137 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 76.

138 FERNÁNDEZ-LARGO, Antonio Osuna, apud GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 76.

139 MORAIS, José Luiz Bolzan de, apud GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 76.

140 MORAIS, José Luiz Bolzan de, apud GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 76.

44

Si el titular de los derechos de primera generación era el ser humano islado, y protagonista de los derechos de segunda generación, eran los seres humanos em grupos, las nuevas circunstancias actuales exigenq eu la titularidad de los derechos corresponda, solidaria y universalmente, a todos los hombres. 141

Para Wolkmer os direitos de terceira geração

estão relacionados com: (a) o direito ao meio ambiente saudável, que abrange a preservação da natureza, portanto da biodiversidade, o desenvolvimento sustentável e a qualidade de vida; (b) o direito ao desenvolvimento econômico, o que propicia uma igualdade justa entre os povos; (c) o direito a paz, através de uma convivência pacifica e justa entre as nações, a autodeterminação do povos, ao desarmamento mundial, a preservação do patrimônio histórico e cultural; (d) o direito a informação, pelo livre acesso a todas as técnicas e meios de comunicação para o conhecimento de toda informação disponível em todos os lugares da terra. 142

Pecebe-se que nesta fase o estado não é mais visto como um poder despótico, e sim, como um poder capaz de garantir o equilíbrio econômico-social.

3.3.4 Os direitos humanos de quarta geração

Até a terceira geração dos direitos humanos a doutrina era bem pacífica quanto aos objetos e fundamentos de cada geração, a partir da quarta geração alguns autores divergem sobre os direitos elencados. Para Bonavides os direitos de quarta geração estão relacionados com a democracia, o direito à informação, o pluralismo, a efetivação dos direitos humanos, relacionados com a globalização e neoliberalismo. 143 Já para Oliveira Junior e Wolkmer, os direitos de quarta geração são relacionados a biotecnologia, bioética, e a engenharia genética, e que tratem das questões jurídicas relativas ao início, e desenvolvimento, a conservação e o fim da vida humana, como por exemplo, a reprodução humana assistida, aborto, eutanásia, transplantes, clonagem, células tronco, etc. 144

141 GOÑI, José Antonio Baigorri y otros, apud GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 76-77.

142 WOLKMER, Antonio Carlos, apud GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 78.

143 BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, pág. 526.

144 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 79.

45

Bobbio, por sua vez, assevera que a quarta geração traz os direitos relacionados a diversidade (sexo, idade, condições físicas) 145 . Em suma, pode-se afirmar que esta quarta geração trata de temas específicos relacionados aos ser humano.

3.3.5 Os direitos humanos de quinta geração

Com o início do novo milênio inicia-se uma nova fase, da sociedade virtual, ou seja, o desenvolvimento da cibernética, das redes de computadores, do comércio eletrônico, da inteligência artificial, da realidade virtual, massificação da internet, fazendo surgir uma quinta geração de direitos, os direitos da era digital. 146 Há, porém, divergências entre os autores quanto aos direitos elencados nesta quinta geração, da mesma forma, outros somente reconhecem as três ou quatro primeiras gerações. Boff, resumindo as gerações de direitos humanos ensina que

Começou com os direitos individuais, pessoais, fundamentais contra a prepotência do Estado. Acrescentamos a isso a consciência dos direitos sociais porque vivemos em sociedade. Direitos sociais e econômicos. Avançamos para os direitos que são os direitos chamados da terceira geração, os direitos transindividuais, os direitos dos povos, os direitos das culturas, das minorias. Os direitos da quarta geração, os direitos genéticos. Da quinta geração, os direitos das realidades virtuais, por que nos temos direito a nossa imagem. E a ultima geração dos direitos, direitos ecológicos, os direitos dos ecossistemas, mas fundamentalmente os direitos do superorganismo vivo que é Gaya. 147

Para finalizar, o autor demonstra o sentido maior dos direitos humanos.

todos os direitos procuram defender a vida e garantir os meios da vida, e os meios da vida são alimentação, saúde, segurança, educação, moradia. Condições sem as quais

a vida não é humana ou nós não conseguimos reproduzir a vida. Então servir a vida

é o grande desafio, a meta, é o sonho a que se propõem todos os que lutam pela causa dos direitos humanos. 148

145 BOBBIO, Norberto, A era dos direitos, tradução de Carlos Nelson Coutinho, nova edição, Rio de Janeiro, Elsevier, 2004, pág 66.

146 GORCZERVSKI, Clovis, Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil, Porto Alegre, Imprensa Livre, 2005, pág. 80.

147 BOFF, Leonardo, in Anais do Seminário Internacional Os Desafios Contemporâneos para os Direitos Humanos, Instituto de Pesquisas Sociais, Recife, 2005. Pág. 37.

148 BOFF, Leonardo, in Anais do Seminário Internacional Os Desafios Contemporâneos para os Direitos Humanos, Instituto de Pesquisas Sociais, Recife, 2005. Pág. 36.

46

Os direitos humanos são uma grande evolução, e a cada nova realidade, surgem novas necessidades e consequentemente novos direitos, o mais importante não é a classificação destes direitos e sim, o seu reconhecimento, o seu respeito e a sua aplicação.

3.4 DIREITOS HUMANOS E A CONSTITUIÇÃO

Encerrado o regime militar com a promulgação de nova Constituição em 5 de outubro de 1988, o Brasil voltou a fazer parte da comunidade internacional de defesa dos direitos humanos. Vários tratados sobre a matéria, foram ratificados; como os dois Pactos Internacionais de 1966, aprovados pela Assembleia Geral das Nações Unidas 149 ; a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 150 ; a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes 151 . 152 Os direitos humanos estão inseridos em nossa Constituição Federal passando a ocupar uma posição de supremacia no ordenamento jurídico brasileiro. “Pela primeira vez, em nossa história constitucional, eles são regulados no início do documento, logo após a declaração dos princípios fundamentais.” 153 Além disso, reza o art. 5º que:

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por

149 Ratificados pelo Brasil pelo Decreto Legislativo nº 226, de 12 de dezembro de 1991, e promulgados pelo Decreto nº 592, de 6 de dezembro de 1992.

150 O Brasil aderiu à Convenção por ato de 25 de setembro de 1992, A Convenção foi promulgada no Brasil pelo Decreto nº 678, de 6 de novembro do mesmo ano.

151 Aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 4, de 23 de maio de 1989, e promulgada pelo Decreto nº 40, de 15 de fevereiro de 1991.

152 COMPARATO, Fabio Konder, Os Direitos Humanos na Declaração Universal de 1948 e na Constituição Brasileira em Vigor, disponível em <http://www.escoladegoverno.org.br/artigos/115-direitos-humanos- declaracao-1948>, acesso: 08 de out. de 1012.

153 COMPARATO, Fabio Konder, Os Direitos Humanos na Declaração Universal de 1948 e na Constituição Brasileira em Vigor, disponível em <http://www.escoladegoverno.org.br/artigos/115-direitos-humanos- declaracao-1948>, acesso: 08 de out. de 2012.

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três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. 154

Ou seja, todos os tratados e convenções que versam sobre direitos humanos que forem aprovados em dois turnos, em cada casa do congresso, por três quintos dos votos serão recebidos em nosso ordenamento jurídico como emendas constitucionais. Isto é, superiores às leis infraconstitucionais vigentes.

