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EL AGENTE ENCUBIERTO PROCEDIMIENTO PENAL? Fabricio Guariglia. !

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I. I#$ro%ucci&#. La crítica a la capacidad del sistema penal tradicional para reaccionar frente a la así llamada “criminalidad organizada” se ha expandido notoriamente en los últimos tiempos. En efecto, ya no se trata de un reclamo en todo caso equilibrado por la existencia de un discurso alternati o, m!s moderado "y consciente, en definiti a, de sus propias limitaciones", que operaba como muro de contenci#n de estas aspiraciones, a menudo no exentas de irracionalidad, de “eficiencia absoluta”, sino que se ha instalado firmemente "y a eces pareciera que hasta hegem#nicamente" en la discusi#n político"criminal de fin de siglo. Los primeros frutos de este proceso ya est!n a la ista$ nue os tipos penales, ele aci#n de las penas pre istas en arios de los ya existentes, reformas al procedimiento penal con el fin de tornarlo “apto” como herramienta para la lucha contra nue as formas de delincuencia cuya comple%idad, se afirma, excedería su capacidad funcional actual. Este traba%o pretende analizar, precisamente, uno de estos nue os m&todos adoptados por la reacci#n penal estatal$ la introducci#n en el esquema cl!sico del procedimiento penal del agente encubierto, es decir, del miembro de las fuerzas policiales que, ocultando su erdadera identidad, busca infiltrarse en organizaciones delicti as con el fin de recabar informaci#n, y su compatibilidad con los postulados b!sicos del derecho procesal penal en su formulaci#n europeo"continental. 'ara ello, se tratar! fundamentalmente la regulaci#n de dicha acti idad policial en la ley procesal penal alemana (StrafprozeßordnungStPO), y la discusi#n dogm!tica en torno a ella ( II). *eguidamente, se analizar!, en forma m!s bre e, la reciente recepci#n del agente encubierto en la legislaci#n argentina (III), para finalmente intentar algunas conclusiones ( IV). II. La r'gulaci&# '# la S$PO. La “Ley para el combate del tr!fico ilícito de estupefacientes y otras formas de aparici#n de la criminalidad organizada” (+esetz zur ,e-.mpfung des illegalen /auschgifthandels und anderer Erscheinngsformen der 0rganisierten 1riminalit.t"0r1+) (2) "y las correspondientes modificaciones que ella ha producido en la *t'0" ha introducido la figura del ag'#$' '#cubi'r$o (3erdec-ter Ermittler), y, por primera ez, ha regulado expresamente los presupuestos de su utilizaci#n y los límites a los que su acti idad se halla su%eta. 4e este modo, una pr!ctica policial habitual, con alidada %urisprudencialmente, aunque sin fundamento consistente (5), encuentra ahora apoyo normati o explícito.

Es posible afirmar que la reforma a la *t'0 ha arro%ado un poco de luz en un panorama sumamente difuso, cuya imprecisi#n se extendía, incluso, a los conceptos utilizados (6). 7 la poca claridad reinante en el tema han contribuido, sin duda, los err!ticos intentos por %ustificar la utilizaci#n de estos m&todos de in estigaci#n a pesar de la ausencia de toda norma potestati a correspondiente en la legislaci#n procesal penal. E%emplo claro de esto último es la tendencia de la %urisprudencia alemana a admitir dentro del procedimiento penal las pr!cticas policiales de pro ocaci#n (Loc-spitzelpraxis) mediante una aplicaci#n desmesurada del 8 56 *t+, (artículo del 9#digo 'enal alem!n regulatorio o del estado de necesidad %ustificante), (:) utilizado aquí como norma de autorizaci#n en el procedimiento penal (;). La reforma, sin embargo, presenta al mismo tiempo una serie de problemas dogm!ticos toda ía pendientes de una respuesta. En las siguientes p!ginas se intentar! una descripci#n de la regulaci#n pre ista en los 88 <<=a y ss., *t'0, y de la discusi#n en torno a ellos, profundizando el an!lisis en ciertos puntos particularmente críticos, en donde las nue as reglas chocan con postulados b!sicos de la *t'0, e, incluso, con principios consagrados en la Ley >undamental alemana. II. !. El ( !!)a S$PO. a) El 8 <<=a ?? define a los agentes encubiertos (7E) como “miembros del ser icio policial que indagan ba%o una identidad alterada (Legende, “leyenda”), otorgada por un período limitado de tiempo”. @uedan excluidos de este círculo, por consiguiente, miembros de la policía que se hayan infiltrado s#lo como producto de la ocasi#n (es decir, sin “leyenda”), al igual que los así llamados “Aombres"3” (V-Leute) (B). Esto último, ad ierte la literatura, tiene gran importancia, ya que los #rganos encargados de la persecuci#n penal no deben intentar e itar las limitaciones a las que se encuentra su%eto el agente encubierto mediante la utilizaci#n de Aombres"3 o “informantes”, los cuales no son, en principio, miembros de la policía (C). La consecuencia inmediata de ello sería la imposibilidad de alorar %udicialmente la informaci#n recogida mediante la utilizaci#n "no amparada por el 8 <<=a" de estas pr!cticas, cuando el caso se subsuma en alguno de los supuestos establecidos en el cat!logo de delitos pre isto en la norma ( er infra “9”). Ello, sin embargo, es ob%eto de discusi#n$ se ha argumentado que la prohibici#n de aloraci#n probatoria se encuentra limitada al caso en que personas no legitimadas por el 8 <<=a ingresen en alguna i ienda pri ada, ya que ellas tampoco pueden ampararse en la autorizaci#n comprendida en el 8 <<=c (ingreso domiciliario, en principio, s#lo ba%o aquiescencia del %uez del procedimiento preparatorio) (D). En contra de esta última postura, se puede afirmar que ella pasa por alto el hecho de que las nue as normas autorizan una incursi#n secreta y directa en la esfera íntima del ciudadano ba%o sospecha, la cual puede asumir múltiples formas (entre ellas "y sin duda, de gran importancia", la del ingreso en el domicilio particular)E con tal fin estas normas regulan una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra la exigencia de que la persona que realice dicha acti idad sea miembro regular de la policía, y, por ello, se ea limitado por ciertos principios b!sicos inherentes a su funci#n.

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como números 5 y 6. las normas que establecen los m&todos admisibles de recolecci#n de prueba. que establecía un numerus clausus de delitos. y excluye expresamente la posibilidad de alterar libros públicos y registros (<B).) ser! plenamente apro echable en el procedimiento. su ob%eto de regulaci#n. como presupuesto necesario para la inter enci#n de un 7E. pasaporte. por consiguiente. ya que ella es. cl!usulas generales que posibilitan la ampliaci#n de su aplicaci#n a otros ilícitos (<C). por consiguiente. precisamente. 4ue 'rocess). (falsa autentificaci#n o certificaci#n de documentos en la 7dministraci#n pública). como resulta ob io. *i bien es indudable que las reglas del procedimiento penal. 4e este modo. que la tesis que considera a los Aombres" 3 como “simples testigos”. *egún el texto definiti o del 8 <<=a la actuaci#n de un 7E es admisible en los siguientes supuestos$ a) cuando alguno de los hechos punibles enumerados en los Fros.). es tambi&n claro. queda contestada la pregunta (<:) sobre la punibilidad. dichas reglas son de absoluta aplicaci#n. como ya se ha indicado (<6). o exista sospecha de su comisi#nE b) para el esclarecimiento de delitos castigados con pena pri ati a de libertad mínima de < aGo. lo único que las fuerzas policiales deben hacer para sortear exitosamente los “obst!culos” pre istos en la ley procesal es utilizar a particularesE la informaci#n recogida por estos mediante m&todos inadmisibles para los #rganos de la persecuci#n penal (ingresos domiciliarios irregulares. propugna como única regulaci#n de su acti idad a las reglas procesales destinadas a la prueba testimonial "implícita en la decisi#n del legislador alem!n de ignorar el problema (<<)"resulta tambi&n criticable$ a partir de ella. a pesar de su íntima inculaci#n con las fuerzas policiales. *e debe remarcar. haya sido cometido. a la relegitimación de la acti idad estatal contraria a las normas que regulan el procedimiento penal (<2) incompatible con la m!xima del “proceso %usto” (faires 3erfahren. en el caso de los Aombres"3 (<=). “de considerable significado”. La norma no detalla los documentos comprendidosE la literatura circunscribe el concepto a los documentos habitualmente utilizados para la certificaci#n de identidad (identificaci#n personal. y garantía uni ersalmente reconocida en todos los pactos internacionales en materia de derechos humanos. un cat!logo de delitos. La ley se ha apartado del proyecto originario. o superior (3erbrechen). o e entual %ustificaci#n de dichas acciones (<. conforme al 8 56C *t+. de todos modos. siempre que sobre la base de hechos determinados exista el peligro de reiteraci#n. licencia para conducir. interrogatorios “informales”.). en general. dentro de ellas. postulado fundamental de todas las legislaciones procesales modernas. tienen como destinatarios a los “#rganos estatales de la %usticia penal” (<5) * y no abarcan. 'ara ambos supuestos rige la condici#n de que el esclarecimiento por otra ía aparezca como imposible o sumamente dificultoso 3 . en definiti a. c) El 8 <<=a establece. modificaci#n y utilizaci#n de los documentos respecti os (8 <<=a ???). se admite la confecci#n.Esto último no sucede. Ello conduce. y. b) *iempre que ello resulte necesario para la construcci#n y mantenimiento de la identidad falsa (Legende). y. que en el caso de acti idad in estigatoria dirigida por el Estado. para incorporar. a los particulares. etc. por m!s que el Estado se sir a de particulares para lle arla a cabo. < a 6. etc.

