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PARTE IV DERECHO PRIVADO Captulo 37.

APORTES PARA UN ANLISIS CRTICO SOBRE LA OMISIN LEGISLATIVA DEL ARRENDAMIENTO DE VIENTRES EN COLOMBIA...................................................................... IVER M AURiCiO DAZ PREZ - VANiNA MOAdiE ORTEGA Captulo 38. EL FENMENO CORPORAL EN EL ORDENAMIENTO JURDICO COLOMBIANO: UN ENFOQUE JURISPRUDENCIAL Y CASUSTICO............................................................................................ VANiNA MOAdiE ORTEGA Captulo 39. LA POSESIN: UN DERECHO DE CARCTER FUNDAMENTAL DE CONFORMIDAD CON LA REALIDAD SOCIAL..................................................................................................................... YESICA A MAyA M ARTNEZ - CEFERI GUARDO M ANJARREZ - VANINA MOADIE ORTEgA Captulo 40. LAS COSTUMBRES MERCANTILES EN LOS SECTORES DE SERVICIOS INFORMTICO Y AUTOMOTRIZ DE BARRANQUILLA............................................................................................ SANdRA ViLLA ViLLA - BELiA HERRERA TApiAs Captulo 41. NUEVA NORMATIVA DEL DERECHO DE CONSUMO Y SUS PERSPECTIVAS CONSTITUCIONALES.................................................................................................................. A NdRs A LARCN LORA Captulo 42. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS A FAVOR DEL CONSUMIDOR COLOMBIANO: IMPLICACIONES DEL ESTABLECIMIENTO DE UN RGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD.................................................................................................................... ViViANA dE JEss M ARTELO A NGULO 601 589 573 555 537

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CApTULO 37

APORTES PARA UN ANLISIS CRTICO SOBRE LA OMISIN LEGISLATIVA DEL ARRENDAMIENTO DE VIENTRES EN COLOMBIA
Iver Mauricio Daz Prez* Vanina Moadie Ortega**

37.1 METODOLOGA La reflexin terica presentada en este artculo fundamenta la formulacin del proyecto de investigacin sobre Disponibilidad jurdica y patrimonial del cuerpo humano del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco-Cartagena, el cual pretende responder a las siguientes preguntas de investigacin: Existen en el ordenamiento jurdico colombiano fundamentos que permitan disponer jurdica y patrimonialmente del cuerpo humano? En este caso se cuestiona especialmente lo relativo a un solo negocio jurdico, que es arrendamiento, y de un solo rgano que es el vientre, y se dan a conocer avances de investigacin.
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Iver Mauricio Diaz Perez. estudiante del programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco en convenio con la Universidad de Medelln, actualmente cursando IV semestre del programa en mencin, vinculado al semillero de DERECHO PRIVADO de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco a partir del primer perodo del ao 2011, coordinado por Vanina Moadie Ortega. Email: Mauriciodp.07@hotmail.com. Vanina Moadie Ortega, abogada titulada de la Universidad de San Buenaventura, especialista en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Docente de Bienes, Sucesiones, y Anlisis Jurisprudencial en Derecho Privado en la Universidad de Cartagena, y de Bienes y Sucesiones en la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco en convenio con la Universidad de Medelln, Docente investigadora del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco - Cartagena en Convenio con la Universidad de Medelln, categora C en Colciencias. Docente tutora de semilleros de investigaciones. Correo: vanmoadie66@hotmail.com.

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Para su elaboracin se realiza un acercamiento exploratorio sobre algunas de las categoras centrales de la investigacin, las cuales son: cosa, bien, cuerpo humano, partes del cuerpo humano, rganos, modificaciones a la autonoma privada, a partir de la revisin de la bibliogrfica de la doctrina y un acercamiento a la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, que permitan tomar partido en cuento a la permisin o prohibicin del alquiler de vientres. 37.2 INTRODUCCIN De manera masiva, en la actualidad encontramos muchas publicaciones en la World Wide Web1, donde se alimenta un complejo flagelo; se trata del arrendamiento de vientres, fenmeno que ha surgido en nuestra sociedad Colombiana contempornea como frmula que permite poner fin a necesidades que presenta la especie humana en su vida sexual y reproductiva. Ejemplos como el siguiente:
En la misma ciudad, a una mujer de 31 aos, luego de tres abortos, las pruebas mdicas le confirmaron que no poda mantener un embarazo. No quera sufrir ms prdidas, pero mi deseo de ser madre fue una razn poderosa para renunciar a la posibilidad de tener mi hijo yo misma . Junto a su esposo buscaron alternativas y optaron por alquilar un tero2.

