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A TICA E A CONSTITUIO

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

Introduo
O tema em discusso no Volume 8 da excelente revista dirigida por Marcelo Lamy, a Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC da Escola Superior de Direito Constitucional ESDC versa sobre a tica e a Constituio, tema permanentemente refletido pela rea acadmica e de escassa meditao pelos agentes polticos no poder. Pretendo abord-lo luz dos Direitos Econmico e Constitucional. poca que lecionava como titular das matrias nos cursos de ps-graduao da Universidade Mackenzie, tinha-os presentes para debate entre os alunos durante todo o curso.

1. Princpio com consideraes filosficas


Miguel Reale, ao elaborar uma nova viso da teoria tridimensional do direito, ofertando a dialtica da complementaridade e mostrando a interao entre fato, valor e norma, que produz nova interao por fora de novas tenses veiculadas pela jurisprudncia ou pelo trabalho legislativo, no deixou de enfrentar questo que considerou de particular relevncia, qual seja, a das trs fases que permitem a percepo do direito aplicado.1 So elas, a dos fundamentos do direito natural, a resultante do direito positivo e a conseqncia do direito interpretado. Os primeiros indicam as vertentes, embora em uma viso historicista-axiolgica; a segunda conforma a lei posta pelos produtores da norma; e a terceira, a aplicao da lei em face do trabalho hermenutico de intrpretes e do Judicirio.2

Professor Emrito das Universidades Mackenzie e UNIFMU, da Escola de Comando e Estado Maior do Exrcito. Presidente da Academia Paulista de Letras, do Conselho de Estudos Jurdicos da Federao do Comrcio do Estado de So Paulo e do Centro de Extenso Universitria CEU.
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Teoria Tridimensional del Derecho (Editorial Tecnos, 1997).

Miguel Reale, inclusive, oferta tratamento tridimensional percepo da conduta tica ao dizer: no plano especfico da conduta tica, mais do que no plano da ao prtico-econmica, exatamente em razo de seu projetar-se necessrio e geral para aes futuras, que a tridimensionalidade se mantm como caracterstica ou trao essencial, sem jamais se resolver em uma unidade capaz de pr termo tenso entre fato e valor. No se trata, em tal caso, de expressar-se um juzo, de formular-se uma lei; nem tampouco de subordinar-se um contedo plasticidade de uma forma. Trata-se de modelar-se o homem mesmo, de legalizar-se ou de formalizar-se o ser humano que essencialmente liberdade e inovao: da o carter provisrio, insuficiente de toda norma tica particular, cuja universalidade tica reside na tenso inevitvel que a liberdade espiritual estabelece entre a realidade e o ideal. a razo, segundo nos parece, pela qual a experincia tica apresenta sempre uma tenso e uma implicao necessrias, perenemente renovadas, entre dadas circunstncias de fato e o plano das estimativas, o que se reflete na natureza e no devir de suas normas (Filosofia do Direito. 2. ed., vol. II. Ed. Saraiva. 1957, p. 366).

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Lembra o eminente mestre e orgulho da Filosofia e do Direito brasileiros que a teoria tridimensional no nova, rememorando mesmo os escritos de Vanini e Del Vecchio, em que j visualizavam uma faceta gnosiolgica, outra fenomenolgica e outra deontolgica no Direito. Acrescenta, todavia, que em sua concepo original e universal, o Direito corresponde normatizao dos fatos influenciados por valores. Na sua concepo, o filsofo, o socilogo e o jurista poderiam examinar as mesmas realidades, o primeiro voltado mais deontologia ou aos valores, o segundo fenomenologia ou aos fatos e o terceiro norma ou a gnosiologia jurdica 3. O Direito, portanto, no se reduz a uma instrumentalizao normativa, mas o resultado do fenmeno aprendido pelos operadores da norma luz de valores que, teoricamente, seriam os mais necessrios, naquele perodo e naquele espao, para serem legalizados. Embora na concepo realiana o direito natural resulte de um processo historicistaaxiolgico e no como na viso tomista, em que independe da histria, porque inerente ao ser humano reconhece que o vigor e o permanente ressurgir do direito natural decorrem de que, no ser humano, o ser implica um permanente dever ser.4