de cierta duraci#n temporal y cierta cantidadE en forma habitual. 6 *t'0. En consecuencia. en erdad. in peligro de reiteración. 6) basta para su conformaci#n “que dos personas se hayan unido para la comisi#n reiterada de delitos” (2<). tal ez incluso inconsciente. o se ha sostenido que el concepto abarca aquellos hechos punibles “que afectan sensiblemente la paz %urídica. y teniendo en cuenta los mismos fines de la ley que introdu%o en la *t'0 el 8 <<=a (lucha contra la criminalidad organizada). permiten la utilizaci#n de agentes encubiertos aquellos hechos cometidos “en forma profesional o habitual” (Fr. 5). id&ntica a la pre ista en el 8 <==a *t'0 "inter enci#n de las comunicaciones a distancia)E c) para el esclarecimiento de delitos castigados con pena pri ati a de libertad mínima de < aGo. aunque con ello. un delito que al menos se incluya en la criminalidad 4 . La escasa literatura que se ha ocupado del tema no consigue establecer una frontera clara$ se ha recurrido a la múltiples eces empleada f#rmula “criminalidad particularmente peligrosa. en fa or de dicha tesis. que el concepto de !anda comprende ya el m$nimo de posibilidades de aplicaci#n de la regla. <2= de la Ley de 0rganizaci#n de los Hribunales). como ya se di%o. la f#rmula “. sino que abarcan modalidade de e"ecución# así.+A. 0tro punto a dilucidar es a qu& se refiere el legislador con el concepto “hechos punibles de considerable significado” (referido al primer grupo de casos que autorizan la inter enci#n de un agente encubierto) (25). Los hechos punibles descritos en los Fros. o. ni de otro tipo de organizaci#n. para luego concluir que el hecho que d& lugar a la actuaci#n de un 7E “debe ser. entonces la introducci#n del 7E pierde todo apoyo en el 8 <<=a Fr. o que son id#neos para per%udicar considerablemente el sentimiento de seguridad %urídica de la poblaci#n”. ya que si ab initio existen suficientes elementos para inferir. quien a tra &s de una inclinaci#n adquirida con el e%ercicio. I!s problem!tico es determinar a qu& se refiere la norma con la f#rmula “o grupo de otro modo organizado”. consolidada aun independientemente de la pertenencia de algunos de sus integrantes (22). que no se trata ni de una banda... los meros casos de coautoría y participaci#n que no puedan ser subsumidos ni en el concepto de “banda”. < y 2 son aquellos cometidos “en el !mbito del tr!fico de estupefacientes y de armas. por lo tanto. y “en el !mbito de la protecci#n del Estado” (remisi#n a los 88 B6a. *in embargo es posible afirmar. 6). *egún la %urisprudencia del . o superior. (26). Ello tiene consecuencias importantes. En principio. @uedarían excluidos. 5 y 6. En cuanto al concepto de banda (Fr.. ni en la f#rmula mencionada. tampoco se ha a anzado mucho.” debería dirigirse a un grupo de casos que ayan má allá de aquel concepto. es plausible la interpretaci#n que sostiene que dicho elemento implica la formaci#n de una determinada estructura con cierta ocaci#n de permanencia en el tiempo. <). se dedica a la comisi#n reiterada de delitos (2=). La aguedad de la f#rmula permite múltiples interpretaciones posibles.(cláu ula de u! idiariedad. “cuando el especial significado del hecho exi%a la inter enci#n y otras medidas resultarían inútiles”(<D) (segunda cláu ula de u! idiariedad). por lo tanto.grupo de otro modo organizado. no se refieren a tipos penales concretos. actúa en forma profe ional quien desea procurarse a tra &s de una acti idad reiterada una continua fuente de ingresos. Los Fros. “por el miembro de una banda o grupo de otro modo organizado” (Fr. de la falsificaci#n de dinero o alores” (Fr. en un caso concreto..

arrollo %' la i#$'r-'#ci&#. que ya las mismas diferencias pr!cticas entre ambos supuestos (en el caso del agente encubierto la informaci#n no es protocolizada. El alcance de la prohibici#n de aloraci#n. por lo tanto. pero no a las declaraciones en sí mismas. por e%emplo. 'or lo tanto. es la existencia de la o pec%a de un comienzo de e"ecución del delito (7nfangs erdacht). sin embargo. sin embargo. a una pro%i!ición de &aloración (3erKertungs erbot) de los conocimientos adquiridos por su acti idad.media” (2:). en definiti a. según el 8 <<=a. 7quí s#lo se seGalar! que si se admite como correlato de la ignorancia o ulneraci#n de los presupuestos de la inter enci#n de un 7E una prohibici#n de aloraci#n probatoria "mínima garantía del ciudadano. Las facultades del ministerio público son.+. Jltimo presupuesto necesario para la inter enci#n del 7E. resulta al menos contradictorio negar el efecto extensi o de dicha prohibici#n. Ella limita la posibilidad del efecto e'ten i&o al caso en que las declaraciones de testigos e imputado se originen en forma inmediata en la utilizaci#n durante el interrogatorio del acta (no admisible) de la inter enci#n telef#nica.). en consecuencia. en principio. Ello ha lle ado a afirmar que el dominio del proceso de inter enci#n de un 7E se encuentra fundamentalmente en manos de la policía (55). o cuando la cl!usula de subsidiariedad ha sido ignorada (2C).+A en la materia. la inter enci#n es admisible si cuenta primero con el con entimiento de la fiscalía. d) La introducci#n de un 7E mediante la ulneraci#n de los presupuestos establecidos en el 8 <<=a conduce. Es claro. no obstante ellas hayan sido el producto "mediato" de una in%erencia estatal irregular (5=). El problema. sin embargo. si ya al momento de decidir la inter enci#n existían suficientes indicios que demostraran que no se estaba frente a un hecho de los incluidos en el cat!logo de la norma. II. es poco claro. no es m!s que una manifestaci#n concreta de la discusi#n dogm!tica alemana en torno a la extensi#n de las prohibiciones de aloraci#n probatoria en el procedimiento penal. Este es el caso. pero no se encuentra autorizado para ordenarla en contra de la oluntad de la policía (52). en 5 . la inter enci#n en el campo pre io a dicha sospecha (2B). D'. Existe acuerdo sobre la necesidad de respetar el principio de proporcionalidad en la aplicaci#n del concepto a cada caso particular (2. acta alguna) no permiten que ambos sean tratados de manera id&ntica. limitadas$ s#lo puede consentir o rechazar la inter enci#n. ya que es ella. Fo es posible. frente a ataques desproporcionados o in%ustificados a su esfera pri ada". si es que no se desea reducir enormemente su funci#n protectora. *egún el 8 <<=b. 1lein-necht y Ieyer"+o<Lner parecen rechazar la igencia general de un efecto e'ten i&o (>ernKir-ung) (2D) que excluya tambi&n aquellos elementos probatorios adquiridos en forma mediata. 7l remitir a las reglas referidas a las inter enciones telef#nicas (8 <<=a *t'0). en erdad. y no e'i te. a tra &s de la aplicaci#n anal#gica de la %urisprudencia del . la prohibici#n debería abarcar tambi&n a aquellos elementos probatorios mediatos que tengan su origen en la inter enci#n irregular (5<).

entonces dichos conocimientos no pueden ser alorados en un procedimiento penal. a un control ex post. como ya hemos dicho.. realizar todo tipo de actos %urídicos. /'r0i$i%a. Ac$i-i%a%'. Fs. pero no discrepa con la modalidad de la inter enci#n. al menos. Este. etc. Ello. es condici#n necesaria que el imputado sea.). II. aunque puede ser nue amente ordenada m!s adelante. *t'0 para la inter enci#n de un 7E. prestar su conformidad dentro de los 5 días. a) 4urante su acti idad. y siempre que la decisi#n del ministerio público no pueda ser obtenida a tiempo. requiere de algunas precisiones$ si la determinaci#n del ministerio público se basa en meras consideraciones de oportunidad.. es decir. En cada uno de estos supuestos se requiere de autorizaciones indi iduales. ya en forma indi idual. la acti idad in estigati a debe cesar. la principal portadora de la iniciati a. La pregunta surge autom!ticamente$ Mqu& sucede con los conocimientos adquiridos durante la inter enci#n en el caso de que el ministerio público no la con alide dentro del plazo correspondienteN Fac. Aasta aquí se han analizado bre emente los presupuestos establecidos por el 8 <<=a. puede tomar parte en el tr!fico %urídico ba%o su falsa identidad (8 <<=. o cuando se pretenda el ingreso del agente encubierto en una i ienda “que no sea accesible a la generalidad” (8<==b ??. El control %udicial ex ante sobre la inter enci#n se reduce a los supuestos en que ella se diri%a “contra un imputado determinado”. *i. ya sea en relaci#n a su misi#n. >uera de estos casos. y en caso de que ello no suceda. sin embargo. < y 2). ingresar a i iendas particulares ba%o ciertos presupuestos (8 <<=b). la policía se encuentra autorizada a ordenar la inter enci#n (56). y fa orecer 6 . ya que “la policía hasta ese momento era competente para la decisi#n” (5. la tesis es plausible. por otro lado. ello debe conducir tambi&n a una prohibici#n de aloraci#n probatoria (5B). 'uede.definiti a. y el consecuente ocultamiento de la erdadera identidad (y acti idad). 4ebemos ocuparnos ahora de las distintas acti idades que &ste se encuentra facultado a desarrollar durante su funci#n.. el control %urisdiccional se limita a su acti idad “normal” de contralor durante el curso del procedimiento penal (5D). fundar sociedades. sin embargo. tambi&n. 2). El ministerio público debe. la conformidad del ministerio público ha sido irregular.se manifiesta a fa or de su apro echabilidad. adem!s de la conformidad del %uez (62). 'ara ello se exige. “identificable” (5C). es decir. En caso de “peligro en la demora”. @ueda abierta la pregunta acerca de si con este r&gimen se satisface la exigencia de “control %udicial efecti o” formulada por la dogm!tica (6=). *in embargo. 9on ello se quiere decir que el agente encubierto no debe utilizar otros medios para ocultar su identidad. por aplicaci#n de las reglas generales. si el rechazo se apoya en que los presupuestos del 8 <<=a han sido ignorados por la policía al momento de ordenar la inter enci#n. (6<). el consentimiento del afectado (8 <<=c). demandar y ser demandado en %uicio. no se debe encontrar iciado por engaGo alguno que sobrepase el mero uso de la “leyenda”. El plazo comienza a correr a partir de la decisi#n (5:). sin embargo. En el primer caso.

