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Nmer o 2 mai o/j unho/j ul ho de 2005 Sal vador Bahi a Br asi l

AS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS (PPPS) E A


CONSTITUIO



Prof. Gustavo Binenboj m
Professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ Professor do
Curso de Ps-Graduao da Fundao Getlio Vargas FGV,
Professor da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro
EMERJ Master of Laws, Yale Law School Mestre e Doutorando em
Direito Pblico pela Faculdade de Direito da UERJ Procurador do
Estado, Advogado e Parecerista no Rio de Janeiro.






O propsito do presente estudo o de analisar as inovaes mais
importantes introduzidas no ordenamento jurdico brasileiro pela Lei n 11.079, de
30 de dezembro de 2004 a chamada Lei das Parcerias Pblico-Privadas
(PPPs) luz dos princpios e regras da Constituio da Repblica.
O alcance de tal desiderato pressupe, todavia, um exame, ainda que
perfunctrio, da formatao jurdica dessas novas modalidades de contratao
pblica denominadas PPPs, bem como da lgica econmica a elas subjacente,
que lhes confere uma tnica peculiar e lhes serve de justificativa poltica.

I. A FORMATAO JURDICA E A LGICA ECONMICA DAS NOVAS
MODALIDADES DE CONTRATAO PBLICA INTRODUZIDAS PELA
LEI N 11.079/2004.
Sob o rtulo de parcerias pblico-privadas (PPPs), a Lei n 11.079, de 30
de dezembro de 2004, introduziu no Brasil duas novas modalidades de
contratao pblica: as concesses patrocinadas e as concesses
administrativas. A tais espcies contratuais, e s a elas, o ordenamento jurdico
brasileiro reservou o emprego do badalado nomen iuris.


2
Na verdade, at a edio da Lei n 11.079/2004, a expresso PPP vinha
sendo empregada entre ns em sentido mais amplo e, por vezes, equvoco
merc de influncias estrangeiras as mais variegadas, para designar os mltiplos
vnculos negociais, de trato continuado, estabelecidos entre a Administrao
Pblica e particulares, com vistas ao desenvolvimento, por estes ltimos, de
atividades econmicas ou sociais com algum coeficiente de interesse coletivo
1
.
Assim, designaram-se como PPPs desde as concesses e permisses de
servios pblicos (regidas pela Lei n 8.987/95 e por leis especficas e setoriais,
agora rebatizadas como concesses comuns), aplicveis aos servios de cunho
econmico, at os mais recentes contratos de gesto com organizaes sociais
(regidos pela Lei n 9.637/98) e termos de parceria com organizaes da
sociedade civil de interesse pblico (regidos pela Lei n 9.790/99), aplicveis aos
servios de natureza social.
Com a edio da Lei n 11.079/2004, todavia, PPP, no direito brasileiro,
passa a designar contratos administrativos de um tipo especfico, aos quais
corresponder um igualmente especfico regime jurdico.

I.1. A CONCESSO PATROCINADA.
A concesso patrocinada espcie do gnero concesso de servio
pblico (ou concesso de servio pblico precedida de obra pblica, ou apenas
concesso de obra pblica), em que a remunerao do concessionrio envolve,
adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, uma contraprestao pecuniria
devida pelo poder concedente (art. 2, 1, da Lei n 11.079/2004). A distino
fundamental, portanto, entre a nova concesso administrativa e a concesso
comum (regida pela Lei n 8.987/95) est na forma de remunerao do
concessionrio: na primeira, o Poder Pblico comparece com pagamentos de
natureza pecuniria, complementares tarifa; na segunda, alm da cobrana da
tarifa, pode o concessionrio ser remunerado por receitas alternativas (Lei n
8.987/95), desde que estas no envolvam pagamentos de natureza pecuniria
feitos pela Administrao Pblica
2
.
Uma outra distino importante entre as concesses comuns e as
patrocinadas diz respeito distribuio dos riscos dos empreendimentos.
Enquanto na modalidade comum o art. 2, incisos II, III e IV, da Lei n 8.987/95
prev enfaticamente a assuno da execuo da obra ou servio pelo
concessionrio por sua conta e risco, o art. 4, inciso VI, da Lei n 11.079/2004
estabelece, como uma das diretrizes das PPPs, a repartio objetiva de riscos
entre as partes. Embora a Lei n 11.079/2004 no disponha, ela mesma, sobre

1
Carlos Ari Sundfeld, Guia Jurdico das Parcerias Pblico-Privadas, in Parcerias Pblico-
Privadas, Editora Malheiros, 2005, p. 22.
2
Segundo Carlos Ari Sundfeld, a concesso comum no se desnatura se a remunerao
do concessionrio incluir (ou limitar-se ) contraprestao no-pecuniria feitas pela
Administrao, nas modalidades previstas no art. 6, III (outorga de direitos em face da
Administrao) e IV (outorga de direitos sobre bens pblicos dominicais), da Lei n 11.079/2004.
Op. cit., p. 27.