Nos fundamentos de sua teoria tridimensional, Miguel Reale ensina: Nas ltimas quatro dcadas o problema da tridimensionalidade do Direito tem sido objeto de estudos sistemticos, at culminar numa teoria, qual penso ter dado uma feio nova, sobretudo pela demonstrao de que: a) onde quer que haja um fenmeno jurdico, h, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econmico, geogrfico, demogrfico, de ordem tcnica, etc.); um valor, que confere determinada significao a esse fato, inclinando ou determinando a ao dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relao ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor; b) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) no existem separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta; c) mais ainda, esses elementos ou fatores no s se exigem reciprocamente, mas atuam como elos de um processo (j vimos que o Direito uma realidade histrico-cultural) de tal modo que a vida do Direito resulta da interao dinmica e dialtica dos trs elementos que a integram (Lies Preliminares de Direito. Jos Bushatsky Editor. 1974, p. 74).
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Ives Gandra da Silva Martins Filho assim resume a lio de So Toms Aquino sobre as diversas leis::h) ti ca recta ratio agibilium (agir de acordo com a natureza racional, que o princpio de operaes agere sequitur esse). Livre-arbtrio orientado pela conscincia (sindrese - capacidade inata de, intuitivamente, captar os ditames da ordem moral, cujo primeiro postulado faz o bem e evita o mal). Lei Eterna - o plano racional de Deus que ordena o Universo (Sabedoria Divina que dirige todas as coisas ao seu fim). Lei Natural participatio legis aeternae in rationali creatura (aquilo a que o homem levado a fazer pela sua natureza racional). Resume-se nos 10 mandamentos e cognoscvel atravs da razo por todos os homens, pautando seu agir. Lei Positiva - feita pelo homem para possibilitar a vida em sociedade (deve estar de acordo com o direito natural, sob pena de ser injusta, no obrigando ao seu cumprimento). Por deduo da lei natural, gera o jus gentium e por especificao das normas gerais d origem ao jus civile. Lei Divina - revelada por Deus (os 10 Mandamentos).

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Discpulo do ilustre filsofo nos bancos acadmicos e admirador de sua monumental obra, em um ponto apenas, por ser tomista, meu posicionamento segue caminho no diverso, mas paralelo, que, por conseqncia, no oferta resultado diferente. que os valores que o processo histrico perpetua, a meu ver, no decorrem de uma elaborao evolutiva do ser humano, mas de singela descoberta daquilo que lhe prprio, ou seja, de direitos que lhe so inerentes, independentes da histria e do Estado, pelo simples fato de existirem. Nascem tais direitos com o prprio ser humano, cabendo ao Estado e histria apenas reconhec-los. E o permanente renascer a que se refere o nclito mestre decorre da realidade na qual, muitas vezes, a histria, o direito positivo e o Estado passam por perodos de obscurantismo, quando os valores que os influenciam e as normas que deles decorrem so afastados, por incmodos, como ocorreu na Alemanha de Hitler, na Cuba de Fidel Castro, no Chile de Pinochet, no Iraque de Saddam Hussein, na Rssia de Stalin e diria mesmo nos campos de concentrao de Bush em Abu-Ghraib e Guantnamo.5 O direito positivo, que no se ope ao ncleo de princpios prprios do direito natural e so estes princpios um feixe pequeno de normas permanentes e imutveis , pode, em princpio, tudo criar, embora apenas reconhea o que inerente s leis de direito natural, pois nsito ao prprio ser humano. interessante que Hart, ao formular uma concepo do Direito mais vinculada sua faceta normativa, obrigado a reconhecer que h um ncleo pequeno de normas de direito natural que o direito positivo de qualquer pas no pode esquecer, embora ao elencar os cinco campos de atuao do direito natural os restrinja mera constatao histrica de sua imutabilidade.6 E Norberto Bobbio, que muitas vezes parece ser um jusnaturalista
Justia - disposio constante da vontade de dar a cada um o que seu ( suum cuique tribuere): Comutativa - entre iguais (contratos); Distributiva - do soberano aos sditos; Legal - dos sditos para com o soberano (Manual Esquemtico de Histria da Filosofia. Ed. LTR. 1997, p. 93).
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Escrevi: Ren Cassin, principal autor da Declarao Universal dos Direitos Humanos, esclareceu que no porque as caractersticas fsicas do homem mudaram pouco desde o comeo dos tempos verificveis que a lista de seus direitos fundamentais e liberdades foi idealizada para ser fixada permanentemente, mas em funo da crena de que tais direitos e liberdades lhe so naturais e inatos (Human Rights since 1945: An Appraisal, The Great Ideas. Ed. Britannica, 1971 p. 5). Uma reflexo sobre a justia pode perfeitamente principiar por estas palavras do grande jusfilsofo francs. A justia , fundamentalmente, aspirao do ser humano, que nasce com ele, acompanha -o durante toda a vida e no desaparece quando ele morre. A aspirao de justia do ser humano transcende sua prpria morte, como tambm anterior sua existncia. Sempre que ouvimos falar de Justia, consideramo-la a partir dos poderes do Estado em administr-la, no poucas vezes correndo o risco de reduzi-la mera prestao jurisdicional, que, embora relevante, no esgota sua concreo fenomnica (Caderno de Direito Natural n 1. 1. ed. CEJUP, Belm PA: 1985, p. 21).
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So a saber:

1. necessidade de proteo vulnerabilidade humana; 2. a reduo das desigualdades sociais; 3. a conformao do limitado altrusmo do ser humano, nem anjo, nem demnio;

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envergonhado em reconhecer tal postura, obrigado a superar seu materialismo filosfico no Direito, ao buscar na Cincia que o estuda ou na especulao filosfica do direito positivo os fundamentos de uma postura quase que naturalista.7 No podendo desconhecer a existncia de valores permanentes a influenciar o direito positivo, prefere dividir o Direito em trs compartimentos de baixa interao e alta separao, apenas em um deles admitindo a especulao jusnaturalista (teoria da norma, teoria do ordenamento, teoria da cincia jurdica). Entendo que o direito natural, numa viso escolstica, o verdadeiro cerne do Direito, dele derivando todas as regras permanentes dos valores inseridas nas normas positivas.8 E nesta percepo, a deontologia jurdica passa a representar a prpria razo de ser de toda a cincia do Direito e de toda a norma aplicada. Ora, a tica, cuja definio mais adequada me parece ser la Etica es la parte de la filosofia que estudia la moralidad del obrar humano; es decir, considera los actos humanos en cuanto son buenos o malos 9. , est na prpria conformao do direito natural, visto que permeia todos os valores definitivos que devem estar integrados nas normas positivas10. Todo o sistema jurdico que diminui a relevncia da questo tica, tornando tal valor despiciendo, tende a no respaldar os reclamos da sociedade, a tornar o Estado que o

4. a valorizao dos recursos escassos de produo de bens na terra; 5. a criao de sistema sancionatrio capaz de permitir o cumprimento das leis (H.L.A. Hart. The concept of Law. Ed. Clarendon Law Series. Oxford University Press. New York: 1961, London, p. 121) Norberto Bobbio, Teoria das Formas de Governo (Ed. Universidade de Braslia, 1976), volta a desvendar este vis jusnaturalista atimidado nos livros A Era dos Direitos (Ed. Campos, 1992) e Estudos sobre Hegel (Ed. Brasiliense, 1995).
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C. Fabro, F. Ocriz, C. Vansteenkiste e A. Livi escrevem: Se puede entender as tamben otro aspecto fundamental: las verdaderas razones y finalidades de la convivencia humana estn en dar a cada persona singular la possibilidad de difundir en los dems su propio bien y de ser ayudado por los dems (cfr. in III Polit., 5). De todo esto se puede deducir fcilmente cmo el bien comn temporal de la sociedad humana no consiste solamente en el bienestar material: antes est el bien espiritual, y el bien material alcanza su verdadero sentido humano precisamente en su ordenacin al bien espiritual. Este bien espiritual no es otra cosa que la virtud moral, que establece entre los hombres no solamente la justicia, sino tambin la amistad, que es lo contrario de la pretensin de mejorar la sociedad a travs de la lucha o el conflicto, que separan a los hombres entre s (cfr. In VIII Ethic. 1) (Las razones del Tomismo. Ed. Eunsa. Pamplona: 1980, p. 76).
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LUO, Angel Rodriguez. Etica. Ed. Eunsa. Pamplona: 1984, p. 17.

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Angel Rodriguez Luo lembra que: La Etica es una ciencia prctica, porque no se detiene en la contemplacin de la verdad, sino que aplica ese saber a las acciones humanas". Mientras las ciencias especulativas se limitan a conocer realidades que no dependen de la voluntad humana, la Etica se ocupa de la conducta libre del hombre, proporcionndole las normas necesarias para obrar bien. Es por ello una ciencia normativa, que impera y prohibe ciertos actos, puesto que su fin es el recto actuar de la persona humana. Aristteles afirma que no estudiamos Etica para saber qu es la virtud, sino para aprender a hacernos virtuosos y buenos; de otra manera, sera un estudio completamente intil. Por eso, la voluntad juega un papel importante en la adquisicin del saber moral: no es fcil considerar el recto orden de las acciones si la voluntad no est dispuesta a aceptarlo. Quien no quiere vivir rectamente no puede llegar al fin de esta ciencia y, por eso mismo, no conseguir entenderla bien. La influencia de la voluntad es an ms decisiva en el conocimiento moral particular (conciencia y prudencia) (Etica, ob. cit. p. 20).