El engaGo subyacente al mismo uso de la identidad falsa. porque un derecho fundamental con una “reser a legislati a “calificada”. por lo tanto. precisamente. como lo es el art. la necesidad de di idir claramente el tratamiento del problema en el plano del derecho penal material (la e entual infracci#n al 8 <25 *t+. puede tener efecto para excluir la aplicaci#n del 8 <25 *t+. La compatibilidad de dicha norma con el 7rt. 'or otro lado. que &l debe durante su acti idad atender al 8 <5. <5 9+$ “dado que el 7rt. mediante el cual el ciudadano desconoce que. <5 como una fuente de protecci#n de la “integridad espacial de la i ienda como manifestaci#n de la esfera pri ada” (6:). que el agente encubierto debe obser ar el principio “nemo tenetur se ipsum accusare” en las con ersaciones que realice (:5). <5 ++ fundamenta en primera línea un derecho de exclusi#n contra el Estado. y su e entual colisi#n con los 88 <5. sobre todo con el imputado. la compatibilidad de dicha norma con la posibilidad misma de que el 7E lle e a cabo interrogatorios. 7 . no toleraría una limitaci#n complementaria mediante la apelaci#n a un (no escrito) limite de un “derecho constitucional en pugna”. porque la acti idad del agente encubierto no podría ser considerada como “registro”. *t'0 (:6). y <5. " iolaci#n de domicilio). <5 ++. sin m!s. o con otros fines pre enti os).a. ello resultaría indiferente en relaci#n al ataque al derecho fundamental consagrado en el 7rt. como sería el caso frente a una e entual in ocaci#n a la “capacidad funcional de la administraci#n de %usticia penal” (>un-tionstOchtig-eit der *trafrechtspflege) como alor concurrente. ser aptas para fundamentar una acti idad represi a como es la del 7E. como. *e seGala tambi&n. <5 ++$ mientras que el consentimiento del afectado. <5 de la Ley >undamental alemana (+rundgesetz"++) ha sido puesta en tela de %uicio (66). <5 9+ s#lo puede ser excluido cuando el ciudadano desea permitirle al Estado el ingreso en su i ienda” (6. por otro lado. según este razonamiento. que este particular “consentimiento” pueda tener algún efecto en cuanto a la ulneraci#n del 7rt. el 7E se encuentra en principio liberado del deber de ad ertencia consagrado en el 8 <5. La crítica seGala.). <5 ++. y no podrían. aunque sin analizar. La crítica parte de considerar al 7rt.su ingreso en el domicilio. las limitaciones pre istas en el 7rt. impide. adem!s. protege al ciudadano sobre todo contra la indagaci#n estatal de su i ienda. aun iciado por el uso de la “leyenda”. @uienes se han ocupado del tema coinciden en que "como resulta autoe idente". excluyendo incursiones irregulares o arbitrarias del Estado. dado su car!cter subrepticio (6C)E en el segundo. <5 ??? ++ tienen todas car!cter pre&enti&o. (“posibilidad de restricci#n del derechos para e itar un peligro común o para la ida humana. en definiti a. de todos modos "casi ingenuamente". por e%emplo. ninguna de las cuales puede abarcar el caso del 8 <<=c$ en el primer supuesto. La norma constitucional no admitiría. en principio s#lo realizable por el %uez) y ???. (:2). y tambi&n de rango constitucional (6D).a *t'0 (:<). *e ha sostenido. (6B). y en el de la admisibilidad del ataque al 7rt. b) 'articularmente comple%o es el problema en torno a las “con&er acione imilare a un interrogatorio( (:=) que lle e a cabo el agente encubierto durante su actuaci#n. un ataque en el !mbito de protecci#n del 7rt. hacerse pasar por empleado de la administraci#n de la casa de departamentos (65). m!s limitaciones que las pre istas en los apartados ?? (registro. le est! permitiendo la entrada al Estado a su propia morada.

Esta argumentaci#n.La principal pregunta a responder se refiere a la apro echabilidad de los conocimientos adquiridos por el 7E mediante un “di!logo similar a un interrogatorio”.6) ha de%ado la puerta abierta para ello. no constituyen “interrogatorio”.<)". p!rr. solucionable a tra &s de los principios lex posterioris y lex specialis. el hecho de que el legislador no haya regulado expresamente seme%ante excepci#n al campo de aplicaci#n del 8 <5. que limita el marco de actuaci#n de los #rganos encargados de la persecuci#n penal "fundado en premisas constitucionales y en el respeto a disposiciones internacionales en materia de derechos humanos".+A al respecto producto de la crítica sostenida de la doctrina (. sino tambi&n en cuanto al rango de dichas normas. *t'0 por las reglas referidas al agente encubierto no puede ser sostenido. El . así llamados. se ería ulnerado$ “el debido proceso quedaría por deba%o de la in estigaci#n encubierta”. *i se considera al “nemo tenetur” como un principio rector del procedimiento penal. sería de esperar que &l la hubiera regulado expresamente (:C). y. “cuestionarios informales” lle ados a cabo por la policía. entonces el e entual desplazamiento parcial implícito del 8 <5. “se intente 8 . con el fin de e itar la prohibici#n de aloraci#n. (:D). al limitar el !mbito de aplicaci#n del 8 <5.2). entonces su e entual colisi#n con las normas que regulan la acti idad del 7E es s#lo un problema de concurrencia de norma .=). necesariamente. consecuencias distintas a las establecidas en el caso de “indagaciones en descubierto”. y nada modifica. ya que es precisamente esta norma la que regula la aplicaci#n pr!ctica de la m!xima. a su ez. que el 8 <5. contradiría no s#lo la opini#n dominante de la dogm!tica (. apoy!ndose exclusi amente en el hecho de que el 7E se encuentra liberado del deber de ad ertencia (::). en el caso de in estigaciones encubiertas.+A (. a *t'0 en el procedimiento penal. *t'0 es una norma de car!cter ordinario. reforzada. que si el legislador hubiera deseado una modificaci#n de dichas reglas. a (m&todos prohibidos para el interrogatorio) (. y de la m!xima del debido proceso. según la cual el deber de ad ertencia se incula directamente al principio de que nadie se encuentra obligado en el procedimiento penal a declarar contra sí mismo (*chKeigerecht) (. Pna opini#n se inclina por la plena apro&ec%a!ilidad de dicha informaci#n. Pna segunda argumentaci#n posible sería sostener que aquellas “con ersaciones” que el 7E lle e a cabo con el imputado (o con testigos). 'ara decirlo m!s claramente$ si se considera. tesis que entraGa el gra e peligro de que. y.). por lo tanto. *egún este razonamiento. principio que el tribunal deduce de la dignidad humana. del derecho a la personalidad. como tal. *t'0.. y <5. una toma de posici#n determinada no s#lo en relaci#n al significado y alcance de los 88 <5. sino tambi&n la última %urisprudencia del . excluyendo de &l los. a su ez. en el que no tiene que actuar como testigo contra sí mismo (:B). La tesis contraria propugna la aplicaci#n de una pro%i!ición de &aloración pro!atoria (:. sin embargo.5). en el caso que se discute aquí. por el 8 < 5. <. si se desprendieran de la omisi#n de la ad ertencia. entonces el inter&s del imputado a un procedimiento en su contra acorde con el Estado de derecho. 'ara reafirmar la concurrencia de una prohibici#n de aloraci#n probatoria se sostiene. 9ualquier tesis que pretenda dilucidar el problema tiene que comprender.. en este sentido. lle ado a cabo sin la pre ia ad ertencia prescripta por el 8 <5. no les son aplicables las disposiciones del 8 <5.

aunque se ad ierte que la aplicaci#n de cualquiera de estas normas sería admisible s#lo en casos excepcionales (B5).. aun si se encuentra encarcelado. “Iiranda. la soluci#n adoptada por la 9orte *uprema de los EEPP para negar la existencia de una prohibici#n de aloraci#n probatoria en el caso de declaraciones frente a un “underco er agent”. en un caso en que el 7E sacrifica un bien %urídico “x” para e itar ser descubierto. Esta tesis. sin embargo.:). de algún modo...expandir el !mbito de los cuestionarios informales aún m!s all! que hasta el presente.) con el fin de garantizar la igencia del principio “nemo tenetur. otros alores distintos a los representados por los bienes %urídicos (indi iduales o colecti os) en %uego. debido a la llamada “prueba de fidelidad”).. En el caso de que esto suceda (por e%. el fundamento de la exigencia de ad ertencia pre ia establecida en “Iiranda. por definici#n. es importante ad ertir sobre el peligro que entraGaría admitir dentro de la ponderaci#n de alores inherente ya al estado de necesidad %ustificante. sino a la mucho m!s abstracta “capacidad funcional de la administraci#n de %usticia penal”. a una prohibici#n de aloraci#n probatoria (B<) c) Existe consenso "de lege lata" en cuanto a que el 7E no puede cometer delitos durante la inter enci#n (B2). colocando como factor en colisi#n no ya un peligro concreto para un bien %urídico inculado al autor. habla libremente con alguien a quien "err#neamente" cree un compaGero$ la “atm#sfera coerciti a” no se encuentra aquí presente.. un 7E) el homicidio que había cometido (.” (B=). lo que significa un interrogatorio lle ado a cabo por oficiales de la policía sobre una persona que ha sido detenida o pri ada de su libertad de acci#n de un modo significati o (. *egún la 9orte. y s#lo entonces es posible la aloraci#n de la informaci#n de este modo obtenida. le confiesa y describe a su compaGero de celda (en erdad. a terceros o a la colecti idad. ob iamente sin la pre ia ad ertencia (Qarning) exigida por la 9orte a partir del ya c&lebre fallo Iiranda ..B). Esta ha sido. ya al disculpante. el único proceso comunicati o entre un #rgano procesal y un particular que la *t'0 admite.:). 7rizona (. Pna “con ersaci#n similar a un interrogatorio” lle ada a cabo (sin ad ertencia pre ia) por el 7E s#lo podría conducir. *obre esta base. resulta necesario formular algunas obser aciones.” s#lo es de aplicaci#n al caso de “custodial interrogation”. la 9orte rechaz# la aplicaci#n de la regla de exclusi#n probatoria en un caso en el cual el imputado. a costa del interrogatorio” (. *#lo un proceso comunicati o que respete las reglas establecidas por la *t'0 puede ser considerado un interrogatorio admisible.. 9omo seGala la dogm!tica procesal penal alemana. detenido. se ha admitido la posibilidad de que la acci#n se ea %ustificada según el 8 56 *t+. (estado de necesidad disculpante). (estado de necesidad %ustificante).D). El problema excede el marco de este traba%oE sin embargo. Ello sería de 9 .” consagrado en la 3 Enmienda ('ri iledge against self"incrimination)$ según la 9orte.. un proceso regido por la transparencia$ “el derecho procesal penal cl!sico no conoce casos de Rinterrogatorios encubiertosS. no es compatible con la estructura normati a igente de la *t'0 (. entonces. o e entualmente disculpada conforme al 8 5: *t+. como sucedería si se propugnara la aplicaci#n del 8 56 *t+. es el interrogatorio y &ste es.” radica en que el imputado se sentir! compelido a hablar si se encuentra en una “police"dominated atmosphere”E ello no sucede cuando &l.. y regula.. En primer lugar.