3.5 OS PRINCIPAIS DOCUMENTOS REFERENTES AOS DIREITOS HUMANOS

Vários foram os documentos que marcaram a história dos direitos humanos. Papisca, ensina que

No decorrer da linha do tempo, as fontes principais dos direitos humanos foram sendo construídas, em regra, através das lutas sociais: a Carta das Nações Unidas 1945; a Declaração Universal do Direitos Humanos 1948; convenções jurídicas internacionais adotadas pela ONU (dois pactos de 1966 sobre direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais); convenções sobre genocídio 1948; Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados 1951; discriminação racial 1965; declaração sobre asilo territorial 1967; discriminação das mulheres 1979: Código de Conduta para os Funcionários Encarregados pela Aplicação da Lei 1979; convenção contra tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes 1984; convenção interamericana para prevenir e punir a tortura 1985; conjunto de princípios para a proteção de todas as pessoas sujeitas a qualquer forma de detenção ou prisão 1988; as crianças 1989, assinado por 191 Estados, dentre os quais não aparecem os Estados Unidos; princípios básicos sobre o uso da força e de armas de fogo pelos funcionários responsáveis pela aplicação da lei 1990; declaração sobre a proteção de todas as pessoas contra desaparecimentos forçados 1992; convenção interamericana sobre o desaparecimento forçado de pessoas 1994. No âmbito continental e subcontinental estão em vigor: a Convenção Européia pela Salvaguarda dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (1950); a Convenção Interamericana (1969); a carta Africana dos Direitos do Homens e dos Povos (1981). Os estados Árabes constituíram a Carta Árabe dos Direitos Humanos em 1994. 155

154 BRASIL. Constituição (1988), Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>, acesso: 15 de out. de 2012.

155 PAPISCA, Antonio, apud DAL‟LAGO, Andreis Silvio, A polícia ostensiva como instrumento potencializador de direitos humanos e organização comunitária, Dissertação de Mestrado Faculdade de Serviço Social PUCRS Porto Alegre, 2004, pág. 52.

48

Dentre os mencionados merece atenção especial, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, O Código de Conduta para os Encarregados pela Aplicação Da Lei 156 e os Princípios básicos para o uso da força 157

A Declaração Universal é um documento histórico que marca o início de uma nova era

no que se refere a Direitos Humanos, pois, este documento apresenta os principais direitos das pessoas. A Declaração Universal dos Direitos Humanos foi aprovada em 1948 na Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU).

O Código de Conduta foi Adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas, no dia

17 de Dezembro de 1979, através da Resolução nº 34/169. O Código é formado por 8 artigos bem claros e precisos, que prescrevem quais são as atitudes esperadas pelo EAL e também quais as vedações a esses funcionários. O Código de conduta funciona como um Código de Ética a ser respeitado por todos os encarregados pela aplicação da lei, dos países participantes.

No tocante ao uso da força estabelece que: “Art. 3.º O policial poderá usar força somente quando for estritamente necessário e na medida que requeira o desempenho de suas tarefas158 .

Outrossim, os comentários ao artigo preveem que

a) Esta disposição salienta que o emprego da força por parte dos funcionários

responsáveis pela aplicação da lei deve ser excepcional. Embora admita que estes funcionários possam estar autorizados a utilizar a força na medida em que tal seja razoavelmente considerado como necessário, tendo em conta as circunstâncias, para a prevenção de um crime ou para deter ou ajudar à detenção legal de delinquentes ou

de suspeitos, qualquer uso da força fora deste contexto não é permitido.

b) A lei nacional restringe normalmente o emprego da força pelos funcionários

responsáveis pela aplicação da lei, de acordo com o princípio da proporcionalidade. Deve-se entender que tais princípios nacionais de proporcionalidade devem ser respeitados na interpretação desta disposição. A presente disposição não deve ser, em nenhum caso, interpretada no sentido da autorização do emprego da força em

desproporção com o legítimo objectivo a atingir.

c) O emprego de armas de fogo é considerado uma medida extrema. Devem fazer-se todos os esforços no sentido de excluir a utilização de armas de fogo, especialmente contra as crianças. Em geral, não deverão utilizar-se armas de fogo, excepto quando um suspeito ofereça resistência armada, ou quando, de qualquer forma coloque em perigo vidas alheias e não haja suficientes medidas menos extremas para o dominar

156 Anexo 1

157 Anexo 2

158 Código de Conduta para os Encarregados pela Aplicação da Lei, disponível em <http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_civel/cadeias/doutrina/Codigo de Conduta Funcionários aplicação da Lei.pdf >, acesso: 20 de out. de 2012.

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ou deter. Cada vez que uma arma de fogo for disparada, deverá informar-se prontamente as autoridades competentes. 159

Já o documento Princípios Básicos para o Uso da Força, reza que os governos devem adotar medidas para minimizar o uso da força, especialmente o uso da arma de fogo, criando formas menos letais para desempenhar suas funções, além disso, disciplina os procedimentos a ser adotados pelos encarregados pela aplicação da lei, quando tiverem que usar da força para desempenhar suas funções.

Além destes documentos, existem outros que versam sobre direitos humanos ou uso da força, porém, não é objetivo deste trabalho esgotar todos os documentos.

159 Código de Conduta para os Encarregados pela Aplicação da Lei, disponível em <http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_civel/cadeias/doutrina/Codigo de Conduta Funcionários aplicação da Lei.pdf >, acesso: 20 de out. de 2012.

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4 CAPÍTULO III - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O presente capítulo versa sobre a dignidade da pessoa humana, desde sua conceituação

e histórico até a sua posição de fundamento constitucional.

4.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

O termo dignidade da pessoa humana está amplamente ligado aos direitos humanos e

consequentemente aos direitos fundamentais ao passo que Ana Paula de Barcellos afirma que

só terá respeitada a sua dignidade o indivíduo cujos direitos fundamentais forem observados e realizados, mesmo que, a dignidade não se esgote neles. 160

Já para Sarlet

O reconhecimento e proteção da dignidade da pessoa pelo Direito resulta

justamente de toda uma evolução do pensamento humano a respeito do que significa este ser humano e de que é a compreensão do que é ser pessoa e de quais valores que lhe são inerentes que acaba por influenciar ou mesmo determinar o modo pelo qual o Direito reconhece e protege esta dignidade. 161

] [

Rizzattto Nunes ensina que para definir dignidade é preciso levar em conta todas as violações praticadas, para, contra elas, lutar. Neste pensamento, a dignidade da pessoa humana é tida como uma conquista da razão ético-jurídica, fruto da reação à história de atrocidades que marca a experiência humana. 162 Ingo Wolfgang Sarlet nos ensina que:

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições essenciais

160 BARCELLOS, Ana Paula de, A eficácia Jurídica dos princípios constitucionais: o principio da dignidade da pessoa humana, Rio de Janeiro, Renovar, 2002, pág. 110/111.

161 SARLET, Ingo Wolfgang, As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreensão jurídico-constitucional necessária e possível. In SARLET, Ingo Wolfgang, Dimensões da Dignidade, Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional, Porto Alegre, Livraria do Advogado, Pág. 16.

162 NUNES, Rizzatto, O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana doutrina e jurisprudência, 3ª Ed. São Paulo, Saraiva, 2010, pág. 62-63.

51

mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida.

O conceito de Sarlet é bastante amplo, pois, trata a dignidade sob várias dimensões, explicitando a relevância do tema para o seres humanos no sentido de garantir o mínimo de respeito ao cidadão pela sua qualidade de ser humano.

