Administr A Tivo

Direito Administrativo II (FDL)
Maria Silveira
MARIA ANA SILVEIRA
Direito Administrativo II
Regente: Fausto de Quadros
Faculdade de Direito de Lisboa Ano lectivo 2011/2012
Bibliografia utilizada: - Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, volume II, 10 reimpresso da edio de 2001, Almedina
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PARTE I O PODER ADMINISTRATIVO Captulo I Conceitos Fundamentais 1 O poder administrativo 1. O princpio da separao dos poderes A expresso separao dos poderes tanto designa uma doutrina poltica como um princpio constitucional. Corresponde, desde logo, doutrina poltica que teve e tem por objecto a estruturao do poder poltico do Estado e que, como sabido, foi primeiro desenvolvida por Locke e subsequentemente celebrizada por Montesquieu. Consistia e consiste tal doutrina, basicamente, numa dupla distino: Distino intelectual das funes do Estado; E a distino poltica dos rgos que devem desempenhar tais funes entendendo-se que para cada funo deve existir um rgo prprio, diferente dos demais, ou um conjunto de rgos prprios. A separao de poderes , depois, um princpio constitucional caracterstico da forma de governo democrtico-representativo e pluralista ocidental, e que a distingue da forma de governo democrticopopular de matriz comunista, a qual lhe contrape o princpio da unidade e da hierarquia dos poderes do Estado. Sendo certo que a Constituio portuguesa acolhe o princpio da separao dos poderes, quais so os corolrios actuais deste princpio, na parte que tem a ver com as relaes entre a Administrao e a Justia? So, em sntese, os seguintes: i) A separao dos rgos administrativos e judiciais a separao das funes tem de traduzir-se numa separao de rgos; ii) A incompatibilidade das magistraturas - no basta que haja rgos diferentes: necessrio estabelecer, alm disso, que nenhuma pessoa possa simultaneamente desempenhar funes em rgos administrativos e judiciais; iii) A independncia recproca da Administrao e da Justia este terceiro corolrio desdobra-se, por sua vez, em dois aspectos: a independncia da Justia perante a Administrao e a independncia da Administrao perante a Justia. Analisemos: A independncia da Justia perante a Administrao significa que a autoridade administrativa no pode dar ordens autoridade judiciria, nem pode invadir a sua esfera de jurisdio decidindo questes da competncia dos tribunais. Existem, fundamentalmente, dois mecanismos jurdicos para assegurar este postulado: o sistema de garantias de independncia da magistratura (artigos 203 e 216 da CRP) e a regra legal de que todos os actos praticados pela Administrao Pblica em matria de competncia dos tribunais judiciais so nulos e de nenhum efeito, por estarem viciados de usurpao de poder 133/2 alnea a) CPA;
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A independncia da Administrao perante a Justia significa hoje uma proibio funcional de o juiz afectar a essncia do sistema de administrao executiva no pode ofender a autonomia do poder administrativo (o ncleo essencial da discricionariedade), nem a autoridade caracterstica do acto administrativo (em especial, a sua fora de caso decidido, passado o prazo de impugnao). Por outro lado, significa tambm que os tribunais comuns no so os tribunais competentes para conhecer os litgios em que esteja em causa a actuao da AP no exerccio de uma actividade de gesto pblica.
2. O poder administrativo Vide manual Curso de Direito Administrativo, Volume II, pginas 18 -19; 3. Manifestaes do poder administrativo As principais manifestaes do poder administrativo so basicamente quatro: a) O poder regulamentar; b) O poder de deciso unilateral; c) O privilgio da execuo prvia; d) O regime especial dos contratos administrativos. Analisemo-las. A) O poder regulamentar A Administrao Pblica, num sistema administrativo de tipo francs, como o nosso, tem o poder de fazer regulamentos [artigo 199, alnea c); 227/1, alnea d) e 241 da CRP] aquilo a que chamamos poder regulamentar e outros autores denominam de faculdade regulamentria. Estes regulamentos que a Administrao tem o direito de elaborar so considerados como uma fonte de direito: colocado abaixo da lei, do ponto de vista da hierarquia das fontes do direito, o regulamento , no obstante, uma fonte de direito autnoma. B) O poder de deciso unilateral Enquanto no regulamento a AP nos aparece a fazer normas gerais e abstractas, embora inferiores lei, aqui a AP aparece-nos a decidir casos individuais e concretos. Este poder um poder unilateral i.e. a AP pode exerc-lo por exclusiva autoridade sua e sem necessidade de obter o acordo (prvio ou a posteriori) do interessado. Ou seja, a Administrao declara o direito no caso concreto, e essa declarao tem valor jurdico e obrigatria, no s para os funcionrios subalternos, mas tambm para todos os particulares. Os particulares devem obedincia aos actos administrativos pelos quais nos casos concretos a Administrao pblica define o direito. Pode a lei exigir, e regra geral exige (100 e ss CPA), que os interessados sejam ouvidos pela Administrao antes de esta tomar a sua deciso final. Pode tambm a lei facultar, e na realidade faculta (158 e ss CPA), aos particulares a possibilidade de apresentarem reclamaes ou recursos hierrquicos contra as decises da Administrao Pblica. Mas estas garantias administrativas impugnatrias s vm, por definio, depois de a deciso j existir, e ela existe como
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deciso unilateral. Por ltimo, a lei permite que os interessados impugnem as decises unilaterais da Administrao Pblica perante os tribunais administrativos, a fim de obterem a sua anulao ou declarao de nulidade no caso de as mesmas serem ilegais e lesarem posies jurdicas subjectivas. Mas a verdade que esse recurso contencioso s possvel depois de a deciso ter sido tomada unilateralmente pela Administrao quer dizer, a Administrao decide, e s depois que o particular pode recorrer da deciso. E no a Administrao que tem de ir a tribunal para legitimar a deciso o particular que tem de ir a tribunal para impugnar a deciso tomada pela Administrao. Esta uma das mais importantes manifestaes do poder administrativo, porventura a mais importante. O professor Freitas do Amaral chama-lhe poder de deciso unilateral. Outros autores chamam -lhe auto-tutela declarativa porque, nos termos que ficam expostos, a AP tem o direito de fazer justia por suas mos (auto-tutela), nos casos da sua competncia, atravs da declarao do direito (auto-tutela declarativa). C) O privilgio da execuo prvia Alm do referido, a lei d Administrao pblica a faculdade de impor coactivamente aos particulares as decises unilaterais constitutivas de deveres ou encargos que tiver tomado e que no sejam por aqueles voluntariamente cumpridas (ver 149/1 CPA). Ou seja, a Administrao pblica tem, no apenas o poder de definir unilateralmente o direito, mas tambm, salvo nalgumas matrias, o poder de promover por si prpria a execuo forada desse direito, se o particular no se conformar voluntariamente com a definio feita. Entretanto, o particular tem o poder de recorrer aos tribunais para impugnar a definio feita, pedindo a anulao do acto administrativo. Mas este recurso no tem normalmente efeito suspensivo, o que significa que, enquanto o acto administrativo legal ou ilegal, o particular tem de cumprir o acto. Se no cumprir, a Administrao pblica pode impor coactivamente o seu acatamento. Isto quer dizer, portanto, que a Administrao dispe, nos termos que foram expostos, de dois privilgios: por um lado, na fase declaratria, o privilgio de definir unilateralmente o direito no caso concreto, sem necessidade de uma declarao judicial; por outro lado, na fase executria, o privilgio de, por via de regra, executar o direito por via administrativa, sem qualquer interveno prvia do tribunal. o poder administrativo na sua mxima pujana: a plenitudo potestatis. D) Regime especial dos contratos administrativos A forma tpica de agir na Administrao , ainda nos nossos dias, o acto administrativo, a deciso unilateral que declara autoritariamente o direito e que, impondo um dever ou um encargo, pode ser depois imposta pela fora por via administrativa. Por vezes, contudo, e actualmente de forma cada vez mais frequente, a lei considera que, em certas matrias, no possvel ou conveniente que a Administrao pblica actue por via unilateral e autoritria. H certos comportamentos que s se conseguem atravs do acordo dos interessados: criou-se ento a figura tpica do contrato administrativo (178/1).
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4. Corolrios do poder administrativo O primeiro, cujo alcance j se referiu anteriormente, traduz-se na independncia da Administrao perante a Justia. Existem vrios mecanismos jurdicos para assegurar o respeito deste corolrio. Em primeiro lugar, os tribunais comuns so incompetentes para se pronunciarem em termos definitivos sobre as questes administrativas, ressalvadas as excepes legais; Em segundo lugar, o regime dos conflitos de jurisdio permite retirar a um tribunal judicial uma questo administrativa que indevida e erradamente nele esteja a decorrer (CPC 115 e ss). Segundo corolrio do poder administrativo o foro administrativo i.e. a entrega de competncia contenciosa para julgar os litgios administrativos no aos tribunais judiciais, mas aos tribunais administrativos. Terceiro corolrio a existncia de um Tribunal de Conflitos, que existe em Frana e Portugal (209/3 CRP), mas no existe em nenhum sistema de tipo ingls ou de administrao judiciria. Um tribunal de conflitos um tribunal superior, de funcionamento intermitente (s quando surge um conflito), de composio mista, normalmente paritria, e que se destina a decidir em ltima instncia os conflitos de jurisdio que surjam entre os tribunais administrativos e os tribunais comuns. 2 Vinculao e discricionariedade no poder administrativo 5. O poder vinculado da Administrao + 6. A discricionariedade administrativa J vimos que a Administrao est subordinada lei nos termos do princpio da legalidade. Mas a verdade que a lei no regula sempre do mesmo modo os actos a praticar pela Administrao pblica: umas vezes pormenoriza, outras vezes no associa situao jurdica por si definida uma nica consequncia jurdica, antes habilita a Administrao a determinar ela prpria essa mesma consequncia. Ou, por outras palavras, a regulamentao legal da actividade administrativa umas vezes precisa, outras vezes imprecisa. Vejamos, com dois exemplos, as situaes extrema que possvel encontrar a este respeito. Primeiro exemplo: consideremos o chamado acto tributrio i.e. o acto pelo qual a Administrao fiscal faz a liquidao dos impostos directos e declara ao contribuinte qual o montante que tem de pagar, a ttulo de um determinado imposto. Nesta matria de impostos, como se sabe, as leis definem a incidncia do imposto, a matria colectvel, a taxa devida, etc. A Administrao fiscal o que tem de fazer apenas apurar o rendimento dessa pessoa, fazer os descontos legais e, sobre o montante que da resultar aplicar a percentagem correspondente taxa de imposto em causa. Em casos como estes, a lei regula todos os aspectos da aco administrativa. A Administrao desempenha tarefas puramente mecnicas, at chegar a um resultado que o nico resultado legalmente possvel. Aqui dizemos que a lei vincula totalmente a Administrao. Ela no tem possibilidade de efectuar qualquer escolha. O acto administrativo um acto vinculado. Trata-se, sem dvida, de um acto de autoridade, de uma manifestao do poder administrativo, porque uma deciso unilateral que define o
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direito no caso concreto, e o define em termos que so obrigatrios, quer para as autoridades administrativas, quer para os particulares e designadamente para o seu destinatrio, mas um acto vinculado. A lei regular em todos os aspectos aquilo que a Administrao deve fazer. Segundo exemplo, este no plo oposto: a nomeao de um governador civil, nos termos do artigo 3 do DL 252/92 de 19 de Novembro. O Governo, atravs do Conselho de Ministros, e por proposta do Ministro da Administrao Interna, pode escolher os governadores civis. De acordo com aquela disposio legal, o Governo pode, de facto, escolher qualquer cidado portugus, desde que seja maior, para desempenhar as funes do governador civil. Ou seja, a nomeao um acto discricionrio em bastantes aspectos. No o em todos porque o Governo no pode nomear estrangeiros, nem menores, nem incapazes em virtude de uma anomalia psquica: mas pode nomear qualquer cidado portugus, maior e no pleno gozo dos seus direitos. Aqui estamos na situao oposta anterior. A lei praticamente nada diz, nada regula, e atribiui uma significativa margem de autonomia Administrao Pblica. esta que tem de decidir segundo os critrios que em cada caso entender ser mais adequados prossecuo do interesse pblico. Aqui a lei no pormenoriza o sentido da actuao da Administrao pblica. Temos, pblica. 7. Idem: conceito Para a definio dos conceitos mencionados podem adoptar-se, e tm sido adoptadas pela doutrina, duas perspectivas diferentes: A perspectiva dos poderes da Administrao; A perspectiva dos actos da Administrao. portanto, num caso actos vinculados, no outro actos discricionrios. Vinculao e
discricionariedade so assim as duas formas tpicas pela qual a lei modela a actividade da Administrao
De novo deparamos aqui com a diferena entre a perspectiva da teoria da organizao e a teoria da actividade. Se nos colocarmos na teoria da organizao, analisaremos os poderes; se nos colocarmos na teoria da actividade, analisaremos os actos. Focando, antes de mais, a primeira perspectiva a dos poderes julgamos hoje correcto dizer-se: o poder vinculado quando a lei no remete para o critrio do respectivo titular a escolha da soluo concreta mais adequada. E ser discricionrio quando o seu exerccio fique entregue ao critrio do respectivo titular, que pode e deve escolher o procedimento a adoptar em cada caso como mais ajustado realizao do interesse pblico protegido pela norma que o confere. Se adoptarmos a segundo perspectiva a dos actos diremos, de uma forma mais simplificada, que os actos so vinculados quando praticados pela Administrao no exerccio de poderes vinculados, e que so discricionrios quando praticados no exerccio de poderes discricionrios.
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Mas importa, desde j, fazer aqui uma preveno da maior importncia. que, em bom rigor, no h actos totalmente vinculados, nem actos totalmente discricionrios. Os actos administrativos so sempre o resultado de uma mistura ou combinao, em doses variadas, entre o exerccio de poderes vinculados e o exerccio de poderes discricionrios. Por exemplo, no caso do acto tributrio, a vinculao quase total, mas, mesmo assim, ainda h uma pequena zona em que existe discricionariedade: que a lei d normalmente um prazo Administrao pblica para praticar esses actos, e dentro desse prazo a Administrao pode escolher livremente o momento, o dia e a hora, em que pratica o acto. uma margem mnima de discricionariedade, mas existe. No segundo exemplo, a autonomia conferida ao Governo bastante ampla. Mas a lei estabelece diversas condicionantes: por exemplo, diz que a competncia para nomear Governadores Civis pertence ao Conselho de Ministros, por proposta do MAI. O aspecto da competncia para a prtica do acto um aspecto vinculado. Em segundo lugar, como s podem ser nomeados GV portugueses maiores de 18 anos, se o Governo nomear um estrangeiro, ou nomear um menor, o acto ilegal porque era vinculado quanto a esse aspecto. Em terceiro lugar, o fim do acto administrativo sempre vinculado. A norma que confere um poder discricionrio confere-o para um certo fim: se o acto pelo qual se exerce esse poder for praticado com a inteno de prosseguir o fim que a norma visou, este acto legal; se o acto for praticado com um diverso daquele para que a lei conferiu o poder discricionrio, o acto ilegal. Porque o fim sempre vinculado no poder discricionrio. Finalmente, a referida deciso administrativa tem de respeitar directivas dimanadas de certos princpios gerais de Direito vinculativos da actividade da Administrao. Portanto, a discricionariedade no total. Por isso dizamos que, em rigor, no h actos administrativos totalmente vinculados, nem actos administrativos totalmente discricionrios. Todos os actos administrativos so em parte vinculados e em parte discricionrios. Assim, quando na linguagem corrente se fala em actos vinculados, est-se no fundo a pensar em actos predominantemente vinculados; e quando se fala em actos discricionrios, est-se no fundo a pensar em actos predominantemente discricionrios. 8. Idem: fundamento e significado No seria uma exigncia lgica do princpio da legalidade que tudo estivesse minuciosamente regulado pela lei e que no fosse deixada nenhuma margem de discricionariedade aos rgos da Administrao? A) A verdade que isso seria, no plano prtico, impossvel e mesmo inconveniente. H casos em que a lei pode regular todos os aspectos e nesses casos, a actuao da Administrao pblica uma actuao mecnica, dedutiva; uma actuao que se traduz na mera aplicao da lei abstracta ao caso concreto, por meio de operaes lgicas, inclusive por operaes matemticas. Mas na maioria dos casos o legislador reconhece que no lhe possvel prever antecipadamente todas as circunstncias em que a Administrao vai ter de actuar: nem lhe possvel consequentemente dispor acerca das melhores solues para prosseguir o interesse pblico. E s mencionadas razes prticas acrescem razes jurdicas. que o poder discricionrio visa, antes de tudo, assegurar o tratamento equitativo dos casos individuais. Juridicamente, o poder discricionrio
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fundamenta-se, afinal, quer no princpio da separao de poderes, quer na prpria concepo do Estado Social de Direito, enquanto Estado prestador e constitutivo de deveres positivos para a Administrao, que no prescinde, antes pressupe, uma margem de autonomia jurdica. a conjugao desta dupla ordem de razes que justifica uma abertura no grau de densidade das normas, atravs do qual se confere Administrao competncia para assegurar uma melhor adequao da deciso s circunstncias concretas. B) E qual o significado do poder discricionrio? Hoje, o poder discricionrio, como todo o poder administrativo, no um poder inato, um poder derivado da lei: s existe quando a lei o confere e na medida em que a lei o configura. Mas mais: para alm de s existir com fundamento na lei, o poder discricionrio s pode ser exercido por aqueles a quem a lei o atribuir, s pode ser exercido para o fim com que a lei o confere, e deve ser exercido de acordo com certos princpios jurdicos de actuao. Por ltimo, o poder discricionrio controlvel jurisdicionalmente: h meios jurisdicionais para controlar o exerccio do poder discricionrio. Por todas estas razes, o poder discricionrio no uma excepo ao princpio da legalidade, mas sim uma das formas possveis de estabelecer a subordinao da Administrao lei. 9. Idem: Natureza jurdica Vide manual Curso de Direito Administrativo, Volume II, pginas 79 -84; 10. Idem: mbito Cabe agora analisar quais os aspectos que a discricionariedade pode abranger, na actuao da Administrao pblica. J sabemos, alis, que a competncia e o fim so sempre aspectos vinculados no acto administrativo: ento o que que pode ser discricionrio num acto da Administrao? Iremos enunciar os aspectos que podem ser discricionrios, o que no significa que todos estes aspectos sejam sempre discricionrios. Pois bem, os aspectos que podem ser de discricionariedade so os seguintes: a) O momento da prtica do acto; b) A deciso de praticar ou no um certo acto administrativo; c) A determinao dos factos e interesses relevantes para a deciso; d) A determinao do contedo concreto da deciso a tomar trata-se daquilo que designado por discricionariedade de escolha de uma entre vrias condutas positivas possveis, que elas se encontrem preditas em alternativa na norma (discricionariedade optativa), quer o legislador se limite a estabelecer um ncleo mnimo identificador do gnero de medida, deixando ao executor a inveno do contedo completo do acto (discricionariedade optativa); e) A forma a adoptar para o acto administrativo; f) As formalidades a observar na preparao ou na prtica do acto administrativo; g) A fundamentao ou no da deciso (ver 124 CPA); h) Por fim, a faculdade de apor ou no, no acto administrativo condies, termos, modos e outras clusulas acessrias (121 CPA), bem como a determinao do respectivo contedo.
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11. Idem: Limites O poder discricionrio da Administrao pode ser limitado juridicamente por duas formas diferentes: ou atravs de limites legais ou atravs da chamada auto-vinculao. A) Os limites legais so aqueles que resultam da prpria lei. Os aspectos h pouco referidos so aspectos em que a lei pode conferir discricionariedade Administrao ou pode no a conferir, impondo em vez disso uma vinculao. Assim, a lei estabelece mais ou menos limitaes, conforme entender. Alm disso, os princpios constitucionais relativos ao exerccio da actividade administrativa (266/1 CRP) condicionam qualquer deciso administrativa discricionria. B) Por outro lado, pode haver limites que decorram da auto-vinculao. Com efeito, no mbito da discricionariedade que a lei confere Administrao, esta pode exercer os seus poderes de duas maneiras diversas: Pode exerc-los caso a caso, adoptando em cada caso a soluo que lhe parecer mais ajustada ao interesse pblico. Nesta hiptese, a Administrao reserva-se o direito de apreciar casuisticamente as circunstncias e o s condicionalismos de cada caso concreto e ser em funo dessas circunstncias e condicionalismos que a Administrao tomar a sua deciso; Mas a Administrao pode proceder de outra maneira: na base de uma previso do que poder vir a acontecer, ou na base de uma experincia sedimentada ao longo de vrios anos de exerccio dos seus poderes, a Administrao pode elaborar normas genricas em que enuncie os critrios a que ela prpria obedecer na apreciao de cada tipo de caso. Estas normas genricas podem ter a natureza de regulamentos, ou podem ser normas genricas de outro tipo, mas correspondem sempre ideia de que a Administrao anuncia previamente os critrios de acordo com os quais vai exercer o seu poder discricionrio. Se a Administrao faz normas que no tinha a obrigao de fazer, mas fez, ento deve obedincia a essas normas, e se as violar comete uma ilegalidade o princpio da inderrogabilidade singular dos regulamentos. Por outro lado, cumpre chamar a ateno para o seguinte: a possibilidade de auto-vinculao da Administrao pblica no ilimitada. Primeiro, a Administrao no pode auto-vincular-se com desrespeito do artigo 112/5 da CRP i.e. o instrumento normativo atravs do qual se auto-vincula no pode cumulativamente ter eficcia externa e interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos preceitos legais que conferem um poder discricionrio. Depois, pode haver casos em que a lei queira que a Administrao exera efectivamente caso a caso o seu poder de apreciao das circunstncias concretas. . Conclui-se, por conseguinte, que, nos casos em que exista, o poder discricionrio s pode ser exercido dentro dos limites da lei ou dentro dos limites que a Administrao se tenha validamente imposto a si mesma.
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12. Idem: Controlo do exerccio do poder discricionrio Modalidades a actividade da Administrao est sujeita a vrios tipos de controlos, que podem ser classificados das seguintes formas: Controlos de legalidade: so aqueles que visam determinar se a Administrao respeitou a lei ou a violou; Controlos de mrito: so aqueles que visam avaliar o bem fundado das decises da Administrao, independentemente da sua legalidade; Controlos jurisdicionais: so aqueles que se efectuam atravs dos tribunais; Controlos administrativos: so aqueles que so realizados por rgos da Administrao.
Como se cruzam estas classificaes? Da forma seguinte: o controlo de legalidade em princpio tanto pode ser feito pelos tribunais como pela prpria administrao, mas em ltima anlise compete aos tribunais; o controlo de mrito s pode ser feito, no nosso pas, pela Administrao.
E o que , em bom rigor, o mrito dos actos administrativos? Costuma-se dizer que no mrito do acto administrativo se compreendem duas ideias: a ideia de justia e a ideia de convenincia. O que a justia de um acto administrativo? a adequao desse acto necessria harmonia entre o interesse pblico especfico que ele deve prosseguir, e os direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos dos particulares eventualmente afectados pelo acto; Quanto convenincia do acto, a sua adequao ao interesse pblico especfico que justifica a sua prtica ou necessria harmonia entre esse interesse e os demais interesses pblicos eventualmente afectados pelo acto. Note-se que a justia dos actos administrativos, que anteriormente pertencia ao respectivo mrito, passou, entretanto, para o campo da legalidade: o que resulta do artigo 266/2 CRP, ao proclamar como princpio geral de direito o princpio da justia. A violao deste passou assim a constituir uma ilegalidade. mbito como que estes vrios controlos incidem sobre o poder discricionrio da Administrao? Os poderes conferidos por lei Administrao ou so vinculados ou discricionrios ou so em parte vinculados e em parte discricionrios. O uso de poderes vinculados e em parte discricionrios que tenham sido exercidos contra a lei objecto dos controlos de legalidade; O uso de poderes discricionrios e em parte vinculados que tenham sido exercidos de modo inconveniente objecto dos controlos de mrito. A legalidade de um acto administrativo ou seja, a conformidade dos aspectos vinculados do acto com a lei aplicvel pode ser sempre controlada pelos tribunais administrativos, e pela Administrao. O mrito de um acto administrativo ou seja, a conformidade dos aspectos discricionrios do acto com a convenincia do interesse pblico s pode ser controlado pela Administrao.