Ello supone. Es por ello correcta la afirmaci#n de que “el agente pro ocador no es id&ntico al agente encubierto o a los Aombres"3” (BC).<. según el 8<<=a *t'0. el delito. lato sensu. al menos. 7 este argumento hay que agregarle la elecci#n del legislador acerca del cat!logo normati o apropiado para regular la acti idad del 7E (*t'0)$ en efecto. hasta ahora desconocido para la legislaci#n argentina. incorporando trece nue os artículos a su texto. argumentos para rechazar dicha posibilidad$ la inter enci#n de un 7E requiere que “un hecho punible de considerable significado %a)a ido cometido(. Existen. y. La cuesti#n no es clara$ las modificaciones a la *t'0 se han limitado a regular los presupuestos de la inter enci#n del 7E. antes de su inter enci#n. En el caso del agent pro ocateur. el que lo “crea”. de por sí.D:) ha modificado la ley 25. agente encubierto (C=). las reglas de procedimiento penal presuponen. a la discusi#n en torno a la admisibilidad de las pr!cticas de pro ocaci#n. la existencia o la sospecha de" un comienzo de e"ecución.dudosa compatibilidad con un derecho penal aún hoy orientado. fundamentalmente. La elecci#n de una ley especial. es decir. pero. La ley 26. la existencia de un de!er in titucional (B:) colindante.B5B fi%a en su art. aunque con ella se persiga reducir la pr!ctica de pro ocaci#n exclusi amente a un problema del 8 2. El ag'#$' '#cubi'r$o '# la l'gi. nece ariamente. puesto que la ley 25. y no pueden apelar al estado de necesidad” si ulneran este deber (B6). 'or otro lado. el car!cter de miembro de la policía del 7E restringe sensiblemente las posibilidades de aplicaci#n tanto del 8 56 como del 8 5: *t+. (instigaci#n). sal o unos pocos casos. por consiguiente.626 (sancionada el B. por lo 10 . y se limitan a determinar c#mo dicha in estigaci#n debe ser lle ada a cabo. La reforma a la *t'0 nada nue o puede aportar. 56 la competencia de la %usticia federal para entender en los delitos por ella pre istos.). d) 0tro punto a dilucidar es si las reformas introducidas a la *t'0 a tra &s de la 0r1+ abarcan a las “Loc-sptizelpraxis”. sobre todo en el !mbito de la omi ión del deber de actuar en defensa de bienes %urídicos$ en el primer caso. por aplicaci#n de la cl!usula de e'igi!ilidad (B. a la pro ocaci#n de delitos por parte de miembros de la policía. cuestionable. *i bien las consecuencias pr!cticas no son importantes. y si. por lo tanto.<2. porque.D6E promulgada el 2. a la protecci#n de bienes %urídicos. cinco de ellos referidos al. las nue as normas brindan algún punto de apoyo a estas pr!cticas. sin embargo..laci&# arg'#$i#a. ni al problema m!s concreto de la punibilidad tanto del pro ocador como del pro ocado (BD). III. conduce tambi&n a una restricci#n de las posibilidades de subsunci#n. *t+. los integrantes de las fuerzas policiales deben “para la protecci#n de bienes tomar riesgos para su ida e integridad.B5B (tr!fico y comercio de estupefacientes). la existencia de la sospecha de un hecho punible a in estigar (del mismo modo que el derecho procesal penal presupone la existencia del derecho penal material (carácter ecundario). para la regulaci#n de la acti idad del agente encubierto ya es. no se han extendido a determinar las acciones que son admisibles en el marco de su acti idad (BB). En el caso del 85:. complementaria al 9#digo 'enal. no existe en el mundo$ es &l "como inductor". según la tesis dominante.

cuya amplitud podría acarrear problemas de interpretaci#n y permitir una inter enci#n del 7E totalmente des inculada de una sospecha concreta de comisi#n de un delito. una inter enci#n de esta naturaleza s#lo es posible allí donde la ley penal haya tipificado expresamente los actos preparatorios (C2). y no permiten. por lo tanto. aun con fines de consumo personal "art.a los efectos de comprobar la comisi#n de algún delito. una cl!usula de subsidiariedad (“. tambi&n. y si en &l concurren los presupuestos necesarios para que pueda ser considerado delito.si las finalidades de la in estigaci#n no pudieran ser logradas de otro modo.. El incorporado art.durante el curso de una in estigaci#n y a los efectos de comprobar la comisi#n de algún delito pre isto en esta ley o en el art... partícipes o encubridores. es decir.. con car!cter pre enti o. de in estigar si un hecho concreto (o pluralidad de ellos) que ha puesto en funcionamiento los engrana%es del sistema de en%uiciamiento penal "y es.. fundamentar ningún tipo de in%erencia estatal en lo que toda ía constituye exclusi amente un !mbito 11 .”..B5B. El primer problema radica en la expresi#n “. El segundo caso que permite la utilizaci#n de agentes encubiertos (“a los efectos.. C. ello ya demuestra la escasa atenci#n que el legislador argentino ha prestado a la compatibilidad de las nue as normas con las reglas de procedimiento contenidas en el 9#digo 'rocesal 'enal de la Faci#n (9''). del 9#digo 7duanero. única norma erdaderamente regulatoria de la inter enci#n de un 7E. un comienzo de e%ecuci#n del hecho punible. del 9#digo 7duanero). incluyendo aquí la tenencia de estupefacientes. : 12* y el delito de contrabando de estupefacientes pre isto en el art. se limita a seGalar los delitos que permiten su actuaci#n (el cat!logo pre isto en la misma ley 25. preexistente temporalmente a la acti idad estatal de in estigaci#n" efecti amente ha ocurrido como acontecimiento hist#rico. La f#rmula debe. de lograr la indi idualizaci#n o detenci#n de los autores. <6". 5< bis. *e trata. *in embargo..de impedir su consumaci#n”) debe. la combinaci#n de normas de derecho penal material con reglas de procedimiento "aunque criticable desde el punto de ista de la t&cnica legislati a" no presenta problemas de admisibilidad constitucional (C<).. al menos. 9omparada a la reglamentaci#n pre ista en el nue o texto de la *t'0. se puede decir que ella pretende.tanto.B5B resulta peligrosamente pobre. una regulaci#n mínima de los presupuestos y limites de la acti idad del agente encubierto. de impedir su consumaci#n... como resulta ob io. los cuales. sin embargo.”).”.. CC. o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios.. ser interpretado en forma restricti a$ es claro que tambi&n “impide la consumaci#n” quien. La exigencia de un efecti o o presunto comienzo de e%ecuci#n del hecho como condici#n sine qua non para la actuaci#n de un 7E no surge con toda la claridad necesaria de la ambigua f#rmula adoptada$ “.. Los últimos dos supuestos requieren. en cuyo fa or. y a establecer. a su ez. de otro modo. inter iniendo durante la etapa pre ia al comienzo de e%ecuci#n del hecho (acto preparatorio ) frustra la realizaci#n del plan del autor.. en consecuencia. <D5 <T (finalidad de la instrucci#n)$ “comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la erdad”. por lo tanto. la modificaci#n al texto de la ley 25. ser interpretada en forma an!loga a la pre ista en el 9''. y a pesar de los numerosos problemas que presenta. o de elementos para su producci#n "art. permanecen impunes.

la sospecha de un comienzo de e%ecuci#n del hecho. <6. sin embargo. en principio. en principio. y con ello la tentati a. La ausencia de toda referencia a la posibilidad de que el 7E ingrese en domicilios pri ados obedece.pri ado interno "no exteriorizado" del su%eto actuante (C5).B5B. según lo prescripto por los arts. Pn último problema a discutir en torno a los presupuestos de la inter enci#n del 7E radica en la gran ariedad de delitos pre istos en la ley 25. de todos modos. y la policía solicitara al %uez de turno la autorizaci#n para la actuaci#n de un 7E. la norma se limita a seGalar que los integrantes de las fuerzas de seguridad se encuentran facultados para introducirse “en organizaciones delicti as que tengan entre sus fines la comisi#n de los delitos pre istos en esta ley o en el art. 2T "permite.) . >uera de ello. la mera tenencia de estupefacientes con fines de consumo personal "punible según el art. ello nunca podría ser realizado en forma aislada$ el %uez debería iniciar la instrucci#n a partir de dicha solicitud. lo cual presupone necesariamente por lo menos la existencia de una sospecha de la comisi#n de un delito (C:) (9''. en este caso al art.B5B. 9onsecuencia de ello es que. del 9#digo 7duanero”.. compatible con la estructura misma del procedimiento penal argentino. ser uno de los principios rectores en la aplicaci#n de las normas en %uego (CB) La decisi#n acerca de la inter enci#n de un 7E corresponde al %uez de instrucci#n que entienda en el caso (ley 25. consumaci#nV”. La proporcionalidad entre la magnitud de la in%erencia estatal y la gra edad del delito a in estigar debe.). El ministerio público. *i no se hubiera iniciado un procedimiento penal. El %uez inter iniente únicamente podría autorizar la inter enci#n de un 7E en el marco de un procedimiento penal en curso. y en la ausencia de todo tipo de diferenciaci#n por parte del legislador argentino en este !mbito. <CC. 5< bis). <C5. el comienzo de e%ecuci#n. por otro lado. Ello. En este único sentido es posible hablar de una acti idad pre enti a (C6) del 7E. La cl!usula de subsidiariedad pre ista debería %ugar algún papel como límite. incs. por consiguiente. 5< bis. a la cual siempre subyace. y para participar “en la realizaci#n de alguno de los hechos” descritos en ambas leyes (art. 9'' (C. <C). C. a y b). no existe ningún tipo de regulaci#n acerca de las acciones que el 7E puede lle ar a caboE aquí tambi&n se plantea "e incluso con mayor iolencia" el problema en torno a la protecci#n constitucional del domicilio (9F. ya que seguramente ser! difícil de sostener en casos de este tipo que “las finalidades de la in estigaci#n” no puedan ser logradas de otro modo. art. la utilizaci#n de agentes encubiertos. p!rr. ya sea acabada o inacabadaV sean lle ados a consecuencias ulteriores Uresultado. <D:. y <D:. a que el legislador crey# implícita la facultad en el texto de la 12 . que establece como una de las funciones de la policía y fuerzas de seguridad el “impedir que los hechos cometidos Uaquí. no %uega. *#lo esta interpretaci#n de las nue as normas resulta. <C. seguramente. resulta insuficiente como sistema de control. por e%emplo. ningún papel (CC) en el proceso de inter enci#n. <C. y cc. En cuanto a las acti idades permitidas al 7E. 7quí tambi&n se debe recurrir a las reglas del 9'' para lograr una interpretaci#n arm#nica. para lo cual rige el mismo presupuesto.

