Ms: JUNHO/2007 Nmero: 19

Tradio

INFORMATIVO DO COMPLEXO RGO R G O IN F O R M A T IV O D O C O M P L E X O JURDICO JU R D IC O DAMSIO D A M S IO DE D EJESUS JE S U S

Lealdade

O PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE E O MINISTRIO PBLICO

Hugo Nigro Mazzilli1 comum dizer-se que, quanto ao Ministrio Pblico, no se pode falar em direito de ao, mas sim em dever de agir. Assim, p. ex., quando o art. 81 do CPC lada em direito de ao do Ministrio Pblico, estaria, na verdade, querendo referir-se ao seu dever de agir. A idia de que o Ministrio Pblico obrigado a agir funda-se em ltima anlise no princpio da legalidade, que, entre ns, alcanou seu mais alto grau na esfera penal. Ao dissertar sobre o princpio da legalidade no processo penal, amparado em lio de Siracusa, Jos Frederico Marques comenta as diversas solues existentes no Direito comparado, e anota que dois so os princpios polticos que informam, nesse assunto, a atividade persecutria do Ministrio Pblico: o princpio da legalidade (Legalittsprinzip) e o princpio da oportunidade (Opportunittsprinzip). Pelo princpio da legalidade, obrigatria a propositura da ao penal pelo Ministrio Pblico, to-s ele tenha notcia do crime e no existam obstculos que o impeam de atuar. De acordo com o princpio da oportunidade, o citado rgo estatal tem a faculdade, e no o dever ou a obrigao jurdica de propor a ao penal, quando cometido um fato delituoso. Essa faculdade se exerce com base em estimativa discricionria da utilidade, sob o ponto de vista do interesse pblico, da promoo da ao penal.2 Vejamos o que ocorre na legislao processual penal brasileira. Se, embora presentes os pressupostos que autorizariam ou at exigiriam a propositura de uma ao penal pblica, o membro do Ministrio Pblico assim mesmo violar o dever de agir, o CPP admite a interveno do juiz, que pode recusar o pedido de arquivamento do inqurito policial ou das peas de informao e propor ao chefe do parquet que reveja a proposta de arquivamento formulada pelo promotor de Justia (art. 28). A lei mais uma vez consagra de maneira expressa o princpio da obrigatoriedade quando veda que o Ministrio Pblico desista da ao (CPP, art. 42) e, mais uma outra vez, quando lhe probe a desistncia do recurso (CPP, art. 572). E, tambm em razo do mesmo princpio da indisponibilidade, no processo dos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir sentena condenatria, ainda que o Ministrio Pblico entenda ser caso de absolvio (CPP, art. 385). Da, foi um pequeno passo apenas para que muitos buscassem transmudar esses princpios do processo penal para o processo civil, em busca de uma aparente, embora incorreta, analogia. Se mergulharmos mais a fundo, deveremos questionar se no processo civil o princpio que deve reger a atuao do Ministrio Pblico seria mesmo o da legalidade ou obrigatoriedade. Esse questionamento poderia ser lanado ainda mais longe, para nos indagarmos se, mesmo na esfera penal, a atuao do Ministrio Pblico deveria ser sempre indeclinvel e obrigatria o que no verdade, haja vista, p. ex., a transao penal. Examinemos em que consiste o dever de agir do Ministrio Pblico. Segundo Calamandrei, no se admite que o Ministrio Pblico, identificando uma hiptese na qual a lei exija sua atuao, se recuse a agir.3 No se veja a, porm, um dever cego e automtico de agir: o Ministrio Pblico tem liberdade para identificar ou no a hiptese de agir, desde que o faa fundamentadamente. Como j o temos demonstrado,4 se o Ministrio Pblico identifica a existncia da leso em caso no qual a lei exija sua atuao, ele no pode alegar convenincia em no propor a ao ou no prosseguir na promoo da causa, o que lhe um dever, salvo quando a prpria lei lhe permita, s expressas, esse
Procurador de Justia aposentado, Advogado, Professor no Complexo Jurdico Damsio de Jesus, Consultor Jurdico e autor de diversos livros. 2 Tratado de Direito Processual Penal. So Paulo: Saraiva, 1980. v. 2, p. 88. 3 Istituzioni di diritto processuale civile, secondo il nuovo cdice. 2. ed. Pdua: CEDAM, 1943. 126. 4 Em nosso A defesa dos interesses difusos em juzo. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. Cap. 4.