4.2 A ORIGEM DO CONCEITO DE DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

No oriente com Lao-tse, Confúcio ou profetas surge a ideia do homem como ser superior, grande, perfeito, autossuficiente, precedendo a ideia Kantiana de autonomia que estaria na dignidade humana. Nos textos do Antigo Testamento também se encontram referências relativas ao homem, que poderiam vincular a origem da religião com a idéia de dignidade. 163 Na Grécia, no século de Péricles as ideias de dignidade foram um pouco mais desenvolvidas, reaparecendo a ideia de superioridade, que o leva a ideia de liberdade, tanto psicológica quanto moral. 164 Sarlet destaca que no período estoico:

] [

distinguia das demais criaturas, no sentido de que todos os seres humanos são

dotados da mesma dignidade, noção esta que se encontra, por sua vez, intimamente

ligada à noção da liberdade pessoal de cada individuo (o homem como ser livre e

responsável por seus atos e seu destino), bem como a ideia de que todos os seres

a dignidade era tida como a qualidade que, por ser inerente ao ser humano, o

humanos, no que diz respeito a sua natureza, são iguais em dignidade. 165

Para Peces-Barba, na idade média a única dignidade existente é a baseada na imagem de Deus ou na dignidade como honra, cargo ou título, como imagem ou aparência de cada um

163 PECES-BARBA, Gregorio, La dignidade de la persona desde la Filosofía del Derecho, tradução livre, 2ª edición, Madrid, Dykinsonm 2003, pág. 21.

164 PECES-BARBA, Gregorio, La dignidade de la persona desde la Filosofía del Derecho, tradução livre, 2ª edición, Madrid, Dykinsonm 2003, pág. 23.

165 SARLET, Ingo Wolfgang. A Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, 4ª ed. rev. Atual. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, pág. 32-33.

52

perante a sociedade. Ou seja, a dignidade medieval não é mesma reconhecida atualmente como dignidade humana pois, não é autônoma e não conduz ao desenvolvimento individual da condição humana, e não começa no próprio indivíduo. 166 Samuel Pufendorf é o primeiro jus naturalista que afirma que o Direito Natural existiria ainda que Deus não existisse, ou seja, ele baseia o direito natural na razão. 167 A dignidade abandona de vez seu viés sacro com o pensamento de Imannuel Kant, que concebia a dignidade como autonomia ética do ser humano. 168 Para Mallmann “Na verdade parece haver um consenso na doutrina filosófico

constitucional no sentido de se considerar o princípio da dignidade da pessoa humana a partir da construção teórica Kantiana”. 169 Sarlet reza que Kant constrói sua concepção partindo da natureza racional do ser humano, na qual a autonomia da vontade é um atributo encontrado apenas nos seres racionais, constituindo, desta forma, fundamento da dignidade da natureza humana. 170 Em Fundamentação da metafísica dos costumes, Kant afirma que “no reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode pôr-se em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e, portanto, não permite equivalente, então tem ela dignidade”. 171 Neste sentido, entende-se que a dignidade constitui um valor interno da pessoa humana, superior a qualquer preço, sendo que, não admite substituto equivalente. 172 Quanto a uma pequena corrente que afirma que o ser humano não pode querer ocupar

um lugar privilegiado em relação aos demais seres vivos, Sarlet esclarece que “[

significa privilegiar a espécie humana acima de outras espécies, mas sim, aceitar que no

não

]

166 PECES-BARBA, Gregorio, La dignidade de la persona desde la Filosofía del Derecho, tradução livre, 2ª edición, Madrid, Dykinsonm 2003, pág. 27-28.

167 PECES-BARBA, Gregorio, La dignidade de la persona desde la Filosofía del Derecho, tradução livre, 2ª edición, Madrid, Dykinsonm 2003, pág. 41.

168 SARLET, Ingo Wolfgang. A Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, 4ª ed. rev. Atual. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, pág. 37.

169 MALLMANN, Carlos Henrique, Os direitos sociais e o princípio da dignidade da pessoa humana como instrumentos de efetivação do mínimo existencial, dissertação de direito, Itajaí: UNIVALI, 2010, p. 67.

170 SARLET, Ingo Wolfgang. A Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, 4ª ed. rev. Atual. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, pág. 37.

171 KANT, Immanuel, Fundamentação da metafisica dos costumes, traduzido por Leopoldo Holzbacch, São Paulo, Editora Martin Claret 2008, pág. 77.

172 MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati apud MALLMANN, Carlos Henrique, Os direitos sociais e o princípio da dignidade da pessoa humana como instrumentos de efetivação do mínimo existencial, dissertação defendida no curso de mestrado, Itajaí: UNIVALI, 2010, pág. 67.

53

reconhecimento da dignidade da pessoa humana resultam obrigações para com outros seres e correspondentes deveres mínimos e análogos de proteção”. 173 Já para Hegel, o ser humano não nasce digno, mas torna-se digno a partir do momento em que assume sua condição de cidadão. 174 Alguns autores, como Marx, Merleau-Ponty e Skinner, negaram qualquer fundamentação religiosa ou metafísica da dignidade da pessoa humana. Porém, mesmo assim, o maior expoente da dignidade da pessoa humana é Kant. 175

4.3 A DIGNIDADE COMO PRINCÍPIO

Para Rizzatto Nunes, o mais importante direito fundamental constitucionalmente garantido é o da dignidade da pessoa humana, pois “a dignidade é o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e o último arcabouço da guarida dos direitos individuais.” 176 Porém, a positivação dos princípio da dignidade da pessoa humana é relativamente recente, sendo que passou a ser reconhecida expressamente nas constituições, notadamente após ter sido consagrada pela Declaração Universal da ONU de 1948. 177 Martins constata que a primeira referência constitucional a dignidade da pessoa humana parece ser encontrada na constituição Mexicana de 1917, que rezava que a dignidade humana era um valor que deveria orientar o sistema educacional do país. 178 No entanto, somente a lei fundamental da Alemanha de 1949 é que a dignidade é vista como uma formulação principiológica, inclusive com status de direito fundamental, sendo que

173 SARLET, Ingo Wolfgang. A Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, 4ª ed. rev. Atual. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, pág. 42-43.

174 SARLET, Ingo Wolfgang. A Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, 4ª ed. rev. Atual. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, pág. 42-43.

175 SARLET, Ingo Wolfgang. A Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, pág. 44-45.

176 NUNES, Rizzatto, O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana doutrina e jurisprudência, 3ª Ed. Saraiva, São Paulo, 2010, pág. 62-63.

177 SARLET, Ingo Wolfgang. A Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, pág. 44-45.

178 MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati, apud MALLMANN, Carlos Henrique, Os direitos sociais e o princípio da dignidade da pessoa humana como instrumentos de efetivação do mínimo existencial, dissertação defendida no curso de mestrado, Itajaí: UNIVALI, 2010, pág. 83.

54

estabelece em seu artigo 1º, n o 1, que: “a dignidade humana é inviolável. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todos os poderes estatais”. 179 Segundo Carlos Henrique Mallmann, a primeira Constituição brasileira a tratar do princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da República e do Estado Democrático de Direito, foi a de 1988, porém outras constituições anteriores já faziam referência ao tema

A Constituição de 1934 que expressa a necessidade de que a ordem econômica fosse organizada de modo que possibilitasse a todos “existência digna” (artigo 15). A Constituição de 1946 faz expressa alusão à garantia do trabalho humano como meio de possibilitar esta existência digna (artigo 145). Já a Constituição de 1967 estabeleceu que a ordem econômica teria por fim realizar a justiça social, com base em alguns principio, entre eles o da “valorização do trabalho como condição da dignidade humana” (artigo 157, II). 180

Antes da Constituição de 1988, a dignidade da pessoa humana só era prevista como uma norma interpretadora de certos assuntos, mas nunca como princípio geral ou fundamento da Carta Maior.