5T * g) por la reforma parcial de la 9F de <DD6. debe ser entendido como regulaci#n complementaria de la garantía.norma. <:< ( iolaci#n de domicilio realizado por funcionario público) (D5)$ para la ley procesal (9''. autorizando la inter enci#n "amplia" de un agente encubierto. como consecuencia ine itable del imperio del principio “nemo tenetur. consagrado en la 9F.. ordenado por resoluci#n fundada de un %uez (9''. lo cierto es que aun este caso no escapa al principio general de que la reglamentaci#n de un derecho constitucional no puede reducirlo en su esencia (D<). <C (“Fadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”). 2T. 22C)" pero realizado fuera de la fran%a temporal establecida (“desde que salga hasta que se ponga el sol”). 7quí. y ni siquiera precisando el domicilio a ingresar). C. y debe ser informado sobre este derecho (9''. el e entual “consentimiento” del afectado tampoco %uega papel alguno (D2). y 2DC). *i bien el texto constitucional protege al domicilio pri ado con menor &nfasis que a otros derechos frente a las inter enciones del Estado (D=). aunque incompleta (CD)" en la legislaci#n procesal penal nacional. ni siquiera en relaci#n a la infracci#n al 9'. Es claro que un ataque en el círculo de derechos constitucionalmente garantizados requiere. el r&gimen pre isto en el 9'' nacional para el allanamiento domiciliario abarca tambi&n la acti idad de los 7EE la inobser ancia del procedimiento establecido en el 9'' debe conducir a la no admisi#n (ni aloraci#n) en el procedimiento penal de la informaci#n irregularmente obtenida (D:). 'oco quedaría de la garantía si se considerara que el Estado se encuentra libre de todo límite para ingresar en la i ienda de particulares una ez que un %uez ha firmado una resoluci#n de contenido excesi amente general (no dirigida necesariamente contra un imputado determinado. 226). ni en su recepci#n "razonable. 7dem!s de ello. al limitarse a seGalar su in iolabilidad y delegar en la reglamentaci#n legislati a los presupuestos y modalidad de su allanamiento. no resulta tolerable desde la perspecti a del programa de garantías indi iduales pre isto en la 9F. la que debe ser notificada a la persona que habite en la morada a registrar (9''. 9ualquier otro m&todo de interrogatorio del imputado (“encubierto” o “descubierto”) resulta inadmisible contemplado desde el atalaya constitucional$ 13 .(D. como primer presupuesto para su admisibilidad. o con fines de recabar informaci#n de cargo. una norma específica que lo establezca y reglamente (D6). sin embargo.”. y ningún m&todo que menoscabe su oluntad puede ser utilizado contra &l (9''. por otra parte.. La cuesti#n de las con&er acione eme"ante a un interrogatorio. g) y del 'acto ?nternacional de derechos ci iles y políticos (art. Ello. s#lo una interpretaci#n sumamente generosa para con la capacidad de inter enci#n del Estado en la esfera íntima de los ciudadanos podría sostener que un texto normati o que nada dice en cuanto al derecho constitucional en %uego.)). que realice el 7E con la persona ba%o sospecha surge tambi&n aquí. <6. 2D. 'or lo tanto. La garantía ha sido correctamente regulada por el 9'' (2D6 y ss. 2D.)$ el imputado es libre de abstenerse de declarar. y reforzado ahora con la incorporaci#n al texto constitucional de la 9on enci#n 7mericana de 4erechos Aumanos ('acto de *an Wos& de 9osta /ica. 22:) el consentimiento s#lo inter iene frente a un allanamiento regular "es decir.

aún no ha conseguido librarse definiti amente de su tradici#n autoritaria. 5< ter consagra una e'cu a a! olutoria amplísima. su confesi#n). menos aún recurriendo a la ya ie%a trampa de permitir la declaraci#n como simple testigo del interrogador. a la ez. y no pretenden. La introducci#n de m&todos “encubiertos” o “secretos” para la a eriguaci#n de la erdad es un cuerpo extraGo en aquellos cat!logos normati os que. Algu#a. ellas pueden resultar tr!gicas. la soluci#n que el legislador argentino "mucho menos cauteloso que su par alem!n sobre las consecuencias de sus decisiones" ha encontrado para la e entual comisi#n de delitos por parte del agente encubierto. sint&ticamente. en erdad.. Ello significa que la informaci#n obtenida por el 7E mediante “interrogatorios informales” no puede ser alorada en un procedimiento penal. la colisi#n entre importantes aspectos de ambas regulaciones con los cl!sicos principios liberales del procedimiento penal. El nue o art. adem!s. como a la mediata (el botín encontrado mediante dicha informaci#n) "efecto e'ten i&o. 8 DD. ob%eto del proceso.“s#lo la declaraci#n del imputado. prohibici#n que abarca tanto a la e entual prueba inmediatamente obtenida a partir de dichos del imputado (por e%emplo. Esta colisi#n es. conocimiento pre io de la imputaci#n)” (DB). sobre todo trat!ndose de ataques a la esfera de derechos de los ciudadanos (<=<)”. una presencia continua "aunque se encuentre limitada temporalmente" de la persecuci#n penal estatal en dicho !mbito. Los casos en los cuales el derecho procesal penal tradicional reconoce m&todos “secretos” o “encubiertos” para la a eriguaci#n de la erdad "como. como la 7rgentina. como sucede con el agente encubierto. si se e “compelido a incurrir en un delito”. o doctrina del fruto del !rbol enenoso (fruit of the poisonous tree doctrine). 256 y 25:" implican s#lo ataques puntuale en la esfera pri ada de los ciudadanos. la inter enci#n de correspondencia. el funcionamiento de las normas en la legislaci#n procesal penal alemana y argentina que regulan la acti idad del 7E. con la única limitaci#n de que el delito en sí “no implique poner en peligro cierto la ida o la integridad física de una persona o la imposici#n de un gra&e sufrimiento físico o moral UNV a otro” (DC). mediante la cual el 7E puede sacrificar durante su actuaci#n. Ierece ser seGalada. 14 . y que regulan minuciosamente las excepciones a dicha regla.io#'. obtenida por un procedimiento respetuoso de estas reglas. La oscuridad de la f#rmula (M9u!ndo el peligro se torna “cierto”N M7 partir de qu& punto el sufrimiento "físico o moral" es “gra e”N) la uel e ya ab initio inútil como criterio limitati o. declaraci#n %udicial. un enorme número de bienes %urídicos. ine itable. 9'' nacional. para concluir. presuponen la actuaci#n “a cara descubierta” de los #rganos encargados de la persecuci#n penal. 7 lo largo de estas p!ginas se ha procurado describir. por e%emplo. y los presupuestos de su actuaci#n. puede ser alorada ampliamente por los %ueces para fundar sus %uicios o decisiones sobre la reconstrucci#n del comportamiento atribuido. IV. Las consecuencias de una “carta blanca” seme%ante otorgada a las fuerzas policiales (DD) son peligrosas en cualquier país del mundoE en un país que. *e ha seGalado. co#clu. respeta las dem!s reglas de garantía que la rigen (asistencia t&cnica. *t'0. si. producto de la recepci#n legislati a decimon#nica del ideario iluminista (<==).

El !mbito de inter enci#n es el mismo$ tr!fico y comercio de estupefacientes. 7 esta argumentaci#n crítica se le podría contraponer el desarrollo de la delincuencia. ello ha conducido a una significati a ampliaci#n de los delito de peligro a! tracto. La igencia de principios fundamentales del Estado de derecho. con ierte a la tarea de interpretar racionalmente estas nue as reglas en una misi#n casi imposible. y. a anzando hacia los acto preparatorio . Ello. el resultado es un agente encubierto enormemente limitado en su capacidad real de actuaci#n. sal o en lo que al uso de la identidad falsa se refiere. la ausencia de todo criterio sistem!tico en un legislador que parece e'clu i&amente preocupado en mostrar algún tipo de iniciati a frente a una opini#n pública cada ez m!s sensibilizada. por ende. su comple%izaci#n. y las reglas del procedimiento penal ya no %uegan pr!cticamente ningún papel como “formas protectoras” (<=:). a punto tal que. rectores de la persecuci#n penal estatal. pero de enorme importancia" de las ie%as m!ximas ilustradas que presidían el funcionamiento de la administraci#n de %usticia penal. de admitir al delincuente como parte en el contrato social (<=2).). acota el marco de las reacciones posibles exclusi amente al plano de la represi#n. por otro lado.La adopci#n de estos m&todos significa un abandono "tal ez en principio parcial. hist#ricamente impunes para el derecho penal liberal$ “el autor carece de esfera pri ada. nada dice en cuanto a los costos que estas “nue as respuestas” representan para los derechos de los ciudadanos. el int&rprete se encuentra frente a un problema de soluci#n dilem!tica$ si intenta armonizar la acti idad del 7E con los principios fundamentales de un procedimiento penal acorde con el Estado de derecho. con otras palabras. delitos contra la seguridad del Estado. por el contrario. e itando (acaso deliberadamente) la discusi#n político"criminal sobre otras "m!s imaginati as" propuestas de soluci#n. la necesidad del sistema penal de brindar nue as respuestas. sino que es s#lo una fuente de peligro. tr!fico de armas. se gira hacia un sistema penal basado (y acaso legitimado) en la eficiencia de su funci#n represi a. La coexistencia pacífica de ambos sistemas (“tradicional” y “encubierto”). el precio a pagar por ello es altísimo. En el !mbito del derecho penal material. se diluye casi por completo. y su reemplazo por nue os puntos de partida$ de un derecho penal y procesal penal fundado esencialmente en el respeto a los derechos de los ciudadanos y. no diferir! sustancialmente de un policía comúnE si. y. 15 . sin embargo. se inclina por potenciar la capacidad funcional del 7E. 7l mismo tiempo. enemigo del bien %urídico” (<=5). y como el lector ya habr! podido ad ertir. cediendo el paso a la de formalización característica del procedimiento penal en estados policiales. al menos con los modelos normati os hasta ahora intentados. no parece posible (<=. El derecho procesal penal de cuGo iluminista ha sido el m&todo coherente de actuaci#n del “derecho penal del ciudadano”E el “derecho procesal penal encubierto” no es otra cosa que el correlato formal del “derecho penal del enemigo” (<=6). En el caso concreto de la admisibilidad del 7E como nue o protagonista del procedimiento penal. de un !mbito de comportamiento aún no socialmente rele ante.