3
como sero compartilhados os riscos, tal matria dever constar obrigatoriamente
do contrato de PPP (art. 5, III).
interessante notar que a idia da concesso patrocinada estava contida
no art. 24 do projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e que viria a se
converter na Lei n 8.987/95. No fosse pelo veto do ento Presidente Fernando
Henrique Cardoso, a idia da concesso patrocinada ter-se-ia introduzido no pas
h quase dez anos. Confira-se, a propsito, o teor do aludido dispositivo:
Art. 24. O poder concedente poder garantir, no contrato de concesso,
uma receita bruta mnima ou, no caso de obras virias, o correspondente a
um trfego mnimo, durante o primeiro tero do prazo da concesso.
poca, nas razes de veto do Presidente, foi dito que garantias
como essa do estabelecimento de receita bruta mnima, alm de incentivarem
ineficincia operacional do concessionrio, representam, na realidade, um risco
potencial de dispndio com subsdio pelo Poder Pblico
3
. Embora a Lei n
11.079/2004 no se tenha referido literalmente a receitas mnimas brutas,
distores na modelagem dos contratos podem levar configurao de um tal
quadro. Este, dentre outros, um dos riscos criados pelo instrumento da
concesso patrocinada, que envolvem ainda a possibilidade de uso populista do
patrocnio para garantir tarifas excessivamente baixas e o comprometimento da
responsabilidade fiscal no mdio e longo prazos.
Mas, se assim , o que justifica este ingresso tardio das concesses
patrocinadas no ordenamento jurdico brasileiro? Qual a sua lgica econmica?
As justificativas econmicas para a institucionalizao das PPPs, em sua
modalidade de concesso patrocinada, a despeito dos riscos a ela inerentes, so
as seguintes:
(I) o esgotamento da capacidade de endividamento do Estado, em um
ambiente poltico que valoriza a responsabilidade fiscal e o rgio
cumprimento das obrigaes assumidas pelo governo brasileiro com seus
credores nacionais e internacionais. Tal circunstncia reduz
significativamente a capacidade de investimento do Poder Pblico em infra-
estrutura e servios pblicos, gerando os conhecidos gargalos estruturais
e aumentando o chamado custo Brasil. Da a enorme demanda por
investimentos privados para o financiamento desses setores, o que,
todavia, pressupe a criao de condies favorveis por parte do Poder
Pblico;
(II) exaurimento progressivo dos servios pblicos econmicos auto-
sustentveis, o que inviabiliza a opo pelo formato da concesso comum.
Rodovias cuja receita com pedgio no cubra os custos de operao e
manuteno (ou o investimento inicial na construo, recuperao ou

3
O caso mais recente de uso abusivo dos subsdios foi o mecanismo institudo pela Lei n
5.655/71, que criou a Conta de Resultados a Compensar (CRC), extinta, em 18.3.93, com a
regulamentao da Lei n 8.631/93, gerando dispndios lquidos para a Unio da ordem de US$
19,8 bilhes.


4
ampliao da infra-estrutura), embora no sejam rentveis para a iniciativa
privada, podem vir a proporcionar um retorno econmico e social
extremamente positivo.
4
Da ser justificvel a previso de uma
contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao privado, como forma de
criar o ambiente de atratividade necessrio para seduzir os investidores
particulares.

I.2. A CONCESSO ADMINISTRATIVA.
A concesso administrativa o contrato de prestao de servios de que a
Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva a
execuo de obra ou o fornecimento e instalao de bens (art. 2, 2, da Lei n
11.079/2004). Servem ainda para delimitar os contornos dessa modalidade
contratual as vedaes constantes do 4 do art. 2 c/c art. 5, I, a saber: (i) o
investimento feito pelo particular no pode ser inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte
milhes de reais); (ii) o perodo de prestao do servio no pode ser inferior a 5
(cinco) anos nem superior a 35 (trinta e cinco) anos; (iii) o contrato no pode ter
como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento ou instalao
de equipamentos ou a execuo de obra-pblica.
A referncia Administrao Pblica como usuria direta ou indireta dos
servios d margem a que se concebam duas subespcies de concesso
administrativa
5
:
(a) a concesso administrativa de servio pblico, espcie do gnero
concesso de servio pblico, sendo este prestado diretamente ao usurio,
sem cobrana de qualquer tarifa, e sendo o concessionrio remunerado
por contraprestao pecuniria do Poder Pblico (em conjunto ou no com
outras receitas alternativas). Em tal hiptese, a Administrao Pblica de
ser considerada a usuria indireta dos servios, vez que estes so
prestados diretamente pela concessionria populao. Este seria o caso,
por exemplo, de um servio de coleta de lixo, sem cobrana de tarifa dos
usurios diretos;
(b) a concesso administrativa de servios ao Estado, espcie do gnero
contrato de prestao de servios, mediante o qual utilidades so
oferecidas prpria Administrao Pblica, sua usuria direta. Aqui,
diferentemente, todavia, de um contrato comum de prestao de servios,
exige-se do particular um investimento inicial igual ou superior a R$
20.000.000,00 (vinte milhes de reais) em obra ou equipamento que sejam
essenciais futura prestao dos servios.

4
Assim, na feliz sntese de Marcos Barbosa Pinto, os projetos de PPPs, na modalidade de
concesso patrocinada, so aqueles que exibem grandes externalidades positivas. No caso da
rodovia de baixa rentabilidade, a externalidade positiva consiste no montante em que o benefcio
social marginal supera o benefcio privado marginal do empreendimento. V. A Funo Econmica
das PPPs, mimeo., gentilmente cedido pelo autor, p. 5.
5
Adota-se aqui a classificao proposta por Carlos Ari Sundfeld em Guia Jurdico das
Parcerias Pblico-Privadas, in Parcerias Pblico-Privadas, Editora Malheiros, 2005, p. 29/30.