4.4 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A constituição Brasileira de 1988 consagrou, no titulo dos princípios fundamentais, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos no Estado Democrático de direito (artigo 1º, III da CF) 181

Ingo Wolfgang Sarlet assevera que com a consagração da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado democrático de Direito, a Constituição Federal de 1988, reconhece que é o Estado que existe em função da pessoa humana, ou seja, o ser

179 SILVA, José Afonso da, Apud MALLMANN, Carlos Henrique, Os direitos sociais e o princípio da dignidade da pessoa humana como instrumentos de efetivação do mínimo existencial, dissertação defendida no curso de mestrado, Itajaí: UNIVALI, 2010, pag. 83.

180 MALLMANN, Carlos Henrique, Os direitos sociais e o princípio da dignidade da pessoa humana como instrumentos de efetivação do mínimo existencial, dissertação defendida no curso de mestrado, Itajaí:

UNIVALI, 2010, pág. 84-85.

181 BRASIL. Constituição (1988), Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>, acesso: 15 de out. de 2012.

55

humano é o fim, e não o meio da atividade estatal. 182 Desta forma, toda a atividade do Estado deve estar voltada para o ser humano.

A Constituição brasileira de 1988 não incluiu a dignidade da pessoa humana no rol dos

direitos fundamentais, foi mais além, e o positivou na condição de princípio jurídico- constitucional fundamental. 183

] [

nem com as posições jurídicas (direitos) por esta outorgadas, já que cada direito fundamental pressupõe na esteira do que leciona Alexy necessariamente uma

verifica-se que o dispositivo

norma jus fundamental que o reconheça. [

o dispositivo (o texto) não se confunde com a norma (ou normas) nele contida,

]

constitucional (texto) no qual se encontra enunciado a dignidade da pessoa humana

(artigo 1º, III da CF) contem não apenas mais de uma norma, mas que esta (s), para além de seu enquadramento na condição de principio e regra (e valor) fundamental,

é (são) também fundamento de posições jurídico-subjetivas, isto é, norma (s)

definidora (s) de direitos e garantias, mas também de deres fundamentais. 184

A dignidade, como qualidade intrínseca da pessoa humana não pode ser concedida

pelo ordenamento jurídico, sendo que, quando se fala em direito a dignidade, se está, na verdade, a considerar o direito a reconhecimento, respeito, proteção e até mesmo promoção de desenvolvimento da dignidade, ou seja, a dignidade não pode ser propriamente um direito fundamental. 185 Flademir Martins advoga que

A dignidade da pessoa humana, enquanto valor fonte do sistema constitucional,

condiciona a interpretação e aplicação de todo o texto, conferindo unidade

e em

face da Constituição de 1988, por força de sua proeminência axiológica sobre os

demais valores, temos que uma das principais funções do principio da dignidade da pessoa humana repousa, então, na circunstancia de ser elemento que confere unidade

de sentido e legitimidade a uma determinada ordem constitucional. 186

axiológico-normativa aos diversos valores dispositivos constitucionais, [

]

Flavia Piovesan, no mesmo sentido, ensina que

182 SARLET, Ingo Wolfgang. A Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, 4ª ed. rev. Atual. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, pág. 75.

183 SARLET, Ingo Wolfgang. A Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, 4ª ed. rev. Atual. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, pág. 77.

184 SARLET, Ingo Wolfgang. A Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, 4ª ed. rev. Atual. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, pág. 78-79.

185 SARLET, Ingo Wolfgang. A Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, 4ª ed. rev. Atual. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, pág. 87.

186 MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati, apud MALLMANN, Carlos Henrique, Os direitos sociais e o princípio da dignidade da pessoa humana como instrumentos de efetivação do mínimo existencial, dissertação defendida no curso de mestrado, Itajaí: UNIVALI, 2010, p. 88.

56

A dignidade

constituição, imprimindo-lhe unidade de sentido, condicionando a interpretação das suas normas e revelando-se, ao lado dos Direitos e garantias Fundamentais, como cânone constitucional que incorpora “as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro. 187

está erigida como principio matriz da

da

pessoa

humana,

[

]

Ainda para a autora

É no valor da dignidade da pessoa humana que a ordem jurídica encontra seu

próprio sentido, sendo seu ponto de partida e seu ponto de chegada, na tarefa de

interpretação normativa. Consagra-se assim, dignidade da pessoa humana como verdadeiro super principio a orientar o Direito Internacional e o Interno. 188

Alexy advoga que a dignidade atua “como um mandado de otimização, ordenando que deve ser realizado na maior medida possível, considerando as possibilidades

fáticas e jurídicas existentes, ao passo que as regras contem prescrições imperativas de conduta”. 189 Questiona-se se todos os direitos e garantias fundamentais encontram seu fundamento direto, imediato e igual na dignidade da pessoa humana. Sarlet, neste sentido, afirma que verifica-se que a relação entre os direitos fundamentais e dignidade é indissociável, e que mesmo nos que não merecem referencia expressa, o principio da dignidade esta presente na condição de valor informador da ordem jurídica. 190 A dignidade da pessoa humana, na condição de valor fundamental, exige e pressupõe o reconhecimento e proteção dos direitos fundamentais. Edilson Pereira de Farias esclarece que:

algo [

]

O principio fundamental da dignidade humana cumpre um relevante papel na

arquitetura constitucional: o de fonte jurídico-positiva de direitos fundamentais. Aquele principio é o valor que dá unidade e coerência ao conjunto dos direitos fundamentais. Destarte, o extenso rol de direitos e garantias fundamentais consagrados no título II da Constituição federal de 1988 traduz uma especificação e densificação do principio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). Em suma os direitos fundamentais são uma primeira e importante concretização desse ultimo principio, que se trate dos direitos e deveres individuais e coletivos (art.

187 PIOVESAN, Flávia, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 13ª ed. rev. e atual, São Paulo, Saraiva, 2012, pág. 54.

188 PIOVESAN, Flávia, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 13ª ed. rev. e atual, São Paulo, Saraiva, 2012, pág. 54.

189 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, Tradução de Virgílio Afonso da Silva, São Paulo, Malheiros, 2011, pág. 90.

190 SARLET, Ingo Wolfgang. A Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, 4ª ed. rev. Atual. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, pág. 89-90.

57

5º), dos direitos sociais (arts. 6º a 11) ou dos direitos políticos (arts. 14 a 17). Ademais, aquele principio funcionara como uma „clausula aberta‟ no sentido de respaldar o surgimento de „direitos novos‟ não expressos na Constituição de 1988, mas nela implícitos, seja em decorrência do regime e princípios por ela adotados, ou em virtude de tratados internacionais em que o Brasil seja parte, reforçando, assim, o disposto no art. 5º, § 2º. Estreitamente relacionado com essa função, pode se mencionar a dignidade da pessoa humana como critério interpretativo do inteiro ordenamento constitucional 191

Ou seja, todos os direitos fundamentais, previstos na Constituição são instrumentos de assegurar o respeito à dignidade da pessoa humana.

4.5 POLICIA, DIREITOS HUMANOS E DIGNIDADE

Até meados de 2008, o Brasil foi várias vezes apontado, perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, como responsável pela violação da Convenção de 1969. Sendo que, em dois desses casos, a Comissão, não tendo obtido satisfação das autoridades brasileiras, denunciou o Brasil perante a Corte Americana de Direitos Humanos. 192

Sucede que o maior número de violações graves de direitos humanos ocorre, entre nós, no âmbito estadual e não federal, em razão de violências praticadas por policiais militares ou pelo mau funcionamento da Justiça estadual. A Convenção Americana de Direitos Humanos dispõe, em seu art. 28, § 2º, que “no tocante às disposições relativas às matérias que correspondem à competência das entidades componentes da federação, o governo nacional deve tomar imediatamente as medidas pertinentes, em conformidade com sua constituição e suas leis, a fim de que as autoridades competentes das referidas entidades possam adotar as disposições cabíveis para o cumprimento desta Convenção”. 193

Para atender a essa obrigação internacional que a Emenda Constitucional nº 45, de 2004, determinou que

191 FARIAS, Edilson pereira de, apud MATTAR, Joaquim José Marques, A dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito, Revista Eletrônica de Direito de estado, disponível em <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-23-JULHO-2010-JOAQUIM-MATTAR.pdf>, acesso:

20 de out., pág. 12-13.