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Impugnao de actos discricionrios entende-se hoje pacificamente que os actos discricionrios, por isso que so sempre tambm em certa medida praticados no uso de poderes vinculados, podem ser atacados contenciosamente com fundamento em qualquer dos vcios do acto administrativo. Assim: Podem ser impugnados com fundamento em incompetncia, visto que a competncia sempre vinculada; Podem ser impugnados com fundamento em vcio de forma, nomeadamente por preterio de formalidades essenciais que devessem ser observadas antes de tomada a deciso e, em particular, por falta de fundamentao; Podem ser impugnados com fundamento em violao da lei, designadamente por ofensa de quaisquer limites impostos ao poder discricionrio, por lei ou por auto-vinculao em de modo muito especial, por violao dos princpios constitucionais da igualdade, proporcionalidade, boa f, justia e imparcialidade; E podem ainda ser impugnados com fundamento em quaisquer defeitos da vontade, nomeadamente erro de facto, que o mais frequente. Parece ser mais claro, lux do que ficou exposto, o que foi anteriormente afirmado i.e. que no h em rigor controlo jurisdicional do exerccio do poder discricionrio: Por um lado, o controlo administrativo de mrito sobre o bom ou mau uso do poder discricionrio; Por outro, controlo jurisdicional de legalidade sobre o acatamento ou no das prescries legais no exerccio de poderes administrativos que, para alm desses aspectos vinculados, sejam poderes discricionrios. O desvio de poder no , pois, como normalmente se diz, a nica ilegalidade possvel no exerccio de poderes discricionrios sim, apenas, a ilegalidade tpica do exerccio de poderes discricionrios fora do seu fim. Mas h outras. De tudo isto se pode concluir que o reforo do controlo jurisdicional do poder discricionrio da Administrao no ser nunca obtido em larga escala pelo canal do desvio de poder, mas antes atravs do alargamento dos casos de incompetncia, vcio de forma e violao de lei no plano do exerccio de poderes discricionrios. O que se torna necessrio no permitir aos tribunais que controlem o mrito da aco administrativa, mas sim, para alm de reforar os controlos administrativos de mrito, sujeitar progressivamente novos aspectos da actividade da Administrao a princpios e critrios jurdicos que a vinculem, de tal modo que os tribunais os possam abranger no mbito de um normal controlo jurisdicional de legalidade. 13. Distino entre o poder discricionrio e figuras afins Abordemos agora um problema que tem sido bastante discutido entre ns, a saber, a relao entre a discricionariedade e a interpretao de conceitos indeterminados. Conceitos indeterminados, recordese, so aqueles cujo contedo e extenso so em larga medida incertos. A sua utilizao pelo legislador , hoje em dia, frequentssima. assim porque a lei precisa de se abrir mudana das concepes sociais e s alteraes da vida trazidas pela sociedade tcnica i.e. precisa de adaptar-se e de se fazer
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permevel aos seus prprios fundamentos tico-sociais. O que importa saber se a interpretao de conceitos indeterminados uma actividade vinculado ou discricionria e, por conseguinte, sindicvel ou no pelos tribunais. O Professor Freitas do Amaral defendeu que a interpretao de conceitos jurdicos indeterminados era uma figura afim da discricionariedade i.e. uma realidade conceitual e regionalmente distinta desta. Uma mais ntida percepo da heterogeneidade dos conceitos indeterminados leva-o hoje a afirmar de modo mais desenvolvido que estes no tm efectivamente todos a mesma feio e, designadamente, que alguns deles so, claramente, um instrumento de que a lei se serve para atribuir discricionariedade Administrao. H, de facto, que distinguir situaes. I) Assim temos, de um lado, o caso daqueles conceitos indeterminados cuja concretizao envolve apenas operaes de interpretao da lei e de subsuno. Conceitos legais existem, na verdade, cuja indeterminao somente condicionada pela linguagem e, portanto, solucionvel atravs de raciocnios teortico-discursivos. A lei que os prev no atribui, pois, qualquer autonomia vontade do decisor. II) Doutro lado, temos a situao daqueles conceitos indeterminados cuja concretizao apela j para preenchimentos valorativos por parte do rgo administrativo aplicador do Direito. Porm, nesta sede, devem distinguir-se duas hipteses: Em primeiro lugar, existem conceitos cuja concretizao no exige do rgo administrativo uma valorao eminentemente pessoal, mas sim uma valorao objectiva. Em segundo lugar, temos aquelas hipteses em que claramente o legislador remete para a Administrao a competncia de fazer um juzo baseado na sua experincia e nas suas convices, que no determinado, mas apenas enquadrado por critrios jurdicos. Quer dizer, a Administrao tem a de, considerando as circunstncias de interesse pblico, descobrir, segundo o seu critrio, a soluo mais adequada. Deve naturalmente entenderse que esta actividade que, por desejo do legislador, sofre um influxo autnomo da vontade do agente administrativo, deve escapar ao controlo do juiz, embora este tenha o dever de verificar se a soluo encontrada obedeceu s exigncias externas postas pela ordem jurdica.
S em concreto, por interpretao da lei, se pode determinar a que tipo se reconduz certo conceito indeterminado. Em suma: se a concretizao administrativa de conceitos indeterminados traduz muitas vezes o exerccio de uma actividade de interpretao da lei, noutras, porm, traduz o exerccio de uma verdadeira discricionariedade, sendo que, quando assim sucede, o tribunal no pode reapreciar o acto da Administrao para lhe substituir outro. Se o fizesse, estaria a exercer a funo administrativa, e no j a funo jurisdicional: haveria dupla administrao, o que seria contrrio ao princpio da separao de poderes e, portanto, inconstitucional.
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14. Idem: figuras afins do poder discricionrio Frequentemente, a lei remete de modo expresso nos seus dispositivos para normas extra-jurdicas. Quando assim sucede, deve entender-se que no estamos no terreno da discricionariedade, mas sim no campo da vinculao. Porque, ao remeter para normas extra-jurdicas, a lei f-las suas, incorpora-as na ordem jurdica e portanto torna-as juridicamente obrigatrias, em termos tais que a violao dessas normas , para todos os efeitos, uma violao da lei que para elas remete. H uma vinculao jurdica a normas extra-jurdicas, sendo estas relevantes e obrigatrias para a Administrao porque a lei as fez suas. Captulo II O Exerccio do Poder Administrativo I Introduo 18. Modos de exerccio do poder administrativo Vide manual Curso de Direito Administrativo, Volume II, pginas 147 - 150; 2 O Regulamento Administrativo 19. Noo Os regulamentos administrativos so as normas jurdicas emanadas no exerccio do poder administrativo por um rgo da Administrao ou por outra entidade pblica ou privada para tal habilitada por lei. A noo apresentada encerra trs elementos essenciais: A) Do ponto de vista material, o regulamente administrativo consiste em normas jurdicas. Quando se afirma que o regulamento tem natureza normativa, estamos a encar-lo enquanto regra de conduta da vida social, dotada das caractersticas da generalidade e da abstraco. Mas, para alm da norma que , o regulamento uma norma jurdica: quer isto dizer que o regulamento administrativo no um mero preceito administrativo, trata-se de uma verdadeira e prpria regra de direito, que, nomeadamente, pode ser imposta mediante a ameaa de coaco e cuja violao leva, em geral, aplicao de sanes, sejam elas de natureza penal, administrativa ou disciplinar. B) Do ponto de vista orgnico, o regulamento , por via de regra, ditado por um rgo de uma pessoa colectiva pblica integrante da Administrao pblica. Mas no s. Sendo o poder regulamentar um poder caracterstico da funo administrativa e sendo esta funo, por vezes exercida quer por pessoas colectivas pblicas que no integram a Administrao (ex. Parlamento) quer por entidades de direito privado tambm essas outras entidades podem exercer, a ttulo excepcional, poderes regulamentares. C) Em ltimo lugar, e como elemento funcional, cumpre referir que o regulamento emanado no exerccio do poder administrativo. Porque se trata do exerccio do poder administrativo deve ter-se presente que a actividade regulamentar uma actividade secundria, dependente e subordinada face actividade legislativa. Enquanto norma secundria que , o regulamento administrativo encontra, pois, na Constituio e na lei o seu fundamento e parmetro de validade. Consequentemente, se o regulamento contrariar uma lei ilegal; e se entrar em relao directa com a Constituio, violando-a em qualquer dos seus preceitos, padecer de inconstitucionalidade.
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20. Espcies As espcies de regulamentos administrativos podem ser apuradas luz de quatro critrios fundamentais: a) Um primeiro que atende sua relao com a lei; b) Um segundo, que atende ao seu objecto; c) Um terceiro, que atende ao mbito da sua aplicao; d) E um quarto, que atende projeco da sua eficcia. A) Do ponto de vista da relao dos regulamentos administrativos face lei h que distinguir duas espcies: Regulamentos complementares ou de execuo Regulamentos independentes ou autnomos
Como a prpria designao sugere, os regulamentos complementares ou de execuo so aqueles que desenvolvem ou aprofundam a disciplina jurdica constante de uma lei. E nessa medida, completam-na, viabilizando a sua aplicao aos casos concretos. Estes regulamentos so o desenvolvimento, operado por via administrativa, da previso legislativa, tornando possvel a aplicao do comando primrio s situaes concretas da vida tornando, no fundo, possvel a prtica dos actos administrativos individuais e concretos que so seu natural corolrio. Os regulamentos complementares ou de execuo podem, por sua vez, ser espontneos ou devidos. No primeiro caso, a lei nada diz quanto necessidade da sua complementarizao: todavia, se a Administrao o entender adequado e para tanto dispuser de competncia, poder editar um regulamento de execuo. No segundo, a prpria lei que impe Administrao a tarefa de desenvolver a previso do comando legislativo. Enfim, estes regulamentos complementares ou de execuo so, tipicamente, regulamentos secundum legum, sendo portanto ilegais se colidirem com a disciplina fixada na lei, de que no podem ser seno o aprofundamento. Independentes ou autnomos so, diferentemente, aqueles regulamentos que os rgos administrativos elaboram no exerccio da sua competncia, para assegurar a realizao das suas atribuies especficas, sem cuidar de desenvolver ou completar nenhuma lei em especial. Quer dizer, so regulamentos em que a lei se limita a definir a competncia subjectiva e objectiva, sem necessidade de definio do contedo dos comandos normativos a emitir pelo regulamento. No fundo, a sua misso estabelecer autonomamente a disciplina jurdica que h-de pautar a realizao das atribuies especficas cometidas pelo legislador aos entes pblicos considerados. Os regulamentos independentes so, afinal de contas, expresso da autonomia com que a lei quer distinguir certas entidades pblicas, confiando na sua capacidade de autodeterminao e no melhor conhecimento de que normalmente desfrutam acerca das realidades com que tm de lidar.
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A classificao em apreo est hoje claramente reflectida no artigo 112/6 e 7 da CRP. Estes preceitos, por um la do, consagraram a distino entre estas duas espcies de regulamento e, por outro, formularam exigncias formais importantes em relao a cada uma delas. Assim, desde 1982: Exige-se, para a validade de qualquer regulamento complementar, que ele indique expressamente a lei que visa regulamentar; E exige-se, para a validade de qualquer regulamento independente, que ele indique expressamente a lei ou as leis que atribuem especificamente competncia para a emisso do regulamento i.e. as leis de habilitao. B) Quanto ao objecto, h que referir fundamentalmente os regulamentos de organizao, os regulamentos de funcionamento e os regulamentos de polcia. Esta classificao assenta naquela outra classificao das normas administrativas em normas orgnicas, funcionais e relacionais. Os regulamentos de organizao so aqueles que procedem distribuio das funes pelos vrios departamentos e unidades de uma pessoa colectiva pblica, bem como repartio de tarefas pelos diversos agentes que a trabalham. Versam, pois, sobre a organizao da mquina administrativa. Quanto aos regulamentos de funcionamento, tantas vezes misturados num mesmo diploma com os anteriores, so aqueles que disciplinam a vida quotidiana dos servios pblicos. Os regulamentos que procedem em particular fixao das regras de expediente denominam-se regulamentos procedimentais. Por seu turno, os regulamentos de polcia so aqueles que impem limitaes liberdade individual com vista a evitar que, em consequncia da conduta perigosa dos indivduos, se produzam danos sociais (ex: regulamentos de trnsito, regulamentos sobre a utilizao de material eltrico). Os regulamentos de polcia assumem grande relevncia no domnio da administrao local, cumprindo a esse propsito distinguir entre as posturas que so regulamentos locais, de polcia, independentes ou autnomos e os regulamentos policiais que, diversamente, so regulamentos locais, de polcia, mas complementares ou de execuo. C) Quanto ao mbito da sua aplicao, h que distinguir entre regulamentos gerais, locais e institucionais. Os regulamentos gerais so aqueles que se destinam a vigorar em todo o territrio continental; os regulamentos locais so aqueles que tm o seu domnio de aplicao limitado a uma dada circunscrio territorial (regulamentos regionais, regulamentos autrquicos) e os regulamentos institucionais so os que emanam de institutos pblicos ou associaes pblicas, para terem aplicao apenas s pessoas que se encontram sob a sua jurisdio. D) Por ltimo, os regulamentos dividem-se, quanto projeco da sua eficcia, em regulamentos internos e externos. So regulamentos internos os que produzem os seus efeitos jurdicos unicamente no interior da esfera jurdica da pessoa colectiva pblica de que emanam. So regulamentos externos aqueles que produzem efeitos jurdicos em relao a outros sujeitos de direito diferentes i.e. em relao a outras pessoas colectivas pblicas ou em relao a particulares.
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Assim, por exemplo, h regulamentos de organizao que so internos; mas todos os regulamentos de polcia so externos. Ao contrrio do que se passa com os regulamentos externos, no vale para os regulamentos internos o princpio da inderrogabilidade singular dos regulamentos. 21. Distino entre regulamento e lei Como se distinguem entre si a lei e o regulamento administrativo? E que importncia prtica tem o saber fazer essa distino? Critrios de distino: antes de mais necessrio ter conscincia do relativismo da delimitao entre a lei e o regulamento. Quer dizer, um tal limite no ditado por postulados tcnico-jurdicos de valor absoluto, antes resulta, em cada momento histrico, do tipo de organizao poltico-administrativa de cada Estado. Um primeiro critrio, de que partia a escola clssica francesa, assenta na diferena entre princpios e pormenores lei caberia a formulao dos princpios, ao regulamento a disciplina dos pormenores. Mas o critrio vago, pois no permite traar com rigor a distino entre princpios e pormenores; alm de que nada impede que haja pormenores numa lei e princpios num regulamento. Um segundo critrio entre ns sustentado por Marcello Caetano reconhecendo haver algumas afinidades no plano material entre o regulamento e a lei, considera possvel distingui-los porque ao regulamento falta a novidade, que caracterstica da lei. Os regulamentos complementares ou de execuo so, caracteristicamente, normas secundrias que completam ou desenvolvem leis anteriores, sem as quais no podem ser elaboradas; e os regulamentos independentes ou autnomos, embora no se destinem a regulamentar determinada lei em especial, so feitos para a boa execuo das leis em geral i.e. visam a dinamizao da ordem legislativa, no seu conjunto. Mas este critrio encerra tambm uma dificuldade precisamente a dos regulamentos independentes ou autnomos. Estes no pressupem na sua base nenhuma lei, a no ser a lei de habilitao; e para alm disso, estes regulamentos so inovadores, criam direito. Um terceiro critrio baseia-se na identidade material entre lei e regulamento substancialmente os regulamentos so lei. Assim, a distino entre ambos s pode ser feita no plano formal e orgnico. Ou seja, tanto a lei como o regulamento so materialmente normas jurdicas; a diferena vem da diferente posio hierrquica dos rgos de onde emanam e, consequentemente, do diferente valor formal de uma e da outra (a lei pode revogar o regulamento; o regulamento no pode revogar a lei e, se a contrariar, ilegal). O Professor Freitas do Amaral entende, luz dos dados do nosso direito positivo, que este ltimo o critrio correcto. Apenas por aspectos orgnicos e formais , pois, possvel estabelecer a diferena entre lei e regulamento. Portanto, luz do direito positivo vigente, lei todo o acto que provenha de um rgo com competncia legislativa e que assuma a forma de lei, ainda que o seu alcance seja estritamente individual ou contenha disposies de caracter regulamentar. regulamento todo o acto dimanado de um rgo com competncia regulamentar e que revista a forma de regulamento, ainda que seja independente ou autnomo e, por conseguinte, inovador.
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Importncia da distino - a utilidade prtica da distino entre lei e regulamento cifra-se basicamente em trs pontos: 1. Fundamento jurdico: a lei, em regra, baseia-se unicamente na Constituio; o regulamento s ser vlido se uma lei de habilitao atribuir competncia para a sua emisso (112/7 CRP); 2. Ilegalidade: em regra, uma lei contrria a outra lei revoga-a, ou ento coexistem ambas na ordem jurdica com diversos domnios de aplicao; um regulamento contrrio a uma lei ilegal; 3. Impugnao contenciosa: a lei, regra geral, s pode ser impugnada contenciosamente com fundamento em inconstitucionalidade; o regulamento ilegal , em regra, impugnvel contenciosamente junto dos tribunais administrativos e com fundamento em ilegalidade propriamente dita. Excepcionalmente, o regulamento pode ser, no entanto, impugnado directamente perante o Tribunal Constitucional. 22. Distino entre regulamento e acto administrativo Regra geral, a distino fcil de fazer e reconduz-se distino entre norma jurdica e acto jurdico. Tanto o regulamento como o acto administrativo so comandos jurdicos unilaterais emitidos por um rgo competente no exerccio de um poder pblico de autoridade: mas o regulamento, como norma jurdica que , uma regra geral e abstracta, ao passo que o acto administrativo, como acto jurdico que , uma deciso individual e concreta. A norma jurdica geral i.e. define os seus destinatrios por meio de conceitos ou categorias universais, sem individualizao de pessoa, e abstracta i.e. define as situaes da vida a que se aplica tambm por meio de conceitos ou categorias. Pelo contrrio, o acto administrativo individual i.e. reporta-se a uma pessoa ou a algumas pessoas especificamente identificadas, e concreto i.e. visa regular uma certa situao bem caracterizada. Na maior parte dos casos, a distino feita nestes termos fcil de aplicar. Por vezes, contudo, torna-se muito difcil. Consideremos trs dificuldades principais: 1. Comando relativo a um rgo singular (PR, por exemplo): norma, e no acto, se dispuser em funo das caractersticas da categoria abstracta e no da pessoa concreta do titular do cargo; 2. Comando relativo a um grupo restrito de pessoas, todas determinadas ou determinveis: norma, e no acto, desde que disponha por meio de categorias abstractas, tais como promoo, actuais, funcionrios, etc; ser acto se contiver a lista nominativa dos indivduos abrangidos, devidamente identificados; 3. Comando geral dirigido a uma pluralidade indeterminada de pessoas, mas para ter aplicao imediata numa nica situao concreta (por exemplo, a ordem dada por certa CM aos habitantes de certa povoao para que hoje, por ter nevado, limpem a rua em frente das suas casas): tratase de uma norma, por haver generalidade. Importncia da distino: qual a utilidade da distino entre regulamento e acto administrativo? Ela manifesta-se sobretudo nos pontos seguintes. 1. Interpretao e integrao: o regulamento interpretado e as lacunas so integradas, de harmonia com as regras prprias da interpretao e integrao das normas jurdicas; para o acto administrativo, h outras regras especficas aplicveis em matria de interpretao e integrao
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2. Vcios e forma de invalidade: tambm podem no coincidir. Nesta matria, o paradigma aplicvel ao regulamento o das leis; o modelo seguido no acto administrativo, ainda que com grande numero de particularidades, o do negcio jurdico; 3. Impugnao contenciosa: para alm de os regulamentos poderem ser considerados ilegais em quaisquer tribunais, ao contrrio do que sucede com o acto administrativo, os termos da impugnao contenciosa de regulamentos e de actos administrativos so diferentes, quanto legitimidade, aos prazos, s regras processuais, etc; 23. Fundamento do poder regulamentar Vide manual Curso de Direito Administrativo, Volume II, pginas 174 -177; 24. Limites do poder regulamentar Os limites do poder regulamentar so, desde logo, aqueles que decorrem do posicionamento dos regulamentos na hierarquia das fontes de direito: a) Em primeiro lugar, os princpios gerais de Direito; b) Em segundo lugar, a Constituio; c) Os princpios gerais de Direito Administrativo d) Em seguida, a lei (princpio da legalidade). O regulamento no pode contrariar um acto legislativo, j que a lei tem absoluta prioridade sobre os regulamentos a vertente do princpio da legalidade que, como vimos, se costuma designar como princpio da preferncia de lei. O princpio da legalidade seria contudo puramente formal se, em matrias importantes ainda no reguladas por lei, o regulamento pudesse adiantar-se na respectiva disciplina jurdica. Da que, alm da prevalncia ou preferncia de lei, ele se manifeste igualmente sob outra vertente muito importante: o princpio da reserva de lei. Significa isto duas coisas. Em primeiro lugar, que o poder regulamentar se no pode desenvolver naquelas reas que constitucionalmente estejam reservadas lei (principio da reserva material de lei). Os nicos regulamentos que nas matrias reservadas lei se admitem so os regulamentos de execuo, ainda que raramente. No domnio da reserva de lei parlamentar, o Governo s pode, portanto, sob pena de inconstitucionalidade, editar normas inovadoras sob a forma de DLs e mediante autorizao da AR. Em segundo lugar, o princpio da reserva de lei significa que o exerccio de qualquer actividade administrativa regulamentar tem de ser precedido de uma lei habilitante (precedncia de lei). Concluindo, deve entender-se que s pode haver regulamentos independentes se uma lei expressamente habilitar certo rgo administrativo (competncia subjectiva) a fazer um regulamento sobre certa matria administrativa (competncia objectiva) entre a Constituio e o regulamento independente tem de estar sempre o legislador. Todos os regulamentos devem tambm mencionar as concretas leis que os habilitam, a preterio do dever de citao da lei de habilitao equivale ausncia de um elemento formal constitucionalmente necessrio, pelo que tais regulamentos padecem de inconstitucionalidade formal.
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E) Constitui tambm limite ao pode regulamentar a disciplina jurdica constante dos regulamentos editados por rgos que se situem num plano superior ao do rgo que editou o regulamento. Assim, os regulamentos do Governo prevalecem sobre todas as outras normas administrativas, mesmo posteriores, em caso de conflito, sem prejuzo da competncia regulamentar especial dos rgos das regies autnomas, quando as leis gerais no reservem para o Governo a sua regulamentao (227, alnea d) 2 parte CRP): efectivamente, se tal reserva de regulamentao no ocorrer, deve admitirse, uma vez que no se estabelece na Constituio qualquer relao de supremacia dos regulamentos nacionais relativamente aos regulamentos regionais, que os regulamentos regionais podem revogar os regulamentos nacionais. Quanto s autarquias locais, a regra a de que prevalecem os regulamentos emanados da autarquia de grau superior (241 CRP). Nestes termos, um regulamento de freguesia deve obedincia a um regulamento municipal, e este, por sua vez, dever obedincia a um regulamento regional (se houver regio). Por outro lado, dentro de cada autarquia, os regulamentos tm o mesmo valor, resolvendo-se o eventual conflito pela prevalncia da norma posterior. F) Em sexto lugar, constitui limite do poder regulamentar a proibio de o regulamento dispor retroactivamente. A esta limitao escapam, naturalmente, os regulamentos em relao aos quais a lei haja concedido Administrao a faculdade de regular retroactivamente. Constitui igualmente excepo o caso de o regulamento administrativo que se pretenda aplicar retroactivamente consagrar um regime mais favorvel para os particulares. G) Por ltimo, o poder regulamentar est sujeito a limites de competncia e de forma. Sendo a Constituio e a lei que determinam a competncia dos rgos, sofrer de inconstitucionalidade ou ilegalidade orgnica um regulamento editado por um rgo que no disponha de poderes para tal. Da mesma maneira, tendo poderes para editar regulamentos, o rgo competente est vinculado s formas e formalidades que, para a actividade regulamentar, tenham sido constitucional ou legalmente fixadas. 25. Competncia e forma Vamos ver agora quem so os titulares do poder regulamentar e a que forma ou formas devem submeter-se os regulamentos administrativos. 1. Regulamentos do Governo: ao Governo compete, nos termos do artigo 199 alnea c) da CRP fazer os regulamentos necessrios boa execuo das leis e, bem assim, nos termos da alnea g) do mesmo preceito praticar todos os actos e tomar todas as providncias necessrias promoo do desenvolvimento econmico-social e satisfao das necessidades colectivas. Em relao ao exerccio da competncia do Governo, a regra de que ela h-de ser actuada pelo Ministro da pasta respectiva, s intervindo o Conselho de Ministros quando a lei expressamente o preveja. Portanto, cada Ministro, em princpio, que dever editar os regulamentos administrativos necessrios boa execuo das leis ou satisfao das necessidades colectivas.