5
A lgica econmica da concesso administrativa de servio pblico
assemelha-se da concesso patrocinada, por envolver servios econmicos no
auto-sustentveis. A diferena que nesta modalidade, por razes tcnicas,
polticas ou econmicas, no se afigura vivel a cobrana de qualquer tarifa dos
usurios diretos, o que justifica que a contraprestao do concessionrio fique a
cargo do Poder Pblico, total ou parcialmente (caso haja receitas alternativas
suscetveis de serem geradas).
A lgica econmica da concesso administrativa de servios ao Estado
prende-se no apenas ao esgotamento da capacidade de endividamento e
investimento do Estado, mas tambm busca por um aumento do grau de
eficincia na gesto de obras e servios pblicos e no dispndio de recursos
oficiais. O prazo mais dilargado (entre 5 e 35 anos) justificado pela necessidade
de amortizao diferida do investimento feito pelo parceiro privado, na medida em
que os servios forem sendo prestados. Com efeito, s prazos mais longos na
prestao de servios podem tornar atrativos os investimentos vultosos exigidos
do particular. De outro lado, a maior flexibilidade na elaborao do projeto (projeto
bsico e projeto executivo), a transferncia de parte dos riscos do
empreendimento e a variabilidade da remunerao conforme os resultados
alcanados criam incentivos para a execuo das tarefas, com maior eficincia
gerencial, pelos parceiros privados.
O grave risco ensejado pelas concesses administrativas de servios ao
Estado o do seu uso com desvio de finalidade. De fato, possvel ou mesmo
previsvel que administradores pblicos descompromissados com a moralidade
administrativa venham a pretender usar a disciplina jurdica da Lei das PPPs, na
modalidade de concesso administrativa de servios ao Estado, para as mesmas
situaes em que seria exclusivamente aplicvel a disciplina dos contratos
administrativos da Lei de Licitaes (Lei n 8.666/93). de todo inconcebvel que
simples contratos de vigilncia, de limpeza, de manuteno de equipamentos, ou
outros que tais, possam ter prazos de vigncia de at 35 (trinta e cinco) anos,
sem que qualquer investimento inicial de vulto o justifique
6
.
Assim, alm da nota da complexidade (combinao de obras, fornecimento
de bens ou equipamentos e prestao de servios), mister que se exija
necessariamente o investimento inicial do parceiro privado na criao, ampliao
ou recuperao de alguma infra-estrutura (obras e/ou equipamentos), no
montante mnimo estabelecido em lei, como justificativa jurdica a constar da fase
interna de licitao para a contratao de PPP, na modalidade de concesso
administrativa de servios ao Estado. Aqui, como nas concesses patrocinadas, o
uso da PPP deve ser excepcional e especificamente motivado, como o tipo de
contratao que melhor atende ao interesse pblico, consideradas as
circunstncias do caso concreto (Lei n 11.079/2004, art. 10, I, a)
7
.

6
Nesses casos, aplicam-se os prazos mximos de um ano, prorrogveis at o limite de
cinco anos, conforme previsto no art. 57, caput, II, da Lei n 8.666/93.
7
Art. 10. A contratao de parceria pblico-privada ser precedida de licitao na
modalidade de concorrncia, estando a abertura do processo licitatrio condicionada a: I
autorizao da autoridade competente, fundamentada em estudo tcnico que demonstre: a) a


6
Feita essa breve apresentao dos contornos jurdicos dos contratos de
PPP, e da lgica econmica sobre a qual esto erigidos, passa-se, a seguir, ao
exame das principais controvrsias constitucionais suscitadas pelo novel instituto.

II. A QUESTO DA CONSTITUCIONALIDADE DOS MODELOS
CONTRATUAIS PROPOSTOS NA LEI N 11.079/2004.
Em trs dispositivos especficos, a Constituio brasileira faz aluso s
contrataes pblicas como instrumentos de que pode se valer o Poder Pblico
para a execuo de suas tarefas. Veja-se:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as
modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e
fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o
disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de
economia mista, nos termos do art. 173, 1, III.
Art. 37.........................................................................................
XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras,
servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de
licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os
concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento,
mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica
indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a
prestao de servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios
pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem
como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso
ou permisso;
II os direitos dos usurios;
III poltica tarifria;
IV a obrigao de manter servio adequado.

convenincia e a oportunidade da contratao, mediante identificao das razes que justifiquem
a opo pela forma de parceria pblico-privada.


7
Como se v, e no h grande novidade em diz-lo, a Constituio brasileira
no adota um regime de tipicidade fechada em relao s modalidades
contratuais que podem vir a ser institudas e utilizadas pelo Poder Pblico para a
melhor execuo de suas tarefas. Assim, obedecidas as balizas traadas pelo
constituinte, a formatao jurdica dos contratos da Administrao matria
sujeita livre conformao do legislador tanto do federal, no que toca
definio de normas gerais, quanto o dos Estados, Distrito Federal e Municpios,
naquilo que diga respeito s peculiaridades regionais e locais.
Assim sendo, e repita-se observados os limites cravejados na prpria
Lei Maior, compete ao legislador instituir os mecanismos jurdicos que viabilizem
as escolhas mais eficientes para o administrador pblico, conforme as
circunstncias em que inserido, na sua tarefa de prestao de utilidades
populao.
A Lei n 11.079/2004 apenas mais uma lei geral (ou lei-quadro) sobre
contratao pblica (aludida no art. 22, XXVII, CF), que vem se somar s Leis n
8.666/93 e 8.987/95 (alm das demais leis setoriais) ao fito de proporcionar
Administrao Pblica os meios jurdicos para desenvolver, da forma mais
eficiente possvel, a prestao de servios pblicos. Em um contexto de
contingenciamento brutal de investimentos pblicos e de exaurimento progressivo
dos servios pblicos econmicos ditos auto-sustentveis, a Lei n 11.079/2004
parece oferecer aos gestores pblicos brasileiros mecanismos criativos e
inovadores para o financiamento, a execuo e a gesto de obras, equipamentos
e operao de servios pblicos.
Por evidente, diante do comprometimento contratual de recursos pblicos
no longo prazo com determinados projetos, foi essencial a exigncia constante do
art. 10, I, a, da Lei n 11.079/2004, de que qualquer contratao de PPP esteja
lastreada em estudo tcnico que demonstre a convenincia e oportunidade da
contratao, mediante identificao das razes que justifiquem a opo pela
forma de parceria pblico-privada. Dado o carter excepcional da PPP, em tal
estudo dever ser demonstrado que a opo por tal forma de contratao
aquela que, comparativamente s demais existentes, a que melhor (ou mesmo
a nica) capaz de alavancar os investimentos necessrios ao desenvolvimento de
determinado projeto, propiciando, ainda, a mais otimizada maneira de dispndio
dos recursos pblicos envolvidos vis--vis do grau de benefcio econmico e
social trazido para a populao. Assim concebido, o contrato de PPP me parece
ser uma soluo legislativa que permite o alcance, conforme as circunstncias do
caso concreto, de um maior grau de concretizao do princpio da eficincia
administrativa (CF, art. 37, caput).
No que se refere s espcies de PPP contempladas na Lei n 11.079/2004
(a concesso patrocinada e a concesso administrativa), h ainda algumas
controvrsias a serem dirimidas.
Primeiro: nada absolutamente nada no texto e no esprito do art. 175
da Carta da Repblica pressupe ou d a entender que, nas concesses de
servios pblicos, a atividade do concessionrio (isto , a prestao dos servios
populao) tenha de ser suportada exclusivamente pelo pagamento de tarifa