C:.uenos 7ires. “3erdec-ter Ermittler”. Wulio.I. y ss. . 4unc-er Z Aumblot.3 < ?nstituto de Estudios 9omparados en 9iencias 'enales y *ociales. Fada dice "ni puede decir" en cuanto a la admisibilidad proce al de su actuaci#n.nner. son a menudo confundidos entre sí. 7caso temerosos de quedar atr!s en esta fren&tica carrera por un sistema penal “eficiente”. ed. nota 2=. 2 <:. *#lo recientemente se ha establecido una diferenciaci#n terminol#gica relati amente clara. Es claro 16 . no resulta nada tranquilizadora. No$a. secreto y omnipresente Le iathan. 4e +ruyter. 3. Edda.. . <DC:E QeLlau. ya implícitamente./mpfung( au trafprozeßrec%tlic%er Sic%t.. LOderssen. 4epalma.eit taatlic% ge teuerter 1eli. >ran-furt a. . >riedrich. las norma de permi o (causas de %ustificaci#n) y las norma pote tati&a (<as reglas de procedimiento). tarea pri ati a de las normas de procedimiento. : Ya en forma expresa. 4e los dos caminos arriba seGalados. C. 9f. La soluci#n intentada (tambi&n para la fundamentaci#n de la actuaci#n de los agentes encubiertos) confunde los planos en los que actúan.alle im -ec%t taat. respecti amente. las normas de de!er (como lo son las normas penales. . +Onther.La %urisprudencia sobre el punto. 4enc-er. y estar dispuestos a ir aún m!s le%os que el legislador. 'r#logo a 3"Leute. Strafrec%t. y ss. inherente a dicha causa de %ustificaci#n.erlin. 0ur 0ul/ ig. <<6 y ss. <DCD. 26B.erlinXFeK Yor-. como si todos designaran al mismo ob%eto. la reafirmaci#n de las garantías republicanas como límites infranqueables de la persecuci#n estatal. . . tanto la %urisprudencia alemana como la argentina muestran ya su inclinaci#n por el segundo. <DD<.<DD2. sean mandatos u omisiones). p. s#lo puede tener rele ancia en cuanto a la determinaci#n de la anti%uridicidad de la conducta indi idual del agente policial que durante su actuaci#n “encubierta” comete un hecho típico. los %ueces parecen ol idar su papel fundamental de custodios de las garantías indi iduales (<=B).. *uhr-amp.unción normati&a de la nulidad. “agent pro ocateur”.B. 1laus. Iaier. En 3"Leute cit. <DC=. p.t !eteiligung. *llgemeiner +eil. tanto en 7lemania como en 7rgentina. 5 Wa-obs.E <2D. o la cada ez m!s posible construcci#n sobre las ruinas del Estado de derecho de un nue o. 4ie . p. El 8 56 *t+. “3"Leute”. 9f.I. . recurriendo a la ponderación de &alore .. p. acaso sin ad ertir que de esta decisi#n depende. Vorferdermittlungen Pro!leme der Legali ierung “&or!eugender Ver!rec%en !e. 6 Los t&rminos habitualmente empleados en la discusi#n sobre el problema "“Loc-spitzel”. 2da.uenos 7ires. para sustentar la acti idad policial. en buena medida.

En “Feue Wuristische Qochenschrift” (FWQ). Aero. ya que su actuaci#n es guiada y controlada por la policía. 2r3eitern allgeimeine -ec%tfertigung g4nde. 9. Fr. 7melung. Fo han sido pocas las críticas a este abrupto traslado al campo del procedimiento penal de normas de derecho penal material "dirigidas fundamentalmente a los ciudadanos" con el único fin de fundamentar un ataque estatal al !mbito de las garantías indi iduales. p. <DD6. :25.D6.A. p. D 1lein-nechtXIeyer. 7rmin. 8o%nung grundrec%t und 1urc% uc%ung !efugni . IOnchen. <DD6. <DD5. 9. . p. D. un ataque directo en la esfera de derechos de los ciudadanos. 0ur <ontrolle darau re ultierende =ac%t> Hesis doctoral (en prensa). 0um 2in atz &on Polizei pitzeln# 6au frieden !ruc% und 7ot tand rec%tfertigun.rden zu information und 9e%eimgaltung. <<. por lo general.. y debe ser relati izada.. IOnchenX>ran-furt a..A. HheodorXIeyer"+oLner. Aans. que.: y ssE el mismo. La afirmaci#n de que los Aombres"3 no integran las fuerzas policiales puede. 62<. CC). s#lo puede ser decidida por el legislador (p. Lutz. p. y sir e directamente a sus tareas (QeLlau.ffentrec%tlic%er 2ingriff norm5.ec-..que la relaci#n in ersa conduce a otro resultado$ la norma procesal que autoriza. Fr.B.. n = 6. inter ienen cuando han tenido noticia de la comisi#n de un delito. y son utilizados por ella para sus tareas de in estigaci#nE los “informantes”. En “Wu*”. <DB:. <DB:. << 3elten. 7oc%mal # 8 56 St9: al . .. :5E elípticamente.A. en un Estado de derecho. p. p.I. edici#n. Fr. C5:)E tb. por el contrario. 9. 1nutX*chall. p. 1nut. <DD5. <DBB. %o%eitlic%e 2ingriff !efugni e de Staate 5. in !e ondere 8 56 *t+. son s#lo colaboradores ocasionales. C 9f. y. Fac-. En <arl ru%er <ommentar zur Strafprozeßornung. :. Fr. <= 9f. <2 E%emplo claro de esto último es la decisi#n del . p. IOnchenX>ran-furt a. 17 .ec-.+A del 2<. B 1lein-necht. nT 6. y por ende. Strafprozeßornung. en “*traf erteidiger” (*t3). p. 5C.. . Ailger. . :2< y ss. <5. neutraliza la e entual infracci#n a una norma de deber descrita en el tipo penal.ec-. 'or “Aombres. por e%emplo. libre de todas las limitaciones que el Estado de derecho le impone a la persecuci#n penal. <DBC.3” se comprende aquellos particulares que colaboran habitualmente con la policía. En “FWQ”. <DBB. . <DD6. :efugni e der 2rmittlung !e%. <<. 'or ello. n = . FeuKied.I.ec-. 'etra. C55 y ss. IOnchen.ec-. 9f. <D. p. 7eue Straf&erfa%ren rec%t durc% da Org<9. por todos.A. p. Luchterhand.. opera como norma de permiso (causa de %ustificaci#n). IOnchenX>ran-furt a. Fr.. Ailger. <DD5.A. 9.25 y s. . por consiguiente. aGadiendo una dimensi#n política a la crítica$ la determinaci#n de normas autorizando in%erencias estatales en la esfera de derechos de los indi iduos es una cuesti#n política trascendental que. En “Feue [eitschrift fOr *trafrecht” (F*t[). 9. nota <2D. 7melung.I. no resulta admisible considerar a dicha acti idad como “pri ada”. :25 nota <2D. 5C. 6<a.

Fr. su derecho a no declarar). 0ur 0ul/ Fac-. bei der <C El ya mencionado fallo del . p. 18 .. p. no s#lo distintos precedentes en los que se ha admitido la utilizaci#n de Aombres"3 o “1onta-tpersonen” para casos de criminalidad especialmente peligrosa y difícil de esclarecer”. nT B. p. por lo que deben ser tratados de id&ntica manera. 62<. En efecto. 25 La norma tambi&n habla.622. ig. %ustificado en el inter&s del esclarecimiento de gra es delitos”. sino que tambi&n ha echado mano a la nue a 0rg1+.uschung . <B Fota C.. 5 (competencia del 7mtsgericht"tribunal de distrito) y B6 ? Fr. p. ha expresado que &l considera al enmascaramiento. Fac-. el testimonio de Aombres"3 cuando el testigo haga uso de su derecho a rechazar el testimonio. 5BB.E .<DD<. Hambi&n utilizan f#rmulas similares "sin precisar su contenido" los 88 26 ? Fr. por consiguiente. al afirmar que “. p. C. Fo existe.eit. entre otros. en F*t[”. 25C.+A (nota <2) permite desde el inicio entre er una gran generosidad en la aplicaci#n de la norma.p.:5:.B. “F*t[”..eKeisgeKinnung im *traf erfahren. necesariamente unido a in estigaciones encubiertas. 62<.625.B<. *eme%ante amplitud debe ser confrontada con la sumamente restringida aplicaci#n del 8 2:2 *t'0 adoptada en la misma decisi#n por el .+A.en la que se limita la aplicaci#n de la prohibici#n de incorporar al debate oral el testimonio de la persona que haya escuchado la declaraci#n (3erh\rperson) en el caso pre isto por el 8 2:2. en el caso de delitos castigados con pena mínima de un aGo.+A. nT B. <:. <6 <: <. <2. <5 4enc-er. nT CE Fac-.el legislador. completamente des inculado de la “criminalidad organizada”.+A*t. p. <DD2. 5CB. 2 (competencia del Landgericht" tribunal de pro incia) de la Ley de 0rganizaci#n de los Hribunales (+3+). todo ello en un caso típico y ordinario de homicidio. p. nota 5. sin embargo.. *t'0 (inadmisibilidad de la introducci#n por lectura en el debate de la declaraci#n testimonial prestada durante el procedimiento preparatorio si el testigo utiliza en dicho estadio procesal. el tribunal ha utilizado. En “*t3”. <DD6S. . ]ber Aeimlich-eit. <DD<. 1lein-nechtXIeyer"+oLner. fallo del D. de especial significado del hecho”. .p.. a tra &s de las nue as reglas para la inter enci#n de un agente encubierto.+A. exclusi amente al círculo de los funcionarios de la persecuci#n penal. elemento alguno que permita establecer una diferencia entre ambos conceptos. admitiendo. por primera ez. 0ffenheit und H. para la fundamentaci#n de su decisi#n. 4enc-er. . <D 2= 2< 22 Fac-.

nT <. p.6. 5C Fac-. p. 5D<. Iunchen. cf . *e ha sostenido que el e entual error sobre el peligro en la demora. 25a. p. nota <5:E Fac-. <DC6). >riedrich. p. 626. <DBB.625. 9. 626 nT 2E Ailger. 6. :25. Ello significa. o sobre el hecho de que la decisi#n de la fiscalía no pudiera ser obtenida a tiempo. p. :26 nota <6C. p. Straf&erfa%ren rec%t. como sucede con aquellas tesis que procuran restringir el efecto extensi o de la prohibici#n de aloraci#n mediante la utilizaci#n de criterios de causalidad hipot&ticos (la llamada doctrina del “descubrimiento ine itable” adoptada por la 9orte *uprema federal de los EEPP a partir de Fix . 5< *obre la discusi#n en torno al efecto extensi o. <.ec-.2 nota D6. Qilliams.E se debe aclarar que lo que se discute aquí es la existencia misma del efecto extensi o. p. 5B Fac-. 19 . nT 62. 3erKertungs erbote im *trafprozeL. y no su alcance. p. nT. permite el apro echamiento de los conocimientos adquiridos (1lein-nechtXIeyer"+oLner. nue amente. p. Ailger. 1lein-nechtXIeyer"+oLner. 6:B nota . 3elten.2E Fac-. p. p.B. ). 62: nT :E 1lein-nechtXIeyer"+oLner.p. p.:. nT <. 5CD nT <E Fac-.p. 52 55 56 5: 5. nT <=.26 2: 2. o sus excepciones. 9arl Aeymanns 3erlag 1+. 622. p. 1\lnX. nT 2<. la inclusi#n de elementos a%enos al !mbito en el que operan las reglas de prueba$ el e entual error s#lo puede tener algún significado en cuanto a la punibilidad del 7E que creía obrar “regularmente”. p. Ailger. p. si es que su acci#n se subsume en algún tipo penalE en nada puede modificar el hecho de que su actuaci#n fue realmente irregular. 5:C nT 25. p. <DD6. 6. 2B 2C 2D Fac-. 9laus. <<).:26. 5:C. 1lein-nechtXIeyer"+oLner. . ed.. por lo tanto. 626. y ss. p. Ailger. nT 2. p. 5CD nT 5E Ailger. 5CD. 625 nT <. B. 4enc-er. inadmisible desde el punto de ista procesal. Ailger. p..onnXIOnchen... p.A.erlinX. 1lein-nechtXIeyer"+oLner. 5= /oxin. nT <.