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Excepcionalmente, o Conselho de Ministros pode dispor de competncia regulamentar: desde logo, aquela que por lei lhe seja atribuda; depois, aquela outra que decorrer da circunstncia de um assunto ser levado a Conselho de Ministros e o Conselho de Ministros entender que deve pronunciar-se sobre ele. Qual a forma dos regulamentos do Governo? H vrias formas possveis. Decreto regulamentar (forma solene de regulamento do Governo); Resoluo do Conselho de Ministros; Quando o regulamento dimanado de um ou mais ministros em nome do Governo, estamos perante a portaria. Quando o regulamento dimana de um ministro em nome do seu ministrio, e no em nome do Governo, estamos perante o despacho normativo; Finalmente, tambm os despachos simples podem conter matria regulamentar, embora no seja adequado que o faam. 2. Regies Autnomas: tanto a assembleia legislativa regional, como o governo regional dispem de poder regulamentar. A competncia regulamentar das Regies Autnomas enunciada no artigo 227/1, alnea d) da CRP. Ver tambm artigos 231 e 232. A CRP no define a forma que devem revestir os diversos actos dos rgos de governo prprio das regies, fazem-no os seus estatutos politico-administrativos. Os artigos 34/1 do Estatuto Poltico-Administrativo da Regio Autnoma dos Aores e 41/1 do Estatuto Poltico-Administrativo da Regio Autnoma da Madeira estendem a forma de decreto legislativo regional aos regulamentos da assembleia legislativa regional de adequao das leis gerais provindas de rgos de soberania que no reservem para estes o respectivo poder regulamentar. Trata-se, de acordo com o professor Freitas do Amaral, uma soluo constitucionalmente duvidosa (pgina 189). Os regulamentos do governo regional assumem, nos temos dos artigos 61/1 do Estatuto dos Aores e 70/1 do Estatuto da Madeira, a forma de decreto regulamentar regional. 3. Autarquias locais: quanto s autarquias locais, j se viu que elas dispem de poder regulamentar, directamente atribudo pelo artigo 241 CRP. Segundo a lei 169/99 o poder regulamentar das autarquias pertence, no que toca autarquia paroquial, assembleia de freguesia [12/2 j)] e, no que toca autarquia municipal, assembleia municipal [53/2 a)]. A CM tem tambm, nos termos, entre outros preceitos, das alneas a), m), q), s), z) do artigo 64/1 da lei 169/99 competncia para aprovar regulamentos. Os regulamentos das autarquias assumem formas muito diversificadas consoante o seu objecto. Os mais tpicos so as posturas.
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4. Finalmente, tm, nos termos das respectivas leis orgnicas ou estatutos, competncia regulamentar os institutos pblicos e associaes pblicas.
26. Requisitos procedimentais em matria de regulamentos administrativos (artigos 115 a 119 CPA) Vide manual Curso de Direito Administrativo, Volume II, pginas 192 -194; 27. Publicao Dos regulamentos haver naturalmente que dar conhecimento a todos os seus destinatrios potenciais (princpio da publicidade). Nos termos do artigo 199/1 alnea h) da CRP, so publicados no Dirio da Repblica os decretos regulamentares e os demais decretos e regulamentos do Governo, bem como () os decretos regulamentares regionais. A referncia genrica a demais decretos e regulamentos do Governo abrange no apenas os diplomas do CM mas tambm os de cada um dos membros do Governo (ex: as portarias ministrais). No parece que a expresso se deva entender como abrangendo os regulamentos internos, bastando para estes a adequada divulgao no servio a que se apliquem. A falta de publicidade dos regulamentos referidos determina a sua ineficcia jurdica (119/2 CRP). Quer dizer: os actos carecidos de publicidade so vlidos mesmo sem ela, sendo ela apenas requisito de eficcia (no obrigatoriedade e no oponibilidade a terceiros), mas no requisito de validade. Quanto aos regulamentos autrquicos, so publicados em boletim prprio da autarquia, quando exista, ou em edital afixado nos locais do estilo, conforme dispe o artigo 91 da Lei 169/99. 28. Vigncia dos regulamentos Os regulamentos que devam ser publicados no Dirio da Repblica iniciam a sua vigncia na data que neles estiver fixada, ou faltando tal fixao, cinco dias aps a publicao para o Continente e dez dias depois para as Regies Autnomas da Madeira e dos Aores. 28.1. Idem: modificao e suspenso A modificao e a suspenso dos regulamentos cabe quer aos rgos que os elaboram, quer aos rgos hierarquicamente superiores com poder de superviso, quer ainda aos rgos que, nos termos da lei, assumam poderes tutelares com esse contedo, relativamente aos que os hajam editado. A modificao e a suspenso dos regulamentos deve respeitar um processo idntico ao da sua elaborao, com excepo naturalmente das que no tenham razo de ser para o acto suspensivo ou modificativo. Por outro lado, a modificao e a suspenso podem tambm ser efectuadas pelo legislador, segundo o princpio de que nada vedado lei, no que toca criao de normas, ressalvando-se os limites constitucionais. H todavia um limite modificabilidade e suspensividade dos regulamentos: quando elaborados em consequncia de expresso obrigao imposta por lei Administrao, esta no pode modifica-los sem, concomitantemente, editar novas regras e, por maioria de razo, no poder, pura e simplesmente, suspend-los.
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28.2. Idem: inderrogabilidade singular A Administrao pode modificar, suspender ou revogar um regulamento anterior por via geral e abstracta. O que Administrao no permitido fazer, no que toca a regulamentos externos, derrog-los sem mais em casos isolados, mantendo-os em vigor para todos os restantes casos. Os regulamentos externos obrigam no s os particulares, como a prpria Administrao que os elaborou. Chama-se a isto o princpio da inderrogabilidade singular dos regulamentos. Esta regra justifica-se por fora do princpio da legalidade da Administrao e tambm no princpio da igualdade. 28.3. Idem: termo Os regulamentos podem cessar a sua vigncia por: Caducidade Revogao Deciso contenciosa
Analismo-las sucessivamente. A) Caducidade: so casos em que o regulamento caduca i.e. cessa automaticamente a sua vigncia, por ocorrem determinados factos que ope legis produzem esse efeito jurdico. Os principais casos de caducidade so: Se o regulamento for feito para vigorar durante certo perodo, decorrido esse perodo o regulamento caduca; O regulamento caduca tambm se forem transferidas as atribuies da pessoa colectiva para outra autoridade administrativa, ou se cessar a competncia regulamentar do rgo que fez o regulamento. O regulamento cessa ainda a sua vigncia por caducidade se for revogada a lei que se destinava a executar, sem que esta tenha sido substituda por outra. No caso de substituio da lei, subsistir o regulamento at que um novo regulamento seja elaborado na parte em que se mostrar materialmente conforme disciplina instituda pela lei nova. assim por fora do principio da eficincia administrativa. B) Revogao: o regulamento tambm deixa de vigorar noutro tipo de casos, em que um acto voluntrio dos poderes pblicos impem a cessao dos efeitos, total ou parcial, do regulamento. So eles: Revogao, expressa ou tcita, operada por outro regulamento, de grau hierrquico e forma idnticos; Revogao, expressa ou tcita, por regulamento de autoridade hierarquicamente superior ou por regulamento de forma legal mais solene; Revogao, expressa ou tcita, por lei.
Note-se que, nos termos do artigo 119/1 do CPA, expressamente proibida a revogao de regulamentos de execuo no acompanhada de emisso simultnea de novo regulamento. Pretende-se com esta regra evitar vazios em matria regulamentar que inviabilizem a efectiva aplicao das leis. Por
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outro lado, exige o n2 do mesmo artigo que nos regulamentos se faa sempre meno especificada das normas revogadas, exigncia esta que pretende combater a prtica das revogaes implcitas no domnio da actividade regulamentar da Administrao Pblica. C) Deciso contenciosa: os regulamentos deixam tambm de vigor, total ou parcialmente, sempre que um tribunal para tanto competente declare a respectiva ilegalidade, os declare nulos ou os anule, no todo ou em parte.
3 O Acto Administrativo I Conceito, natureza e estrutura 29. Origem e evoluo do conceito de acto administrativo Vide manual Curso de Direito Administrativo, Volume II, pginas 203-208; 30. Concepes doutrinais acerca do conceito de acto administrativo Vide manual Curso de Direito Administrativo, Volume II, pginas 208 -210; 31. Definio do acto administrativo Comearemos por indicar os elementos do conceito de acto administrativo. Trata-se de: Um acto jurdico; Um acto unilateral; Um acto de um rgo administrativo; Um acto materialmente administrativo; Um acto decisrio; Um acto que versa sobre uma situao individual e concreta.
Ou seja, o acto administrativo o acto jurdico unilateral praticado, no exerccio do poder administrativo, por um rgo da administrao ou por outra entidade pblica ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz uma deciso tendente a produzir efeitos jurdicos sobre uma situao individual e concreta. Ver artigo 120CPA. 32. Anlise da definio: a) Acto jurdico Em primeiro lugar, o acto administrativo um acto jurdico i.e. uma conduta voluntria produtora de efeitos jurdicos. Sendo o acto administrativo um acto jurdico, so-lhes em regra aplicveis os princpios gerais de direito referentes aos actos jurdicos em geral. Por outro lado, e uma vez que o acto administrativo um acto jurdico em sentido prprio, isso significa que ficam de fora do conceito, sob este aspecto: Os factos jurdicos involuntrios; As operaes materiais; As actividades juridicamente irrelevantes.
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33. Idem: b) Acto unilateral Em segundo lugar, o acto administrativo um acto unilateral. Ou seja, um acto jurdico que provm de um autor cuja declarao perfeita independentemente do concurso de vontades de outros sujeitos. Por vezes, a eficcia do acto administrativo depende da aceitao de um particular interessado, mas essa aceitao funciona apenas como condio de eficcia do acto no integra o contedo do prprio acto, nem condio da sua existncia ou perfeio. Ficam, pois, fora do conceito de acto administrativo todos os actos bilaterais da Administrao e, nomeadamente, todos os contratos por ela celebrados, sejam ou no contratos administrativos. 34. Idem: c) Acto praticado por um rgo administrativo O acto administrativo um acto praticado por um rgo administrativo, o que significa que se trata de um acto praticado ou por um rgo da Administrao Pblica em sentido orgnico ou, por outro lado, por um rgo de uma pessoa colectiva privada, ou por um rgo do Estado no integrado no poder executivo, por lei habilitados a praticar actos administrativos. Vejamos estas vrias situaes. Em primeiro lugar, so actos administrativos os actos dimanados de rgos da Administrao em sentido orgnico ou subjectivo i.e. os actos praticados pelos rgos das pessoas colectivas pblicas que compem a Administrao Pblica. Note-se, no entanto, que no qualquer funcionrio pblico ou agente administrativo que pode praticar actos administrativos: s um pequeno nmero deles tem o poder jurdico de praticar actos administrativos, poder esse que lhes advm directamente da lei ou que lhes conferido mediante delegao de poderes. Os indivduos que por lei ou delegao de poderes tm aptido para praticar actos administrativos so rgos da Administrao; as nossas leis denominam-nos tambm autoridades administrativas. Em segundo lugar, so tambm administrativos, por fora da lei, certos outros actos jurdicos unilaterais que decidem situaes individuais e concretas. a) So, em primeiro lugar, administrativos certos actos praticados por rgos de pessoas colectivas que no se integram na Administrao Pblica em sentido orgnico. Como sabemos, determinadas pessoas colectivas privadas colaboram intimamente com a AP na prossecuo das atribuies desta. Por fora disso, a lei atribui-lhes competncia para praticar actos administrativos. Assim, na exacta medida em que tais entidades possam por lei praticar tais actos, estes sero administrativos e, por conseguinte, esto sujeitos quer a impugnao contenciosa junto dos tribunais administrativos, quer ao regime procedimental e substantivo delineado no CPA. b) Por outro lado, so tambm, por fora da lei, actos administrativos certos actos jurdico-pblicos praticados por rgos do Estado no pertencentes ao poder executivo i.e. rgos integrados no poder moderador, no poder legislativo ou no poder judicial. O artigo 26/1 alneas b) d) do ETAF admite recurso de actos de vrios rgos do Estado integrados no poder moderador, no poder legislativo ou no poder judicial para o Supremo Tribunal Administrativo. Por outro lado, nos termos do artigo 2/1 CPA aplica-se directamente aos actos em matria administrativa
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praticados pelos rgos do Estado que, embora no integrados na Administrao Pblica, desenvolvam funes materialmente administrativas. Todavia, deve entender-se que a mencionada aplicao, mesmo com adaptaes, pode no ter lugar se a isso se opuserem princpios mais fortes, decorrentes da natureza, dos fins ou das exigncias prprias da misso fundamental dos poderes do Estado que praticarem tais actos. Por ltimo, cabe referir que no so actos administrativos, por no provirem de um rgo da Administrao Pblica ou de um rgo legalmente habilitado a praticar actos administrativos, os actos praticados por indivduos estranhos Administrao Pblica, ainda que se pretendam fazer passar por rgos desta. o caso dos usurpadores de funes pblicas. Nestes casos, se um individuo sem qualquer vnculo com a Administrao se faz passar por rgo desta e pretende praticar actos administrativos, trs consequncias jurdicas decorrem da: A primeira que tais actos no valem como actos administrativos (so inexistentes); A segunda que o autor deste tipo de actos pratica o crime da usurpao de funes, ficando sujeito a responsabilidade penal; A terceira que o mesmo individuo, se constitui em responsabilidade civil, nos termos gerais do direito, para com as vtimas do seu embuste, cabendo-lhe indemnizar todos os prejuzos que por esse facto tiver causado a outrem. 35. Idem: d) exerccio do poder administrativo S os actos praticados no exerccio de um poder pblico i.e. ao abrigo de normas de direito pblico, para o desempenho de uma actividade administrativa de gesto pblica, que so actos administrativos. Daqui resulta, em consequncia, que: 1. No so actos administrativos os actos jurdicos praticados pela Administrao Pblica no desempenho de actividades de gesto privada. o que estabelece o ETAF no seu artigo 4/1 alnea f). Por exemplo, no um acto administrativo a denncia de um contrato de arrendamento jurdico-privado celebrado pela Administrao com um particular. 2. Tambm no so actos administrativos, por no traduzirem o exerccio do poder administrativo, os actos polticos, os actos legislativos e os actos jurisdicionais, ainda que praticados por rgos da Administrao [ETAF, artigo 4/1 alneas a) e b)]. , designadamente, o que sucede com a referenda ministerial da promulgao presidencial de um decreto (acto poltico interno), entre outros. 36. Idem: e) Produo de efeitos jurdicos sobre uma situao individual num caso concreto Finalmente, o acto administrativo visa a produo de efeitos jurdicos numa situao individual e concreta. Que quer com isso dizer-se? Este ltimo elemento do conceito de acto administrativo tem em vista estabelecer a distino entre os actos administrativos, quem tm contedo individual e concreto, e as normas jurdicas emanadas da AP, nomeadamente os regulamentos que, como vimos, tm contedo geral e abstracto.
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Por norma, o acto administrativo versa sobre uma situao individual e concreta: por isso, um (pretenso) acto administrativo que no contenha em si mesmo a individualizao do destinatrio a que se aplica e do caso sobre que versa no pode valer, perante a ordem jurdica, como acto administrativo, ou pelo menos como acto vlido e eficaz. Ficam, portanto, fora do conceito de acto administrativo, os actos normativos de carcter material: quer os actos legislativos (CRP 112/1), quer os regulamentos, que so actos normativos praticados por rgos da prpria Administrao Pblica. 37. Continuao: o problema dos chamados actos colectivos, plurais e gerais A distino entre actos genricos ou normativos e actos administrativos j foi explicitada e comentada. Na maioria dos casos no uma distino difcil de fazer. Mas, por vezes, surgem dificuldades prticas de aplicao. Vejamos algumas. A) Em primeiro lugar, deparamos com os chamados actos colectivos i.e. os actos que tm por destinatrio um conjunto unificado de pessoas. Um exemplo: quando o Governo toma a deciso de dissolver um rgo colegial, sujeito ao seu poder de superintendncia ou tutela, est a praticar um acto colectivo, ou seja, ou acto que tem por objecto um conjunto unificado de pessoas todos os membros do rgo que foi objecto de dissoluo. O Professor Freitas do Amaral entende que se trata de um acto administrativo. Tal acto no uma norma: no se trata, a, de formular regras gerais e abstractas. A regra geral e abstracta dir: sempre que se verifiquem as circunstncias tais e tais, o Governo pode dissolver os rgos tais e tais. Mas quando o Governo, por aplicao dessa norma, no exerccio dos poderes por ela conferidos, dissolve um determinado rgo colegial, estamos perante um acto administrativo, um acto individual e concreto, no obstante dirigir-se a um conjunto de pessoas. Em rigor, portanto, sob a aparncia externa de um acto administrativo dirigido a vrias pessoas, o que na realidade existe na ordem jurdica so tantos actos administrativos quantas as pessoas abrangidas pela dissoluo. B) Vm, depois, os actos plurais i.e. os actos em que a Administrao Pblica toma uma deciso aplicvel por igual a vrias pessoas diferentes. Um exemplo: um despacho ministerial nomeia vinte funcionrios pblicos para vinte vagas que existem numa determinada direco-geral. Tambm neste caso, sob a aparncia de um nico acto administrativo, o que existe, na realidade, so vrios actos administrativos. No se trata, em rigor, de um acto de nomeao de vinte funcionrios, mas sim de vinte nomeaes de outros tantos funcionrios. Aqui tambm no h qualquer norma jurdica, o que h um conjunto de actos administrativos individuais e concretos. C) Em terceiro lugar, aparecem os chamados actos gerais i.e. aqueles actos que se aplicam de imediato a um grupo inorgnico de cidados, todos bem determinados, ou determinveis no local. Ora, estes actos gerais tambm no devem ser considerados como actos genricos. No so normas jurdicas: so ordens
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concretas, dadas a pessoas concretas e bem determinadas, ou imediatamente determinveis. So um feixe de actos administrativos que se reportam a vrias situaes individuais e concretas. Diferentemente, se um determinado comando administrativo no permite a identificao dos seus destinatrios individualizadamente ou no permite que se proceda a essa individualizao in loco e se dirige a categorias, ou classes, ou grupos de sujeitos mesmo restritos (ex: comerciantes, funcionrios, estudantes) uma norma, um comando geral, um acto genrico, no um acto geral i.e. um feixe de decises concretas e individuais. 38. O papel da vontade no acto administrativo Vide manual Curso de Direito Administrativo, Volume II, pginas 240-242; 39. Estrutura do acto administrativo A estrutura do acto administrativo compe-se de quatro ordens de elementos: elementos subjectivos, formais, objectivos e funcionais. A) Elementos subjectivos O acto administrativo tpico pe em relao dois sujeitos de direito: a Administrao pblica e um particular ou, em alguns casos, duas pessoas colectivas pblicas ou duas pessoas colectivas privadas. Existem, no entanto, excepes a esta regra: o caso dos actos administrativos multipolares, direccionados erga omnes, com eficcia em relao a terceiros, susceptveis de afectar mltiplos particulares, como sucede, por exemplo, com as decises de construo de uma central atmica ou de um aeroporto; E o caso dos actos reais (v.g. a classificao de um bem como sendo do domnio pblico) aqui no h um sujeito destinatrio de uma deciso administrativa ou, melhor, todos os sujeitos so destinatrios, pois o acto dirigido erga omnes. Atendendo s situaes tpicas, cumpre referir que um dos sujeitos que o acto relaciona uma pessoa colectiva pblica que integra a Administrao ou, por vezes, uma pessoa colectiva privada titular de poderes de autoridade que com ela colabora: dela que o acto emana. Em rigor, a essa pessoa colectiva pertence a autoria jurdica do acto. Contudo, a lei portuguesa considera que o autor do acto administrativo , no a pessoa colectiva pblica cujo rgo o praticou, mas o rgo que tiver praticado o acto. O outro sujeito que, por via de regra, o acto administrativo pe em cena o destinatrio do acto que, as mais das vezes, um particular, mas tambm pode ser uma pessoa colectiva pblica. B) Elementos formais Todo o acto administrativo tem sempre necessariamente uma forma i.e. um modo pelo qual se exterioriza ou manifesta a conduta voluntria em que o acto consiste.
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No se deve, no entanto, confundir a forma do acto com a forma dos documentos em que se contenha a reduo a escrito de actos administrativos. Na verdade, se a grande maioria de actos provenientes de rgos singulares so praticados sob forma escrita, j nos rgos colegiais as deliberaes so, em regra, tomadas oralmente, havendo depois que reduzi-las a escrito. Alm da forma do acto administrativo, h ainda que assinalar as formalidades prescritas pela lei para serem observadas na fase da preparao da deciso (procedimento administrativo) ou na prpria fase da deciso. Consideram-se formalidades todos os trmites que a lei mandar observar com vist a a garantir a correcta formao da deciso administrativa, bem como o respeito pelos direitos subjectivos e interesses legtimos dos particulares. As formalidades, ao contrrio da forma, no fazem parte do acto administrativo, em si mesmo considerado: so-lhe anteriores, contemporneos ou posteriores, mas no so elementos do acto. Contudo, como a lei, em regra, apenas permite aos particulares atacar contenciosamente a inobservncia de formalidades atravs da impugnao do acto administrativo a que elas respeitem, tudo se passa na prtica como se as formalidades fizessem parte do prprio acto. C) Elementos objectivos Os elementos objectivos do acto administrativo so o contedo e o objecto. O contedo do acto administrativo a substncia da conduta voluntria em que o acto consiste. Concretizando, fazem parte do contedo do acto administrativo: A deciso essencial tomada pela Administrao; As clusulas acessrias; Os fundamentos da deciso tomada.
O objecto do acto administrativo consiste na realidade exterior sobre que o acto incide. Assim, por exemplo, na expropriao, o contedo do acto a deciso de expropriar, mas o objecto o terreno expropriado. D) Elementos funcionais Finalmente, o acto administrativo comporta trs elementos funcionais: a causa, os motivos e o fim. A causa a funo jurdico-social de cada tipo de acto administrativo (vertente objectiva) ou, noutra perspectiva, o motivo tpico imediato de cada acto administrativo (vertente subjectiva). Por exemplo, a causa da nomeao o preenchimento de lugares vagos nos quadros do funcionalismo. Os motivos so todas as razes de agir que impelem o rgo da Administrao a praticar um certo acto administrativa ou a dot-lo de um determinado contedo. Em que diferem os motivos da causa? A causa corresponde ao motivo tpico imediato; os motivos, em geral, englobam, alm deste, os chamados motivos mediatos e atpicos.
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Quanto ao fim, trata-se do objecto ou finalidade a prosseguir atravs da prtica do acto administrativo. H que distinguir entre o fim legal ou seja, o fim visado pela lei na atribuio de competncia ao rgo da Admnistrao e o fim efectivo, real, prosseguido de facto pelo rgo administrativo num dado caso.
40. Idem: elementos, requisitos e pressupostos Elementos so as realidades que integram o prprio acto, em si mesmo considerado, e que uma anlise lgica permite decompor. Dividem em: Elementos essenciais aqueles sem os quais o acto no existe ou no pode produzir quaisquer efeitos; Elementos acessrios que podem ou no ser introduzidos no acto pela Administrao.
Requisitos so as exigncias que a lei formula em relao a cada um dos elementos do acto administrativo, para garantia da legalidade e do interesse pblico ou dos direitos subjectivos e interesses legtimos dos particulares. Dividem-se em: Requisitos de validade cuja inobservncia se traduzir na invalidade do acto; Requisitos de eficcia cuja inobservncia se traduzir na ineficcia do acto.
Pressupostos so as situaes de facto de cuja ocorrncia depende a possibilidade legal de praticar um certo acto administrativo ou de o dotar com determinado contedo. 41. Menes obrigatrias no acto administrativo O CPA enumera, de forma sistematizada, o conjunto de menes obrigatrias do acto administrativo no seu artigo 123. Da leitura destes preceitos decorrer que h cinco menes que a lei exige em todo e qualquer acto administrativo: A indicao do autor do acto; A identificao do seu destinatrio ou destinatrios; O contedo da deciso; A data da deciso; E a assinatura do seu autor ou do seu representante.
E, por outro lado, que h trs menes que s so exigidas quando for caso disso: A meno da delegao ou subdelegao de poderes (quando exista); A enunciao dos antecedentes de facto que originaram o acto administrativo (quando relevantes); E a fundamentao da deciso (quando exigida por lei).
Por no conterem elementos essenciais, so nulos os actos enunciados no artigo 133/1 do CPA.