8
pelos usurios. Com efeito, o que est previsto no pargrafo nico e seus incisos
do mencionado preceptivo constitucional que a lei dispor sobre o regime
jurdico das empresas concessionrias, o carter especial de seu contrato e sobre
poltica tarifria. Ora, dispor sobre poltica tarifria no significa exigir que a tarifa
seja o nico mecanismo de remunerao do concessionrio. Bem ao revs, o
pagamento de tarifa pode vir a ser uma dessas formas de remunerao,
combinada ou substituda por outras, como, por exemplo:
(I) as receitas alternativas (Lei n 8.987/95, art. 11), em complementao
ou substituio da receita tarifria. A hiptese aqui de concesso comum,
no qualificada como PPP;
(II) as contraprestaes pecunirias pagas pelo Poder Pblico em
complementao (Lei n 11.079/2004, art. 2, 1) ou substituio da
receita tarifria (Lei n 11.079/2004, art. 2, 2). A primeira hiptese de
PPP, na modalidade de concesso patrocinada, enquanto a segunda de
PPP, na modalidade de concesso administrativa de servios pblicos (o
Poder Pblico o usurio indireto);
(III)as contraprestaes no-pecunirias pagas pelo Poder Pblico em
complementao ou substituio da receita tarifria (Lei n 11.079/2004,
art. 6, III e IV c/c Lei n 8.987/95, art. 11). A hiptese, aqui, de
concesso comum, no qualificada como PPP.
O que caracteriza o contrato administrativo de concesso de servios
pblicos no o pagamento da tarifa (ou de tarifa cheia) pelos usurios, mas a
circunstncia da sua gesto, execuo e prestao direta do servio pelo
concessionrio ao usurio. Uma poltica tarifria com tarifa zero pode ser a nica
ou a que melhor realiza o interesse pblico em um determinado caso. Em outros
casos, a tarifa poder ser subsidiada ou complementada, como forma de
assegurar o acesso ao servio pela populao de baixa renda ou como meio de
garantir a sustentabilidade econmico-financeira do negcio assumido pelo
parceiro privado. Em suma: fazer poltica tarifria, nos termos e para os fins do
art. 175, pargrafo nico, inciso III, da Constituio, significa dispor sobre se,
quando e em que circunstncias e proporo a remunerao do concessionrio
deve ser suportada por usurios, Poder Pblico ou por outras receitas alternativas
decorrentes ou associadas prestao dos servios populao.
Segundo: o que dizer das concesses administrativas de servios ao
Estado? Por certo estas no se configuram como contratos de concesso de
servios pblicos, mas como verdadeiros contratos de prestao de servios ao
Poder Pblico, combinados com prvia execuo de obra pblica ou prvio (ou
concomitante) fornecimento (ou instalao) de equipamentos.
Merece destaque a posio de Paulo Modesto no sentido de que, de
ordinrio, a concesso administrativa deve ser qualificada como um contrato
administrativo misto, hbrido, envolvendo um contrato de prestao de servios e
uma concesso de uso ou de obra pblica, nomeadamente quando envolver a
utilizao de instalaes privativas do Poder Pblico ou a execuo de obra ou


9
fornecimento de bens.
8
Todavia, como o prprio autor reconhece, nem sempre
haver concesso de obra ou de uso de bem pblico, ficando tal definio na
dependncia da escolha feita na modelagem do edital.
Pois bem. Como j dito acima, no h qualquer bice constitucional a que
o legislador combine diferentes objetos e formas de execuo em um nico
contrato administrativo, com vistas a permitir o adequado equacionamento de
situaes que no poderiam ser acudidas, com idntico grau de eficincia, pelas
vias contratuais tradicionais.
claro que a demonstrao da vantagem scio-econmica trazida pela
PPP tambm imprescindvel para concesses administrativas de servios ao
Estado, como condio imposta pelos princpios constitucionais da moralidade e
da eficincia (CF, art. 37, caput). Do contrrio ter-se- fraude lei, caracterizada
pelo desvio na utilizao do regime da Lei n 11.079/2004 em situaes que
deveriam ser encaminhadas segundo o regime da Lei n 8.666/93. Mas esse risco
de abuso per se no tem o condo de carrear para a Lei n 11.079/2004 a pecha
de inconstitucional.
Terceiro: o compartilhamento de riscos entre os parceiros pblico e
privado, contemplado no art. 4, VI e no art. 5, III, da Lei n 11.079/2004,
importaria violao ao princpio da manuteno do equilbrio econmico-financeiro
dos contratos administrativos, especialmente do art. 37, XXI, que assegura a
manuteno das condies efetivas da proposta?
A resposta me parece ser um rotundo no. Estando prevista a repartio
objetiva dos riscos na lei de regncia e vindo tal repartio a ser claramente
explicitada no edital, no h que se falar em quebra de equilbrio econmico-
financeiro, muito menos em desvirtuamento das condies efetivas da proposta.
Como bem esclarece Marcos Barbosa Pinto, quando o prprio contrato (rectius: o
edital da licitao) prev ex ante que certos riscos sero arcados pelo parceiro
privado, os licitantes tm a oportunidade de precificar esses riscos em sua
proposta. Portanto, ainda quando o administrador pblico erre a mo e transfira
mais riscos do que seria recomendvel na PPP, o particular no sofre prejuzo,
pois o risco ineficientemente transferido j foi levado em conta na formulao da
proposta.
9