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produziu menos democrtico, quando no totalitrio, e termina por durar tempo menor que os demais ordenamentos que a reconhecem.11 No Direito brasileiro, concretamente, tais valores so inerentes a inmeras disposies, a comear pelos ttulos I e II da Constituio Federal, em que, em diversos artigos, o Estado se compromete a atender, na sua funo de entidade a servio da sociedade, o povo em suas necessidades primeiras para torn-lo solidrio e para que possa usufruir do bem-estar social e individual.12 Os fundamentos da nao esto nos artigos 1 a 4, e os direitos individuais e coletivos, abrangendo os sociais e polticos, esto no Ttulo II. Exteriorizam estes, os direitos fundamentais e inerentes ao direito natural, como aqueles vida, igualdade, liberdade, segurana e, como direito natural secundrio, propriedade.13 Todos os artigos do 5 ao 17 so embebidos de normas de direito natural, mesmo quando apenas especificam caminhos para seu exerccio.14

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Escrevi: Entendo que a viso mais correta aquela que concebe o direit o natural como inerente condio humana. O homem nasce com certos direitos, que no vem a receber por mera repetio de fatos histricos que os valorize, mas tal repetio decorre do reconhecimento de sua inerncia. Por esta razo, tais direitos so imutveis, e no circunstanciais. Em verdade, tal polmica esgota-se no rigor de sua conformao, visto que ambas as correntes entendem que os direitos principais, pertinentes a cada ordenamento jurdico, so de direito natural, e no criao do direito positivo, que ao no reconhec-los perde a legitimidade prpria de sua fora impositiva e reduz sua capacidade de permanncia no tempo. A teoria do alcance da norma injusta reserva-lhe pouca extenso e durabilidade (A vida dos direitos humanos - Biotica Mdica e Jurdica. Sergio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre: 1999, p. 132).
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O artigo 3 da Constituio Federal est assim redigido:

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I. construir uma sociedade livre, justa e solidria; II. garantir o desenvolvimento nacional; III. erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV. promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
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O caput do artigo 5 tem a seguinte dico: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: ....
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Escrevi: A atual Constituio brasileira prenhe de defeitos, que, em conferncias, livros e artigos, procurei enfatizar, objetivando colaborar com a reflexo nacional sobre os pontos a serem revistos em 1993. , todavia, uma Constituio com muitos mritos, manifestadamente democrtica e voltada mais para a sociedade do que para o Estado. A Constituio de 1988 quebra autoritria tradio legislativa, iniciada em 1964 com o Ato Institucional n 1, que introduziu diversas emendas Constituio de 1946, e com a Constituio de 1967, que, por sua vez, recebeu 27 emendas at 5 de outubro de 1988. No sistema constitucional anterior, a nota dominante residia na viso de seus autores de que o povo no estava preparado para exercer a escolha dos gestores maiores do Pas, razo pela qual, por intrincado sistema de prevalncia dos interesses dos detentores do poder sobre as aspiraes da nao, caberia aos governos determinarem o que seria bom ou mau para a sociedade, sem necessariamente consult-la a respeito. evidncia, dos primeiros atos institucionais s sucessivas emendas Constituio, na dcada de 80 houve sensvel abrandamento de tal viso elitista, que terminou por desaguar na Emenda Constitucional n 26/85, geradora de uma Assemblia Nacional Constituinte, a meu ver, no originria, mas derivada, falta de ruptura institucional para sua convocao. E a Constituio resultante, de rigor, transformou-se na desembocadura das grandes aspiraes do povo, nada obstante as imperfeies detectadas e denunciadas por parcela considervel dos juristas brasileiros. Ora, a evidente conquista de uma Carta Magna que recolocava o Estado a servio da sociedade e