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II Espcies 42. Tipologia dos actos administrativos De acordo com o Professor Freitas do Amaral, os actos administrativos dividem-se em dois grandes grupos: os actos primrios e os actos secundrios. Consideram-se actos primrios aqueles que versam pela primeira vez sobre uma determinada situao da vida. Podem dar-se vrios exemplos: nomear um funcionrio, conceder a um particular uma licena para construir uma casa, etc. Assim, quando a Administrao se pronuncia pela primeira vez sobre uma situao da vida, a est um acto primrio. Os actos secundrios, por seu turno, so aqueles que versam sobre um acto primrio anteriormente praticado: tm por objecto um acto primrio preexistente, ou ento versam sobre uma situao que j tinha sido regulada atravs de um acto primrio. o caso, por exemplo, da revogao de um acto administrativo anterior, ou da suspenso de outro acto, etc. 43. Actos primrios: a) actos impositivos Os actos impositivos so aqueles que impem a algum uma certa conduta ou a sujeio a determinados efeitos jurdicos. H que distinguir entre quatro espcies principais de actos impositivos: a) Os actos de comando b) Os actos punitivos c) Os actos ablativos d) Os juzos So actos de comando aqueles que impem a um particular a adopo de uma conduta positiva ou negativa. Assim, se impem uma conduta positiva so ordens; se impem uma conduta negativa so proibies. Actos punitivos so aqueles que impem uma sano a algum. Actos ablativos so aqueles que impem a extino ou a modificao do contedo de um direito (ex: nacionalizaes de empresas, expropriaes de terrenos). Juzos so os actos pelos quais um rgo da Administrao qualifica, segundo critrios de justia, pessoas, coisas ou actos submetidos sua apreciao. Como exemplo deste juzo podem citar-se as classificaes, aas graduaes, as valoraes, as notaes, etc. 44. Actos primrios: b) actos permissivos Actos permissivos so aqueles que possibilitam a algum a adopo de uma conduta ou a omisso de um comportamento que de outro modo lhe estariam vedados. Os actos permissivos distribuem-se por dois grandes grupos: os actos que conferem ou ampliam vantagens (1) e os actos que eliminam ou reduzem encargos (2).
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Dentro da primeira categoria (1) h a considerar seis espcies principais: a) A autorizao b) A licena c) A concesso d) A delegao e) A admisso f) A subveno A) A autorizao o acto pelo qual um rgo da Administrao permite a algum o exerccio de um direito ou de uma competncia preexistente. Aqui, portanto, a situao a seguinte: algum titular de um direito subjectivo, mas a lei estabelece que esse direito s pode ser exercido mediante autorizao, dada caso a caso pela autoridade administrativa competente. Ou seja, o particular j titular do direito, mas o respectivo exerccio est condicionado pela necessidade de obter uma autorizao da Administrao Pblica. B) A licena o acto pelo qual um rgo da Administrao atribui a algum o direito de exercer uma actividade privada que por lei relativamente proibida. A licena distingue-se da autorizao na medida em que, no caso da autorizao, o particular j titular do direito e apenas o exerccio desse direito est dependente de autorizao. Na licena, o particular no titular de nenhum direito face Administrao: a actividade que ele se prope desenvolver at, em princpio, proibida pela lei; mas a prpria lei admite que, em certo casos e a ttulo de excepo, a AP possa permitir o exerccio dessa actividade (ex: o porte de uma arma de fogo). C) A concesso o acto pelo qual um rgo da Administrao transfere para uma entidade privada o exerccio de uma actividade pblica, que o concessionrio desempenhar por sua conta e risco, mas no interesse geral. Trata-se de uma situao diferente da licena. Na licena, a Administrao permite ao titular o exerccio de uma actividade privada que, em principio, proibida; na concesso, o que se transfere para o concessionrio o direito de exercer uma actividade pblica por exemplo, a explorao de um servio pblico. Portanto, a actividade que vai ser transferida para a esfera privada uma actividade pblica, mas que vai ser desempenhada por entidades privadas. D) A delegao o acto pelo qual um rgo da Administrao, normalmente competente em determinada matria, permite, de acordo com a lei, que outro rgo ou agente pratiquem actos administrativos sobre a mesma matria. Aqui tudo se passa na esfera da prpria AP. E) A admisso o acto pelo qual um rgo da Administrao investe um particular numa determinada categoria legal, de que decorre a atribuio de certos direitos e deveres. , por exemplo, o que acontece com o acto de matrcula num estabelecimento de ensino. F) Finalmente, a subveno pode ser caracterizada como o acto pelo qual um rgo da AP atribui a um particular uma quantia em dinheiro destinada a cobrir os custos inerentes prossecuo de uma
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actividade de interesse pblico. , por exemplo, o que sucede com a atribuio pelo Instituto Portugus de Cinema de um subsdio para financiar a produo de um filme portugus. Relativamente aos actos permissivos que eliminam ou reduzem encargos, temos de considerar duas categorias: a) A dispensa b) A renncia A) A dispensa o acto administrativo que permite a algum, nos termos da lei, o no cumprimento de uma obrigao geral. A dispensa pode, por sua vez, revestir duas modalidades: A iseno, que concedida pela Administrao a particulares para a prossecuo de um interesse pblico relevante (ex: isenes fiscais); A escusa, que concedida por um rgo da Administrao a outro rgo ou agente administrativo a fim de garantir a imparcialidade da Administrao. B) A renncia consiste no acto pelo qual um rgo da Administrao se despoja da titularidade de um direito legalmente disponvel. A renncia equivale, pois, perda do direito.
45. Actos primrios: c) meros actos administrativos 46. Actos secundrios Actos secundrios so aqueles actos administrativos que versam directamente sobre um acto primrio anterior e, portanto, indirectamente, sobre a situao real subjacente ao acto primrio. Correspondem quilo que na doutrina se chama actos sobre actos ou actos de segundo grau. Os actos secundrios distinguem-se em trs categorias: a) Actos integrativos; b) Actos saneadores; c) Actos desintegrativos Por agora, apenas se estudaro aqui os actos integrativos. Estes so aqueles que visam completar actos administrativos anteriores. Dentro destes, temos que distinguir cinco categorias principais: a) A homologao; b) A aprovao; c) O visto; d) O acto confirmativo; e) A ratificao-confirmativa. A) A homologao o acto administrativo que absorve os fundamentos e concluses de uma proposta ou de um parecer apresentados por outro rgo.
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B) A aprovao o acto pelo qual um rgo da Administrao exprime a sua concordncia com um acto anterior praticado por outro rgo administrativo, e lhe confere eficcia. A aprovao distingue-se da homologao porque, no caso da homologao, antes de esta ser praticada, no existe nenhum acto administrativo: existe apenas uma proposta ou um parecer. Inversamente, no caso da aprovao, antes de esta ser dada, j existe um acto administrativo, s que ele no eficaz. Portanto, a aprovao vem apenas conferir eficcia a um acto administrativo que j existia, s que no era eficaz. Qual que fica aqui a ser o acto principal? O acto aprovado. E como se distingue a aprovao da autorizao? A primeira diferena salta logo vista: que a autorizao um acto permissivo, enquanto a aprovao um acto integrativo. Mas h mais: na autorizao, permite-se a futura prtica de um acto ou o futuro exerccio de um direito, ao passo que na aprovao concorda-se com um acto j praticado no passado. Alm disso, a diferena fundamental que enquanto a aprovao uma condio de eficcia de um acto administrativo, a autorizao uma condio de validade da prtica do acto. Assim, um acto sujeito a aprovao que ainda no haja sido aprovado um acto ineficaz; ao passo que um acto sujeito a autorizao e praticado sem que ela tenha sido dada um acto invlido. C) Em terceiro lugar, o visto o acto pelo qual um rgo competente declara ter tomado conhecimento de outro acto ou documento, sem se pronunciar sobre o seu contedo, ou declara no ter objeces de legalidade ou de mrito, sobre o acto examinado e por isso lhe confere eficcia. D) O acto confirmativo o acto administrativo pelo qual um rgo da Administrao reitera e mantm em vigor um acto administrativo anterior. E) Finalmente, temos a ratificao-confirmativa, que o acto pelo qual o rgo normalmente competente para dispor sobre certa matria exprime a sua concordncia relativamente aos actos praticados, em circunstncias extraordinrias, por um rgo excepcionalmente competente. Nestes casos, h duas hipteses a considerar: ou o rgo normalmente competente concorda e ratifica, ou discorda e recusa a ratificao. Se ratifica, o acto ratificado, que no era ainda um acto definitivo, torna-se definitivo. Se recusa, ento o acto caduca. 47. Actos instrumentais: dos pareceres em especial Os pareceres agrupam-se atravs de duas classificaes muito importantes, que cumpre reconhecer. Por um lado, os pareceres so obrigatrios ou facultativos, conforme a lei imponha ou no a necessidade d eles serem emitidos; por outro lado, os pareceres so vinculativos ou no vinculativos, conforme a lei imponha ou no a necessidade de as suas concluses serem seguidas pelo rgo decisrio competente. A regra geral no nosso direito que, salvo disposio expressa em contrrio, os pareceres refer idos na lei consideram-se obrigatrios e no vinculativos (98/2 CPA).
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Se o parecer obrigatrio mas no vinculativo, a sua falta gera vicio de forma. Os pareceres devem ser sempre fundamentados e concluir de modo expresso e claro sobre todas as questes indicadas na consulta (99/1 CPA): assim, um parecer sem concluses, ou apenas com concluses implcitas ou obscuras, um acto nulo (133/2 alnea c), segunda parte, CPA). Na falta de disposio legal ou de fixao de outro prazo, os pareceres devem ser emitidos no prazo de 30 dias (99/2 CPA). 48. Classificaes dos actos administrativos: a) quanto ao autor. Decises e deliberaes Decises so todos os actos administrativos (120 CPA). Deliberaes so apenas as decises tomadas por rgos colegiais. A razo pela qual se reserva a designao de deliberao para as decises dos rgos colegiais a de que h regras especiais que regulam o funcionamento dos rgos colegiais e, em particular, o processo especial pelo qual esses rgos tomam decises, que o processo deliberativo. 49. Idem, idem: actos simples e complexos Chamam-se actos simples aqueles que provm de um s rgo administrativo; e actos complexos aqueles em cuja feitura intervm dois ou mais rgos administrativos. A complexidade do acto administrativo, neste sentido, pode ser igual ou desigual. Diz-se que h uma complexidade igual quando o grau de participao dos vrios autores na prtica do acto o mesmo. A complexidade igual corresponde noo de co-autoria: o caso, por exemplo, de um despacho conjunto de dois Ministros. H complexidade desigual quando o grau de participao de vrios intervenientes no o mesmo. 50. Idem: b) quanto aos destinatrios: actos singulares, colectivos, plurais e gerais. J se tomou contacto com esta classificao aquando da delimitao do conceito de acto administrativo, pelo que no ser aqui repetida. 51. Idem: c) Quanto aos efeitos. Actos internos e externos
52. Idem, idem: actos de execuo instantnea e actos de execuo continuada Diz-se acto de execuo instantnea aquele cujo cumprimento se esgota num acto ou facto isolado. Pelo contrrio, diz-se acto de execuo continuada quando a sua execuo perdura no tempo. A importncia prtica desta distino decorre da circunstncia de o regime de revogao no ser o mesmo para ambos os tipos de actos. Nomeadamente, um acto de execuo instantnea que j tenha sido executado no pode, em princpio, ser revogado. Isto porque, como a seu tempo melhor se ver, a revogao est, por via de regra, destinada a paralisar definitivamente a eficcia actual ou potencial de um acto administrativo, e no a destruir os efeitos por eles produzidos.
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53. Idem, idem: actos positivos e negativos Consideram-se actos positivos aqueles que produzem uma alterao na ordem jurdica. Por exemplo, uma nomeao, uma demisso, uma autorizao: esses actos introduzem uma modificao na ordem jurdica, tal como existia no momento em que o acto foi praticado. So actos negativos aqueles que consistem na recusa de introduzir uma alterao na ordem jurdica. Trs exemplos: A omisso de um comportamento devido; O silncio voluntrio perante um pedido apresentado AP E o indeferimento expresso de uma pretenso apresentada.
Qual a relevncia da distino? A relevncia reside no facto de, uma vez anulado ou revogado um acto administrativo, as consequncias serem distintas consoante se trata de um acto positivo ou de um acto negativo: a destruio de um acto positivo acarreta a eliminao dos efeitos dele decorrentes; a destruio de um acto negativo implica a necessidade de praticar os actos positivos que por lei deviam ter sido praticados e no o foram. Certos actos administrativos podem ser simultaneamente positivos e negativos. So os chamados actos mistos ou actos de duplo efeito. 54. Idem, idem: actos declarativos e constitutivos
III Procedimento Administrativo 55. Noo A actividade administrativa no se esgota na tomada de decises: antes de cada deciso h sempre numerosos actos preparatrios a praticar, estudos a efectuar, averiguaes a fazer, exames e vistorias a realizar, etc; e depois de tomada a deciso, novos trmites h a percorrer: registos, controlos, vistos, notificaes, etc. Quer isto dizer que a actividade da Administrao Pblica , em larga medida, uma actividade processual. O procedimento administrativo a sequncia juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes preparao da prtica de um acto da Administrao ou sua execuo. Importa no confundir o procedimento administrativo com o processo administrativo: a primeira uma noo do mundo jurdico, a segunda uma noo do mundo fsico; o procedimento uma sequncia ou sucesso de actos e formalidades, o processo o conjunto de documentos em que se traduzem os actos e formalidades que integram o procedimento (CPA 1/2).
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56. Objectivos da regulamentao jurdica do procedimento administrativo Como resulta do artigo 267 da Constituio, so os seguintes os grandes objectivos da regulamentao jurdica do procedimento administrativo: a) Disciplinar da melhor forma possvel o desenvolvimento da actividade administrativa, procurando nomeadamente assegurar a racionalizao dos meios a utilizar pelos servios, b) Esclarecer melhor a vontade da Administrao, de modo a que sejam sempre tomadas decises justas, teis e oportunas; c) Salvaguardar os direitos subjectivos e os interesses legtimos dos particulares; d) Evitar a burocratizao e aproximar os servios pblicos das populaes; e) Assegurar a participao dos cidados na formao das decises que lhes digam respeito. Numa palavra: a regulamentao jurdica do procedimento administrativo visa, por um lado, garantir a melhor ponderao da deciso a tomar luz do interesse pblico e, por outro, assegurar o respeito pelos direitos e interesses legtimos dos particulares. 57. A codificao das normas reguladoras do procedimento administrativo Vide manual Curso de Direito Administrativo, Volume II, pginas 294-297; 58. Natureza jurdica do procedimento administrativo O principal problema que se discute acerca da natureza jurdica do procedimento administrativo consiste em saber se este constitui ou no um verdadeiro processo. Confrontam-se a respeito desta questo duas teses opostas: a) A tese processualista, preconizada por Marcello Caetano, Marques Guedes, Rui Machete e Alberto Xavier: para os defensores desta tese, o procedimento administrativo um autntico processo. Claro que h diferenas entre o processo administrativo e o processo judicial, mas ambos so espcies de um mesmo gnero o processo. b) Para a tese anti-processualista o procedimento no processo; procedimento administrativo e processo judicial no so duas espcies de um mesmo gnero, mas sim dois gneros diferentes, irredutveis um ao outro. O Professor Freitas do Amaral adere primeira concepo. certo que o procedimento administrativo e o processo judicial so muito diferentes entre si: todas as diferenas apresentadas pelos defensores da tese anti-processualista existem e no h que neg-las. No h dvidas de que o procedimento administrativo actuado pela AP, enquanto o processo judicial actuado pelos tribunais; de que o primeiro tem por objectivo actos da Administrao, e o segundo sentenas; nem se pe em dvida que o procedimento administrativo corresponde ao exerccio da funo administrativa, ao passo que o processo judicial traduz o exerccio da funo jurisdicional. Ainda assim, estas diferenas no so diferenas que separam dois gneros opostos -> o processo ser a sucesso ordenada de actos e formalidades tendentes formao ou execuo de uma vontade funcional.
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59. Princpios fundamentais do procedimento administrativo O procedimento administrativo obedece a um certo nmero de princpios fundamentais. Destacam-se os seguintes: A) Carcter escrito Em regra, o procedimento administrativo tem carcter escrito. Trata-se de uma exigncia formulada quer em razo da necessidade de as decises serem suficientemente ponderadas, quer como forma de conservar para o futuro o registo completo e seguro do que se fez. Mas a regra conhece excepes assim, existe a possibilidade de praticar actos e contratos administrativos orais ou verbais; por outro lado, est hoje em aberto saber se a informao em papel pode ser substituda pelo suporte digital. B) Simplificao do formalismo Ao contrrio do processo judicial sujeito a um formalismo bastante rgido, o procedimento administrativo muito menos formalista e mais malevel. A lei traa apenas algumas linhas gerais de actuao e determina quais as formalidades essenciais. C) Natureza inquisitria Os tribunais so passivos: aguardam as iniciativas dos particulares e, em regra, s decidem sobre o que aqueles lhes tiverem pedido. Pelo contrrio, a Administrao activa, goza do direito de iniciativa para promover a satisfao dos interesses pblicos, postos por lei a seu cargo: assim, a Administrao no est, em regra, condicionada pelas posies dos particulares (ver 56 e 86 ss CPA). D) Colaborao da Administrao com os particulares Princpio consagrado no artigo 7 do CPA. E) Direito de informao dos particulares O artigo 286/1 da CRP estabelece que os cidados tm o direito de ser informados pela Administrao, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em sejam directamente interessados, bem como o de conhecer as resolues definitivas que sobre eles forem tomadas. O direito informao procedimental constitucionalmente garantido est depois legalmente regulado nos artigos 61 a 64 do CPA. F) Participao dos particulares na formao das decises que lhes respeitem Ver artigo 267/5 da CRP e artigo 8 CPA. Este direito genrico de participao manifesta-se sob vrias formas. A mais relevante o direito de audincia prvia dos particulares relativamente tomada de qualquer deciso administrativa que lhes diga respeito. Outras manifestaes relevantes so o direito de formular sugestes e de prestar informaes Administrao e o nus dos interessados durante a fase da instruo do processo. G) Princpio da deciso Vem estabelecido no artigo 9 do CPA.
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H) Princpio da desburocratizao e da eficincia Este princpio, que se encontra consagrado no artigo 10 do CPA, implica que a AP deve organizar-se de modo a possibilitar uma utilizao racional dos meios ao seu dispor, simplificando tanto quanto possvel as suas operaes como o relacionamento com os particulares. I) Princpio da gratuitidade Artigo 11 do CPA 60. Espcies de procedimentos administrativos Tradicionalmente, enunciam-se duas classificaes dos procedimentos administrativos. Por um lado, e atendendo ao critrio de saber quem toma a iniciativa de desencadear o incio do procedimento (CPA, artigo 54) temos: a) Procedimentos de iniciativa pblica: procedimentos que a Administrao toma a iniciativa de desencadear. Por exemplo, o procedimento destinado realizao de uma obra pblica, a abertura de um concurso pblico, etc. b) Procedimentos de iniciativa particular: procedimentos desencadeados por iniciativa dos particulares. Por exemplo, os procedimentos instaurados mediante requerimento de um particular para obter uma autorizao, uma licena, uma penso, etc. Por outro lado, e atendendo agora ao critrio do objecto do procedimento, temos: a) Procedimentos decisrios: tm por objecto preparar a prtica de um acto da Administrao Por exemplo, os casos dados como exemplo na classificao anterior. Acrescente-se ainda que os procedimentos decisrios podem ser de 1 ou de 2 grau, conforme visem preparar a prtica de um acto primrio ou de um acto secundrio assim, por exemplo, todos os procedimentos de reclamao ou de recurso hierrquico ou tutelar sero procedimentos decisrios de 2 grau. b) Procedimentos executivos: tm por objecto executar um acto da Administrao. Por exemplo, o procedimento pelo qual a Administrao promove, pelos seus prprios meios, a demolio de um prdio que ameaa runa quando, ordenada a demolio ao proprietrio, este no a tenha efectuado. s duas classificaes tradicionais do procedimento administrativo, deve acrescentar-se uma terceira: a) Procedimento comum: aquele que regulado pelo prprio CPA b) Procedimentos especiais: so, como o nome indica, os regulados em leis especiais ( o caso, por exemplo, do procedimento de formao do contrato administrativo de empreitada de obras publicas, regulado no DL 59/99 de 2 de Maro) Note-se, todavia, que os procedimentos especiais, no obstante a sua disciplina principal se encontrar noutros diplomas que no o CPA, se subordinam tambm quer aos princpios gerais da actividade
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administrativa constantes do prprio CPA, quer s normas que nesse Cdigo concretizam preceitos constitucionais, que ainda, no mbito do actividade de gesto pblica, s prprias regras de direito substantivo sobre organizao e actividade administrativa a inscritas (CPA, artigo 2/5, 6 e 7). Assim, apenas as normas particularizadas sobre trmites processuais que regulam os procedimentos especiais no mbito da actividade de gesto pblica, normas tambm designadas como disposies procedimentais prevalecem caso no envolvam diminuio das garantias dos particulares sobre as normas genricas do CPA com o mesmo objecto (2/7 CPA). 65. O procedimento decisrio de 1 grau De acordo com o Professor Freitas do Amaral, as fases do procedimento decisrio de 1 grau, luz do actual direito portugus, so seis, a saber: 1) Fase inicial (74 a 85 CPA) 2) Fase da instruo (86 a 99 CPA) 3) Fase da audincia dos interessados (100 a 105 CPA) 4) Fase da preparao da deciso 5) Fase da deciso (106 e ss CPA) 6) Fase complementar Vide manual Curso de Direito Administrativo, Volume II, pginas 311-336; 68. A actuao da Administrao Pblica sem respeito pelas formas legais do procedimento: o estado de necessidade Por vezes, tal como sucede noutros ramos do direito, ocorrem situaes nas quais a lei permite Administrao uma actuao imediata e urgente com vista salvaguarda de bens essenciais, mesmo que para isso os agentes administrativos tenham de ignorar o respeito de regras estabelecidas para circunstncias normais. Por exemplo, em caso de incndio, o Cdigo Administrativo determina, no seu artigo 162/5 que as autoridades policiais e os comandantes dos corpos de bombeiros podem ordenar as destruies, demolies, remoes e cortes nos prdios contguos ao sinistrado quando sejam necessrios ao desenvolvimento das manobras da extino ou para impedir o alastramento do fogo. E tudo isto pode ser feito de imediato, sem procedimento escrito, sem expropriao ou requisio, sem audincia prvia dos interessados, etc. J vimos os exactos termos com que a lei se refere ao estado de necessidade no artigo 3/2 do CPA. O estado de necessidade fica abrangido pela ideia de Direito, por um principio de juridicidade que desde logo encontra razes constitucionais no artigo 266/2. O disposto no artigo 3/2 do CPA, conjugado com os artigos 16 e 266/2 da CRP deve, alis, considerar-se afloramento de um princpio geral de direito administrativo que considera o estado de necessidade como causa de excluso da ilicitude.