Assim, caber ao administrador pblico a busca, em cada caso, pela mais
eficiente forma de alocao de riscos, de forma a seja incumbido de com eles
arcar o parceiro que puder faz-lo com os menores custos. De toda forma,
qualquer que seja a alocao de riscos estabelecida no edital, a proposta do
parceiro privado sempre poder lev-la em conta em termos de preo, o que

8
Paulo Modesto, Reforma do Estado, Formas de Prestao de Servios ao Pblico e
Parcerias Pblico-Privadas: Demarcando as Fronteiras dos Conceitos de Servio Pblico,
Servios de Relevncia Pblica e Servios de Explorao Econmica para as Parcerias Pblico-
Privadas, in Parcerias Pblico-Privadas (org. Carlos Ari Sundfeld), Editora Malheiros, 2005, p. 483.
9
Marcos Barbosa Pinto, A Funo Econmica das PPPs, mimeo., gentilmente cedido pelo
autor, p. 12.


10
afasta possveis alegaes de onerosidade excessiva e conseqente violao do
art. 37, inciso XXI, da Constituio.

III. APLICABILIDADE DA LEI N 11.079/2004 A ESTADOS, DISTRITO
FEDERAL E MUNICPIOS: A QUESTO DAS NORMAS GERAIS.
A Lei n 11.079/2004, em seu art. 1, caput, proclama instituir normas
gerais para licitao e contratao de parceria pblico-privada no mbito dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. E o faz em
exerccio da competncia legislativa estabelecida no art. 22, inciso XXVII, da
Constituio da Repblica, que confere privativamente Unio competncia para
dispor sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades,
para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e
para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art.
173, 1, III.
Pois bem. Tal no significa, entretanto, que todas as normas da Lei n
11.079/2004 exibam o contedo de norma geral. Alis, o prprio legislador federal
o reconhece ao destacar em captulo prprio (Captulo VI) dispositivos s
aplicveis Unio Federal (arts. 14 a 22). O problema tal tcnica legislativa
conduz equivocada presuno de que todas as demais normas da Lei seriam
gerais, aplicveis, assim, obrigatoriamente, a Estados, Distrito Federal e
Municpios. Assim no me parece.
Vale lembrar, neste passo, o importante precedente consubstanciado na
ADIN n 927-RS
10
, em cujo julgamento o Supremo Tribunal Federal, realizando
uma operao de interpretao conforme Constituio, entendeu que os
dispositivos do art. 17, I, b e II, b, I, c e pargrafo nico, da Lei n 8.666/93
tinham aplicao apenas no mbito da Unio Federal, por no exibirem o
contedo de autnticas normas gerais. Embora mantido intacto o texto dos
dispositivos impugnados, sua aplicabilidade aos demais entes foi afastada pelo
STF, numa declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto.
O mesmssimo raciocnio aplicvel Lei n 11.079/2004. dizer:
somente as normas contempladas no texto da aludida Lei que possam ser
qualificadas como gerais sero de observncia compulsria para os entes
federativos menores. Assim, h que se perquirir, caso a caso, quais dentre as
normas da Lei n 11.079/2004 descem de tal forma a mincias ou detalhes,
exaurindo o seu mbito de normatividade, a ponto de perderem o status de norma
geral.
O exemplo mais eloqente de norma de contedo especfico da Lei n
11.079/2004, aplicvel, como tal, somente aos contratos celebrados pela
Administrao Pblica federal, o art. 2, 4, inciso I, que veda a celebrao de
contratos de parceria pblico-privada cujo valor seja inferior a R$ 20.000,00 (vinte

10
ADIN n 927-RS, rel. Min. Carlos Velloso, DJ U 11.11.1994, p. 30.635.


11
milhes de reais). Embora compreendendo as razes que levaram o legislador a
criar tal vedao destinada a evitar o mau uso do regime das PPPs para
contratos ordinrios, de pequena monta no se me afigura correto limitar o uso
do instrumento por Estados, Municpios e DF pelo mesmo patamar.
Com efeito, a ordem de grandeza dos projetos e empreendimentos levados
a efeito no mbito federal consideravelmente maior que a da maioria dos
demais entes federativos. Assim, embora isso possa parecer uma porta aberta a
abusos, entendo que cada ente federativo deve fixar seus prprios limites
mnimos, compatveis com a sua realidade scio-econmica, mas sem descurar
do fato de que as PPPs se destinam a situaes excepcionais e que requeiram
investimentos iniciais vultosos do parceiro privado.
De todo modo, caso haja abusos da parte de legisladores estaduais e
locais, ser sempre possvel invocar o argumento do desvio de poder legislativo,
configurado pelo uso de contratos de longo prazo e assegurados por garantias
especiais para as mesmas situaes acudidas por contratos de concesso
comum, de simples prestao de servios ou de obra pblica.