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, todavia, no captulo da Administrao Pblica, que est a servio da sociedade, onde mais clara fica a imposio da necessidade tica, no exerccio da honrosa funo de servir a sociedade muitas vezes distorcida, no pas, pelo corporativismo que permeia mais os direitos e menos os deveres dos servidores pblicos, mesmo que tais direitos que se autooutorgam sacrifiquem excessivamente o povo , pois este princpio colocado entre os cinco mais relevantes da administrao pblica, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.15 Tendem os positivistas a ler a referncia constante do caput do art. 37 da CF com a dico seguinte: A Administrao pblica direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia e, tambm, ao seguinte:.... Apenas uma moralidade consistente em cumprir o que est na lei, sem que o servidor se questione ou se coloque o problema da lei inconstitucional ou da interpretao integrativa, assim como a rigorosa hierarquia fundamental, que obrigue o subordinado a obedecer a ordem arbitrria, ilegal e inconstitucional, pelo simples fato de ser subordinado. A moralidade, nesta viso, portanto, seria a de obedecer servilmente o superior, inclusive o legislador inconstitucional, pois nenhuma flexibilidade ser-lhe-ia outorgada luz de tal concepo16.

no a sociedade a servio do Estado teria que possuir algumas caractersticas diferenciadas a marcar o perfil de um Brasil Novo constitucional, e no apenas, por razes polticas, de um Brasil Novo circunstancial ( As garantias do cidado na justia. Ed. Saraiva. 1993, p. 53).
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Escrevi: O princpio da moralidade administrativa o mais relevante princpio da Administrao. O artigo 37 da Constituio Federal contm quatro princpios fundamentais a conformar o perfil de administrador pblico. So a saber: os princpios da legalidade, da moralidade, da publicidade e aquele da impessoalidade. Um exame mais pormenorizado dos quatro princpios demonstra que, de rigor, todos terminam por desaguar na moralidade pblica. O princpio da legalidade reveste todo o sistema jurdico do pas. O artigo 5, inciso I da Constituio Federal elenca, como seu alicerce, a obedincia lei, que, nos regimes democrticos, aprovada pelos representantes do povo, garante a ordem, oferta segurana e protege os cidados. Dizer, pois, que os administradores devem cumprir a lei reiterar formulao essencial e postada no mais relevante artigo da Constituio Federal, que voltada ao cidado mais do que queles que o devem servir. Por outro lado, determinar que o administrador pblico deve ser impessoal, pois est disposio da sociedade, no podendo privilegiar amigos, parentes ou interesses em detrimento do bem servir, afetar faceta da tica administrativa, sendo, pois, a impessoalidade dimenso parcial da moralidade. O mesmo se d com o princpio da publicidade. Exceo feita s questes de segurana nacional, os atos administrativos devem ser transparentes, no se admitindo decises escusas, resolues de gaveta, visto que o administrado no pode desconhecer as regras da Administrao. O princpio da moralidade administrativa, portanto, princpio essencial. O mais relevante, aquele que se destaca de forma absoluta. Que torna a Administrao confivel perante a sociedade e que faz do administrador pblico um ser diferenciado. Quem presta concurso para servir ao povo, sabe de antemo que sua probidade dever ser absoluta, pois seu exemplo fundamental para que as instituies sejam estveis. Por esta razo, houve por bem o constituinte tornar o princpio da moralidade o mais relevante do concerto daqueles que perfilam a administrao pblica, no havendo setor desta, direta ou indireta, que no deva ser por ele revestido ( Pesquisas Tributrias Nova Srie 2, 2 ed. Co-ed. CEU/Revista dos Tribunais. 1998, 17/19).
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Vicente Cernicchiaro ensina: A moralidade administrativa, ao ser consagrada na Constituo da Repblica, no obstante o nomen iuris, embora conservando as caractersticas prprias da moral, foi juridicizada. Como se repete, semelhana de tudo que Rei Midas tocasse, ouro se tornava, tudo que cai no Direito, jurdico se torna. A moralidade, assim, foi absorvida como princpio jurdico da administrao Pblica. A moralidade administrativa est