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Da conjugao de tais preceitos resulta, por outro lado, a enunciao dos seguintes pressupostos do estado de necessidade: a) A urgncia b) A natureza imperiosa do interesse pblico a defender c) A excepcionalidade da situao
IV O acto administrativo definitivo e executrio 70. Actos definitivos e no definitivos Quando a Administrao Pblica pratica um acto administrativo, tem de ter-se presente dois aspectos diferentes. Em primeiro lugar, o acto administrativo praticado pela AP no surge de repente: sempre precedido por uma srie de formalidades, de actos preparatrios, de estudos, de pareceres, de projectos, que vo ajudando a formar e a esclarecer a vontade da Administrao, e que acabam por desembocar numa concluso. O acto administrativo definitivo a concluso de todo um processo que se vai desenrolando no tempo e que se chama procedimento administrativo. No termo desse procedimento, a Administrao Pblica pratica um acto, que a concluso lgica do respectivo processo, que a sua soluo final: a esse acto que se chama acto definitivo, num certo sentido, que se poder considerar horizontal. Na verdade, concebendo o procedimento administrativo como uma linha horizontal, em que se vo sucedendo os vrios actos e formalidades, o termo final dessa linha o acto definitivo em sentido horizontal. Em segundo lugar, temos de ter presente que o rgo que pratica o acto definitivo em sentido horizontal um rgo da Administrao, situado num certo nvel hierrquico: pode ser um rgo subalterno, pode ser o rgo superior de uma hierarquia, e pode ser um rgo independente, no inserido em nenhuma hierarquia. Ora, s so definitivos os actos praticados por aqueles que em cada momento ocupam o topo de uma hierarquia ou sejam independentes. Aqui a definitividade do acto j aparece num sentido diferente, no se atentendo ao aspecto da localizao do acto no procedimento administrativo, mas sim a um aspecto vertical, qual seja o da posio ocupada pelo rgo que pratica o acto na estrutura hierrquica da Administrao. Trata-se ento daquilo a que se poder chamar a definitividade vertical do acto administrativo. O acto verticalmente definitivo quando praticado pelo rgo que ocupa a posio suprema na hierarquia ou por um rgo independente; inversamente, o acto no verticalmente definitivo se for praticado por qualquer rgo subalterno inserido numa hierarquia. Como que podemos saber se um acto est ou no sujeito a recurso hierrquico; quando que podemos saber se um acto ou no verticalmente definitivo? Atravs da interpretao da lei, porque a lei que nos diz quais so os rgos da Administrao que tm capacidade para praticar actos verticalmente definitivos. Mas podem formular-se algumas regras regrais. Praticam actos verticalmente definitivos: 1. Os rgos mximos de qualquer hierarquia do Estado, designadamente o Governo e os seus membros;
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2. Os rgos do Estado que tenham a natureza de rgos independentes i.e. no integrados em qualquer hierarquia; 3. Os rgos subalternos que tenham competncia reservada ou competncia exclusiva; 4. Os rgos mximos das regies autnomas, autarquias locais, institutos pblicos e associaes publicas; 5. So ainda verticalmente definitivos os actos praticados por delegao de poderes ou por subdelegao de poderes, nos casos em que a lei os considera definitivos. luz das consideraes anteriores, podemos dizer que actos definitivos so os actos administrativos que tm por contedo uma deciso horizontal e verticalmente final. Actos no definitivos so todos aqueles que no contenham uma resoluo final ou que no sejam praticados pelo rgo mximo de certa hierarquia ou por rgo independente. 71. Actos executrios e no executrios So actos executrios os actos administrativos simultaneamente exequveis e eficazes cuja execuo coerciva por via administrativa no seja vedada por lei. Assim, e em primeiro lugar, so executrios os actos exequveis i.e. aqueles actos impositivos de deveres ou encargos estruturalmente susceptveis de execuo coerciva contra os particulares. o caso, por exemplo, do acto administrativo que ordena o embargo e a demolio de um prdio que ameaa runa. Em segundo lugar, so executrios os actos eficazes i.e. aqueles que produzem actualmente os efeitos caractersticos do seu tipo legal ou outros que a lei lhes atribui. No o so: Os actos sujeitos a condio suspensiva ou termos inicial; Os actos sujeitos a aprovao ou a referendo; Os actos sujeitos a visto do Tribunal de Contas; Os actos que ainda no foram objectos de adequada forma de publicidade; Os actos administrativos suspensos, quer por deciso administrativa, quer por sentena de um tribunal; Os actos administrativos dos quais se tenham interposto reclamao ou recurso com efeito suspensivo. Finalmente, so executrios os actos voluntariamente incumpridos pelos particulares cuja execuo coerciva administrativa seja por lei permitida. No so executrios, ainda que exequveis e eficazes, os actos tributrios e, em geral, os actos administrativos de que resulte a obrigao de pagar uma quantia em dinheiro. 73. Articulao entre as duas classificaes anteriores A regra geral esta: todo o acto administrativo definitivo executrio. Existem, contudo, duas ordens de excepo a esta regra: a) Casos de actos definitivos que no so executrios; b) Casos de actos executrios que no so definitivos.
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A primeira ordem de excepes constituda pela lista, j mencionada, dos actos no executrios: por exemplo, por um acto sujeito a aprovao ou a visto, enquanto no lhe for dada a aprovao ou concedido o visto, um acto definitivo mas no executrio. Por seu turno, so executrios, mas no definitivos, em primeiro lugar, certos actos preparatrios (decises provisrias, por exemplo). Integram tambm esta excepo os actos sujeitos a ratificaoconfirmativa. V Validade, Eficcia e Interpretao do acto administrativo 78. Noes de validade e eficcia A validade a aptido intrnseca do acto para produzir os efeitos jurdicos correspondentes ao tipo legal a que pertence, em consequncia da sua conformidade com a ordem jurdica. A eficcia a efectiva produo de efeitos jurdicos, a projeco na realidade da vida dos efeitos jurdicos que integram o contedo de um acto administrativo. Um acto administrativo pode ser: a) Vlido e eficaz b) Vlido mas ineficaz c) Invlido mas eficaz d) Invlido e eficaz Os artigos 120 a 126 do CPA ocupam-se da temtica da validade do acto administrativo, enquanto os artigos 127 a 132 debruam-se sobre a matria da eficcia do acto administrativo. 79. Requisitos de validade do acto administrativo Requisitos de validade do acto administrativo so as exigncias que a lei faz relativamente a cada um dos elementos deste sujeitos, forma, formalidades, contedo, objecto e fim. No se devem confundir os elementos com os pressupostos do acto. Recapitulando: enquanto os elementos integram o prprio acto em si mesmo considerado, os pressupostos dizem respeito s situaes de facto ou de direito, exteriores ao ato, de cuja ocorrncia depende a possibilidade jurdica de praticar um acto administrativo ou de o dotar de um certo e determinado contedo. 80. Idem: a) Requisitos quanto aos sujeitos indispensvel para a validade do acto administrativo que se verifiquem os seguintes requisitos de validade relativos aos sujeitos: a) Que o acto se inscreva no mbito das atribuies da entidade a que pertence o rgo seu autor; b) Que o rgo tenha competncia para a prtica do acto administrativo; c) Que o rgo esteja concretamente legitimado para o exerccio dessa competncia por exemplo, que o respectivo titular no sofra de qualquer impedimento ou, se se tratar de um rgo colegial,
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que este esteja regularmente constitudo, tenha sido regularmente convocado e esteja em condies de funcionar legalmente. Relativamente ao destinatrio ou destinatrios do acto administrativo (quando existam), a lei exige que ele ou eles sejam identificados de forma adequada [123/1 b) CPA] i.e. pelo nome e morado ou, quando o nome e morada sejam desconhecidos, de maneira a poder determinar-se com segurana quem o destinatrio ou quem so os destinatrios dos respectivos efeitos jurdicos. 81. Idem: b) Requisitos quanto forma e s formalidades Em relao s formalidades, o princpio geral do nosso Direito o de que todas as formalidades prescritas por lei so essenciais. A sua no observncia, quer por omisso que por preterio, no seu todo ou em parte, gera a ilegalidade do acto administrativo. Esta regra comporta, no entanto, trs excepes: 1) No so essenciais as formalidades que a lei declarar dispensveis; 2) No so essenciais aquelas formalidades cuja omisso ou preterio no tenha impedido a consecuo do objectivo visado pela lei ao exigi-las (fala-se a este respeito numa degradao das formalidades essenciais em formalidades no essenciais). 3) No so essenciais as formalidades meramente burocrticas, de caracter interno, tendentes a assegurar apenas a boa marcha dos servios. H certas formalidades cuja preterio reputado insuprvel, e outras cuja preterio se considera suprvel. Devem considerar-se insuprveis aquelas formalidades cuja observncia tem de ter lugar no momento em que a lei exige que elas sejam observadas. Inversamente, suprvel a omisso ou preterio daquelas formalidades que a lei manda cumprir num certo momento, mas que se forem cumpridas em momento posterior ainda vo a tempo de garantir os objectivos para que foram estabelecidas. 82. Idem, idem: a obrigao de fundamentar A fundamentao de um acto administrativo consiste na enunciao explcita das razes que levaram o seu autor a praticar esse acto ou a dot-lo de certo contedo. Actualmente, o dever de fundamentao dos actos administrativos encontra-se previsto e regulado nos artigos 124 a 126 do CPA. Casos em que existe o dever de fundamento Vm previstos nas vrias alneas do artigo 124 do CPA. Em geral, pode dizer-se que o elenco dos actos a referidos que devem ser fundamentados dominado pela matriz dos actos de gravame ou lesivos dos interesses de terceiros.
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Razo de ser do dever de fundamentar A fundamentao dos actos administrativos uma formalidade de grande importncia no moderno Estado de Direito democrtico, no apenas para o particular lesado pela actuao administrativa, mas tambm na perspectiva do tribunal competente para ajuizar a validade do acto e, ainda, na ptica do prprio interesse pblico. nesta tripla perspectiva que Rui Machete aponta quatro funes ao dever de fundamentao dos actos administrativos: a) Defesa do particular que s consegue estruturar cabalmente uma impugnao graciosa ou contenciosa se conhecer todos os motivos que levaram a Administrao a decidir em certo sentido b) Autocontrolo da Administrao uma vez que, por um lado, o dever de fundamentao equivale a um convite ponderao de todos os factos que possam interessar deciso e, por outro, a explanao dos motivos da prtica de um acto facilitam o respectivo controlo pelos rgos dotados de poderes de superviso; c) Pacificao das relaes entre a Administrao e os particulares, posto que estes ltimos tendem a aceitar melhor decises eventualmente desfavorveis se as correspondentes razes lhes forem comunicadas de forma completa, clara e coerente. d) Clarificao e prova dos factos sobre os quais assenta a deciso o que se pretende com o cumprimento de exigncias de transparncia da actuao administrativa
O objectivo essencial e imediato da fundamentao , portanto, esclarecer concretamente a motivao do acto, permitir a reconstituio do iter cognoscitivo que determinou a adopo de um acto com determinado contedo conforme se depreende da parte final do n2 do artigo 125 do CPA. Dispensa de fundamentao Nos termos do artigo 124/2 no carecem de ser fundamentos: a) Os actos de homologao de deliberaes tomadas por jris; b) As ordens dadas pelos superiores hierrquicos aos seus subalternos em matria de servio e com a forma legal. Requisitos da fundamentao A fundamentao tem de preencher os seguintes requisitos, de acordo com o disposto no artigo 125 do CPA. Em primeiro lugar, tem de ser expressa i.e. enunciada no contexto do prprio acto pela entidade decisria. Em segundo lugar, a fundamentao tem de consistir na exposio, ainda que sucinta, dos fundamentos de facto e de direito da deciso . No basta, pois, mencionar os factos relevantes ou anunciar uma poltica pblica justificativa da deciso: h que referir tambm o quadro jurdico que habilita a
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Administrao a decidir ou a decidir de certo modo. Trata-se de um corolrio do princpio da legalidade como fundamento da aco administrativa. Em terceiro lugar, a fundamentao tem de ser clara, coerente e completa. Ser pois ilegal a fundamentao que for obscura no permitindo apurar o sentido das razes apresentadas -, contraditria no se harmonizando com os fundamentos logicamente entre si ou no se conformando aqueles logicamente com a deciso final -, ou insuficiente no explicando cabalmente a deciso tomada. O Supremo Tribunal Administrativo tem entendido que para a fundamentao ser completa, basta que seja suficiente, no tem de ser quilomtrica, pois isso seria um dever impraticvel. Casos especiais A lei prev dois casos para os quais estabelece um regime jurdico especial a) O primeiro o de o acto administrativo consistir numa declarao de concordncia, com os fundamentos de anterior parecer, informao ou proposta: se assim for, o dever de fundamentar considera-se cumprido com essa mera declarao de concordncia, no sendo necessrio enunciar expressamente outra vez os fundamentos da deciso tomada. b) O segundo caso especial o dos actos orais: em regra, os actos praticados sob forma oral no contm fundamentao. Ento, de duas uma: ou esses actos so reduzidos a escrito numa acta ou, no havendo acta, a lei d aos seus interessados o direito de requerer a reduo a escrito da fundamentao dos actos orais, cabendo ao rgo competente o dever de satisfazer o pedido no prazo de 10 dias (126/1 CPA). Consequncias da falta de fundamentao Se faltar a fundamentao num acto que deva ser fundamentado, ou se a fundamentao existir mas no corresponder aos requisitos exigidos pela lei, o acto administrativo ser ilegal por vicio de forma e, como tal, ser anulvel (CPA, artigo 135). Contudo, se um acto vinculado se baseia em dois fundamentos legais, e um no se verifica, mas o outro basta para alicerar a deciso, o tribunal no anula o acto por fora do princpio do aproveitamento dos actos administrativos. A jurisprudncia e a doutrina tm entendido que este princpio no vale no domnio dos actos discricionrios. 83. Idem, idem: a forma So as seguintes as principais regras do CPA em matria de forma do acto administrativo: a) Os actos dos rgos singulares devem ser praticados sob forma escrita, desde que outra no seja prevista por lei ou imposta pela natureza e circunstncias do acto (CPA, artigo 122/1) b) Os actos dos rgos colegiais so, na ausncia de preceito legal em contrrio, praticados oralmente (122/2). A razo de ser da distino prende-se com o processo de deliberao dos rgos colegiais: estes rgos deliberam mediante votao tomada por maioria sobre propostas previamente apresentadas (19 CPA), sendo a vontade do rgo colegial apurada e declarada verbalmente pelo respectivo presidente, e reduzindo-se depois o teor das respectivas deliberaes a acta, sob pena de ineficcia.
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Para efeitos de compreenso do disposto na parte final do artigo 122/1 (CPA) pode apontar-se o caso das ordens de polcia como exemplo de actos cuja prpria natureza impe a adopo de forma oral, e o caso dos actos praticados em estado de necessidade, entre outros. Como j se referiu, uma coisa a forma do acto administrativo e outra coisa a forma dos documentos em que se contenha a reduo a escrito do mesmo. Uma coisa o acto escrito, outra coisa o documento narrativo que consigna ad probationem o teor de um acto que revestiu forma oral. Ora, de entre os actos que devem ser praticados sob forma escrita, h que distinguir os sujeitos a formas simples dos que requerem formas solenes. As formas simples so aquelas em que a exteriorizao da vontade do rgo administrativo no exige a adopo de um escrito sujeito a um modelo especial; as formas solenes so aquelas em que o escrito tem de obedecer a um certo modelo legalmente estabelecido ou seja, aquelas em que a lei prescreve os requisitos a que o escrito h-de obedecer ou a frmula que dever reproduzir. 83. Continuao: o acto tcito Por vezes, a Administrao nada faz ou nada diz acerca dos assuntos de interesse pblico que tem entre mos. Tal atitude pode provocar reaces por parte da opinio pblica, mas no tem normalmente qualquer consequncia jurdica. Existem, porm, algumas situaes em que a lei atribui ao silncio da Administrao um determinado significado, da decorrendo efeitos jurdicos. Como reagir contra a poltica de braos cruzados, por parte da Administrao? H vrias maneiras de resolver o problema. A) A primeira consiste em a lei atribuir ao silncio da Administrao o significado de acto tcito positivo: perante um pedido de um particular, e decorrido um certo prazo sem que o rgo administrativo competente se pronuncie, tendo o dever jurdico de o fazer, a lei considera que o pedido foi satisfeito (diferido). Aqui o silencio vale como manifestao tcita da vontade da Administrao, num sentido positivo para o particular: da a designao acto tcito positivo. B) A segunda maneira de resolver o problema consiste em a lei atribuir ao silncio da Administrao o significado de acto tcito negativo: decorrido o prazo legal sem que o pedido formulado pelo particular ao rgo competente e obrigado a decidir tenha respostas, entende-se que tal pedido foi indeferido. Presume-se, nestes casos, que h ali uma vontade tcita da Administrao num sentido negativo para o interessado, pois a sua pretenso considera-se indeferida da o acto tcito negativo ou indeferimento tcito.
A regra no nosso direito a de que, em princpio, o acto tcito negativo: s acto tcito positivo nos casos expressamente previstos na lei. O CPA veio trazer um feixe de casos em que, por disposio expressa, existe acto tcito positivo ou deferimento tcito: 1) Em geral, sempre que a prtica de um acto administrativo, ou o exerccio de um direito por um particular, dependam por lei de aprovao ou autorizao de um rgo administrativo (108/1 e 3 CPA) 2) Em especial, nos casos enunciados no artigo 108/3
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Condies de produo do acto tcito As condies legais em que, no nosso direito, se verifica a produo de um acto tcito vm reguladas nos artigos 9, 108 e 109 do CPA. Do disposto nos preceitos referidos resulta que as condies da produo do acto tcito so as seguintes: Que um rgo da Administrao seja legalmente solicitado por um interessado a pronunciar-se num caso concreto; Que a matria sobre que esse rgo solicitado a pronunciar-se seja da sua competncia; Que o rgo tenha, sobre a matria em causa, o dever legal de decidir atravs de um acto administrativo (9/2 do CPA) Que tenha decorrido o prazo legal (contado nos termos do artigo 72) sem haja sido tomada uma deciso expressa sobre o pedido (108/2 e 109/2) E que a lei atribua ao silncio da Administrao, durante esse prazo, o significado jurdico de deferimento ou indeferimento O prazo de produo do acto tcito negativo , salvo disposio especial em contrrio, o prazo de 90 dias (109/2). Este prazo conta-se, em princpio, a partir da data de entrada dos requerimentos ou peties dos particulares nos servios competentes. Porm, se a lei impuser formalidades especiais para o procedimento preparatrio da deciso, o prazo de produo do acto tcito s comea a correr a partir do termo do prazo fixado na lei para concluso dessas formalidades ou, na falta de fixao legal, do termos dos 3 meses seguintes apresentao da pretenso ou ainda da data em que o interessado tiver conhecimento da concluso daquele, se tal data for anterior ao termo daquele prazo (109/3). Fundamentos da impugnao contenciosa do indeferimento tcito Se o particular tem direito a uma dada conduta da Administrao, e esta atravs do silncio recusa reconhecer-lhe esse direito ou cumprir os deveres correspondentes, o particular poder impugnar contenciosamente o indeferimento tcito com fundamento em violao de lei. Supondo, porm, que o particular no titular de um direito subjectivo face administrao, e admitindo que a Administrao se refugia no silncio e no responde ao pedido do interessado no prazo legal, que fundamentos pode o particular invocar para recorrer contenciosamente? H quem responda: o interessado pode sempre alegar vcio de forma por falta de fundamentao. Todavia, o Supremo Tribunal Administrativo no tem aceitado essa opinio, pois considera, e bem, que os actos tcitos negativos so por natureza infundamentveis, no podendo nunca, por isso mesmo, sofrer do vcio de falta de fundamentao. Vcios que podero inquinar o indeferimento tcito so, por exemplo, violao de lei, por contradio com lei expressa ou por ofensa de um princpio geral de direito, o vcio de forma por inobservncia de uma formalidade essencial, o desvio de poder. Regime do deferimento tcito Como principio geral, estes actos esto sujeitos ao regime dos actos constitutivos de direitos que adiante teremos oportunidade de analisar com a devida detena. Excepo a esta regra so os deferimentos tcitos precrios.
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85. Cont: natureza jurdica do acto tcito Vide manual Curso de Direito Administrativo, Volume II, pginas 333-336; 86. Idem: c) Requisitos quanto ao contedo e ao objecto O terceiro grupo de requisitos de validade diz respeito ao contedo e ao objecto do acto administrativo. Em primeiro lugar, exige-se que tanto o contedo como o objecto do acto administrativo obedeam aos requisitos da certeza, da legalidade e da possibilidade, tal como sucede relativamente aos negcios jurdicos privados. Assim, sob pena de viciao, o objecto do acto tem de ser: Possvel (possibilidade fsica e jurdica) Determinado (identificado ou identificvel) H-de ser idneo (adequao, em abstracto, do objecto do contedo) E deve estar legitimado (qualificao especfica no caso concreto) para suportar os efeitos do acto Por sua vez, os efeitos o contedo do acto tm tambm eles prprios de ser: Determinados (compreensveis); Possveis e lcitos E, no caso de actos certificativos, verdades, pois se assim no suceder a validade do acto prejudicada pela incompreensibilidade, impossibilidade, ilicitude ou inveracidade do respectivo contedo. Alm disso, a lei exige tambm que a vontade em que o acto administrativo (discricionrio) se traduz seja esclarecida e livre, pelo que, mesmo verificados que sejam os outros requisitos de validade, o acto no ser vlido se a vontade da Administrao tiver sido determinada por qualquer influncia indevida, nomeadamente por erro, dolo ou coaco. Por outro lado, vimos j tambm que, facultativamente, podem ser apostas ao acto administrativo clusulas acessrias como o caso do termo, da condio, do modo ou da reserva de revogao. No existe, no entanto, um princpio de livre aponibilidade de clusulas acessrias: elas apenas sero vlidas se no contrariarem a lei ou o fim a que o acto se destina (121 CPA), j que, se o fizerem, o acto administrativo de que constem ser ilegal por violao de lei. Quid juris se a condio aposta num acto administrativo for ilegal ou impossvel? Qual a repercusso da ilegalidade ou da impossibilidade sobre o acto? Como ensinava Afonso Queir, tudo est em saberqual o peso que a clusula invlida ou impossvel teve na prtica. Se teve um peso proponderante e exprime, portanto, o motivo determinante da prtica dele, tal circunstncia acarreta a nulidade do prprio acto, pois de presumir que a Administrao no o teria praticado independentemente da condio, por o considerar ento inconveniente ou inoportuno. Na hiptese inversa, deve a condio considerar-se como no escrita.
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87. Idem: d) requisitos quanto ao fim A lei exige que o fim efectivamente prosseguido pelo rgo administrativo coincida com o fim que ela teve em vista ao conferir os poderes para a prtica do acto. Este requisito, porm, s vlido no caso dos actos praticados no exerccio de poderes discricionrios, que se trate de discricionariedade prpria ou imprpria. No domnio dos actos vinculados o fim no tem autonomia, no relevante. O que se exige que o motivo principalmente determinante da prtica de um acto coincida com o fim tido em vista pela lei ao conferir o poder discricionrio. Caso contrrio, o acto ser ilegal e invlido. 88. Requisitos de eficcia do acto administrativo So requisitos de eficcia aquelas exigncias que a lei faz para que um acto administrativo possa produzir os seus efeitos jurdicos. Estes requisitos no se confundem com os requisitos de validade. A regra geral no nosso direito a de que o acto administrativo produz efeitos desde o momento da sua prtica (127/1 CPA): o princpio da imediatividade dos efeitos jurdicos. Quando que se deve considerar praticado o acto administrativo? Responde-nos o artigo 127/2 do CPA. O acto considera-se praticado logo que se encontrem reunidos, nos termos definidos por lei, os seus elementos essenciais i.e. aqueles elementos cuja falta determina, nos termos do artigo 133 do CPA, a nulidade do acto administrativo. regra geral da imediatividade dos efeitos jurdicos abre a lei duas espcies de excepes: A) Por um lado, o acto administrativo poder produzir os seus efeitos a partir de um momento anterior ao da sua prtica aquilo que se designa como eficcia retroactiva (128 CPA); B) Por outro lado, o acto administrativo poder produzir os seus efeitos apenas em momento posterior ao da sua prtica o que se chama eficcia diferida (129 CPA) Note-se, alis, que as categorias da eficcia retroactiva e da eficcia diferida podem tambm coexistir: os actos de eficcia retroactiva diferida so actos que, quando (ou se) tornarem eficazes, vinculam (para o futuro e tambm) para o passado. Analisemos sucessivamente as referidas excepes A) Casos de eficcia retroactiva O artigo 128 do CPA discrimina vrias hipteses em que o acto tem (ou pode ter) eficcia retroactiva. Antes de as enunciarmos, refira-se que a ideia geral a reter aqui a de que este tipo de eficcia a regra quando, pela sua prpria natureza, os actos se reportem a actos anteriores, surgindo, por outro lado, como faculdade do autor do acto (128/2) quando a eficcia retroactiva no ponha em causa a segurana jurdica e a confiana na Administrao. Vejamos ento os casos de eficcia retroactiva. Na alnea a) do 128/1 o legislador atribui eficcia retroactiva aos actos administrativos que se limitem a interpretar actos anteriores. Na alnea b) do 128/1 o legislador atribui eficcia retr oactiva aos actos que dem execuo a decises dos tribunais, anulatrias de actos administrativos, salvo tratando-se de actos renovveis. Como a invalidao contenciosa dos actos administrativos opera retroactivamente importa, regra geral, a
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destruio de todos os efeitos que o acto anulado tenha produzido os actos que a Administrao praticar com vista a, em conformidade com a deciso judicial, reconstituir a situao actual hipottica, podem, pois, remontar tambm os seus efeitos data a partir da qual o acto anulado se tornou eficaz. Finalmente, tm tambm eficcia retroactiva os actos administrativos a que a lei atribua efeito retroactivo (alnea c). No n2 do artigo 128 enumeram-se as vrias situaes em que o autor do acto administrativo pode atribuir-lhe eficcia retroactiva. Casos de eficcia diferida Vejamos agora as vrias hipteses de eficcia diferida do acto administrativo contempladas no artigo 129 do CPA. Tal suceder: a) Quando o acto estiver sujeito a aprovao ou referendo; b) Quando os seus efeitos ficarem dependentes de condio ou termo suspensivos; c) Quando os seus efeitos, pela natureza do acto ou por disposio legal, dependerem da verificao de qualquer requisito que no respeite validade do prprio acto. O sentido do disposto nas duas primeiras alneas no carece de esclarecimentos especiais. Mas merece uma nota complementar o disposto na alnea c). tem-se a em vista a verificao de requisitos que no respeitem validade do acto, como o caso do visto do Tribunal de Contas. E enquanto este no der o visto, o acto ser ineficaz i.e. nem o interessado que dele beneficia pode invocar a seu favor os direitos dele resultantes, nem os particulares para quem o acto acarreta consequncias negativas comeam a sofrer o impacto dessas consequncias. Com a aposio do visto, o acto torna-se eficaz. Se o Tribunal recusar o visto, o acto mantm-se ineficaz. O visto , pois, um requisito de eficcia do acto administrativo. Mas, para alm dos casos de eficcia diferida expressamente mencionados no artigo 129, importa ainda referir outros dois previstos na lei: a reduo a acta das deliberaes (27 CPA) e a publicao ou a notificao dos actos aos interessados (130 e ss e 66 e ss CPA, respectivamente). Como j sabemos, as deliberaes tomadas pelos rgos colegiais so, por regra, actos administrativos orais. Todavia, segundo a nossa lei, as deliberaes destes s podem adquirir eficcia depois de aprovadas as respectivas actas, ou depois de assinadas as minutas (27/4 CPA). Verifica-se, assim, que a reduo das deliberaes colegiais a escrito, mediante a aprovao da respectiva acta, um requisito de eficcia dos actos administrativos correspondentes. Por outro lado, temos os casos da publicao ou da notificao dos actos administrativos aos interessados. Embora j existisse na lei ordinria, este requisito de eficcia obteve consagrao no artigo 268/3 da CRP. Enquanto no for publicado ou notificado (nos casos em que o deva ser, claro), o acto administrativo ser ineficaz, no produzir efeitos designadamente, no ser obrigatrio para os particulares.