IV. AS GARANTIAS ESPECIAIS DAS PPPS: EXIGNCIA DE LEI
COMPLEMENTAR E PROBLEMAS RELATIVOS AO FUNDO
GARANTIDOR.
Uma das caractersticas peculiares dos contratos de PPP o reforo das
suas garantias em relao generalidade dos contratos celebrados pela
Administrao Pblica. A razo de ser de tal caracterstica de fcil
compreenso: ao contrrio dos demais contratos administrativos, as PPPs (i)
exigem investimentos iniciais vultosos dos particulares, (ii) propem sua
amortizao em longo prazo e (iii) no caso das concesses patrocinadas e das
concesses administrativas de servios pblicos, no oferecem um objeto
suficientemente atrativo para justificar per se os riscos assumidos pelos
investidores privados.
A lgica econmica das garantias especiais das PPPs a de proporcionar,
aos parceiros privados, a possibilidade de obteno de financiamentos no
mercado em condies mais favorveis, por conta da reduo de riscos que elas
oferecem. A garantia reforada a contrapartida das maiores exigncias feitas ao
parceiro privado, em contratos de PPP.
Nesta toada, prev o art. 8 da Lei n 11.079/2004:
Art. 8
o
As obrigaes pecunirias contradas pela Administrao Pblica
em contrato de parceria pblico-privada podero ser garantidas mediante:
I vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da
Constituio Federal;
II instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei;


12
III contratao de seguro-garantia com as companhias seguradoras que
no sejam controladas pelo Poder Pblico;
IV garantia prestada por organismos internacionais ou instituies
financeiras que no sejam controladas pelo Poder Pblico;
V garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada
para essa finalidade;
VI outros mecanismos admitidos em lei.
A Constituio da Repblica, a seu turno, assim dispe em seu art. 163 (na
redao introduzida pela EC n 40/2003):
Art. 163. Lei Complementar dispor sobre:
I finanas pblicas;
II - dvida pblica externa e interna, includa a das autarquias, fundaes e
demais entidades controladas pelo Poder Pblico;
III concesso de garantias pelas entidades pblicas;
IV emisso e resgate de ttulos da dvida pblica;
V fiscalizao financeira da administrao pblica direta e indireta;
VI operaes de cmbio realizadas por rgos e entidades da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios;
VII compatibilizao das funes das instituies oficiais de crdito da
Unio, resguardadas as caractersticas e condies operacionais plenas
das voltadas ao desenvolvimento regional.
Em uma primeira leitura, o vcio de inconstitucionalidade formal parece
evidente. Deveras, sendo a Lei n 11.079/2004 uma lei ordinria, a exigncia do
art. 163, caput, e III, da Carta Poltica teria sido desatendida.
H, no entanto, duas interpretaes alternativas que poderiam salvar o art.
8 da Lei n 11.079/2004. A primeira, aquela que sustenta ter a Lei n
11.079/2004 apenas regulamentado a Lei Complementar n 101/200 (Lei de
Responsabilidade Fiscal), com o que estaria satisfeita a exigncia constitucional.
E a segunda, aquela segundo a qual o art. 8 no trata da concesso de garantias
por entidades pblicas (referidas no caput do art. 163 da Constituio), mas sim
por uma entidade privada, que o Fundo Garantidor das Parcerias Pblico-
Privadas (FGP).
Seja como for, a simples existncia de uma suspeita de
inconstitucionalidade j pode representar um elemento problemtico de risco e
insegurana para os investidores privados. Assim, recomendvel o
encaminhamento de um projeto de lei complementar ao Congresso que venha a


13
espancar dvidas acerca da firmeza das garantias oferecidas pelos parceiros
pblicos em contratos de PPP.
De outra banda, estabelece o art. 18 da Lei n 11.079/2004:
Art. 18. As garantias do FGP sero prestadas proporcionalmente ao valor
da participao de cada cotista, sendo vedada a concesso de garantia
cujo valor presente lquido, somado ao das garantias anteriormente
prestadas e demais obrigaes, supere o ativo total do FGP.
1
o
A garantia ser prestada na forma aprovada pela assemblia dos
cotistas, nas seguintes modalidades:
I fiana, sem benefcio de ordem para o fiador;
II penhor de bens mveis ou de direitos integrantes do patrimnio do
FGP, sem transferncia da posse da coisa empenhada antes da execuo
da garantia;
III hipoteca de bens imveis do patrimnio do FGP;
IV alienao fiduciria, permanecendo a posse direta dos bens com o
FGP ou com agente fiducirio por ele contratado antes da execuo da
garantia;
V outros contratos que produzam efeito de garantia, desde que no
transfiram a titularidade ou posse direta dos bens ao parceiro privado antes
da execuo da garantia;
VI garantia, real ou pessoal, vinculada a um patrimnio de afetao
constitudo em decorrncia da separao de bens e direitos pertencentes
ao FGP.
2
o
O FGP poder prestar contra-garantias a seguradoras, instituies
financeiras e organismos internacionais que garantirem o cumprimento das
obrigaes pecunirias dos cotistas em contratos de parceria pblico-
privadas.
3
o
A quitao pelo parceiro pblico de cada parcela de dbito garantido
pelo FGP importar exonerao proporcional da garantia.
4
o
No caso de crdito lquido e certo, constante de ttulo exigvel aceito
e no pago pelo parceiro pblico, a garantia poder ser acionada pelo
parceiro privado a partir do 45
o
(quadragsimo quinto) dia do seu
vencimento.
5
o
O parceiro privado poder acionar a garantia relativa a dbitos
constantes de faturas emitidas e ainda no aceitas pelo parceiro pblico,
desde que, transcorridos mais de 90 (noventa) dias de seu vencimento,
no tenha havido sua rejeio expressa por ato motivado.