192 COMPARATO, Fabio Konder, Os Direitos Humanos na Declaração Universal de 1948 e na Constituição Brasileira em Vigor, disponível em <http://www.escoladegoverno.org.br/artigos/115-direitos-humanos- declaracao-1948>, acesso: 08 de out. de 1012.

193 COMPARATO, Fabio Konder, Os Direitos Humanos na Declaração Universal de 1948 e na Constituição Brasileira em Vigor, disponível em <http://www.escoladegoverno.org.br/artigos/115-direitos-humanos- declaracao-1948>, acesso: 08 de out. de 1012.

58

Art. 109, § 5º nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-

Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações

decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja

parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do

inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça

Federal 194

Ou seja, se o Procurados Geral da República entender que houve uma grave violação de direitos humanos, ele pode solicitar ao STJ, que o inquérito ou processo seja deslocado para a competência da Justiça Federal.

Outrossim, foi implantado no Brasil por meio do Decreto n° 1.904 de 13 de maio de 1996, o Programa Nacional de Direitos Humanos, um programa do Governo Federal criado, com base no art. 84, inciso IV, da Constituição, cujo texto legal segue abaixo:

Art. 1° Fica instituído o Programa Nacional de Direitos Humanos - PNDH, contendo diagnóstico da situação desses direitos no País e medidas para a sua defesa e promoção, na forma do Anexo deste Decreto.

Art. 2° O PNDH objetiva:

I - a identificação dos principais obstáculos à promoção e defesa dos diretos humanos no País;

II - a execução, a curto, médio e longo prazos, de medidas de promoção e defesa desses direitos;

III - a implementação de atos e declarações internacionais, com a adesão brasileira, relacionados com direitos humanos;

IV - a redução de condutas e atos de violência, intolerância e discriminação, com reflexos na diminuição das desigualdades sociais;

- especialmente os dispostos em seu art. 5°;

V

a

observância

dos

direitos

VI - a plena realização da cidadania.

e

deveres

previstos

na

Constituição,

Art. 3° As ações relativas à execução e ao apoio do PNDH serão prioritárias.

Art.

O

PNDH

será

coordenado

pelo

Ministério

da

Justiça,

com

a

participação e apoio dos órgãos da Administração Pública Federal.

Parágrafo único. Cada órgão envolvido designará uma coordenação setorial, responsável pelas ações e informações relativas à execução e ao apoio do PNDH.

194 BRASIL.

Constituição

(1988),

Constituição

da

República

Federativa

do

Brasil.

Disponível

em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>, acesso: 15 de out. de 2012.

59

Art. 5° Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades privadas poderão manifestar adesão ao PNDH.

Art. 6° As despesas decorrentes do cumprimento do PNDH correrão à conta de dotações orçamentárias dos respectivos órgãos participantes.

Art. 7º O Ministro de Estado da Justiça, sempre que necessário, baixará portarias instrutorias à execução do PNDH. 195

Este programa está em sua 3ª edição, e já trouxe alguns resultados, como por exemplo, a expedição de uma portaria interministerial disciplinando o uso da força pelas instituições de segurança pública 196 .

195 BRASIL, Decreto n o 1.904 de 13 de maio de 1996, que Institui o Programa Nacional de Direitos Humanos PNDH, disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d1904.htm>, acesso: 20 de out. de 2012.

196 Anexo 3.

60

5 CAPÍTULO IV - USO PROGRESSIVO DA FORÇA

A aplicação da lei exige, dos seus encarregados, algumas características, sendo que, para Rover

As palavras-chave na aplicação da lei serão negociação, mediação, persuasão, resolução de conflitos. Comunicação é o caminho preferível para se alcanças os objetivos de uma aplicação da lei legítima. Contudo, os objetivos da legitima aplicação não podem sempre ser atingidos pelos meios da comunicação, permanecendo basicamente duas escolhas. Ou a situação é deixada como está e o objetivo da aplicação não será atingido, ou os encarregados da aplicação da lei decidem usar a força para alcançar o objetivo. 197 (Grifo do autor)

No Brasil, como em todos os lugares, o uso da força é sempre questionado, principalmente quando utilizado de forma indevida. Há de se lembrar, que o uso da força tem como fundamento, o atributo da coercibilidade do poder do polícia. Porém, é necessário lembrar que toda atividade estatal está voltada para o ser humano, e consequentemente deve a sua dignidade e seus direitos ser respeitados. Buscando criar um mecanismo de frenagem aos abusos cometidos por policiais, criou- se a doutrina do Uso Progressivo da Força, que reza que deve haver um equilíbrio entre o atributo da coercibilidade do Estado e o direito de liberdade do indivíduo, e para tanto cria um escalonamento de força por parte do agente estatal com base na atitude do cidadão. Gilberto Wolf ensina que: “O Uso Progressivo da Força é a seleção adequada de opções de força pelo EAL em resposta ao nível de submissão do interno a ser controlado” 198 . Ou seja, é um instrumento que define qual procedimento ou nível de força deve ser empregado na contenção do agressor. Para Graves e Connor:

A aplicação progressiva da força compreende três elementos principais de ação:

Instrumento, táticas e uso do tempo:

197 ROVER, Ceer de, Para Servir e Proteger, Direitos Humanos e Direito Internacional Humanitário para Forças Policias e de Segurança, Traduzido por Sílvia Backes e Ernani S. Pilla, 4ª Ed. Genebra, Comitê Internacional da Cruz Vermelha, 2005. 198 WOLF, Gilberto. ABORDAGEM POLICIAL: Um Estudo de Caso de Ocorrência de Altíssimo Risco (oitenta e uma folhas). Monografia apresentada à Faculdades Integradas de Cuiabá, Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Segurança Pública e Cidadania. Associação Metropolitana de Ensino Superior (AMES), Faculdades Integradas de Cuiabá (FIC), Cuiabá, 2010. Pág. 26.

61

a) Os INSTRUMENTOS incluem os tópicos disponíveis no currículo dos

programas de treinamento da organização penitenciária, tais como, armas e equipamentos disponíveis, os procedimentos, perspectivas comportamentais, dentre outros;

b) As TÁTICAS incorporam os instrumentos às estratégias consideradas

necessárias e variáveis no contexto da iniciativa de repressão;

c) O TEMPO é demonstrado pela presteza da resposta do EAL as ações do

indivíduo, medidas em termos da instantaneidade e da necessidade. 199

O ponto central da teoria do uso progressivo da força é a divisão da força em níveis

diferentes, de forma gradual e progressiva. O nível de força a ser utilizado é o que se adequar

melhor as circunstância dos riscos encontrados, bem como da ação dos indivíduos suspeitos durante um confronto. 200

5.1 FUNDAMENTOS LEGAIS DO USO DA FORÇA

O Código de Processo Penal, quando disciplina a prisão, reza que o uso da força é uma

exceção, que somente se justifica em casos taxativos: “Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso 201 ”.

Outrossim, o artigo, 293 permite o uso da força física para adentrar em residência, caso haja resistência do proprietários, quando houver mandado de prisão

Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão 202 .