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No , todavia, a postura da maioria da doutrina brasileira, tendo eu mesmo, no simpsio que coordenei sobre a matria no Centro de Estudos de Extenso Universitria, coordenado tambm livro para o evento, em que a grande maioria se colocava em postura mais abrangente, entendendo que a moralidade pblica, isto , aquela tica a que o servidor deve se submeter, uma moralidade que lhe permite apenas agir, se claro ficar que sua atuao tica, adequada, jurdica e legal.17 O arbtrio, portanto, est definitivamente afastado pela Constituio do direito administrativo. A tica, por outro lado, permeia outros campos da Constituio, influenciando os princpios maiores do Direito brasileiro. A tica conforma o Ttulo IV dos poderes, incluindo mecanismos para punir o poltico, o burocrata ou o magistrado atico, at mesmo permitindo que o Congresso julgue o Presidente da Repblica ou autorize, em crimes comuns, que o Poder Judicirio julgue-o e aos prprios parlamentares.18

intimamente ligada ao dtournement du pouvoir dos franceses. Marcelo Caetano, com a clareza de sempre, ao tratar da moralidade administrativa, menciona que o rgo administrativo abusa do poder discricionrio para alcanar fins de mero interesse particular. Compreende tambm quando o administrador atua para atingir um fim especfico, postergado e substitudo por outro, embora de interesse pblico tambm (CAETANO,Marcelo. Princpios Fundamentais do Direito Administrativo Forense. Rio: 1977, p. 178/179). Jos Afonso da Silva menciona Hauriou: a moralidade administrativa consiste no conjunto de regras de condutas tiradas da disciplina da Administrao. O professor paulista acrescenta: Quando sua execuo feita, p.ex., com o intuito de favorecer algum deliberadamente, ou com intuito de favorecer algum, por certo que est produzindo um ato formalmente legal, mas materialmente comprometido com a moralidade administrativa (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 5 ed. Ed. Revista dos Tribunais. 1989, p. 563) (Pesquisas Tributrias - Nova Srie 2, ob. cit.)
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O livro O princpio da moralidade no direito tributrio (Pesquisas Tributrias Nova Srie 2, Ed. Centro de Extenso Universitria e Ed. Revista dos Tribunais, 1996) teve como colaboradores os seguintes autores: Antonio Manoel Gonalez, Aristides Alvarenga, Celso Bastos, Diva Malerbi, Elizabeth Libertucci, Gabriel Troianelli, Gustavo Miguez de Mello, Hugo de Brito Machado, Ives Gandra da Silva Martins, Jos Eduardo Soares de Melo, Jos de Oliveira Messina, Luiz Vicente Cernicchiaro, Maria Helena Tavares Pinho Tinoco Soares, Maria Tereza de Almeida Rosa Crcomo Lobo, Marilene Talarico Martins Rodrigues, Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, Paulo de Lorenzo Messina, Plnio Jos Marafon, Valdir de Oliveira Rocha, Vittrio Cassone e Wagner Balera
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Sobre o direito anterior, Jos Celso de Mello Filho escreve a respeito dos crimes de responsabilidade: So infraes poltico-administrativas, definidas na legislao federal, cometidas no desempenho da funo, que atentam contra a existncia da Unio, o livre exerccio dos Poderes do Estado, a segurana interna do pas, a probidade da administrao, a lei oramentria, o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais e o cumprimento das leis e das decises judiciais. Esses ilcitos poltico-administrativos, cuja prtica legitima a imposio de sano poltica, submetem-se por inteiro ao princpio da reserva legal ou da tipicidade. Nullum crimen sine praevia lege, Nullum crimen sine typo. Os crimes de responsabilidade, definidos em lei federal, ainda quando simplesmente tentados, justificam a imposio de sano poltica, consistente na desqualificao funcional do agente (perda do cargo mais inabilitao temporria para o exerccio de qualquer funo pblica, eletiva ou de nomeao). Observa-se que a imposio dessa sano poltica no exclui o processo e julgamento do acusado por infrao penal comum (Constituio Federal Anotada. Ed. Saraiva. 1984, p. 201/202).

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No campo do direito tributrio (Ttulo VI), inmeros princpios de contedo tico perfilam os artigos 145 a 164, os mais relevantes sendo os princpios de igualdade, de respeito capacidade contributiva e do no-confisco.19 O mesmo se diga no Ttulo VIII, que cuida da ordem social, em que a Seguridade Social, a educao, a cultura, a comunicao social, o meio ambiente e a famlia tm um notvel enquadramento de princpios ticos a orientar os elaboradores da lei infraconstitucional e seus aplicadores a agir no interesse da comunidade e do ser humano.20 Destaco um artigo voltado para a criana, que o de nmero 227:

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O artigo 150 da CF tem a seguinte dico: Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I. exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea; II. instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos; III. cobrar tributos: a) em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado; b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; IV. utilizar tributo com efeito de confisco; V. estabelecer limitaes ao trfego de pessoas ou bens por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalva a cobrana de pedgio pela utilizao de vias conservadas pelo poder pblico; VI. instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua impresso.
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Escrevi sobre o artigo 221 inciso IV da CF assim redigido IV. respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia, o seguinte: O inciso IV do artigo 21 de longe o mais violentado artigo da Constituio Federal, no curso destes 9 anos de sua existncia. Diariamente, hora a hora, em quase todas as emissoras de televiso em todas as regies do pas, os valores ticos e sociais da pessoa e da famlia so denegados por uma programao deletria, que corri, vilependia, desagrega, esfacela, desestrutura todos os esforos que pais e educadores no contaminados fazem para dar um contedo tico pessoa e famlia, que a clula fundamental da sociedade. Ouvia, em Portugal, no ano retrasado (1995 - Setembro), quando proferi palestra sobre o espao comunitrio cultural lusada, de algumas senhoras presentes que a invaso das novelas brasileiras defensoras do adultrio, divrcio, mau-comportamento familiar, pederastia, drogas, homossexualismo, etc. fazia-as identificar a populao brasileira com o apodrecimento da sociedade estampado em tais manifestaes culturais. Em outras palavras, a Europa passou a conhecer o Brasil pelas novelas e a identificar aquela realidade deturpada como se fosse a realidade brasileira, sem perceber que a grande maioria das famlias brasileira no se desagregou. Dir-se- que tais programas apodrecidos so produzidos porque tm pblico. A verdade, todavia, que tais programas manipulam a sociedade, criando hbitos viciados, sendo os responsveis, falta de alternativa, pela deteriorao dos costumes, que comea a respingar em parte da famlia brasileira, contaminada pela apologia do esgaramento das instituies, que tais programas sugerem. Da mesma forma que o viciado em drogas, que mesmo sabendo o mal que elas representam no consegue delas se livrar, a droga das novelas, uma vez viciando seus consumidores, torna-os to dependentes quanto aqueles dos entorpecentes. Ao juntarmos uma fruta podre a uma boa, no a podre que fica boa, mas a boa que fica podre. O dispositivo impe o respeito aos valores ticos e sociais da famlia e da pessoa humana. As programaes dirias desrespeitam todos os valores ticos nem sabem, seus produtores, o que tico nas programaes e sociais, tanto da pessoa quanto da famlia. Exige, portanto, coragem cvica por parte dos governantes, tentar corrigir tal distoro, visto que o receio de ficar mal com a mdia dificulta a defesa dos valores sociais e familiares (Comentrios Constituio do Brasil. 8 volume. Ed. Saraiva. 1998, p. 851/853).

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A TICA E A CONSTITUIO IVES GANDRA DA SILVA MARTINS Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, 21 explorao, violncia, crueldade e opresso.

, todavia, na Economia, ou na ordem econmica, que claro fica que os princpios ticos a nortear o Direito so inerentes prpria Economia, valorizando o constituinte, o trabalho e a iniciativa privada, vedando o abuso do poder econmico, incentivando a livre concorrncia, procurando dar tratamento preferencial s empresas de pequeno porte, cuidando da utilizao racional da terra, no permitindo ao Estado atuar, a no ser excepcionalmente, na rea que prpria do setor privado, reduzindo os monoplios estatais. Todos dispositivos objetivam criar um pas mais competitivo e capaz de gerar um Estado do bem-estar social para a sociedade brasileira.22