<:6). p. Aeidelberg. >rister.elehrung)E la 20 . Fo es admisible. p. <:2. para la ida o integridad de una persona o para la posibilidad de ulteriores empleos del agente encubierto”(es decir. siempre que “ello pueda realizarse sin peligro para los fines de la in estigaci#n. 5.5D 'or e%.>. <DD5.B.ssig-eit. Hodo ello lle a a >rister a concluir que. <5 ++. erf+E (Hribunal 9onstitucional federal) infiere. :< La primera de dichas normas regula el primer interrogatorio del imputado. 62< nT C. 6< 1lein-nechtXIeyer"+oLner. 626 nT 2). quien seGala el e entual conflicto que esta potestad del 7E puede acarrear con relaci#n a terceros de buena fe que resulten per%udicados. ob%eto de la in estigaci#n estatal”. <:< y ss.... 2:< y nota B. >rister. <DD6. 6C Esta acti idad del 7E se re ela s#lo cuando. para la seguridad pública. se debe seguir adelante. 5CB nT BE Fac-. <:5. por ello. en erdad. 6= 4enc-er. según el 8 <<=b (Fac-. 9.62B nTB. por lo que aun un consentimiento obtenido por medio de engaGo”. IOller %uristischer 3erlag.<. basta la conformidad de la fiscalíaE si ella no puede ser obtenida a tiempo... ?f. desde hace tiempo. 6D 3alor que el . p. Wohannes. 5. p. cuando el %uez no presta su conformidad dentro de los tres días. y prescribe. <<B y s. [ur [ul. p. nT :BC (destacado en el original). La inter enci#n del 7E debe cesar. 65 Ailger. pero oluntario. [ur >rage der 3ereinbar-eit erdec-ter Ermittlungen in 'ri atKohnungen mit 7rt. 6B El consentimiento. la ad ertencia de su derecho a no declarar. ya que el particular "cuando tienen lugar las in%erencias encubiertas" nunca llega a saber si su i ienda no ha sido. según el 8 <<=d. . ser! tarea del %uez determinar si la conformidad de la fiscalía fue regular. Qessels. <Ca. :2: nota <. conduce al mismo resultado. p. 5C5). := Fac-. y de consultar a un defensor antes de la declaraci#n (. 6: 6. para excluir al tipo penal. p. Aelmut. sin embargo. edici#n. en “*t3”. p. ex post). ya desde hace tiempo. 62 7quí se admite nue amente la inter enci#n sin orden alguna$ en el caso de peligro en la demora. 66 >rister. p.. una argumentaci#n a maiore ad minus para fundamentar la autorizaci#n del 8 <<=c (p.esonderer HeilX<. “las in%erencias encubiertas en la in iolabilidad del domicilio tienen en su totalidad un efecto de inseguridad mucho m!s fuerte que las in%erencias abiertas. se les informa de la inter enci#n a los titulares de la i ienda a la que el 7E ha ingresado. p. s#lo debe encontrarse “libre de coacci#n”. *trafrecht. Fr. entre otras cosas. del principio del Estado de derecho (E55.

.< *truensee. cit. 62B nT BE 1lein-nechtXIeyer" +oLner. Hambi&n el “'royecto de /eglas Iínimas de las Faciones Pnidas para el procedimiento penal” (“/eglas de Iallorca”) hace suyo el principio en su regla Ca. nota <2). 4ec-erSs 3erlag. proscribiendo la coacci#n física y psíquica sobre el imputado. y atendiendo al car!cter excepcional de las prohibiciones de aloraci#n probatoria. utiliza el . *chen-. . <6 inc. en “+oltdammerSs 7rchi fOr *trafrecht” (+7).a *t'0 und die 7ussagefreiheit des . 8 <5. cf. :: 1lein-nechtXIeyer. FT ^. <<:. nota <2). . 22B. :D Esta parece ser la posici#n de 1lein-nechtXIeyer. y <5. p.+A*t. <B=).= 9f. p. p. en “Wusticia 'enal y *ociedad”. La prueba 'rohibida. :2 :5 :6 7sí. p.B. in ersamente formulado. :B Fac-.+Ast. 62B nT C. Ailger. Fro.sería de esperar. 55<. .. 22=.D6 cit.. al igual que el engaGo. a. aunque ello no se admita expresamenteE como se puede apreciar. +uatemala. <..2E 1lein-nechtXIeyer" +oLner. 5g del 'acto ?nternacional de derechos ci iles y políticos del <D. Aeidelberg. :2: nota <. en ista de las nue as reglas en la materia en la 0r1+ del <:. +oLner.<D. 4egener. 21 . ?nstituto de Estudios 9omparados en 9iencias 'enales de +uatemala. 22:.eschuldigten. 6:: y ss. :. . <=. +. <DD5.2. Eberhard. 5D2 nT 2.+A (fallo del 2<. p.B. Fac-. (<). Ailger. p. se encuentra positi izada en el 7rt.segunda se refiere a los m&todos prohibidos de interrogatorio.3. :C Este mismo argumento.B.5 *obre la relaci#n entre el principio “nemo tenetur” y los 88 <5. 5C.6 . +oLner. como el mismo tribunal ad ierte. que la hubiera regulado expresamente” (fallo del 2<. por todos /oxin. la soluci#n propuesta no dista demasiado de la tesis que consideraba al 8 <5. /. cuya ulneraci#n no podía conducir a una prohibici#n de aloraci#n (. p.<DD2.<DD6 cit. 2:. La m!xima.<2..+A*t. extensi a a la declaraci#n de Aombres"3 en el debate oral$ "si el legislador hubiera deseado introducir una nue a prohibici#n de aloraci#n probatoria m!s all! del 8 2:2. p. como una mera “disposici#n de orden” (0rdnungs orschrift).+A para negar la existencia de una prohibici#n de aloraci#n probatoria a partir del 8 2:2 *t'0. :2: nota <. p.< nT 55 y ss. <DD2. 5D2 nT 2. loc.+A*t 22. Esta tesis ya ha sido adoptada por el . octubre <DD2. .2 . 5C. Qilhelm.

. :. St9: Kommentar..C). 26a.. D26. <DD2.A. . nT <.D).. 5D6 P. nT 2B. entre otros.B6. 526 (<D. p. cf. B= 4enc-er.<. en “Wuristen [eitung”.*. principalmente. . 62B nT 6E Ailger. BD *obre el problema en derecho material. :2: nota <. o de las que son producto de su influencia. p.+A sobre el tema en /oxin. 0rozco .. . 9.uschungs erbot) contenida en el 8 <5. B: En la terminología de Wa-obs. . IOnchen.E *ch\n-eX*chr\der. p.ec-. circunscribe la e entual prohibici#n de aloraci#n probatoria al caso en que la declaraci#n haya sido “pro ocada” por el 7E (o por un Aombre"3). ed. .ec-. Strafrec%t . Ic9arthy. 9f. :B5. +eburtstag”. B2 Fac-. y a eces incluso contradictorios.*. *llgemeiner +eil ?* +1 ed.. Per.A. Hexas. Iohr ('aul *iebec-). p. B5 1lein-nechtXIeyer. Aans"Aeinrich. Le%r!uc% de 4unc-er Z Aumblot.er-emer . con la de ninguna legislaci#n procesal europeo" continental de cuGo iluminista.*.. 56D y ss. por todos. 6.in . p. LOderssen. 5D< P.: /oxin. comentario a dicho fallo. .. el comentario a la restricti a %urisprudencia del . HObingen... 62= (<DC6).<E 1lein-nechtXIeyer"+oLner. <DD<. p. <(<D. Ailger.*. >estschrift fOr 1arl 'eters zum B=. *on precisamente estos mismos argumentos los que permiten afirmar el car!cter estrictamente represi o de la 22 . B< QeLlau. 5D2 nT 2E Ailger.. que la %urisprudencia de la 9* de los EEPP en la materia posterior a “Iiranda.” es sumamente confusa en cuanto a la definici#n y alcance del t&rmino. y ss. 2D2 (<DD=).C: y ss. 5D2 nT 2. 5C6 P. Ver!rec%en pro&odation5 en “Einheit und 3ielfalt des *trafrechts. p.9. Strafrec%t. BB BC /oxin.. criterios adoptados en Iathis . HObingen.C P. no obstante. <DD6. *traf erfahresrecht. . +oLner. (<D.D Fi "me animaría a decir". los distintos. IOnchen. 9f. p..B *e debe ad ertir.).C Allinoi &. 6D. p. 65.?. fundando su tesis.*. 8 2. Iohr ('aul *iebec-). B6 Weschec-. 9laus. p. p.erlin. Wa-obs. C<6. P.:. W.*. . p. 1laus. *llgemeiner +eil.. 'ara un an!lisis en el campo del derecho procesal penal. .. ps. a *t'0 que ello supondría. 525.. <DCC. en la lesi#n a la “prohibici#n de engaGo” (H. P.. :2: nota <. Pber Aeimlich-eit. 9. B. @. 2<< y ss. :25 nota <2D. <DB6. p. p.