199 GRAVES E CONNOR, 1994 apud WOLF, Gilberto. ABORDAGEM POLICIAL: Um Estudo de Caso de Ocorrência de Altíssimo Risco (oitenta e uma folhas). Monografia apresentada à Faculdades Integradas de Cuiabá, Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Segurança Pública e Cidadania. Associação Metropolitana de Ensino Superior (AMES), Faculdades Integradas de Cuiabá (FIC), Cuiabá, 2010. Pág. 26.

200 GRAVES E CONNOR, 1994 apud WOLF, Gilberto. ABORDAGEM POLICIAL: Um Estudo de Caso de Ocorrência de Altíssimo Risco (oitenta e uma folhas). Monografia apresentada à Faculdades Integradas de Cuiabá, Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Segurança Pública e Cidadania. Associação Metropolitana de Ensino Superior (AMES), Faculdades Integradas de Cuiabá (FIC), Cuiabá, 2010. Pág. 26.

201 BRASIL, Decreto Lei nº 3.689 de 03 de outubro de 1941, que institui o Código de Processo Penal, disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>, acesso: 08 de set. de 2012.

202 BRASIL, Decreto Lei nº 3.689 de 03 de outubro de 1941 que institui o Código de Processo Penal, disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>, acesso: 08 de set. de 2012.

62

Vale ressaltar que além de permitir o uso da força a lei cria excludentes de ilicitude que fazem com que a conduta, embora típica não seja considerada antijurídica, ou seja, o Direito Penal cria causas de justificação, ou tipos permissivos.

Neste sentido, Zaffaroni e Piarangeli ensinam que “Há tipos permissivos ou causas de justificação que se encontram na parte geral do Código Penal (arts. 23, 24 e 25). Outros estão na parte especial do Código Penal, constituindo as chamadas „justificações específicas”‟ 203 .

As causas de justificação previstas no artigo 23 do Código Penal são:

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito 204 .

Por legítima defesa entende-se “quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem” 205 . Prática que pode ser configurada, por exemplo, quando “eventualmente, resistindo ativamente o preso e investindo contra policiais, podem estes alegar legítima defesa e, nessa hipótese, se houver necessidade, dentro dos critérios de moderação que regem a excludente, até matar o agressor” 206 . Do mesmo modo, quando estiver atuando em estrito cumprimento do dever legal sua conduta é tida como lícita, não incorrendo em qualquer penalidade. O estrito cumprimento do dever legal “consiste na realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei”. 207 . Complementando, pode-se afirmar que “trata-se da ação praticada em cumprimento de um dever imposto por lei, penal ou extrapenal, mesmo que cause lesão a bem jurídico de terceiro”. 208

203 ZAFFARONI, Eugênio Raúl e PIARANGELI, José Henrique, Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral, 7ª Ed. rev. e atual. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, pág 497.

204 BRASIL, Decreto Lei nº 2.848 de 07 de dezembro de 1940, que institui o Código Penal, disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>, acesso: 08 de set. de 2012.

205 BRASIL, Decreto Lei nº 2.848 de 07 de dezembro de 1940, que institui o Código Penal, disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>, acesso: 08 de set. de 2012.

206 NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado, 9 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo Editora Revista dos Tribunais, 2010, pág. 251.

207 CAPEZ, Fernando, Código penal comentado, Porto Alegre, Verbo jurídico, 2008, pág. 63.

208 NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, 10 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2009, pág. 587.

63

Já o Código de Processo Penal Militar destina um artigo especialmente para tratar sobre o usa da força e estipula que

Art. 234. O emprego de força só é permitido quando indispensável, no caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga. Se houver resistência da parte de terceiros, poderão ser usados os meios necessários para vencê-la ou para defesa do executor e auxiliares seus, inclusive a prisão do ofensor. De tudo se lavrará auto subscrito pelo executor e por duas testemunhas.

Emprego de algemas 209

1º O emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso, e de modo algum será permitido, nos presos a que se refere o art. 242.

Uso de armas

2º O recurso ao uso de armas só se justifica quando absolutamente necessário para vencer a resistência ou proteger a incolumidade do executor da prisão ou a de auxiliar seu 210 .

Nota-se, desta forma, que a legislação embora faça limitações, permite o uso da força quando necessário para impor o poder do Estado sobre o indivíduo. Esta imposição deriva da coercibilidade, um dos atributos do poder de polícia.

Para Hely Lopes Meirelles poder de polícia “é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado 211 ”.

é o mecanismo de frenagem de que dispõe a

administração pública para conter os abusos do direito individual 212 ”. Quanto a coercibilidade o jurista afirma que “O atributo da coercibilidade do ato de polícia justifica o emprego da força física quando houver oposição do infrator.” 213

Ou ainda, segundo o mesmo autor, “[

]

209 STF Súmula Vinculante nº 11 - Sessão Plenária de 13/08/2008 - DJe nº 157/2008, p. 1, em 22/8/2008 - DO de 22/8/2008, p. 1 Uso de Algemas - Restrições - Responsabilidades do Agente e do Estado - Nulidades Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado, disponível em <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/0011vinculante.htm>, acesso:

08 de out. de 2012.

210 BRASIL, Decreto Lei nº 1.002 de 21 de outubro de 1969, que institui o Código de Processo Penal Militar, disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del1002.htm>, acesso: 08 de set. de 2012. 211 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 35ª ed. São Paulo, Malheiros, 2009, pág.

138.

212 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 35ª ed. São Paulo, Malheiros, 2009, pág. 138.

64

No mesmo sentido Antonio Carlos Carballo Blanco reza que:

O estado é a instituição da nação política, social e juridicamente organizada, com

território definido e soberania reconhecida, detentora do monopólio do uso da violência, dirigida por um governo, cuja legitimidade resulta do pacto ou contrato social consentido e celebrado entre as forças vivas de uma determinada sociedade.

No âmbito das instituições de governo, em particular, as instituições de segurança pública, o conceito que permeia o uso legítimo da força legal tem origem nas relações sociais que expressam poder, ou seja, nas relações de poder propriamente ditas, tanto as relações relacionadas com o espectro institucional que norteia a organização do estado (poderes políticos do estado, exercidos pelo legislativo, judiciário e executivo) quanto àquelas que estão presentes no cotidiano social. 214

Discorda-se do autor, quando o mesmo usa o termo “violência”, dando a entender que a força poderia ser aplicada sob qualquer pretexto e de forma indiscriminada sobre o particular, quando, na verdade, o uso da força deve respeitar certos princípios.

5.1.2 Princípios que regem o uso da força

Segundo João Cavalim de Lima são requisitos para o uso da força a

1) Legalidade Os agentes da lei somente recorrerão ao uso da força, quando todos

os outros meios para atingir um objetivo legítimo tenham falhado [

2) Necessidade Os agentes da lei no exercício de suas atividades só empregarão o

uso da força dentro das necessidades de momento e do fato gerador da ação policial.

e

devem agir em proporção à gravidade do delito cometido e ao objetivo legítimo a ser

alcançado [

da aplicação da lei, em cada ocasião em que a questão do uso da força surgir e levar

à conclusão de que há implicações negativas para uma determinada situação e que não são equiparadas à importância do objetivo legítimo a ser alcançado. Nestas

situações, recomenda-se que os policiais se abstenham de prosseguir. 215

Estas avaliações devem ser feitas individualmente, pelo encarregado

3) Proporcionalidade Os Policiais devem ser moderados no uso da força [

].

]

].