14
6
o
A quitao de dbito pelo FGP importar sua subrogao nos direitos
do parceiro privado.
7
o
Em caso de inadimplemento, os bens e direitos do Fundo podero ser
objeto de constrio judicial e alienao para satisfazer as obrigaes
garantidas.
O bice de natureza constitucional que tem sido oposto ao mecanismo do
fundo garantidor tem por fundamento o art. 100 da Constituio, que institui o
sistema de precatrios judiciais como forma de execuo das dvidas do Poder
Pblico e impe a sua liquidao na ordem cronolgica da sua apresentao. A
execuo direta de bens e direitos do fundo garantidor alega-se estaria
fraudando o regime constitucional dos precatrios.
Aqui no se vislumbra qualquer vcio. A uma, porque seria legtimo ao
Poder Pblico desafetar determinado bem imvel de seu patrimnio e d-lo em
garantia de um contrato. A desafetao do bem importa a possibilidade de
disposio do bem, o que se pode fazer mediante as formas contratuais admitidas
pelo direito. A constituio de uma hipoteca, por exemplo, seria uma forma vlida
de garantir um contrato de que o Poder Pblico fosse parte.
A duas, porque a frmula da constituio de uma entidade de direito
privado para funcionar como fundo garantidor absolutamente legtima e
respaldada pelo art. 173, 1, inciso II, da Carta da Repblica. Nada impede, de
fato, que o Poder Pblico constitua uma empresa pblica ou uma sociedade de
economia mista (ou uma subsidiria dessas entidades) cujo objeto social seja o
de garantir determinados projetos, concebidos no formato de PPP. Trata-se de
um aspecto da atividade de fomento, que pode ser desempenhada por pessoas
estatais de direito privado. Ora, segundo o art. 173, 1, inciso III, da
Constituio, empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas
subsidirias sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e
tributrios.
Veja-se, ento: se legtima a constituio de uma pessoa estatal de
direito privado com o objeto especfico de dar garantias a projetos especiais sob a
forma de PPP; se no h qualquer dvida acerca da sujeio dessas entidades
ao regime de execuo e acionamento de garantias prprio das empresas
privadas; impe-se reconhecer como vlido o expediente de constituio de um
fundo privado para lastrear os contratos de PPP.
O que h de esdrxulo na Lei n 11.079/2004 o fato de no haver
meno expressa ao tipo de entidade sob cuja forma seria constitudo o fundo
garantidor. Embora o art. 16, 1 afirme ter ele natureza privada e patrimnio
prprio, distinto daquele de seus cotistas, alm de direitos e obrigaes prprios,
no h na Lei a definio sobre sua forma jurdica. Ora, a falta de definio legal
transfere para a Administrao Pblica tal escolha. O que importa que o fundo
ter personalidade jurdica de direito privado, sujeitando-se, assim, ao regime
prprio das empresas privadas, nos termos do art. 173, 1, inciso III, da
Constituio Federal.


15

V. A ARBITRAGEM ENVOLVENDO A ADMINISTRAO PBLICA.
Dispe o art. 11, inciso III, da Lei n 11.079/2004:
Art. 11. O instrumento convocatrio conter minuta de contrato, indicar
expressamente a submisso da licitao s normas desta Lei e observar,
no que couber, os 3 e 4 do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei n 8.987,
de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:
III o emprego dos mecanismos privados de resoluo de disputas,
inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa,
nos termos da Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir
conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.
Trs so os bices de ndole constitucional comumente opostos
admissibilidade de clusulas de arbitragem em contratos envolvendo a
Administrao Pblica:
(i) o princpio da legalidade administrativa, bice que poderia ser
transposto mediante lei autorizativa expressa;
(ii) o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, por isto que a
arbitragem se prestaria apenas soluo de conflitos em torno de direitos
disponveis;
(iii) o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, que impediria o
carter definitivo da sentena arbitral.
Nenhum deles se me afigura procedente. Antes ao contrrio. Confira-se por
qu.
Em primeiro lugar, a ausncia de uma autorizao legal explcita e
especfica no pode ser considerada per se como bice pactuao da clusula
compromissria em contratos da Administrao. Tal exigncia parte da premissa
equivocada de que a clusula de arbitragem constitui um ato de disposio da
Administrao Pblica, o que equivocado.
A autorizao legal (geral e oramentria) para a realizao de despesas
pela Administrao, mediante celebrao de contratos com particulares, importa,
a fortiori, a autorizao para que o administrador faa uso de todos os meios
negociais disponveis para a melhor consecuo dos interesses da coletividade.
Assim, v.g., pode a Administrao Pblica proceder ao acertamento direto de
seus conflitos com os particulares, o que no ofende legalidade. Por igual razo,
pode a Administrao pactuar a realizao de procedimento arbitral, como o meio
mais eficiente de soluo de suas controvrsias com particulares. Trata-se de um
poder implcito ao dever de bem administrar o patrimnio pblico e promover o
interesse pblico aquele de obrigar-se soluo arbitral de conflitos.