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O regime jurdico das notificaes consta dos artigos 66 a 70 do CPA; o das publicaes consta de diversas leis especiais, uma vez que a publicao dos actos administrativos no , em regra, obrigatria (130/1 CPA). O CPA formula, no entanto, regras subsidirias em relao a actos cuja publicao seja imposta por lei sem que esta regule todavia os respectivos termos: em tais casos, deve a mesma ser feita no Dirio da Repblica, ou na publicao oficial adequada a nvel regional ou local, no prazo de 30 dias, e conter todos os elementos referidos no 123/2 (CPA, 130). O contedo obrigatrio da notificao e da publicao constitudo pela referncia aos seguintes elementos (artigo 68 CPA e artigo 30 LEPTA): Autor do acto; Meno do uso de delegao de poderes, se ela existir; Fundamento da deciso; Texto integral do acto administrativo; Data da deciso; Indicao do rgo competente para apreciar a impugnao administrativa do acto e do prazo para o efeito (se o acto no for susceptvel de recurso contencioso). O artigo 132 do CPA dispe genericamente sobre a eficcia dos actos constitutivos de deveres ou encargos. Estes actos, que impem a algum uma determinada conduta ou a sujeio a determinados efeitos jurdicos, carecem de ser notificados aos seus destinatrios para produzirem efeitos. O regime impem-se porque o cumprimento voluntrio desses deveres ou encargos no logicamente exigvel sem o conhecimento dos mesmos. Por outro lado, a prvia notificao constitui um meio de proteco dos particulares, que podero recorrer aos meios preventivos para suster a execuo do acto. O princpio explica-se ainda em funo dos termos em que regulada a execuo dos actos administrativos, cujo cumprimento s pode ser coercitivamente imposto pela Administrao em caso de no cumprimento ou oposio dos destinatrios (152 CPA). 89. Interpretao do acto administrativo Conceito e elementos - interpretar determinar o sentido e o alcance juridicamente relevante do texto interpretado. A interpretao do acto administrativo , em suma, a operao jurdica que se traduz na determinao do sentido e do alcance juridicamente relevante de um acto administrativo. Quais os elementos de que se deve servir o intrprete para apurar o significado jurdico de um acto administrativo? Esses elementos so, pelo menos, oito, a saber: O texto da deciso, incluindo os respectivos fundamentos; Os elementos constantes do procedimento administrativo; O comportamento posterior da Administrao ou do particular; O tipo legal de acto; As leis aplicveis; O interesse pblico a prosseguir, bem como os direitos subjectivos e interesses legtimos dos particulares que hajam de ser respeitados; As praxes administrativas; Os princpios gerais de Direito Administrativo.
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Na interpretao dos actos administrativos devem ter-se em conta algumas importantes presunes. Por exemplo: A presuno de que o rgo no quis afastar-se do tipo legal do acto que praticou; A presuno de que, salvo expressa indicao em contrrio, a Administrao no ter querido decidir de modo diferente da prtica habitualmente seguida na resoluo de casos semelhantes, ou na interpretao e aplicao dos mesmos princpios ou preceitos [ artigo 124/1, alnea d) CPA]. Quem pode interpretar cabe aos tribunais administrativos a ltima palavra sobre a interpretao dos actos administrativos. Mas a prpria Administrao (e, em geral, o autor de cada acto) tambm pode interpretar os seus actos, atravs de actos secundrios chamados actos interpretativos ou aclaraes. Se o acto interpretativo se contm nos limites do acto interpretado, escolhendo uma das interpretaes que ele na verdade comporta, estamos em presena de uma aclarao positiva; Se, porm, a interpretao do rgo administrativo excede aqueles limites, j no haver aclarao, mas, antes, revogao ou modificao do acto primrio: o rgo aclarante, sob a capa de uma pretensa interpretao, d a um acto administrativo anterior um sentido que nele no se comportava de acordo com as regras gerais da interpretao. aclarao substitutiva ou modificativa aplica-se, com as necessrias adaptaes, o regime da revogao dos actos administrativos (artigo 147 CPA). Tm eficcia retroactiva, como vimos, os actos administrativos que se limitem a interpretar actos anteriores [artigo 128/1, alnea a) CPA]. Lei e vontade na interpretao do acto administrativo como j dissemos, na interpretao do acto administrativo h que recorrer simultaneamente lei e vontade do autor do acto, para apurar o sentido e o alcance da deciso tomada. No caso dos actos vinculados interessa, sobretudo, apurar o disposto na lei, interpretando-se o acto, sempre que possvel, de acordo com as exigncias legais formuladas. Quanto aos actos discricionrios, interessa sobretudo apurar a vontade real ou psicolgica do rgo administrativo que foi seu autor e, na falta dela, a vontade hipottica do mesmo rgo i.e. a vontade que o rgo competente teria manifestado se houvesse previsto o ponto omisso. Integrao de lacunas do acto os mesmos princpios se aplicam, mutatis mutandis, integrao de lacunas do acto administrativo. H, nomeadamente, que recorrer sobretudo lei para preencher as lacunas dos actos vinculados e, sobretudo, vontade hipottica do autor do acto para preencher as lacunas dos actos discricionrios.
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VI A Invalidade do Acto Administrativo 90. Consideraes preliminares Vamos agora estudar a invalidade do acto administrativo i.e. o valor jurdico negativo que afecta o acto administrativo em virtude da sua inaptido intrnseca para a produo dos efeitos jurdicos que devia produzir. 91. a) A ilegalidade do acto administrativo Quando se diz que um acto administrativo ilegal, que contrrio lei, est-se a usar a palavra lei num sentido muito amplo. Neste sentido, a legalidade inclui a Constituio, a lei ordinria, os regulamentos, os contratos administrativos, os actos administrativos constitutivos de direitos, etc. 92. Os vcios do acto administrativo A ilegalidade do acto administrativo pode assumir vrias formas. Estas formas chamam-se vcios do acto administrativo i.e. as formas especficas que a ilegalidade do acto administrativo pode revestir. Tipologia dos vcios do acto administrativo: 1. Usurpao de poder 2. Incompetncia 3. Vcio de forma 4. Violao da lei 5. Desvio de poder Ilegalidade orgnica Ilegalidade formal Ilegalidade material
indispensvel ter em conta que o quarto vcio da enumerao, a violao da lei, tem de ser entendido num sentido restrito, porque evidentemente em sentido amplo todos os vcios so violao da lei. Mas, quando se refere a violao da lei como vcio especfico, est-se a olhar apenas a um dos cinco vcios possveis do acto administrativo. 93. A usurpao de poder A usurpao de poder o vcio que consiste na prtica por um rgo administrativo de um acto includo nas atribuies do poder legislativo, do poder moderador ou do poder judicial. Trata-se de um vcio que traduz uma violao do princpio da separao de poderes. Em bom rigor, este vcio podia no ter autonomia e ser reconduzido incompetncia porque, na realidade, no mais do que uma incompetncia agravada. Na opinio do Professor Freitas do Amaral, a usurpao de poder comporta trs modalidades: 1) A usurpao do poder legislativo: o rgo administrativo pratica um acto que pertence s atribuies do poder legislativo; Exemplo: a criao de um imposto por acto administrativo. A criao de impostos s pode ser feita pelo poder legislativo [165/1 alnea b)]
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2) Usurpao do poder moderador: o rgo administrativo pratica um acto que pertence s atribuies do poder moderador; Exemplo: um despacho do Primeiro-Ministro a demitir um funcionrio da Presidncia da Repblica, ou a preencher uma vaga no Conselho de Estado. 3) Usurpao do poder judicial: o rgo administrativo pratica um acto que pertence s atribuies do poder judicial. Exemplo: uma deliberao de uma cmara municipal que declare a nulidade de um contrato civil ou que determine a resciso unilateral de um contrato no administrativo, ou ainda que ordene a demolio de obras feitas num terreno que seja propriedade privada e relativamente ao qual s os tribunais pudessem ordenar tal demolio. Entende-se tambm poder haver usurpao do poder judicial quando a Administrao pratica um acto includo nas atribuies de um tribunal arbitral. 94. A incompetncia Em segundo lugar, temos a incompetncia i.e. o vcio que consiste na prtica, por um rgo administrativo, de um acto includo nas atribuies ou na competncia de outro rgo administrativo. Repare-se na distino entre este vcio e o anterior: para que haja usurpao de poder, preciso que o poder executivo invada a esfera de outro poder do Estado; para que haja incompetncia, preciso que o rgo administrativo que praticou o acto invada a esfera prpria de outra entidade administrativa, mas sem sair do mbito do poder administrativo. A incompetncia pode revestir vrias modalidades. Segundo um primeiro critrio, pode classificar-se em incompetncia absoluta e incompetncia relativa. Incompetncia absoluta aquela que se verifica quando um rgo administrativo pratica um acto fora das atribuies da pessoa colectiva a que pertence; Incompetncia relativa a que se verifica quando um rgo administrativo pratica um acto que est fora da sua competncia, mas que pertence competncia de outro rgo da mesma pessoa colectiva De acordo com um segundo critrio, podemos distinguir quatro modalidades de incompetncia: a incompetncia em razo da matria, em razo da hierarquia, em razo do lugar e em razo do tempo. Existe incompetncia em razo de matria quando um rgo administrativo invade os poderes conferidos a outro rgo administrativo em funo da natureza dos assuntos; Haver incompetncia em razo da hierarquia quando se invadem os poderes conferidos a outro rgo em funo do grau hierrquico, nomeadamente quando o subalterno invade a competncia do superior, ou quando o superior invade a competncia prpria ou exclusiva do subalterno; H incompetncia em razo do lugar quando um rgo administrativo invade os poderes conferidos a outro rgo em funo do territrio. Finalmente, existe incompetncia em razo do tempo quando um rgo administrativo exerce os seus poderes legais em relao ao passado ou em relao ao futuro. A competncia tem de ser exercida em relao ao presente. A competncia exercia em relao ao passado originaria
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retroactividade e, em princpio, o acto administrativo no pode ter efeito retroactivo (127 e 128. 95. O vcio de forma O vcio de forma o vcio que consiste na preterio de formalidades essenciais ou na carncia de forma legal. Comporta trs modalidades: a) Preterio de formalidades anteriores prtica do acto (por exemplo, falta de audincia prvias dos interessados num procedimento administrativo quando no tenha sido nem esteja dispensada) b) Preterio de formalidades relativas prtica do acto (por exemplo, regras sobre votao em rgos colegiais); c) Carncia de forma legal (por exemplo, prtica, por despacho, de actos em relao aos quais a lei exija a forma de portaria ou de decreto). conveniente sublinhar que a eventual preterio de formalidades posteriores prtica do acto administrativo no produz ilegalidade (nem invalidade) do acto administrativo apenas pode produzir a sua ineficcia. Porqu? Porque a validade de um acto administrativo se afere sempre pela conformidade desse acto com o ordenamento jurdico no momento em que ele praticado. 96. Violao da lei Em quarto lugar, temos de considerar a violao da lei i.e. o vcio que consiste nas discrepncias entre o contedo ou o objecto do acto e as normas jurdicas que lhe so aplicveis . O vcio de violao de lei, assim definido, configura uma ilegalidade de natureza material: neste caso, a prpria substancia do acto administrativo que contraria a lei. O vcio da violao de lei produz-se normalmente quando, no exerccio de poderes vinculados, a Administrao decida coisa diversa do que a lei estabelece ou nada decida quando a lei mande decidir algo. Mas tambm pode ocorrer um vcio de violao de lei no exerccio de poderes discricionrios em que circunstncias? Quando sejam infringidos os princpios gerais que limitam ou condicionam, de forma genrica, a discricionariedade administrativa, designadamente os princpios constitucionais. Todos estes princpios so regras que, de modo genrico, condicionam ou limitam o poder discricionrio. De tal forma que bem possvel que, no exerccio de um poder discricionrio, a Administrao pratique um acto administrativo que, sem estar ferido de desvio de poder, ofenda o principio da justia ou o princpio da imparcialidade, ou qualquer outro. E se ofende algum desses princpios, h violao de lei e no desvio de poder. A violao de lei comporta vrias modalidades: a) A falta de base legal b) A incerteza, a ilegalidade ou a impossibilidade do contedo do acto administrativo c) A inexistncia ou ilegalidade dos pressupostos relativos ao contedo ou ao objecto do acto administrativo
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d) A ilegalidade dos elementos acessrios includos pela Administrao no contedo do acto designadamente, condio, termo ou modo se essa ilegalidade for relevante, nos termos da teoria geral dos elementos acessrios; e) Qualquer outra ilegalidade do acto administrativo insusceptvel de ser reconduzida a outro vcio (carcter residual) 97. O desvio de poder Finalmente, o desvio de poder o vcio que consiste no exerccio de um poder discricionrio por um motivo principalmente determinante que no condiga com o fim que a lei visou ao conferir tal poder . O desvio de poder pressupe, portanto, uma discrepncia entre o fim legal e o fim real (ou o fim efectivamente prosseguido pelo rgo administrativo). Para determinar a existncia de um vcio de desvio de poder, tem de se proceder a trs operaes: a) Apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a certo rgo administrativo um determinado poder discricionrio (fim legal); b) Averiguar qual o motivo principalmente determinante da prtica do acto administrativo em causa (fim real) c) Determinar se este motivo principalmente determinante condiz ou no com aquele fim legalmente estabelecido. Sublinhe-se que, para existir desvio de poder, no interessa saber se o rgo administrativo se desviou do fim legal porque interpretou mal a lei isto , por erro de direito ou porque, intencionalmente, quis mesmo prosseguir um fim contrrio lei isto , por m f. No interessa fazer a distino porque, em ambos os casos, h desvio de poder. O desvio de poder comporta duas modalidades principais: a) O desvio de poder por motivo de interesse pblico: quando o rgo administrativo visa alcanar um fim de interesse pblico, embora diverso daquele que a lei impe; b) O desvio de poder por motivo de interesse privado: quando o rgo administrativo no prossegue um fim de interesse pblico, mas um fim de interesse privado. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Administrativo tem exigido, para que o desvio de poder por motivo de interesse privado tenha relevncia anulatria, que o rgo administrativo actue com dolo i.e. com o propsito consciente e deliberado de prosseguir o fim ilegal, bastando simples erro para a relevncia anulatria do desvio de poder por motivo de interesse pblico. Bem vistas as coisas, porm, esta orientao traduz um sistema que dificulta a prova da modalidade mais grave do desvio de poder (sobreposio dos interesses privados ao interesse pblico) ao mesmo tempo que facilita a da modalidade menos grave (que a da substituio de um fim pblico por outro fim diferente, mas igualmente pblico).
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98. Cumulao de vcios Analisados os cinco tipos de vcios que importa conhecer, cumpre agora dizer que um acto administrativo pode ser ilegal porque nele se verifica um vcio apenas, mas tambm pode ser ilegal porque nele concorram dois ou mais vcios. Efectivamente, um acto administrativo pode estar ferido simultaneamente de vrias ilegalidades: os vcios so cumulveis. E pode inclusivamente acontecer que haja mais do que um vcio do mesmo tipo: pode haver, no mesmo acto administrativo, duas incompetncias, trs vcios de forma, quatro violaes da lei, etc. 99. b) Outras fontes de invalidade Como ficou dito atrs, entende-se que h outras fontes de invalidade do acto administrativo, alm da ilegalidade. O acto pode ser invlido e, portanto, nulo ou anulvel, por razes que nada tm a ver com a sua ilegalidade. Ou seja: um acto pode ser legal, pode ser conforme lei, e contudo haver motivos para que ele seja invlido. 100. Idem: a ilicitude do acto administrativo O primeiro caso em que isso acontece o do acto ilcito. Em regra, a ilicitude do acto administrativo coincide com a sua ilegalidade. Mas h casos em que um acto ilcito sem ser ilegal. Esses casos so pelo menos quatro: 1) Casos em que o acto administrativo, sem violar a lei, ofenda um direito subjectivo ou um interesse legtimo de um particular; 2) Casos em que o acto administrativo viole um contrato no administrativo; 3) Casos em que o acto administrativo ofenda a ordem pblica e os bons costumes; 4) Casos em que o acto administrativo contenha uma forma de usura. 101. Idem: os vcios da vontade no acto administrativo Como segunda causa de invalidade diversa da ilegalidade, h que considerar os vcios da vontade o erro, o dolo e a coaco. Tradicionalmente, e era essa a opinio de Marcello Caetano, estes casos eram considerados como ilegalidades. Na opinio do Professor Freitas do Amaral, no assim. Se um rgo administrativo se engana quanto aos factos com base nos quais pratica um acto administrativo e pratica um acto baseado em erro; ou enganado por um particular que pretende obter um certo acto administrativo, e o acto viciado por dolo; ou forado a praticar um acto sob coaco no se pode dizer, em rigor, que o autor do acto tenha violado a lei. Nestes casos, o acto administrativo no infringe a lei. Nos exemplos do dolo e da coaco logo veremos que no podem configurar casos de violao de lei: a violao de lei um comportamento anti-jurdico da Administrao, ao passo que nas situaes de dolo e de coaco no a Administrao, mas um particular, que comete a ilegalidade porque o particular que, por enganos ou pela violncia, consegue captar ou extorquir da Administrao um acto a seu favor. Aqui, manifesto que no h ofensa da lei cometida pela Administrao. Mas no poder aceitar-se que um acto administrativo assim obtido possa ser vlido. H que invalid-lo.
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O que se passa que falta um requisito de validade que a lei exige, qual seja o de que a vontade da Administrao seja uma vontade esclarecida e livre. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Administrativo durante muitos anos seguiu a orientao de Marcello Caetano e, portanto, quando anulava um acto administrativo por erro, dolo ou coaco, dizia que o estava a anular por violao de lei. Mais tarde, a jurisprudncia passou a anular apenas com base em erro de facto, ou em dolo ou coaco, sem dizer qual era o vcio do acto administrativo i.e. razo posio sustentada pelo Professor Freitas do Amaral. 102. Idem: o problema da invalidade por vcios de mrito A invalidade por vcios de mrito no existe entre ns (pgina 403) 103. c) As formas de invalidade: nulidade e anulabilidade Cumpre agora fazer referncia s consequncias da ilegalidade, ou da ilicitude, ou dos defeitos da vontade. Isto : temos de indagar quais as sanes que a ordem jurdica determina para os actos administrativos ilegais, ilcitos ou viciados na vontade. O que redunda na questo de saber quais as formas de invalidade do acto administrativo (133 a 136 do CPA). 104. Idem: A nulidade A nulidade a forma mais grave da invalidade. Tem os seguintes traos caractersticos: a) O acto nulo totalmente ineficaz desde o incio, no produz qualquer efeito (134/1 CPA) b) A nulidade insanvel, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificao, reforma ou converso (137/1) i.e. acto nulo no susceptvel de ser transformado em acto vlido o que no quer dizer que no se possam atribuir certos efeitos jurdicos a situaes resultantes de actos nulos (134/3 CPA) c) Os particulares e os funcionrios pblicos tm o direito de desobedecer a quaisquer ordens que constem de um acto nulo; d) Se mesmo assim a Administrao quiser impor pela fora a execuo de um acto nulo, os particulares tm o direito de resistncia passiva (21 CRP); e) Um acto nulo pode ser impugnado a todo o tempo i.e. a sua impugnao no est sujeita a prazo (134/2 CPA); f) O pedido de reconhecimento da existncia da nulidade de um acto administrativo pode ser feito junto de qualquer tribunal, e no apenas perante os tribunais administrativos (134/2 CPA); g) A nulidade pode tambm ser conhecida a todo o tempo por qualquer rgo administrativo (134/2 CPA); h) O reconhecimento judicial da existncia de uma nulidade toma a forma de declarao de nulidade e tem natureza meramente declarativa. Portanto, quando se vai a tribunal impugnar um acto nulo, aquilo que o tribunal faz declarar a sua nulidade. No se pode anular um acto nulo. sem reconduzir o erro de facto a nenhuma ilegalidade. Ora, tal atitude vem, pelo menos implicitamente, dar
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105. A anulabilidade A anulabilidade uma forma menos grave de invalidade do que a nulidade e tem caractersticas bem diferentes das desta, a saber: a) O acto anulvel, embora invlido, juridicamente eficaz at ao momento em que venha a ser anulado ou suspenso. Se no for anulado nem suspenso, eficaz, produz efeitos jurdicos como se fosse vlido (127/2 CPA, a contrario); b) A anulabilidade sanvel, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificao, reforma ou converso; c) O acto anulvel obrigatrio, quer para os funcionrios pblicos, quer para os particulares, enquanto no for anulado; d) Consequentemente, no possvel opor qualquer resistncia, mesmo passiva, execuo forada de um acto anulvel; e) O acto anulvel s pode ser impugnado dentro de um certo prazo que a lei estabelece, e que , normalmente, um prazo curto; f) O pedido de anulao s pode ser feito perante um tribunal administrativo, no pode ser feito perante qualquer outro tribunal; g) Os reconhecimento de que o acto anulvel por parte do tribunal determina a sua anulao. A sentena proferida sobre um acto anulvel uma sentena de anulao (assumindo natureza constitutiva), enquanto a sentena sobre o acto nulo uma declarao de nulidade. A anulao contenciosa de um acto administrativo tem efeitos retroactivos: tudo se passa na ordem jurdica como se o acto nunca tivesse sido praticado. 106. Idem: mbito de aplicao da nulidade e da anulabilidade No nosso direito, a nulidade tem carcter excepcional; a anulabilidade que tem carcter geral (135 CPA). Porqu? Por razoes de certeza e de segurana da ordem jurdica. No se poderia admitir que, dado o regime da nulidade, pairasse indefinidamente a dvida sobre se os actos da Administrao so legais ou so ilegais, so vlidos ou invlidos. preciso que ao fim de algum tempo, razoavelmente curto, cessem as dvidas e os actos da Administrao possam claramente ser definidos como vlidos ou invlidos. Em concluso, a regra a de que o acto invlido anulvel: se ao fim de um certo prazo ningum pedir a sua anulao, ele converte-se num acto vlido i.e. fica sandado. Como s excepcionalmente os actos so nulos, isto significa que, na prtica, o que temos de apurar, acerca de um acto cuja validade estamos a analisar, se ele ou no nulo: porque se no o for, cai na regra geral e anulvel, 107. Idem, idem: os casos de nulidade Os casos de nulidade, no direito portugus, so aqueles que vm estabelecidos no artigo 133 do CPA. claro que pode haver e h leis especiais que, para certos casos, estabeleam nulidades. Mas o nico preceito genrico que contm a lista das nulidades este artigo 133. Ver pginas 409 a 412.