213 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 35ª ed. São Paulo, Malheiros, 2009, pág.140

214 BLANCO, Antonio Carlos Carballo, Preservação da Ordem Pública e Uso da força (Desafios & Perspectivas), disponível em <http://agendadacidadania.blogspot.com.br/2009/07/sobre-o-uso-da-forca-1- parte.html>, acesso: 11 de out. de 2012.

215 LIMA, João Cavalim de. Atividade policial e confronto armado. Curitiba: Juruá, 2007.

65

O Anexo da Portaria Interministerial nº 4.226, dispõem que “o uso da força pro

agentes de segurança publica deverá obedecer aos princípios da legalidade, necessidade,

proporcionalidade, moderação e conveniência”. 216

A legalidade está prevista no art. 5º, II da Constituição Federal, e reza que “ninguém

será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”. 217 Ou seja, a

polícia só pode usar da força no cumprimento de suas funções quando o fato está previsto no ordenamento jurídico vigente. Neste sentido, Hely Lopes Meireles afirma que a legalidade como princípio da administração, significa que todo agente público está sujeito aos mandamentos da lei, e deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e inclusive expor-se a responsabilização disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. 218

O anexo II da Portaria Interministerial nº 4.226 ao conceituar o princípio da legalidade dispõem que “o agente de segurança publica só poderão utilizar a força para a consecução de um objetivo legal e nos estritos limites da lei” 219

Necessidade, segundo Humberto Ávila, consiste “na verificação da existência de

e que possam promover igualmente o fim sem restringir, na mesma

meios alternativos [

]

intensidade, os direitos fundamentais afetados”. 220

Já o anexo II da Portaria Interministerial nº 4.226 dispõem que “determinado nível de

força só pode ser empregado quando níveis de menor intensidade não forem suficientes para atingir os objetivos legais pretendidos” 221

Já Proporcionalidade, nas palavras de Ávila:

216 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, Portaria Interministerial nº 4.226 de 31 de dezembro de 2010, estabelece Diretrizes sobre o Uso da Força pelos Agentes de Segurança Pública, disponível em

acesso: 12 de out. de 2012.

217 BRASIL. Constituição (1988), Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm, acessado em 22 de Maio de 2012

218 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 35ª ed. São Paulo, Malheiros, 2009, pág. 89.

219 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, Portaria Interministerial nº 4.226 de 31 de dezembro de 2010, estabelece Diretrizes sobre o Uso da Força pelos Agentes de Segurança Pública, disponível em

acesso: 12 de out. de 2012.

220 ÁVILA Humberto, Teoria dos Princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 8ª ed. São Paulo, Malheiros, 2009, pág. 170.

221 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, Portaria Interministerial nº 4.226 de 31 de dezembro de 2010, estabelece Diretrizes sobre o Uso da Força pelos Agentes de Segurança Pública, disponível em

acesso: 12 de out. de 2012.

66

Se aplica apenas a situações em que há uma relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos três exames fundamentais: o da adequação (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para promover

o fim, não há outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e

o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?) 222

Entende-se também que “o nível de força utilizado sempre deve ser compatível com a gravidade da ameaça representada pela ação do opositor e com os objetivos pretendidos pelo agente de segurança pública” 223 .

O Anexo II da portaria traz ainda as seguintes conceituações;

Principio da conveniência: a força não poderá ser empregada quando, em função do contexto, possa ocasionar danos de maior relevância do que os objetivos legais pretendidos. [ ] Principio da moderação: o emprego de força pelos agentes de segurança publica deve sempre que possível, além de proporcional, ser moderado, visando sempre reduzir o emprego da força.

Destarte, qualquer ato da administração pública, incluídos os praticados pelos órgãos de segurança pública, deve atender aos princípios constitucionais dispostos no artigo 37 de nossa Carta Maior: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência 224 . Além disso, outro princípio norteador da administração pública é a finalidade, que para Hely Lopes Meireles significa que o ato da administração:

terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o

interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á a invalidação

por desvio de finalidade, que a nossa lei da ação popular conceituou como o „fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência‟ do agente (Lei 4.717/65, art. 2º, parágrafo único, „e‟). 225

] [

222 ÁVILA Humberto, Teoria dos Princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 8ª ed. São Paulo, Malheiros, 2009, pág. 170.

223 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, Portaria Interministerial nº 4.226 de 31 de dezembro de 2010, estabelece Diretrizes sobre o Uso da Força pelos Agentes de Segurança Pública, disponível em

acesso: 12 de out. de 2012.

224 BRASIL. Constituição (1988), Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>, acesso: 22 de Mai. de 2012

225 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 35ª ed. Malheiros, São Paulo, 2009, pág. 78.

67

Conclui-se, portanto, que o policial deve iniciar sua intervenção usando a menor quantidade de força possível, de preferência usando somente a comunicação para atingir aos fins da intervenção, e

a medida que este método for ineficaz, o EAL deve usar de outros meios, porém, sempre escalonando

a força usada para evitar excessos.

5.2 MODELO DE USO PROGRESSIVO DA FORÇA

A quantidade de força aplicada para prender uma ou mais pessoas constitui um fator importante para o sucesso de uma operação policial, sendo que, a quantidade incorreta de força aplicada pode comprometer a segurança dos envolvidos na operação e os próprios objetivos desta. Para Morreira e Correa o uso da força decorre de vários conceitos

Força é toda intervenção compulsória sobre o individuo ou grupos de indivíduos, reduzindo ou eliminando sua capacidade de autodecisão [ Uso progressivo da força é a seleção adequada de opções de força pelo policial em resposta ao nível de submissão do individuo suspeito ou infrator a ser controlado. Os níveis de força apresentam seis alternativas adequadas ao uso da força legal como formas de controle a serem utilizadas, como se vê a seguir: a) Presença policial A mera presença do policial, bem fardado, equipado, bem postado e em atitude diligente, será o bastante para cessar a prática de crime ou contravenção ou para

b) Verbalização [

muito importante, sendo sempre melhor a escolha de palavras e intensidade corretas, que podem aumentar ou diminuir, conforme a necessidade. c) Controle de contato

[

para imobilizar o indivíduo. Compreende-se em técnicas de condução e

Neste nível,

podem-se utilizar cães, técnicas de forçamentos e agentes químicos mais leves. e) Táticas defensivas não letais É a utilização de todos os métodos não letais, através de gases fortes, forçamento de articulações e uso de equipamentos de impacto (cassetetes e tonfa). Aqui ainda se enquadram todas as situações de utilização das armas de fogo desde que excluídos os casos de disparo com intenção letal. f) Força letal ao enfrentar uma situação agressiva que alcança o último grau de perigo, o policial pode utilizar táticas absolutas e imediatas para deter a ameaça mortal e assegurar a submissão e controle definitivos. É o mais extremo uso da força pela polícia é só é utilizada em ultimo caso, quando todos os outros recursos já tiverem sido experimentados. Trata-se do disparo de arma de fogo com fins letais que somente é possível ser realizado por policiais nas circunstancias que impliquem defesa da vida dele próprio ou de terceiros. 226

imobilizações, inclusive através de algemas. d) Controle físico [

Neste nível, os policiais utilizam-se primeiramente de técnicas de mãos livres

prevenir um futuro crime [

O conteúdo da mensagem é

].

]

]

]

226 MORREIRA, Cícero Nunes e CORRÊA Marcelo Vladimir, Manual de prática Policial Vol 1, disponível em <http://www.amigosdecaserna.com.br/wp-

%20Manual%20de%20pr%C3%A1tica%20policial.pdf>, acesso: 12 de out.de 2012.