Las pro incias (estados federados) han delegado en el Estado nacional el dictado de la legislaci#n de fondo (9F. DB. o materias primas. sin embargo. todo intento de utilizaci#n pre enti a de estos m&todos.B5B$ punici#n de la siembra o culti o de plantas. Aaimmurabi. tomado en abstracto.s. 1erec%o Proce al Penal *rgentino (4''a). en una formulaci#n in ersa$ la gra edad del delito a in estigar permite al Estado sobrepasar los límites formales que el derecho 23 . C< La /epública 7rgentina ha sido organizada en base al i tema federal (9onstituci#n Facional. 2D ter)E establece expresamente la admisibilidad como medio de prueba de fotografías. Wulio. 55). en el art. Entre las m!s significati as. FT 6. <riminali ierung im Vorfeld -ec%t gut &erletzug. (a) de la ley 25. 2. C2 7sí. B: inc.. . dada la absoluta igencia "sin excepciones" del principio de legalidad proce al en el procedimiento penal argentino. CB La 9orte *uprema de la Faci#n nunca ha reconocido al principio de proporcionalidad como limite a la persecuci#n penal. :T inc. grabaciones o filmaciones lle adas a cabo por particulares. constituye o no delito. en consecuencia. le%os de abarcar la seriedad o plausibilidad f!ctica de la denuncia.acti idad del 7E. se reduce exclusi amente a la erificaci#n de si el hecho imputado que da lugar al inicio de la instrucci#n. 7s. p.bis)E autoriza al %uez que inter enga en una causa de tr!fico de estupefacientes a permitir la salida del país de una remesa de drogas ilícitas “cuando tu iere seguridades de que ser! igilada en el país de destino” (agregado al art. p. C6 9f. <2). lo ha admitido. las que pueden ser aloradas por el tribunal “en la medida en que sea comprobada su autenticidad” (art. pero se han reser ado el derecho de dictar sus propias reglas de procedimiento. C= La ley introduce tambi&n otras no edades. en “[eitschrift fOr die gesamte *trafrechtsKissenschaft”. B:< y ss. o de la acti idad policial. la ley incorpora una cl!usula de reducci#n yXo eximici#n de pena "facultati a para el tribunal" en el caso del “arrepentido” (nue o art. p. Iaier. o acopio de semillas utilizables para producir estupefacientes.E el mismo. C5 9f. C: Ya producto de la denuncia de un particular. cuyo an!lisis no puede ser intentado aquí. por e%emplo. Wa-obs. B=5 y ss. que. <b. el control %urisdiccional. 9uriosamente. C. <T). y de organizar su admmistraci#n de %usticia (facultade no delegada )> producto de ello es la coexistencia de sistemas de en%uiciamiento penal pro inciales (administraci#n de %usticia y leyes procesales) %unto con un sistema federal pre isto para los casos de competencia federal en raz#n de la materia o del territorio (delitos cometidos en lugares sometidos a la %urisdicci#n federal". 2C=. <DCD. de algún modo. y rechazar. o elementos destinados a su producci#n o fabricaci#n. *e debe aclarar.

y que son los %ueces de la Faci#n los custodios de las garantías de los ciudadanos (9F. 1PPa. 2C. sin orden de allanamiento alguna. QOrzburg.). >ranz. 3er las consecuencias. para la garantía que ahora nos ocupa. incluso en las decisiones m!s garantistas de la 9orte *uprema de Wusticia de la Faci#n en la materia. <C. sin embargo. 6:< y ss. 2B. que la concepci#n del consentimiento del afectado como elemento subsanador del allanamiento domiciliario irregular ha despertado siempre la simpatía de la %urisprudencia argentina. en Iaier. p. que según el 9'' deba ser practicado por el %uez (9''.D<. p.). y cc. La %ustificaci#n intentada (s#lo así pueden ser “descubiertos y probados” delitos de cierta gra edad) no constituye otra cosa que una ersi#n aggiornada del aforismo “?n delictis atrocissimis propter criminis enormitaten iura transgredi licet” (cita de *ydoK. p. 4ado el indudable car!cter de in%erencia estatal en la esfera pri ada del afectado que representa la inter enci#n de un 7E. a partir de su nue a composici#n. reafirmado por la reciente reforma parcial del texto constitucional (9F. Ed. La Ley. ps.. en la que se consider# admisible el testimonio de un agente policial en cuya presencia se había efectuado una entrega de drogas ilícitas. < y ss. <D. <2 y <<C). un poco m!s comple%a$ el 9''.s. cuya absoluta incompatibilidad con las reglas del Estado de derecho resulta demasiado ob ia como para merecer algún an!lisis. 3íctor A. <riti. D< La misma 9onstituci#n pre &. así como sobre la realizaci#n de los actos irreproductibles y definiti os. en una in estigaci#n lle ada a cabo por el fiscal de instrucci#n se demuestra la necesidad de in olucrar agentes encubiertosN MEs competente el ministerio público para una decisi#n seme%anteN La respuesta negati a parece la m!s adecuada$ aun cuando el %uez haga uso de la cl!usula de delegaci#n. B: inc. der Le%re &on den “:e3ei &er!oten(. . y sobre todo acto no comprendido en la lista de delegables”. en su art. 2<5). D= 9f. Aolzner 3erlag. 26. ha significado un enorme retroceso en este campo. 7s. La última %urisprudencia de la 9*F. la aplicaci#n extensi a de las facultades reser adas al %uez de instrucci#n resulta la soluci#n m!s con incente. garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos.5. 4''a. &l conser a el imperio sobre aquellas decisiones que afecten derechos esenciales del imputado. CC La cuesti#n es. para el tema que nos ocupa. sin embargo. :D y <=C). la decisi#n de la 9*F en “>ern!ndez. <DB. <DD<. no podr!n ser alterados por las leyes que reglamenten su e%ercicio”.” (“La Ley”. permite al %uez de instrucci#n delegar en el ministerio público la in estigaci#n preliminar M@u& sucede si. que los “principios. CD El legislador ha omitido nue amente cumplir con el expreso mandato constitucional de establecer el %uicio por %urados en materia penal. sin darse a conocer como miembro de la policía. 'aradigm!tico es. e incumpliendo por completo el 24 . 6:=..procesal penal "reglamentador de las garantías indi iduales" le impone ( er fallo citado en nota D<). el cual ingres# al lugar del hecho (una sede consular). <<. Iaier. D2 *e debe ad ertir. y permite ya adi inar la amplitud con la que an a ser interpretadas las normas en %uego.

+uariglia. a su ez. los conocimientos adquiridos por la policía.. plenamente apro echables. Pna síntesis de la %urisprudencia de la 9*F sobre el alcance de la garantía en discusi#n en 9arri#. del axioma “nullum crime sine lege” es “no hay in%erencia UestatalV sin ley”E 2ri3eitern allgemeine. desaparece toda referencia al consentimiento del afectado. ni a su con eniencia o a su proporcionalidad. CD y ss. 7le%andro. el 9'' de <DD2 no es otra cosa que una copia del 9'' de la pro incia de 9#rdoba de <D5D. La laguna no puede ser completada recurriendo ni a la necesidad del ataque no autorizado legislati amente. <6.ya que ninguna norma en el ordenamiento %urídico argentino autorizaba entonces la utilizaci#n de agentes encubiertos" es sorteada sin mayores cuestionamientos por la 9*F mediante la afirmaci#n de que “ciertos delitos de gra edad se preparan e incluso e%ecutan en la esfera de intimidad de los in olucrados en ellos.7s. La 9*F ad ierte el car!cter irregular del ingreso a la sede consular. . del 'uerto. 25 . inducirlo o determinarlo a declarar contra su oluntad ni se le har!n cargos o recon enciones tendientes a obtener su confesi#n”. D5 El tipo b!sico de la iolaci#n de domicilio (9'. <DD5. 65. en “El nue o 9#digo 'rocesal 'enal de la Faci#n.. *ydoK. a rengl#n seguido. En ningún caso se le requerir! %uramento o promesa de decir erdad ni se e%ercer! contra &l coacci#n o amenaza ni medio alguno para obligarlo. 7s. DD En abierta contradicci#n con un modelo de Estado que tiene como una de sus funciones primordiales la de garantizar la integridad de los bienes %urídicos por &l protegidos. mera ausencia de reparos) del titular del derecho de exclusi#n "a pesar de su absoluta ignorancia acerca de la real acti idad de su isitante”" con ierte en regulares.s.procedimiento especifico pre isto en la 9on enci#n de 3iena sobre /elaciones 9onsulares. C5:. En el 9'.5 cit. 9arant$a con titucionale en el proce o penal. el cual. Aammurabi. que el consentimiento” (en erdad. En efecto. . <:=) resulta excluido por el consentimiento del titular del derecho de exclusi#n. por el contrario.s.. >abricio. y por ende. la contracara procesal en el Estado de derecho. p. <== La cadena de influencias del 9'' nacional argentino conduce al mismo punto hist#rico que la de la *t'0. DB DC Iaier. <: y ss. p. p. D6 9omo correctamente seGala 7melung. p. 7n!lisis crítico”.. pero considera. La imposibilidad de sustentar normati amente un ataque seme%ante al !mbito pri ado de los ciudadanos . El subrayado me pertenece. p.. <DD<.. D. ?f.. D: *obre el alcance de las prohibiciones probatorias en el r&gimen procesal penal argentino.. La pro%i!icione pro!atoria . Ed. 1PPa cit. cf. esos delitos s#lo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los #rganos encargados de la pre enci#n logran ser admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos tienen lugar”.. <:<..

cit.. 9f. <::. 9f. Le%r. Eberhard. que impone al %uez la crítica de las leyes in !lidas a tra &s de su reinterpretaci#n en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad”. 1a Sc%ic. p. Qinfried. p. 1PPa. 56. +\ttingen. en *t3”.. B:5. <=: *chmidt. 52D. <=B /ol irrenunciable en un aut&ntico Estado de derecho.. p. >rister. al der :4rgerrec%te im “effizienten( Strafrec%t. . <DD2.nunca su%eci#n Udel %uezV a la ley de tipo acrítico e incondicionado..B.6. p... Ed.. <6. <=5 <=6 Wa-obs. p. p.. <D. 26 . <riminali ierung.eit. una crítica similar en Stellungna%me de Strafrec%t au c%u e de 1eut c%en *n3alt&erein (1*V) zum “2nt3urf einen 9e etze zur :e. Hb. <DD=./mpfung de illegalen -au c%gift%andel und anderer 2r c%einung formen der Organi ierten <riminalit/t (Org<9)(.. Iaier. B!er 6eimlic%. 3andenhoec. La antinomia ha sido tomada de Wa-obs. sino su%eci#n ante todo a la constituci#n. <riminali ierung. p.Z /uprecht. 9f. “*t ”.ommentar zur Strafprozeßordnug und zum 9eric%t &erfa ung ge etz.. o en lo que >erra%oli designa como “democracia sustancial” "por oposici#n a la meramente procedimental$ “. <DD6. 6: y s. <D2 y ss. En “Wusticia 'enal y *ociedad” Fr. aunque de%ando de lado el autoritarismo de este último...reconoce el influ%o directo de los 9'' italianos de <D<5 y <D5=. 2l derec%o como i tema de garant$a . <=2 Aassemer. :. p. . <=< 4enc-er. <=. ?.