16
Por outro lado, j foi h muito abandonada a idia do princpio da
legalidade administrativa como vinculao positiva lei. Trata-se de um dogma,
repetido de gerao a gerao, a noo de que toda atividade administrativa deve
estar prvia e inteiramente prevista na lei. H inmeros campos em que, como se
sabe, se reconhece Administrao uma srie de poderes implcitos ao dever de
bem administrar. A pactuao da clusula compromissria um dentre eles. A
execuo de tarefas pblicas, mediante celebrao de contratos com particulares,
pressupe o reconhecimento de um conjunto de poderes Administrao, como
condio para a otimizao do dispndio de recursos e alcance dos fins
perseguidos. Em uma palavra: o poder de pactuar arbitragem implcito ao poder
de contratar, restando atendida a legalidade quando a soluo arbitral se afigura,
a juzo do administrador, como aquela que realiza, da forma mais eficiente, o
dever de bem administrar.
Nada obstante, tal questo sequer se coloca em relao s PPPs, diante
da autorizao expressa constante do art. 11, inciso III, da Lei n 11.079/2004.
Exigir mais que isso como, v.g., autorizao legal caso a caso seria um
despautrio, absurda violao do princpio constitucional da separao de
poderes.
No que se refere ao princpio da indisponibilidade do interesse pblico,
cumpre relembrar a lio do hoje Ministro Eros Roberto Grau, j antes
vislumbrada, no sentido de que no h qualquer correlao entre disponibilidade
ou indisponibilidade de direitos patrimoniais e disponibilidade ou indisponibilidade
do interesse pblico
11
. Assim, disponibilidade dos direitos patrimoniais
envolvidos em um contrato administrativo corresponde um poder da
Administrao de convencionar a clusula de arbitragem, sem que isso importe
disposio do interesse pblico.
12

Ademais, permito-me repetir que a pactuao da clusula compromissria
no se caracteriza como tpico ato de disposio. Ao contrrio, em muitos casos,
a arbitragem poder se apresentar como a melhor forma de resguardar o
patrimnio pblico (interesse pblico secundrio) e promover o interesse pblico
(interesse pblico primrio).
Do ponto de vista estritamente patrimonial, a arbitragem poder ser, em
muitos casos, a mais vantajosa para a Administrao do que a soluo judicial.
Imagine-se, por exemplo, um contrato rescindido por culpa do parceiro privado,
em que haja uma verba indenizatria devida Administrao. A maior celeridade
do procedimento arbitral vir em favor do Poder Pblico. Em uma palavra: nada
garante que a soluo judicial seja a mais favorvel ao patrimnio pblico. De
outra parte, seria imoral e, portanto, inconstitucional imaginar que a
Administrao Pblica devedora contumaz possa preferir a soluo judicial
arbitral por ser a primeira a mais morosa.

11
Eros Roberto Grau, Arbitragem e Contrato Administrativo, Revista Trimestral de Direito
Pblico RTDP 32/20.
12
No mesmo sentido, v. Caio Tcito, Arbitragem nos Litgios Administrativos, Revista de
Direito Administrativo RDA 210/111-115.


17
J sob o prisma do interesse geral (interesse pblico primrio), o grau de
benefcio gerado para a coletividade por contratos administrativos menos
onerosos (por fora da maior garantia ensejada pela arbitragem) deve ser
ponderado com eventuais riscos decorrentes da no submisso dos litgios
decorrentes de tais contratos da apreciao do Poder J udicirio. Em um juzo de
proporcionalidade entre benefcios (custos mais baixos em contratos
administrativos) e riscos (eventuais e suscetveis de correo pontual em casos
de vcios formais ou fraude, nos casos previstos no art. 32 da Lei n 9.307/96), a
balana do custo-benefcio me parece claramente pender em favor da conveno
da clusula compromissria.
Ademais, j tive oportunidade de consignar em outro estudo
13
que a
relao do interesse pblico com interesses privados no obedece a um esquema
binrio (interesse pblico versus interesses privados). Ao contrrio, tratando-se de
interesses privados assegurados pela Constituio como direitos fundamentais,
sua preservao e promoo de ser havida como meio de realizao do prprio
interesse pblico. Com efeito, a noo moderna de interesse pblico no obtida
por oposio aos interesses particulares, mas mediante juzos ponderativos que
permitam a concretizao de interesses individuais e metas coletivas, na maior
extenso possvel. Assim, pode-se afirmar que a maior celeridade, a maior
especializao e o maior grau de imparcialidade (sobretudo em contratos que
envolvam parceiros privados estrangeiros) propiciados pela arbitragem so
elementos que, em um juzo de ponderao, conduzem concluso de que a
soluo arbitral, em determinadas circunstncias, a que realiza pontualmente o
melhor interesse pblico.
Por derradeiro, e j tendo em conta tudo que antes se exps, no h que
se falar em violao do princpio da inafastabilidade da jurisdio. Resolvida que
foi, pelo Supremo Tribunal Federal, a questo da constitucionalidade do
procedimento arbitral
14
, e assentado que a opo pela clusula de arbitragem
uma decorrncia da disponibilidade dos recursos envolvidos no contrato
administrativo, qualquer alegao de violao da garantia constitucional da
inafastabilidade da jurisdio perde sentido.
De fato, segundo entendimento do STF, a renncia tutela jurisdicional
vlida quando em jogo interesses disponveis. Ora, permitida a disponibilidade
dos recursos pblicos mediante contratao administrativa, segue da que a
Administrao poder tambm convencionar a forma pela qual os litgios
decorrentes do contrato sero dirimidos. O acessrio (clusula compromissria)
segue a sorte do principal (disponibilidade dos interesses envolvidos no contrato).
De todo modo, a tutela jurisdicional poder ser invocada nos casos
admitidos pela Lei n 9.307/96, nomeadamente em seus arts. 32 e 33,
resguardando-se, em medida razovel e proporcional, os interesses patrimoniais
do Estado contra eventuais desvios cometidos no curso da arbitragem.

13
Gustavo Binenbojm, Da Supremacia do Interesse Pblico ao Dever de
Proporcionalidade: um Novo Paradigma para o Direito Administrativo, Revista de Direito
Administrativo RDA 239/1-31.
14
Sentena Estrangeira (SE) n 5.206-7, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 12.12.2001.


18


Referncia Bibliogrfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000):
BINENBOJM, Gustavo. As Parcerias Pblico-Privadas (PPPs) e a Constituio. Revista
Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito
Pblico da Bahia, n. 2, maio-jun-jul, 2005. Disponvel na Internet:
<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx

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