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Escrevi sobre este artigo o que se segue: O artigo 227, se aplicado, tornaria o pas uma ptria de homens santos e generosos, superior ilha da Utopia, idealizada por Thomas More, no relato de Rafael. Famlia, sociedade, Estado assegurariam a Constituio fala em deveres, e no em faculdades criana e ao adolescente o constituinte acentua com prioridade direitos naturais fundamentais. Tais direitos so o direito vida, o mais essencial direito do homem em sociedade por esta razo a Constituio veda a pena de morte, a eutansia e o aborto , sade, alimentao, direitos de subsistncia fundamentais, educao, ao lazer, profissionalizao e cultura, todos relevantes para o desenvolvimento das potencialidades humanas em todas as suas aptides, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. So direitos de particular importncia para a realizao plena do cidado. Como se percebe, o elenco daquilo que represente dever da famlia, da sociedade e do Estado no poderia ser mais completo. No direito liberdade, em sua ampla extenso, est aquele de adorar o seu Deus, o que lhe d, inclusive, pelo livre arbtrio, o direito de neg-lo. No contente, o constituinte, em enunciar tais direitos e elenc-los como prioritrios, enuncia a obrigao de o Poder Pblico garantir a criana e o adolescente contra toda a forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso por parte de terceiros. O prprio legislador infraconstitucional veiculou, na linha do constituinte, legislao objetivando ofertar a proteo superior, pela lei n 8069 de 13/7/1990, que explicita quais so os direitos fundamentais do Estatuto da Criana e do adolescente, assim como a forma de garanti-lo (direito vida e sade, artigos 7 a 14, direito liberdade, ao respeito e dignidade, nos arts. 15 a 18, direito convivncia familiar e direitos comunitrios, nos arts. 19 a 24). O certo, todavia, que a boa inteno do constituinte e do legislador ordinrio foi insuficiente at agora para ofertar as garantias expressas no artigo, pouca verba sobrando para as atividades sociais do Governo, em face de notvel desperdcio. Muitas vezes se tem notcia de que a corrupo desvia recursos oramentrios, direcionando-os para projetos mais de interesse exclusivo dos polticos do que da comunidade. Um dia, talvez, prevalecendo outra mentalidade poltica, o artigo 227 torne-se realidade ftica e no apenas uma aspirao constitucional (Comentrios Constituio do Brasil. ob. cit., p. 972/974).
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O artigo 170 contm o seguinte discurso: Art. 170 A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I. soberania nacional; II. propriedade privada; III. funo social da propriedade; IV. livre concorrncia; V. defesa do consumidor; VI. defesa do meio ambiente; VII. reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII. busca do pleno emprego; IX. tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no pas.

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E, evidncia, no 4 do artigo 173, assim redigido: A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros", conformou os trs desvios que devem ser evitados, por ferir a tica empresarial, na explorao da atividade econmica.23 A Economia tem os seus prprios caminhos, e no s o Estado deve respeit-los, abstendo-se de criar obstculos contrrios sociedade e de tributar de forma confiscatria ou injusta, como os prprios agentes econmicos no podem ferir as normas da livre concorrncia, praticando atitudes abusivas, que desde a distante Lei Shermann dos Estados Unidos so combatidas em todo o mundo. A tica no Direito e na Economia est bem delineada no texto constitucional brasileiro. Tem seu perfil retirado do direito natural e inserido como direito positivo, na ordem vigente. Lamentavelmente, o governo brasileiro em suas trs esferas de atuao e nas 5.500 entidades federativas no tem respeitado a Constituio, nem os princpios ticos que a conformam ao servir sociedade, sendo grande parte da crise brasileira decorrente desta atuao atica e pro domo sua, que influenciou polticos e burocratas na administrao do pas nos ltimos dez anos. Que o futuro oferea melhores quadros de servidores, administradores com maior senso de responsabilidade e esprito pblico, e que estejam, governo e povo, dispostos a construir, eticamente, o futuro do pas. E que os polticos no poder, que de h muito abandonaram qualquer reflexo sobre a matria, voltem a pensar exclusivamente em servir nao e no aos seus mesquinhos e aticos impulsos e desejos inescusveis.

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Celso Ribeiro Bastos comenta: O poder econmico surge naturalmente da organizao da atividade de prestao de servios e gerao de bens. Esta atividade d lugar ao lucro, ao dinheiro; portanto, este poder, sem dvida, sempre teve grande influncia em qualquer tempo histrico. fonte de poder tambm na medida em que a empresa moderna emprega muitos homens. Da mesma maneira que se torna um agente no processo econmico, responsvel muitas vezes por compras e aquisies gigantescas. Tudo isto conduz a um extravasamento do poder, que no na verdade reprimido pela Constituio. Tem-se como normal o exerccio destes poderes econmicos, sobretudo porque se supe que so contratados por iguais poderes nas mos de empresas concorrentes. Este poder que poderamos chamar de normal ou no-abusivo, porque controlado pela concorrncia. O que o Texto Constitucional manda a lei reprimir o poder exercido visando a deturpao destas leis de mercado. Destarte, exsurgem duas sortes de poderes: aquele submetido a igual poder da concorrncia e aquele outro que visa subjugla, esmag-la, aniquil-la ou de qualquer forma nulific-la, ao menos para abrir-lhe o caminho dos lucros fora do comum (Comentrios Constituio do Brasil. 7 volume. Ed. Saraiva. 1990, p. 94).

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