Tambin podemos citar otro de los miles de ejemplos, as:


Todo lo hice por mis estudios, la situacin econmica en mi casa no es buena y una forma de ayudar es esta. Con esto no le estoy haciendo dao a nadie, porque no me estoy acostando con un hombre, coment una universitaria que prefiri no dar su nombre3.

Los anteriores testimonios permiten demostrar que para nadie es un secreto la existencia del contrato de alquiler o arrendamiento de vientre, pero, de igual manera, es abiertamente conocido que sobre la regulacin
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En Google, por ejemplo, aparecen 74.600 resultados cuando en el buscador se escribe la frase alquiler de vientres, y muchos de esos resultados son anuncios de mujeres que se ofrecen como madres subrogadas o de parejas que las requieren. Cuando se escribe alquiler de vientres en Colombia, aparecen 18.400 resultados. http://www.eltiempo.com/carrusel/ARTICULO -WEB -NEW_NOTA_INTERIOR-9237329.html http://beta.canalcaracol.com/imprimir.aspx?hid_id=39049

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de dicho tema existe un vaco normativo en el derecho civil colombiano, por cuanto una aproximacin a esta prctica permite evidenciar que es incierto el establecimiento de un contrato, con caractersticas de creador de obligaciones, por aquellos que expresan su voluntad en dicha convencin. Iniciamos este escrito con definiciones un tanto precisas, y avaladas jurdicamente, del trmino Estado , toda vez que la concentracin de la circunstancia de hecho que constituye el eje central de este escrito se abre camino dentro de las sociedades, las cuales constituyen elemento sustanciador del trmino mencionado con anterioridad. A lo largo de todos los tiempos, el trmino Estado ha sido considerado como una asociacin permanente de personas con intereses comunes, de igual carcter permanente, con un ordenamiento jurdico comn y una autoridad tambin en comn; la definicin constituida y establecida anteriormente se nutre de concepciones clsicas y un tanto vanguardistas, pero por ello no menos importantes, que doctrinantes de las ciencias jurdicas han consolidado a travs de diferentes tiempos y pocas; entre ellos encontramos a Emmanuel Kant quien establece que el Estadoes 4 una reunin de hombres que viven bajo leyes jurdicas ; por su parte,,, Rousseau dice entre sus lneas que Estado es la asociacin poltica 5 libremente fundada por los partcipes del contrato social ; Aristteles 6 7 dice que es una sociedad perfecta , y Platn que es un ente ideal . Tales concepciones engloban aspectos esenciales para el Estado; a saber, el aspecto fsico, el poblacional y el poltico-jurdico. Este ltimo est sustentado en la idea del poder pblico, que consiste en la facultad que tiene el Estado de regular la conducta de sus asociados a travs de mandatos de obligatorio cumplimiento. Segn esta tesis el Estado es un ente de carcter benefactor, y adems, como persona jurdica excepcional, es
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Ortiz Castro, Jos I., Aproximacin al Estado, Derecho Constitucional General. Ed. Universidad de Medelln, Quinta Edicin. Pag.64. Rousseau, Juan Jacobo. El contrato social. Ed. Porra, Mxico, Ao 2006. Pg.12. Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora constitucional e instituciones polticas. Ed. Temis S. A. dcima edicin. 2006. Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora constitucional e instituciones polticas. Ed. Temis S. A. dcima edicin. 2006.