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juzo de convenincia e oportunidade. Entretanto, se, ao investigar supostos fatos que poderiam servir de base para uma ao pblica, o Ministrio Pblico se convence de que esses fatos no ocorreram, ou que o investigado no responsvel por eles, ou que esses fatos ocorreram, mas no so ilcitos em todos esses casos, o Ministrio Pblico poder deixar de agir, sem violar dever funcional algum. Na rea penal, no cabe desistncia apenas porque a lei expressamente lhe veda. Mas, na rea civil, depois de proposta a ao civil pblica, se no curso desta surgirem fatos que, no entender do Ministrio Pblico, devam comprometer seu xito (como quando creia que a ao est insuficiente, inadequada ou erroneamente proposta), o exame do cabimento de desistir ou no da ao em nada viola o dever de agir. Com efeito, com Carnelutti, sabemos que a valorao da convenincia do processo para a tutela do interesse pblico, base da qual o Ministrio Pblico resolve acionar, no est vinculada.5 verdade que a ao do Ministrio Pblico hoje, em regra geral, vinculada e no discricionria. Assim, viola seus deveres funcionais o rgo do Ministrio Pblico que, identificando a hiptese em que a lei exija sua ao, se recuse de maneira arbitrria a agir. Entretanto, nos casos em que a prpria lei lhe concede discricionariedade para agir, ele poder legitimamente agir de acordo com critrios de oportunidade e convenincia. Esse carter discricionrio est presente em vrias situaes, como quando o Ministrio Pblico intervm em razo da existncia de um interesse pblico, cuja existncia a ele incumbe reconhecer, pois que, se no o reconhecer, no haver como defend-lo;6 quando ele faz a transao penal;7 quando colhe o compromisso de ajustamento de conduta;8 quando opina sobre a convenincia da venda de bens de incapazes.9 Em suma, isso mera conseqncia da livre valorao do interesse pblico pelo parquet: o dever de agir do Ministrio Pblico pressupe essa valorao da existncia ou da persistncia do interesse pblico, seja para propor a ao, seja para nela prosseguir, seja para nela intervir. Com efeito, a instituio deve apreciar a justa causa no s para propor, como para prosseguir na ao, ou para nela ser rgo interveniente. Essa valorao da desistncia s no pode ser feita no processo penal, porque a lei expressamente a vedou. Entretanto, se os arts. 42 e 576 do CPP vedam a desistncia pelo Ministrio Pblico, no porque a desistncia do pedido ou a desistncia do recurso sejam, a priori, incompatveis com a atuao do Ministrio Pblico. Ao contrrio. A lei processual penal s vedou esses atos porque, se no o fizesse, princpio algum estaria a impedir a desistncia ministerial. Em outras palavras, o Ministrio Pblico no pode desistir no processo penal no porque o direito material ou processual que est em jogo em tese no o permita, mas sim porque, embora em tese se pudesse admitir a desistncia, o legislador penal optou voluntariamente por ved-la, tanto que, se no a vedasse, seria possvel de ser exercitada. E por que a vedou? No processo penal, o legislador vedou a desistncia da ao ou dos recursos pelo Ministrio Pblico porque, como ele o titular privativo da ao penal pblica, se desistisse da ao ou do recurso, estaria aberta a porta para presses e impunidade, at mesmo ou principalmente nos crimes mais graves, praticados pelas mais altas autoridades ou pelos mais ricos empresrios. E como hoje, na ao penal pblica, a legitimao ativa do Ministrio Pblico exclui a de outros, ningum poderia suced-lo ou substitu-lo diante da desistncia efetuada. No dogma, porm, a indesistibilidade na rea penal, tanto que se admitem atos dispositivos nos crimes de ao privada, nos crimes de ao pblica condicionada (como a decadncia do direito de queixa ou representao) e at nos crimes de ao pblica, se de menor potencial ofensivo. E no processo civil? Por que no cabe a to propalada analogia com o processo penal? Primeiro porque, ao contrrio do que ocorre na ao penal pblica, na esfera civil, o Ministrio Pblico no legitimado exclusivo para a ao civil pblica (na ao civil pblica ou coletiva, a legitimao ativa concorrente e disjuntiva). Assim, havendo diversos co-legitimados para a ao civil pblica ou coletiva, se o Ministrio Pblico no age ou no recorre, outros co-legitimados podem agir ou recorrer. Em segundo lugar, a prpria Lei da Ao Civil Pblica admite que possa haver desistncias fundadas da ao civil pblica (art. 5, 3, da Lei n. 7.347/85, a contrario sensu). Em suma, o princpio da indesistibilidade da ao pblica no recebe o mesmo tratamento no processo penal e no processo civil.10
Istituzioni del processo civile italiano. Roma, 1956, n. 98. CPC, art. 82, III. 7 CF, art. 98, I. Ainda que os pressupostos para a transao penal no sejam arbitrrios, a proposta de transao penal supe a valorao do rgo ministerial, no caso concreto. 8 LACP, art. 5, 5. 9 CC, arts. 1.691 e 1.750. 10 Para exame em maior profundidade da promoo da ao penal pblica pelo Ministrio Pblico, v. nosso Regime jurdico do Ministrio Pblico. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
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Jornalista responsvel: Alexandra Santos MTb 30.181