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108. A inexistncia jurdica Antes do CPA, uma parte importante da doutrina e da jurisprudncia entendia que nulidade e inexistncia eram sinnimos. O Professor Freitas do Amaral, porm, no concordava com esta maneira de ver, defendendo a distino entre a nulidade e a inexistncia, sustentando que se no h uma conduta unilateral imputvel Administrao, se a conduta no traduz o exerccio de um poder de autoridade, se ela no tem por contedo a definio inovatria de uma situao jurdico-administrativa concreta, se no se reveste da publicidade legalmente exigida encontrar-nos-emos perante uma situao de inexistncia jurdica. Numa primeira anlise, no obstante a aproximao operada pelo CPA entre as figuras em questo, continua a ter sentido a noo de inexistncia jurdica. Isto porque, e por um lado, o acto administrativo existente um quid que se pretende fazer passar por acto administrativo, mas a quem faltam certos elementos estruturais constitutivos que permitam identificar um tipo legal de acto administrativo: inexistente, por exemplo, como se disse, um acto que no tenha qualquer contedo. Na inexistncia, por conseguinte, faltando requisitos mnimos de identificabilidade, no h acto administrativo; na nulidade, pelo contrrio, existe acto administrativo, mas a lei fere-o de nulidade. Nestes termos, a primeira parte do artigo 133/1 do CPA deve ser entendida algo restritivamente ou seja, como reportando a figura da nulidade apenas aos casos em que a falta de um elemento essencial no impede que se reconhea o tipo legal a que o acto se reconduz. Por outro lado, so outrossim inexistentes as decises administrativas aplicadoras de leis feridas de inexistncia jurdica ( o caso, por exemplo, de uma lei que no tenha sido promulgada). Na prtica, o regime jurdico da inexistncia assemelha-se, contudo, bastante ao da nulidade. Por regra, aplica-se o regime desta quela. No h, porem, entre tais regimes, identificao completa. Decorre do 134/3 CPA que a possibilidade de, pelo mero decurso do tempo e de harmonia com certos princpios gerais de direito, se consolidarem certos efeitos de facto derivados de actos juridicamente improdutivos apangio do regime dos actos nulos, mas j no dos actos inexistentes. Assim, por exemplo, a lei protege o caso dos agentes de facto providos por acto nulo mas com mais de 10 anos de exerccio pacfico, contnuo e pblico das suas funes; no o faz, porm, nem faria sentido que fizesse, em relao a agentes providos por acto inexistente. 110. Cumulao de formas de invalidade Cumpre agora chamar ateno para um aspecto que a doutrina ignora quase sempre, mas que na prtica aparece muitas vezes: a hiptese de, no mesmo acto se cumularem, em simultneo, diferentes causas de invalidade. H que distinguir trs hipteses: a) Se todas as fontes de invalidade que afectam o acto so geradoras de anulabilidade, nenhuma dvida se levanta: o acto ser anulvel; b) Se todas as fontes de invalidade que afectam o acto so geradoras de nulidade, to-pouco por haver hesitaes: o acto ser nulo; c) Se, enfim, uma ou mais fontes de invalidade gerarem anulabilidade, e outra ou outras determinarem nulidade, ento prevalece a sano mais forte: o acto nulo.
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Neste ltimo caso, porm, importa ter presente que s as causas de nulidade podero ser invocadas a todo o tempo: se o recurso contencioso no for interposto dentro do prazo normal, j no ser possvel alegar as causas de anulabilidade que porventura afectassem o acto, pois entretanto ter operado a respectiva sanao por decurso do tempo. Fora do prazo legal, o recurso s poder ter por fundamento as causas de nulidade. 111. D) Correspondncia entre vcios e formas de invalidade Na falta de disposies especiais em contrrio, e conforme resulta da regra geral constante dos artigos 133 e 135 do CPA, o quadro de correspondncias o seguinte: 1. Usurpao do poder Todos os casos: nulidade
2. Incompetncia Incompetncia absoluta: nulidade Incompetncia relativa: anulabilidade
3. Vcio de forma Carncia absoluta de forma legal: nulidade Deliberaes tomadas tumultuosamente: nulidade Deliberaes tomadas sem qurum: nulidade Deliberaes tomadas sem ser pela maioria exigida por lei: nulidade Deliberaes que nomeiam ilegalmente funcionrios sem concurso: nulidade
4. Violao de lei Casos de violao de lei referidos no artigo 133 do CPA: nulidade Quaisquer outros casos de violao da lei: anulabilidade
5. Desvio de poder Todos os casos: nulidade
112. A sanao dos actos administrativos ilegais O fenmeno da sanao consiste praticamente na transformao de um acto ilegal num acto inatacvel perante a ordem jurdica. Qual a razo de ser deste fenmeno, aparentemente ilgico? O fundamento jurdico da sanao dos actos ilegais a necessidade de certeza e segurana na ordem jurdica. No possvel suportar durantes anos a fim a incerteza sobre se cada acto jurdico legal ou ilegal, vlido ou invlido e portanto, a incerteza da Administrao e dos beneficirios dos actos sobre se ele vai ou no ser mantido, se vir ou no a ser revogado pela Administrao, se ser ou no impugnado nos tribunais por quem se considere prejudicado, etc.. Se assim fosse, a vida jurdica tornar-se-ia impossvel, e a prpria actividade econmica e social ficariam completamente paralisadas, acumulando-se prejuzos para todos.
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A sanao dos actos administrativos pode operar-se por um de dois modos: a) Por acto administrativo secundrio (136/1 CPA) b) Pelo decurso do tempo A sanao de um acto administrativo por fora de outro acto administrativo praticado precisamente com esse fim ser estudada noutro momento. Quanto sanao pelo decurso do tempo, a hiptese a seguinte: o rgo administrativo pratica um acto administrativo ilegal, cuja invalidade assume a forma de anulabilidade; h um prazo marcado na lei para se poder recorrer contenciosamente desse acto; se ningum recorrer dentro de tal prazo, o acto fica sanado. Tudo se passa, a partir da, como se o acto nunca tivesse sido ilegal o acto j no pode ser revogado com fundamento em ilegalidade, j no poder ser contenciosamente impugnado, e j no poder ser ratificado, reformado ou convertido. VII Execuo do acto administrativo 113. Generalidades Abordemos agora a matria da execuo coactiva do acto administrativo, legalmente disciplinada, em termos genricos, nos artigos 149 e seguintes do CPA. Recordemos trs notas capitais. Em primeiro lugar, vimos que a Administrao Pblica goza, no nosso ordenamento jurdico, da possibilidade de definir imperativamente o direito aplicvel no caso concreto, criando, modificando e extinguindo situaes jurdicas de outras entidades, cujos efeitos se projectam (ou se podem projectar) imediatamente nas suas esferas jurdicas, com plena fora obrigatria e independentemente de qualquer deciso judicial (princpio da autotutela declarativa). Em segundo lugar, vimos tambm que, para alm disso, a Administrao tem, nos termos do artigo 149/2 do CPA, a faculdade de executar coactivamente tal definio sem necessidade de qualquer prvia deciso judicial (princpio da autotutela executiva, ou privilgio da execuo prvia), caso o respectivo destinatrio a no cumpra voluntariamente. Desse modo, procede-se adequao ou transformao da realidade fctica de acordo com a definio normativa anteriormente expressa.
A soluo adoptada no 149/2 do CPA fica a meio caminho entre a soluo algo autoritria do artigo 231 do P/COPAG-1 e a soluo muito liberal do artigo 202 do P/COPAG-2. Na primeira, que correspondia concepo tradicional do privilgio da execuo prvia, o acto administrativo podia ser sempre objecto de execuo coerciva por via administrativa, salvas as excepes legais. Era a viso de autores como Marcello Caetano e Marques Guedes. Na segunda, que perfilhava um concepo ultra-moderna defendida, entre ns, por Srvulo Correia e Vasco Pereira da Silva, preconizava-se que a execuo coerciva por via administrativa s seria legtima em matria de polcia administrativa e, para alm desta, nas hipteses em que a lei expressamente a autorizasse caso a caso. Pareceu larga maioria dos autores do CPA que qualquer dessas solues era inconveniente, por ser demasiado extremista. Concebeu-se, assim, uma soluo intermdia, que ficou consagrada no 149/2: a Administrao pode sempre executar coercivamente os seus actos executrios por via administrativa, mas ao executar s pode faze-lo pelas formas e nos termos previstos no CPA ou admitidos por outras leis.
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Em terceiro lugar, quando classificmos os actos administrativos em executrios e no executrios, referimos e precismos os exactos termos em que se pode verificar a execuo coerciva por via administrativa dos actos administrativos. Dissemos, fundamentalmente, que, para isso suceda, ser necessrio: a) Que exista um acto administrativo (exequvel e eficaz) que, de forma imediata, crie ou estabelea deveres ou encargos para um particular, obrigando-o a uma determinada prestao; b) Que se verifique a recusa do destinatrio do acto ao seu cumprimento voluntrio; c) Que a lei no se oponha execuo por via administrativa. Naturalmente que a execuo pela Administrao de um acto administrativo s tem sentido quando o destinatrio do acto incumprido no a prpria Administrao. Se o for (por exemplo, um crdito a favor de um particular/funcionrio pblico resultante do reconhecimento de retribuies devidas), bvio que a coaco administrativa no o sistema adequado. 114. Actos insusceptveis de execuo
115. Princpios orientadores da execuo So fundamentalmente cinco os princpios a que se submete a execuo dos actos administrativos impositivos de deveres ou encargos que no sejam voluntariamente cumpridos pelos respectivos destinatrios. O primeiro o princpio da legalidade da execuo. Quer dizer, toda a execuo coactiva por via administrativa tem de ser feita com fundamento na lei e pelas formas e nos termos por ela previstos (149/2 CPA). O segundo o princpio do acto administrativo prvio: a Administrao no pode realizar operaes materiais e executivas, designadamente pelo uso da fora, sem ser com base num acto administrativo anterior o acto administrativo exequendo que as legitime. O terceiro o princpio da proporcionalidade: na execuo coactiva dos actos administrativos devem, na medida do possvel, ser utilizado os meios que, garantindo a realizao integral dos seus objectivos, envolvam menos prejuzo para os direitos e interesses dos particulares (151/2 CPA). O quarto princpio o princpio da subsidiariedade da execuo administrativa: a Administrao apenas deve impor as suas decises pela fora uma vez esgotada definitivamente a possibilidade de as mesmas serem voluntariamente cumpridas pelos respectivos destinatrios. O quinto princpio o princpio da humanidade da execuo aflorado expressamente no 157/3 CPA. De harmonia com ele, a Administrao, mesmo que tenha a possibilidade de utilizar a fora contra os indivduos, no pode utilizar meios de coaco que violem direitos fundamentais ou sejam contrrios ao respeito devido pessoa humana, como seria por exemplo a tortura, ou a ameaa de utilizao ilegtima de armas de fogo, etc.
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116. Requisitos da execuo Eles so fundamentalmente trs: a) Existncia de um acto administrativo exequendo; b) Tipicidade legal das formas e dos termos de execuo; c) Notificao do destinatrio. A) A existncia de um acto administrativo exequendo , salvo caso de estado de necessidade, condio sine qua non para qualquer acto ou operao material de execuo de que resulte limitaes de quaisquer posies jurdicas subjectivas dos particulares (ver 151/1 CPA). O acto administrativo , assim, um ttulo executivo que habilita a Administrao a agir. Sem acto administrativo prvio, ou perante casos de inexistncia ou de nulidade do acto exequendo, no , pois, juridicamente possvel Administrao lanar mo do processo de execuo coactiva se o fizer, estaremos perante uma via de facto, contenciosamente impugnvel (151/3 e 4 CPA). No n4 do artigo 151 CPA diz-se que so tambm susceptveis de execuo arguidos de ilegalidade, desde que esta no seja consequncia da ilegalidade do acto exequendo. Ou seja: se o acto de execuo for ele prprio directamente desconforme com o regime legal institudo para os actos de tal categoria executiva, passa a ser tambm administrativa e contenciosamente impugnvel. Diversamente, se a ilegalidade do acto ou operao de execuo derivar de alguma ilegalidade que j afectava o acto exequendo, este que deve ser impugnado, no podendo s-lo autonomamente o acto de execuo. Finalmente, e como j sabemos, o acto administrativo exequendo dever, para ser executado, ser um acto eficaz i.e. um acto que produza efectiva e actualmente efeitos jurdicos. B) Segunda condio: a execuo de um acto administrativo deve fazer-se pelas formas e nos termos previstos no () Cdigo ou admitidos por lei (149/2 CPA). As formas ou modalidades de execuo esto reguladas nos artigos 155 a 157 do CPA. C) Por ltimo, ainda necessrio que a respectiva deciso seja posteriormente notificada ao seu destinatrio antes de se iniciar a execuo (152/1 CPA). Desta notificao deve constar, alm do texto do acto exequendo, a indicao de um novo prazo de cumprimento e aviso de que, findo tal prazo, a Administrao executar coercivamente aquele acto exequendo atravs de meios especificamente determinados. Os actos materiais e jurdicos da execuo administrativa, se o procedimento administrativo no foi notificado, so ilegais por vcio do respectivo procedimento, que o destinatrio pode invocar contra eles. 117. Fins e formas da execuo De acordo com artigo 154 CPA, a execuo de um acto administrativo pode ter um de trs fins: a) O pagamento de quantia certa b) A entrega de coisa certa c) A prestao de um facto Estabelece assim o CPA os fins ou resultados que a execuo pode visar. Se o acto criou uma obrigao de dare, a execuo ter por fim o pagamento de uma quantia certa ou a entrega de coisa certa; se criou
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uma obrigao de facere, non facere ou pati, a execuo visa a prestao de um facto, fungvel ou infungvel. Coisa diversa so as modalidades ou meios de execuo, de que o rgo se pode servir para chegar queles fins e aos quais se referem os artigos 155 a 157 do CPA. Vejamo-los de seguida. 117 a). Execuo para pagamento de quantia certa A lei portuguesa no autoriza a execuo forada por via administrativa de um acto que, por exemplo, fixa um imposto, uma taxa ou uma coima. Em tais casos, o nico caminho a seguir o da via judicial atravs do processo das execues fiscais, nos tribunais tributrios, nos termos da lei tributria (ver 155/1). 117 b). Execuo para entrega de coisa certa Se o particular no fizer a entrega de coisa devida Administrao, poder esta proceder s diligncias que sejam necessrias para tomar posse administrativa dela (156). Que significa, porm, tomar posse administrativa de um bem? Tomar posse administrativa de um bem significa poder a Administrao investir-se no seu corpus com animus possidendi, em virtude de simples declarao do seu direito a essa posse, podendo usar a fora pblica, se necessrio, para o efeito de se assenhorar dela e de a manter. No precisa, pois, a Administrao de recorrer aos tribunais para o efeito de se investir como possuidora dessa coisa: o legislador conferiu-lhe genericamente o poder geral de tomar posse administrativa das coisas a cuja entrega ou uso tem um direito decorrente de acto administrativo, mesmo que sobre o caso no haja disposio legal especfica a permitir esse apossamento administrativo. 117 c). Execuo para prestao de facto Prestao de facto positivo
Prestao de facto positivo fungvel (i.e. um facto que tanto pode ser realizado pelo particular como por um terceiro): a Administrao pode optar entre a execuo directa pelos seus prprios meios e a execuo por terceiro por si contratado para o efeito, ficando em qualquer dos casos as despesas a cargo do particular faltoso (157/1 e 2) execuo sub-rogatria.
Prestao de facto positivo infungvel (i.e. um facto que tem necessariamente de ser praticado pelo particular em causa): a Administrao poder utilizar a coaco fsica sobre o obrigado. Notese, porm, que esta coaco sobre o obrigado s pode ter lugar nos casos expressamente previsto na lei, e sempre com observncia dos direitos fundamentais consagrados na Constituio e do respeito devido pessoa humana (157/3)
Prestao de facto negativo

Prestao de facto negativo fungvel: Neste caso (situao removvel), os termos da execuo so os da execuo para prestao de facto positivo. Imagine-se o caso de um particular a quem a Administrao proibira o no prosseguimento de determinada realizao. obra ter persistido na sua Prestao de facto negativo infungvel: Neste caso (situao irremovvel) a execuo , em bom rigor, impossvel. Imagine-se o caso de um particular administrativamente obrigado a no revelar determinado segredo. Pode, no entanto, converter-se numa execuo para pagamento de quantia certa se a Administrao determinar o pagamento de uma indemnizao e o destinatrio no o fizer voluntariamente. 65
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VIII Extino e modificao do acto administrativo 118. A extino do acto administrativo em geral Vide manual Curso de Direito Administrativo, Volume II, pginas 425 426 119. A revogao A revogao o acto administrativo que se destina a extinguir os efeitos de um acto administrativo anterior. Com a prtica da revogao, ou acto revogatrio, extinguem-se os efeitos jurdicos do acto revogado. Ditas as coisas desta forma, torna-se claro que a revogao pertence categoria dos chamados actos secundrios, ou actos sobre actos: na verdade, os seus efeitos jurdicos recaem sobre um acto administrativo anteriormente praticado, no se concebendo a sua existncia desligada desse acto preexistente. Qual o contedo e o objecto do acto de revogao? O contedo da revogao a extino dos efeitos jurdicos produzidos pelo acto revogado; O objecto da revogao sempre o acto revogado, justamente porque a revogao um acto secundrio. fundamental sublinhar que a revogao , ela mesma, um acto administrativo: como tal, so-lhe aplicveis as regras e princpios caractersticos do regime jurdico dos actos administrativos. 120. Figuras afins Da revogao h que distinguir certas figuras afins. Em primeiro lugar, devem distinguir-se da revogao aqueles casos em que se pratica um acto administrativo de contedo contrrio ou oposto ao de um acto anteriormente praticado. Nestes casos, estamos fora do domnio da revogao, fundamentalmente porque se trata do exerccio de uma competncia diferente. Nestes casos, os poderes exercidos no se destinam imediatamente a actuar sobre um acto administrativo anterior, antes representam o exerccio de uma competncia dirigida prtica de actos pertencentes a um tipo legal diferente. Em segundo lugar, h que distinguir da revogao a suspenso de um acto administrativo anterior. O contedo do acto administrativo de suspenso a mera paralisao temporria da eficcia do acto administrativo anterior. Diversamente, o contedo da revogao a extino dos efeitos do acto revogado. A revogao extingue; a suspenso apenas produz uma ineficcia temporria. Em terceiro lugar, a rectificao de erros matrias ou a aclarao de um acto administrativo anterior tambm no constituem casos de revogao. O que aqui se pode afirmar que os efeitos jurdicos do acto originrio comearam e continuam a produzir-se com a sua configurao e amplitude original: s que houve lugar a uma melhor explicitao do seu sentido (caso da aclarao) ou mera correco de erros ou imprecises (caso da rectificao). Em quarto lugar, no se confundem tambm com a revogao as figuras da alterao e da substituio de actos administrativos. Na revogao, o rgo administrativo extingue os efeitos de um acto administrativo anterior, prescindindo, no entanto, de estabelecer uma nova disciplina para a situao
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jurdica antes regulada pelo acto revogado. Ao invs, na alterao e na substituio, o rgo administrativo no prescinde de disciplinar juridicamente a situao da vida regulada por um acto administrativo anterior. 121. Espcies As espcies de revogao podem apurar-se luz de diversos critrios, dos quais destacamos quatro o critrio da iniciativa, o critrio do autor, o critrio do fundamento e o critrio dos efeitos. Quanto iniciativa, a revogao pode ser: a) Espontnea (revogao oficiosa): praticada pelo rgo competente independentemente de qualquer solicitao de quem quer que seja nesse sentido; b) Provocada: motivada por um requerimento do interessado, dirigido a um rgo com competncia revogatria (138 CPA). Quanto ao autor, a revogao pode ser: a) Feita pelo prprio autor do acto revogado (retractao); b) Ou por rgo administrativo diferente: o acto revogatrio praticado pelo superior hierrquico do autor do acto revogado em relao a actos do subalterno, ou pelo delegante ou subdelegante relativamente a actos anteriormente praticados pelo delegado ou subdelegado, respectivamente ou, por ltimo, e nos casos expressamente previstos por lei, pelos rgos tutelares relativamente aos actos praticados por rgos sujeitos a tutela administrativa (142 CPA). Quanto ao fundamento, a revogao pode basear-se: a) Na ilegalidade do acto que seu objecto (anulao administrativa): visa-se reintegrar a ordem jurdica violada, suprimindo-se a infraco cometida com a prtica de um acto ilegal; b) Na inconvenincia do acto que seu objecto: a prtica do acto revogatrio encontra a sua razo de ser num juzo de mrito i.e. numa nova valorao administrativa, luz do interesse pblico, dos efeitos actuais ou potenciais de um acto anterior, independentemente de qualquer juzo sobre a sua legalidade. Por ltimo, quando aos seus efeitos, a revogao pode revestir uma de duas modalidades: a) A mera cessao ad futurum dos efeitos jurdicos do acto revogado a denominada revogao ab-rogatria (eficcia ex nunc) b) Ou a destruio total dos efeitos jurdicos do acto revogado a chamada revogao anulatria (eficcia ex tunc). A revogao ab-rogatria ajusta-se aos casos em que o rgo administrativo competente mude de critrio e resolva extinguir um acto anterior por o considerar inconveniente (145 CPA). A revogao anulatria , por regra, reservada pela lei para os casos em que o acto a revogar seja invlido podendo, no entanto, ser excepcionalmente utilizada quando o acto anterior seja inconveniente: precisamente naqueles casos em que no seja afectada a confiana que o pblico depositou na Administrao (145/3).
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122. Regime da revogao dos actos administrativos: A) O princpio geral da revogabilidade Existiro, no nosso Direito Administrativo, algumas regras quanto revogabilidade ou irrevogabilidade dos actos administrativos? A resposta afirmativa. A primeira grande regra esta: os rgos administrativos dispem da faculdade de, respeitados certos limites, extinguir os efeitos jurdicos dos actos que anteriormente praticaram, desde que os reputem invlidos ou inconvenientes. Efectivamente, os actos administrativos so por natureza revogveis (salvas as excepes legais): a revogabilidade uma caracterstica prpria do acto administrativo, em contraste com a irrevogabilidade da sentena transitada em julgado. O regime legal da revogao encontra-se hoje nos artigos 139 a 141 do CPA. Estes artigos versam sucessivamente sobre os casos de actos insusceptveis de revogao (139), sobre o regime da revogabilidade dos actos vlidos (140) e sobre o regime da revogabilidade dos actos invlidos (141). 123. Idem: B) actos insusceptveis de revogao Existem casos em que a revogao no pode ter lugar, nem lgica nem juridicamente, porque, pura e simplesmente, faltam os efeitos jurdicos a extinguir. Estes actos apenas podero ser objecto de um acto administrativo que declare a respectiva situao. So fundamentalmente trs os casos de impossibilidade de revogao: 1) impossvel a revogao de actos inexistentes ou de actos nulos [139/1 a)] 2) impossvel a revogao de actos cujos efeitos tenham sido destrudos, seja atravs da anulao contenciosa, seja atravs de revogao anulatria [139/1 b) e c)] 3) impossvel a revogao dos actos cujos efeitos tenham caducado ou se encontrem esgotados: podem, todavia, ser objecto de revogao anulatria i.e. com eficcia retroactiva, dado que nesse caso o que se ter em vista ser eliminar ex tunc os efeitos j produzidos pelo acto e que ainda perdurem na ordem jurdica (139/2). 124. Idem: C) Regime da revogao dos actos vlidos Analisemos agora o regime que o Cdigo estabelece para aqueles actos administrativos que, sendo naturalmente susceptveis de revogao, so vlidos. Primeiro ponto que importa aqui frisar: o CPA, no seu artigo 140, no estabelece um nico regime de revogao idntico para todos os actos administrativos vlidos. Verifica-se que a lei distingue entre: Actos livremente revogveis (promio do n1) Actos de revogao proibida (alneas a) e c) do n1) Actos de revogao condicionada (alneas b) do n1 e n2)
A) A regra geral de que os actos administrativos vlidos so livremente revogveis revogao que, no se fundando em ilegalidade, produz, em regra, os seus efeitos apenas para o futuro ( ex nunc). Esta regra, que decorre da subordinao da Administrao ao princpio constitucional da prossecuo do interesse pblico, facilmente compreensvel. que, sendo o acto administrativo um produto da aco eminentemente volitiva dos rgos administrativos, desenvolvida em execuo da lei no intuito de realizar o interesse pblico, podem tais rgos verificar ulteriormente que no convm mant-lo, luz da evoluo e configurao posteriores do interesse pblico, que , por natureza, varivel.