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el generador de la satisfaccin de nuestras necesidades bsicas, toda vez que por medio de las normas jurdicas que regulan nuestra vida en sociedad, imparte justicia y con esto genera la paz, convivencia y armona social, estos ltimos como fines de carcter programtico8 de nuestro Estado colombiano. Es as como en funcin de la aplicacin de justicia, conocida como funcin esencialista del Derecho, nuestro Estado fundamenta su deber ser en una corriente neoconstitucional, por ende, en un ordenamiento jurdico que tiene a la Constitucin Poltica como norma de cierre9, y en escala descendente, la ley y los actos administrativos. En este orden de ideas, es apropiado rememorar que Colombia posee una legislacin civil que data de ms de un siglo10, la cual, para tal poca de la historia, dirimi conflictos de manera muy eficaz, pero que, como consecuencia del avance social, poltico y, en este caso, cientfico, el momento actual requiere la generacin de normas que se desarrollen en aras de cubrir las nuevas situaciones las cuales, se reitera, se presentan por los avances que ha tenido el universo mismo de las ideas y de las ciencias. Tal estado de cosas exige una reflexin crtica frente a la evidente falta de regulacin en nuestro ordenamiento jurdico, especialmente en el caso del arrendamiento de vientres, figura que rompe todo el paradigma de nuestro orden jurdico civil y hace eco en todo el derecho colombiano. En relacin con el tema de reflexin y crtica sobre el fenmeno corporal en la legislacin colombiana, se nos comparti que
Es comprensible entonces, el por qu nuestro Cdigo Civil no contempl, ni vislumbr las respuestas jurdicas a los problemas que estn generando los avances mdicos y biotecnolgicos en la sociedad, dado que para la poca en que fue redactado, aun eran impensables o se avizoraba una gran distancia, entre el momento de su redaccin y el momento en el cual se convertiran en realidades. Nuestro ordenamiento jurdico no da
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La paz, la convivencia y la armona son considerados por la doctrina como fines del Estado. Siendo el primero de estos segn art. 22 considerado derecho y deber de obligatorio cumplimiento, siendo as Manuel Fernando Quinche Ramrez, dice que la paz se logra con el paso del tiempo pues no es un estado absoluto, sino que siempre se lucha en pro de la misma. Por su parte la convivencia y armona establecidas en art. 2 C.N, as: asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo . Art. 4. C.P. El Cdigo Civil colombiano creado, por don Andrs Bello, fue acogido en el ao 1873 por todos los Estados de la entonces llamada unin.

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ninguna respuesta ante estos fenmenos actuales que se generan por avances cientficos, deviniendo entonces en insuficiente y evidenciando la necesidad de un pronunciamiento legislativo11.

Es permitido el alquiler de vientres por la Constitucin Poltica colombiana y por la ley civil?

Nuestra Constitucin Poltica explicita que el Estado ampara y protege 12 la familia como ncleo fundamental de la sociedad ; esto, adems, es desarrollado segn el artculo 42 de nuestra carta poltica, con tal descripcin:
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de l, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cientfica, tienen iguales derechos y deberes (Subrayado fuera del texto).

De tal forma, que la reproduccin asistida cientfica es vlidamente permitida por nuestra Constitucin Poltica, lo cual lleva a pensar que permitira coherentemente la utilizacin de mtodos como fertilizacin in vitro o inseminacin artificial, siendo el primero un procedimiento de mayor complejidad desde el punto de vista mdico, por cuanto se extrae el vulo a fecundar y se realiza la intervencin por fuera del sistema reproductor femenino y luego de fecundado se introduce nuevamente en el tero donde comenzar el proceso embrionario. Al referirse a la fertilizacin in vitro, de aqu en adelante FIV, se afirma que consiste en una secuencia de pasos muy coordinados que comienza con la hiperestimulacin ovrica controlada con gonadotropinas exgenas, seguida de la recuperacin de los ovocitos de los ovarios bajo ecografa transvaginal, fecundacin en el laboratorio y transferencia transcervical 13 del embrin/ embriones al tero (resaltado fuera del texto).
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MOADIE ORTEGA, Vanina, Reflexin y crtica sobre el fenmeno corporal en la legislacin colombiana, Captulo del libro Tendencia actuales del derecho privado, Pgs. 9 -25. ISBN.978 958 - 8687-13-1 Art. 5 C.P. http://www.hvn.es/servicios_asistenciales/ginecologia_ y _obstetricia/ficheros/clase2011_ fecundacion_in_vitro.pdf ; AIBAR, Laura y MARTNEZ, Luis. Fecundacin in vitro. Servicio de