68

Desta maneira, o EAL deve levar em conta os diversos níveis de escalonamento no caso concreto para que o uso da força seja legítimo. Na rua, os policias possuem frações de segundo para decidir sobre o uso correto da força, daí a necessidade da especialização constante para que nunca se incorra em erro ou abuso de autoridade. 227 Moreira e Corrêa mostram como são escalonados os níveis do uso progressivo da

força:

Níveis do uso progressivo da força

progressivo da força: Níveis do uso progressivo da força Figura 1 – Modelo de Uso progressivo

Figura 1 Modelo de Uso progressivo da Força. 228

Este inclusive é o adotado pela secretaria Nacional de segurança pública (SENASP) do Ministério da Justiça (MJ), no curso a distancia sobre o uso progressivo da força. Ao descreverem este modelo para os Policiais Moreira e Corrêa relatam que:

227 FERREIRA, Alexandre Rodrigues, O Uso da força: a utilização de algemas pelo aparato policial conforme a súmula vinculante nº 11 do Supremo Tribunal Federal, monografia direito, Centro Universitário de Brasília, Brasília, 2009, pag. 21-22. 228 Níveis do Uso Progressivo da Força, figura disponível em

1012.

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O modelo apresentado é um gráfico em forma de trapézio com degraus em seis

níveis, representados por cores. De um lado (esquerdo) temos a percepção do policial em relação a atitude do suspeito. Do outro lado (direito), encontramos as respostas (reação) de força possíveis em relação a atitude do suspeito. A seta [ ]

descreve o processo de avaliação e seleção de alternativas. De acordo com a atitude do suspeito, haverá uma reação do policial, na respectiva camada. Os níveis são

crescentes de baixo para cima [

da base para o topo, cada nível representa um

aumento na intensidade de força. Isto é, a escala se move daquelas opções que são mais reversíveis; daqueles que oferecem menor certeza de controle, para aqueles que oferecem maior certeza. Assim, quanto mais você sobe na escala de nível, maior

será a necessidade de se justificar posteriormente. Uma vez que existem resistências

e agressões em variadas formas e graus de intensidade, o policial terá que adequar

sua reação à intensidade da agressão, estabelecendo formas de comandar e direcionar o suspeito promovendo seu controle. Em contato com um suspeito que estará atentando contra a sua vida, é claro que você não terá que progredir nível por

nível sua escala de força até você alcançar alguma forma de fazê-lo parar. O ideal é que você fale antes e use a força somente se sua habilidade de negociar falhe [

].

229

5.2.1 Níveis de submissão dos suspeitos

Para Corrêa, os suspeitos, basicamente, se enquadram em uma das seguintes situações.

Normalidade

É a situação rotineira do patrulhamento em que não há a necessidade de intervenção

da força policial.

Cooperativo

O suspeito é positivo e submisso às determinações dos policiais. Não oferece

resistência e pode ser abordado, revistado e algemado facilmente, caso seja

necessário prendê-lo.

Resistente passivo Em algumas intervenções, o indivíduo pode oferecer um nível preliminar de insubmissão. A resistência do suspeito é primordialmente passiva, com ele não oferecendo resistência física aos procedimentos dos policiais, contudo não acata as determinações, fica simplesmente parado. Ele resiste, mas sem reagir, sem agredir. Resistente ativo

A resistência do individuo tornou-se mais ativa, tanto em âmbito quanto em

intensidade. A indiferença ao controle aumentou a um nível de forte desafio físico. Como por exemplo, podemos citar o suspeito que tenta fugir empurrando o policial

ou vitimas.

Agressão não-letal

A tentativa do policial de obter uma submissão à lei chocou-se com a resistência

ativa e hostil culminando com um ataque físico do suspeito ao policial ou a pessoas envolvidas na intervenção.

Agressão letal Representa a menos encontrada, porém, a mais séria, ameaça à vida do público e do policial. O policial pode razoavelmente concluir que uma vida está em perigo ou

229 MORREIRA, Cícero Nunes e CORRÊA Marcelo Vladimir, Manual de prática Policial Vol 1, disponível em <http://www.amigosdecaserna.com.br/wp-

%20Manual%20de%20pr%C3%A1tica%20policial.pdf>, acesso: 12 de out. de 2012.

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existe a probabilidade de grande dano físico às pessoas envolvidas na intervenção, como resultado da agressão. 230 (grifo do autor)

5.2.2 Níveis de uso da força

Bem lembra Hunter que o uso progressivo consiste em níveis de força simulados em uma escala. Ao ponto que o uso da força em um nível “abaixo do necessário” poderá expor o policial ou outros a um perigo. E um nível acima do necessário poderá ser considerado abuso de poder. Por isso é importante uma avaliação correta do nível de força a ser utilizado. 231 Neste sentido, vale lembrar que o nível de reação do policial é sempre baseada de acordo com a atitude do suspeito e depende muito de como o policial está equipado e como está treinado.

Segundo Corrêa para atuar em uma ocorrência em que seja necessário o uso da força, o policial precisa estar equipado com opções variadas de força. Caso o policial chegue em um intervenção, somente com sua arma de fogo, sem conhecimento de técnicas de defesa pessoal, lhe restará como única opção o uso da arma de fogo, na eventual falha da verbalização. O resultado obtido poderá não ser o mais adequado. Portanto, é muito importante o preparo do policial e a disponibilidade de equipamentos para uma boa escolha no nível de força utilizado. Quanto maior o numero de técnicas e equipamentos disponíveis aos policiais, melhores serão as condições de escolha do nível de força a ser usado. 232

Quanto a esses níveis de uso da força, é oportuno citar também a conceituação utilizada no Curso da SENASP sobre o Uso Progressivo da Força. Nível 1 Presença Física

230 CORRÊA, Marcelo Vladimir, Uso progressivo da força, Módulo I, SENASP/MJ, disponível em <http://usoprogressivodaforca.blogspot.com.br/2011/03/uso-progressivo-da-forca.html>, acesso: 12 de out. de 2012, pág. 51-52.

231 HUNTER apud CORRÊA, Marcelo Vladimir, Uso progressivo da força, Módulo I, SENASP/MJ, disponível em <http://usoprogressivodaforca.blogspot.com.br/2011/03/uso-progressivo-da-forca.html>, acesso: 12 de out. de 2012, pág. 51.

232 CORRÊA, Marcelo Vladimir, Uso progressivo da força, Módulo I, SENASP/MJ, disponível em <http://usoprogressivodaforca.blogspot.com.br/2011/03/uso-progressivo-da-forca.html>, acesso: 12 de out. de 2012, pág. 50-51.

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Sem dizer uma palavra, o policial uniformizado pode conter um delito ou prevenir um futuro crime, pois, a presença do policial é entendida legitimamente como a presença da autoridade do Estado. 233

Nível 2 Verbalização

É baseado na habilidade de comunicação por parte do policial. Este nível pode e deve ser utilizado em conjunto com qualquer outro nível de força sempre que a situação permitir. O policial usa da persuasão para convencer o suspeito a agir ou deixar de agir em determinada situação. A comunicação verbal deve ser clara, para que o suspeito entenda o que deve fazer, e nunca ameaçadora ou provocativa, pois o nível de estresse pode aumentar e resultar em consequências indesejáveis. 234 “A abordagem verbal estabelece quem você é e o que você quer que o suspeito faça” 235 . Nível 3 controles de contato ou controle de mãos livres

Quando a presença policial e verbalização não forem suficientes para atingir os objetivos, é necessário, em certos casos dominar o suspeito fisicamente, neste caso, primeiramente, o policial deve utilizar técnicas de mão livre para imobilizar o indivíduo. 236

Nível 4 técnicas de submissão (controle físico)

Neste nível o policial emprega força suficiente para superar a resistência ativa do suspeito, normalmente se utilizando de agentes químicos leves, cães, ou técnicas de