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Note-se, no entanto, que o facto de se afirmar a livre revogabilidade um acto no equivale a um completo descondicionamento do exerccio do poder revogatrio: assim, por exemplo, o princpio da igualdade pode excluir a revogao de um acto vlido desfavorvel. B) Existem, por outro lado, situaes em que o rgo administrativo, no deparando com uma impossibilidade absoluta de revogao (139 CPA), no pode, todavia, sob pena de ilegalidade, revogar actos que haja ulteriormente praticado. Estamos pois, agora, no domnio da proibio da revogao: se essa proibio no for acatada, o acto revogatrio padecer de violao da lei, por ilegalidade do seu contedo. So fundamentalmente duas as situaes que, nesta sede, importa referenciar: 1) Por um lado, os rgos administrativos no devem revogar aqueles actos vlidos que tenham sido praticados no exerccio de poderes vinculados e em estrita obedincia a uma posio legal [140/1 a)]. 2) Por outro lado, os rgos administrativos tambm no devem revogar, sob pena de ilegalidade, os actos administrativos vlidos de que resultem para o autor obrigaes legais ou direitos irrenunciveis [140/1 c)]. Compreende-se bem porqu: se o acto declarou validamente a existncia de uma obrigao legal, revog-lo seria pretender ignorar essa obrigao e, portanto, violar a lei que a estabelece; por seu turno, se o acto cria para a entidade que o praticou um direito irrenuncivel, revog-lo seria o mesmo que renunciar a esse direito, que a lei considera ser irrenuncivel. C) Finalmente, o legislador considera que so de revogao condicionada os actos constitutivos de direitos ou de interesses legalmente protegidos. Ao contrrio dos referidos na alnea anterior, irrevogveis em qualquer circunstncia, os actos constitutivos de direitos ou de interesses legalmente protegidos so revogveis mas, por respeito ao princpio geral da segurana jurdica e da proteco da confiana, s so revogveis verificadas determinadas condies (140/2). Pelo contrrio, os actos no constitutivos de direitos ou interesses legalmente protegidos so livremente revogveis pelos rgos administrativos. Como estabelecer a distino entre actos constitutivos de direitos e actos no constitutivos de direitos? So constitutivos de direitos todos os actos administrativos que atribuem a outrem direitos subjectivos novos, que ampliam direitos subjectivos existentes, ou que extinguem restries ao exerccio de um direito j existente. Em qualquer destas trs hipteses o acto constitutivo de direitos, no sentido de que, sendo vlido, fica protegido contra o livre e descondicionado poder de revogao dos rgos administrativos. E como distinguir os actos constitutivos de interesses legalmente protegidos dos actos no constitutivos de interesses legalmente protegidos? Numa primeira aproximao ao conceito, pode dizer-se que so constitutivos de interesses legalmente protegidos aqueles actos que, sem criarem, ampliarem ou removerem uma restrio ao exerccio de um direito subjectivo stricto sensu, inserem na esfera jurdica do destinatrio ou destinatrios uma posio jurdica de vantagem cuja subsistncia no dever, luz
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dos princpios da boa-f e da tutela da confiana, ficar merc do livre exerccio do poder revogatrio dos rgos administrativos. Posto este excurso em torno dos conceitos de acto constitutivo de direitos e de acto constitutivo de interesses legalmente protegidos, vejamos agora em que termos podem aqueles ser revogados. O artigo 140/2 CPA prev, desde logo, a revogao destes actos em duas situaes: a) Primeiro, na parte em que sejam desfavorveis aos interesses dos seus destinatrios; b) E, segundo, no caso de todos os interessados darem a sua concordncia revogao do acto, desde que no se trate de direitos ou interesses indisponveis. O que h de comum entre estas duas hipteses, as da alnea a) e da alnea b) do 140/2? O que h de comum que em ambos os casos, a revogao do acto constitutivo de direitos ou interesses legalmente protegidos no prejudica, contra a sua vontade, as posies jurdicas subjectivas dos particulares. Mas, para alm destas duas hipteses de revogao expressamente previstas, concebe-se tambm outro grupo de situaes em que pode ter lugar, a ttulo excepcional, a revogao deste tipo de actos. Efectivamente, pode suceder que, por alterao da situao de facto ou por mudana fundamentada das Concepes da Administrao, o interesse pblico torne conveniente, ou at imperiosa, a revogao de um acto favorvel aos particulares. Ora, nesses casos, pode admitir-se a ponderao entre o interesse pblico e privado, permitindo a revogao, em regra com indemnizao, por exemplo, quando o interesse pblico seja especialmente forte e no houver razo para proteger a confiana do particular na manuteno da situao constituda particular que at pode estar de m f pois que esta no implica necessariamente a ilegalidade do acto. Em suma: demonstrada, fundamentadamente, a existncia, numa concreta situao da vida, de um interesse pblico cuja satisfao deva, luz de um juzo de ponderao (vertente do equilbrio do princpio da proporcionalidade), prevalecer sobre o interesse privado de um particular na manuteno do acto, por um lado, e, por outro, desde que se garanta ao particular de boa f o pagamento de uma justa indemnizao pecuniria, legalmente possvel, em face do artigo 140 do CPA, a revogao de um acto constitutivo de direitos ou interesses legalmente protegidos. Sublinhe-se, no entanto, que esta situao claramente excepcional e no deve ser usada abusivamente para subverter o regime geral da proteco dos actos constitutivos de direitos ou interesses legalmente protegidos. 126. Idem: D) Regime da revogao de actos invlidos Vejamos agora os traos principais do regime jurdico da revogao de actos invlidos (141 CPA). Eles so os seguintes: 1) O fundamento exclusivo da revogao a invalidade do acto anterior. Consequentemente, ser ilegal a revogao de actos invlidos com fundamento na sua inconvenincia; e ser tambm ilegal a revogao com fundamento numa ilegalidade do acto anterior que, afinal, no se verifica. Em qualquer destas situaes, o acto revogatrio padece de violao de lei;
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2) A revogao de actos invlidos pode ser efectuada pelo autor do acto, pelo seu superior hierrquico ou pelo rgo delegante ou subdelegante ou, nos casos expressamente previstos na lei, pelos rgos tutelares (142 CPA); 3) A revogao dos actos invlidos deve ser feita: i. ii. Dentro do prazo fixado na lei para o recurso contencioso que no caso couber; Ou uma vez interposto o recurso contencioso, at resposta da autoridade administrativa recorrida. Por que motivo que o prazo dentro do qual a revogao possvel se apura em funo do prazo de recurso contencioso do acto anulvel? Se a revogao tem por fundamento a invalidade do acto anterior, s tem sentido que ela possa ter lugar enquanto essa invalidade puder ser invocada; ora, decorrido o prazo de recurso contencioso sem que do acto invlido haja sido interposto o recurso adequado, a invalidade fica sanada, e portanto deixa de poder ser alegada. Os prazos fixados na lei para o recurso contencioso de actos administrativos anulveis so diversos, consoante o recorrente seja o Ministrio Pblico (1 ano) ou o particular interessado, variando ainda, quanto a este, em funo do local da sua residncia o que dispe o artigo 28 da LEPTA. Em relao a qual destes prazos de recurso que se apura o prazo da revogao de actos invlidos? A esta interrogao h que responder com o prazo mais longo (141/2). Porqu o prazo mais longo? Porque apenas com o decurso daquele que fica, em absoluto, afastada a possibilidade impugnao contenciosa da legalidade do acto. Note-se, porm, que se o vcio que afecta o acto se sana com o decurso do prazo de recurso contencioso, tal no impede que o acto seja revogado mais tarde com fundamento na sua inconvenincia ressalvados, claro, os limites do artigo 140/1 alneas b) e c). Com efeito, no admissvel que tais actos tenha um regime mais favorvel de que os que so originariamente vlidos. Assim, se os actos vlidos so livremente revogveis com um fundamento de mrito, os actos que tm a invalidade sanada no podem ter um regime de maior garantia de irrevogabilidade do que os primeiros. Esta garantia apenas se manifesta na proibio de a sua revogao ocorrer agora com fundamento em invalidade. 128. Competncia para a revogao Quem que dispe de competncia revogatria, e qual o fundamento dessa competncia? A) O autor da deciso. A competncia para revogar actos anteriormente praticados , desde logo, e em primeiro lugar, do prprio autor do acto: assim se dispe no artigo 142/1 CPA. O fundamento desta competncia revogatria reside na competncia dispositiva do autor do acto sobre a matria a decidir, encontrando-se este, por conseguinte, legalmente habilitado a resolver, conforme entenda melhor, acerca do assunto. Quem dispe de competncia revogatria naqueles casos em que o acto foi praticado por rgo incompetente? Suponhamos que uma Cmara Municipal praticou um acto que era da competncia da
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Assembleia Municipal: qual dos dois rgos o poder revogar? O autor do acto que incompetente ou o rgo competente que no foi o autor do acto? Maior parte da doutrina entende que tanto o autor do acto como o rgo competente para decidir sobre aquela matria tm, no caso configurado, competncia revogatria: o primeiro, porque a lei, ao abrigo do princpio do auotocontrolo da legalidade, d ao autor do acto competncia revogatria e no exclui os casos de incompetncia; o segundo, por possuir competncia dispositiva sobre a matria, sendo por assim dizer o dominus da competncia. Diz-se ainda que a competncia de um terceiro rgo no pode fazer precludir o poder revogatrio do rgo competente, sob pena de se atribuir relevncia positiva a uma ilegalidade. O Professor Freitas do Amaral entende, contudo, que apenas o autor efectivo do acto tem competncia para revog-lo. B) O superior hierrquico. competente para revogar, em segundo lugar, o superior hierrquico do autor do acto, salvo se se tratar de acto da competncia exclusiva do subalterno (142/1 CPA). O exerccio desta faculdade pode resultar da avocao do prprio superior hierrquico ou da interposio de recurso hierrquico por parte do interessado. De acordo com o preceito citado, o superior no tem competncia revogatria sobre os actos do subalterno se este tiver competncia exclusiva. Da deriva que a competncia revogatria do superior s existe nos casos de competncia comum e de competncia prpria. O artigo 174 do CPA, em aparente contradio com o disposto na parte final do n1 do artigo 142 do mesmo Cdigo, permite, no entanto, que o superior hierrquico, sendo solicitado para tal pela interposio por um particular de recurso administrativo, revogue actos da competncia exclusiva do subalterno. Como harmonizar os preceitos? Tem-se entendido que de considerar que o legislador quis reservar o poder de revogao do superior hierrquico relativamente a actos praticados pelo subalterno no uso da competncia exclusiva apenas para os casos em que sejam os particulares a iniciativa de revogao. Nestes termos, a limitao constante do 142/1 fica reservada revogao espontnea. C) O delegante. tambm competente para revogar o delegante ou o subdelegante, em relao a actos praticados pelo delegado ou pelo subdelegado, no mbito dos poderes cujo exerccio lhe foi transferido. A competncia revogatria do delegante consta do artigo 142/2. Qual o fundamento da competncia revogatria do delegante? Naqueles casos em que o delegante superior hierrquico do delegado, poderia considerar-se que esse fundamento se devia ir buscar ao poder de superviso do superior: no pensamos, todavia, que assim se deva fazer. que, a partir do momento em que o rgo subalterno recebeu do delegante a possibilidade de exercer uma determinada competncia deste, a relao hierrquica como que ficou temporariamente paralisada nesse preciso domnio, no sentido de que o subalterno passou a poder actuar nos mesmo termos que o superior-delegante. Da que o fundamento da competncia do superior se deva buscar antes na razo das posies relativas do delegante e delegado: na verdade, apesar da delegao, mantm-se a posio de supremacia do delegante face ao delegado, j que aquele continua a ser, como responsvel pelas funes lhe esto cometidas, o rgo originariamente vocacionado para o exerccio da competncia cuja delegao a lei permite, ao passo que o delegado s poder exercer essa competncia se for destinatrio de um acto de delegao e enquanto essa delegao subsistir.
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D) Resta-nos apurar se, semelhana do delegante, o rgo tutelar dispe, genericamente, do poder de revogar actos praticados pelos rgos da entidade tutelada. A resposta a esta questo negativa. S ter poder revogatrio, a ttulo excepcional, quando seja expressamente includa essa competncia no elenco dos poderes tutelares, falando-se a este propsito de tutela revogatria. o que resulta do artigo 142/3 CPA. 129. Formas e formalidades da revogao Uma vez estudada a competncia para a revogao, chegado o momento de nos ocuparmos da forma do acto revogatrio e das formalidades a que sua prtica deve obedecer. A primeira a ideia a reter a de que, em sede de revogao, no vigora o princpio da liberdade de forma. Efectivamente, aquele princpio cede aqui lugar ao da identidade ou do paralelismo das formas: quer isto dizer que tanto as formalidades como a forma do acto revogatrio se ho-de apurar por referncia s formalidades e forma do acto revogado. Isto : em princpio, os actos administrativos desfazem-se pela mesma forma por que so feitos. Suscita-se, no entanto, a questo de saber se um tal parmetro se deve buscar na forma legalmente prescrita para o acto revogado ou, diversamente, na forma efectivamente adoptada quanto a esse acto. A regra geral no nosso direito a da forma devida: salvo disposio especial em contrrio, o acto de revogao deve revestir a forma legalmente prescrita para o acto revogado (143/1 CPA). H, no entanto, duas excepes a esta regra, nas quais o acto de revogao pode revestir a forma que tiver sido efectivamente utilizada na prtica do acto revogado (143/2 CPA). Estas so: a) Quando a lei no estabelecer forma especial para o acto revogado; b) Quando o acto revogado tiver sido revestido forma mais solene do que a legalmente prevista: por exemplo, decreto-portaria ou portaria-despacho. Isto para evitar que se possa revogar por forma simples um acto praticado sob forma solene, o que desrespeitaria a fora jurdica da solenidade exigida por lei. 130. Efeitos jurdicos da revogao A revogao anulatria retroage, como sabemos, os seus efeitos jurdicos ao momento da prtica do acto revogado. Em consequncia, os efeitos do acto revogado tm-se como no produzidos, os actos de execuo e os actos consequentes do acto revogado tornam-se, em princpio (ver 133/2 i) do CPA) ilegais e, enfim, as operaes materiais tornam-se ilcitas. A revogao opera ex tunc. Por conseguinte, na revogao anulatria tudo se passa como se o acto revogado nunca tivesse existido. Regime diferente tem a revogao ab-rogatria: aqui, respeitam-se os efeitos j produzidos pelo acto ulteriormente considerado inconveniente, apenas cessando para o futuro os efeitos que tal acto ainda esteja em condies de produzir. A revogao opera ex nunc. Trata-se do regime-regra da revogao fundada em inconvenincia (145/1).
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131. O fim da revogao Importa agora apurar qual o fim tpico do acto de revogao. Resumidamente, pensamos que h que distinguir duas hipteses: a) No caso de revogao de acto invlido, o fim a defesa da legalidade, atravs da supresso do acto que a ofendera; b) No caso de revogao por inconvenincia, o fim a melhor prossecuo do interesse pblico, tornada possvel mediante uma reapreciao do caso concreto, e operando agora a cessao dos efeitos jurdicos do acto anterior. Consequentemente, o acto revogatrio praticado com vista prossecuo de outros fins que no aqueles que se acabaram de referir padece de desvio de poder. 132. Natureza jurdica da revogao Vide manual Curso de Direito Administrativo, Volume II, pginas 466-469 133. A suspenso do acto administrativo A revogao de um acto administrativo extingue-lhe os efeitos: o acto desaparece da ordem jurdica, enquanto fonte ou ttulo jurdico de determinados efeitos. A suspenso no vai to longe: no extingue os efeitos, apenas os paralisa por certo perodo; o acto suspenso no eliminado da ordem jurdica, mantm-se nela, contnua existente e porventura vlido, somente se torna ineficaz. Daqui resulta que podemos definir a suspenso do acto administrativo como a paralisao temporria dos efeitos jurdicos de um acto. O acto administrativo pode ser suspenso por um de trs modos distintos: a) Por efeito da lei (exemplos: 164/1 e 170/1) b) Por acto administrativo (ver 150/2) c) Por deciso de um tribunal administrativo Vide manual Curso de Direito Administrativo, Volume II, pginas 469-472 para maior detalhe 134. Ratificao, reforma e converso do acto administrativo Analisemos agora os actos administrativos secundrios que visam operar a sanao da ilegalidade um acto administrativo. Estes actos configuram uma modificao do acto anterior e, portanto, uma forma de o manter vivo na ordem jurdica, diferentemente da revogao. A ratificao o acto administrativo pelo qual o rgo competente decide sanar um acto invlido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia. Exemplo de ratificao a repetio, por escrutnio secreto, da votao ilegalmente feita por votao nominal. A reforma, por sua vez, o acto administrativo pelo qual se conserva de um acto anterior a parte no afectada de ilegalidade. Imagine-se a reduo de uma licena concedida por trs anos a uma licena por um ano.
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A converso o acto administrativo pelo qual se aproveitam os elementos vlidos de um acto ilegal para com eles se compor um outro acto que seja legal. Diferentemente do que se passa com a reforma, a converso implica a transfigurao jurdica do acto. Ser, por exemplo, o caso da nomeao definitiva que convertida em provimento interino, por se encontrarem preenchidos naquela apenas os requisitos legalmente previstos para este. Quais as linhas gerais do regime jurdico comum ratificao, reforma e converso? 1) No so susceptveis de ratificao, reforma e converso os actos nulos nem os actos inexistente (137/1 CPA); 2) As normas de competncia e tempestividade aplicveis so as da revogao aos actos invlidos (137/2); 3) Em regra, a ratificao, reforma e converso tm eficcia retroactiva, porque visam eliminar uma ilegalidade (145/2 ex vi 137/2); 4) Em caso de incompetncia, o poder de ratificar o acto ilegal cabe ao rgo competente para s ua prtica (137/3). 135. Rectificao do acto administrativo A rectificao o acto administrativo secundrio que visa emendar os erros de clculo ou os erros materiais contidos num acto administrativo anterior. A funo da rectificao no destrutiva, como na revogao, nem paralisadora como na suspenso, nem modificatria como na alterao e substituio meramente correctiva, destina-se a corrigir erros. Os erros de clculo so erros ocorridos na realizao de operaes matemticas. Os erros materiais so erros ocorridos na redaco de um acto administrativo. Trata-se, em ambos os casos, de erros na expresso da vontade do rgo administrativo, como diz a lei (148/1 CPA). existem dois regimes jurdicos para a rectificao. Se os erros de clculo ou erros materiais forem manifestos i.e. bvios, evidentes, ostentivos aplica-se um regime especial, bastante expedito, previsto e regulado no artigo 148 do CPA. Se, pelo contrrio, os erros de expresso no forem manifestos a rectificao segue o regime geral da revogao, mais moroso e apertado.
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4 O contrato administrativo I Conceito 136. Admissibilidade do contrato em direito pblico Alguns autores, sobretudo alemes, entendiam que a figura do contrato era incompatvel com o esprito e a essncia do direito pblico: s no direito privado que seria possvel encontrar e construir a figura do contrato. Porqu? Em primeiro lugar, dizia-se que o Estado soberano e portanto no se pode vincular por contrato a um particular. Em segundo lugar, sustentava-se que o contrato pressupe a igualdade jurdica entre as partes, e essa igualdade s pode existir no mbito do direito privado, j que, por definio, no direito pblico no h igualdade jurdica entre as partes, posto que o Estado no se pode demitir da sua autoridade. Em terceiro lugar, alegava-se que quanto muito, pode aceitar-se a existncia de uma figura especfica do direito pblico, mas essencialmente diversa do contrato propriamente dito. Segundo estes autores, o contrato de direito pblico no seria mais do que uma soma de dois actos unilaterais, a saber, um acto administrativo unilateral da Administrao, seguido da aceitao do particular, a qual configuraria por sua vez, um acto jurdico unilateral de direito privado. A isto responderam os partidrios da admissibilidade da figura do contrato propriamente dito pela forma seguinte. Em primeiro lugar, preciso no esquecer desde logo que nem toda a Administrao Pblico o Estado: efectivamente, ao lado dele, existem outras entidades pblicas dotadas de personalidade jurdica prpria e que no so soberanas (por exemplo, as autarquias locais). Por outro lado, o Estado, quando actua no mbito do Direito Administrativo, no o Estado-soberano, mas sim o Estado-Administrao. Para alm do mais, o Estado pode ficar vinculado perante os particulares por meio de um acto unilateral: ora, se assim , por maioria de razo se h-de aceitar que o Estado possa vincularse perante os particulares por acto bilateral i.e. por contrato. Doutra parte, h que ponderar que no contrato administrativo o Estado no se demite da sua autoridade, a Administrao no se despoja dos poderes de autoridade que tenha de conservar: ela vincula-se perante os particulares nos termos da lei, e desses termos faz parte a manuteno de certos poderes de supremacia da Administrao relativamente aos particulares. Quer dizer, o contrato administrativo no um contrato baseado na estrita igualdade jurdica entre as partes: h aspectos em que a Administrao Pblica tem poderes de supremacia sobre o contraente particular, e h aspectos em que a AP fica sujeita a restries especiais, que os particulares, em regra, no tm quando entre si contratam. De resto, nem sequer no mbito do direito civil hoje em dia verdade que exista sempre em todos os contratos uma perfeita igualdade jurdica entre as partes (ex: contrato de adeso). Acresce que, em bom rigor, a igualdade das partes em que o contrato pressupe no a igualdade de posio das partes mas sim a igualdade reportada directamente prestao, de modo a que a prestao de uma das partes seja justificao bastante da da outra.
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Por fim, entende-se que no correcta a ideia de que o chamado contrato de direito pblico seja, afinal de contas, no um acordo de vontades, no um acto jurdico bilateral, mas uma soma de dois actos unilaterais: na realidade no assim. Ora, pode concluir-se que, na generalidade dos contratos administrativos, o processo negocial no conduz prtica de um acto unilateral seguido de outro acto unilateral, mas celebrao de um acordo de vontades, ou seja, prtica de um nico acto bilateral. 137. mbito da figura do contrato administrativo A importncia actual do contrato administrativo decorre, desde logo, do seu mbito de aplicao i.e. da determinao dos tipos contratuais legalmente admissveis e das condies em que a Administrao, para prosseguir as suas atribuies, pode recorrer via contratual. Em pouco mais de um sculo, passou-se de sistema de enumerao taxativa s so contratos administrativos aqueles que, como tal, sejam qualificados pela lei para um sistema de clusula geral so contratos administrativos todos aqueles que correspondam aos factores de administratividade legalmente previstos. Acresce que o recurso via contratual no exerccio da funo administrativa passou a ser admitido genericamente, mesmo como alternativa prtica de actos administrativos ou celebrao de contratos de direito privado. Nesse sentido, o artigo 278 do CPP estatui, semelhana do que j sucedia com o artigo 179/1 CPA. 138. Conceito de contrato administrativo O contrato administrativo um modo de exerccio da funo administrativa. Compreende-se, por isso, que o respectivo regime jurdico seja traado pelo Direito Administrativo. Nesse sentido, o contrato administrativo o acordo de vontades pelo qual constituda, modificada ou extinta, uma relao jurdica administrativa. O artigo 1/5 do CCP determina genericamente que a Parte III do Cdigo de aplica aos contratos que revistam a natureza de contratos administrativos. E questo da natureza dos acordos, sua qualificao como fonte de relaes contratuais administrativas, que o nmero seguinte do mesmo artigo pretende dar resposta. Como se retira desse preceito (6/1 CCP), e em primeiro lugar, s importam os acordos de vontade celebrados entre contraentes pblicos e co-contraentes ou entre contraentes pblicos apenas; e, em segundo lugar, tais acordos tm de se integrar numa das categorias previstas nas quatro alneas do n6. Os critrios determinantes de cada uma dessas categorias constituem, assim, critrios ou factores de administratividade dos contratos.
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Antes de os analisarmos, h que clarificar o conceito de contraente pblico. O artigo 3 do CCP enuncia as diferentes entidades que so consideradas contraentes pblicos. E quais so, luz do Cdigo, os critrios de administratividade do contrato, que permitem a sua qualificao, desde que celebrado ao menos por um contraente pblico, como contrato administrativo? Segundo a alnea a) do artigo 1/6, so contratos administrativos, desde logo, aqueles que como tal sejam qualificados por fora do Cdigo, da lei ou da vontade das partes. Podero ainda caber naquela categoria os contratos que forem submetidos a um regime substantivo de direito pblico. Quanto aos primeiros, cumpre referir, desde logo, os contratos administrativos tipificados no Ttulo II da Parte III, os quais abrangem os contratos administrativos por natureza i.e. aqueles contratos cujo objecto no pode ser regulado pelo direito privado, mas tambm muitos contratos anteriormente considerados como contratos com objecto passvel de regulao pelo direito privado, tal como a locao e a aquisio de bens imveis e, bem assim, o contrato de aquisio de servios. Ocorre aqui uma significativa reduo do mbito dos contratos privados da Administrao. As alneas b) e c) do artigo 1/6 referem-se aos contratos com o objecto passvel de direito pblico e aos contratos sobre o exerccio de poderes pblicos. Trata-se de uma consequncia do alargamento do mbito da utilizao do contrato administrativo (278 CCP); A alnea d) a mais dificilmente apreensvel. Parece, ainda assim, que se poder retirar desta alnea a concluso de que haver contratos pblicos que no sero contratos administrativos, em virtude de no se verificar a condio prevista na segunda parte da alnea. Resulta do exposto que o legislador portugus entendeu preservar a realidade a que corresponde o conceito de contrato administrativo, aumentando bastante a regulao face a diplomas anteriores.
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2. Incompetncia Incompetncia absoluta: nulidade Incompetncia relativa: anulabilidade