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Por su parte, la inseminacin artificial, de aqu en adelante IA, consiste en la fertilizacin de un vulo dentro del aparato reproductor femenino, mediante la introduccin de espermatozoides al mismo hasta el punto de la fecundacin sin necesidad de proveerse por acceso carnal alguno; es entonces un procedimiento ms rpido y menos complejo por cuanto es menor la intervencin mdica en el proceso cientfico. Esta explicacin es formulada de acuerdo con doctrinantes jurdicos y mdicos, quienes plantean definiciones ms precisas, tales como la de Gustavo Adolfo Marn Vlez que la define como la que se produce por fuera de la cohabitacin sexual. Dicho de otra manera, es la unin entre 14 el espermatozoide y el vulo independientemente del coito . Para el profesor J. A. Gisbert Calabuig, de la Facultad de Medicina de Valencia, se conoce con este nombre, la introduccin del semen en el interior del canal genital femenino, de un modo voluntario por procedimientos 15 mecnicos y sin que haya habido aproximacin sexual . Como es evidente los anteriores procedimientos distan del fenmeno del arrendamiento de vientres; esta ltima situacin, sui gneris, implica el establecimiento de un rgimen contractual consistente en la negociacin entre una madre sustituta, la cual consiente en obligarse a ceder el goce de su vientre a una pareja que por dificultades genticasnaturales no pueden concebir una criatura por s misma; respecto a esta figura y en especial en cuanto a su denominacin, la Corte Constitucional Colombiana, en sentencia T968 de 2009, estableci:
El alquiler de vientre o tero, conocido tambin como maternidad subrogada o maternidad de sustitucin, ha sido definido por la doctrina como el acto reproductor que genera el nacimiento de un nio gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recin nacido a favor de otra mujer que 16 figurar como madre de ste . En este evento, la mujer que gesta y da a luz no aporta sus vulos (El resaltado es propio).
obstetricia y ginecologa. Hospital Universitario virgen de las nieves, Granada. 03 de marzo de 2011. Pg. 1.
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MARN VLEZ, Gustavo Adolfo. El arrendamiento de vientre en Colombia. Sello Editorial de la Universidad de Medelln. 2005. Pg. 100. J. A. Gisbert Calabuig, citado por Silva Silva, Hernn. Medicina legal y psiquiatra forense. Ed. Jurdica de Chile, 1991. Pg. 51.

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Yolanda Gmez Snchez. El derecho a la reproduccin humana. Madrid, Marcial Pons, 1994, p. 136.

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Hay que precisar que como consecuencia de la referida negociacin se produce la comercializacin de un componente anatmico, y no uno cualquiera, sino uno de los pocos que permite el nacimiento de un ser humano, lo cual lleva a concluir que si bien no hay claridad conceptual sobre la disponibilidad patrimonial del cuerpo humano, en relacin con la pregunta s existen en el ordenamiento jurdico colombiano fundamentos que permitan disponer jurdica y patrimonialmente del cuerpo humano17. La situacin se agravara al evidenciar que el objeto de comercializacin es una parte del cuerpo humano que permite, a su vez, dar vida. Por lo anterior y para poder presentar una argumentacin que permita obtener unas claridades frente a dicha problemtica, se considera pertinente acudir a la doctrina, considerada como fuente del derecho por mandato constitucional18, toda vez que la problemtica en cuestin no ha sido regulada actualmente por el ordenamiento jurdico muy a pesar de que los cambios sociales ameritan cambios normativos, tal como lo expresa el profesor Ral Humberto Ochoa (2006). Es necesario remontarse a Roma, como gestora de muchas instituciones jurdicas acogidas por Colombia en su Cdigo Civil; para esa poca era aceptable la figura de la manus in jectus, consiste en una condicin que posee un individuo, el cual se encuentra en manos de su seor y dueo ; esta teora fue desaprobada aos ms tarde, por cuanto la Ley Poetelia-Papiria establece que, si existe una deuda, esta debe ser saneada con el patrimonio del deudor, mas no con su propia persona, con lo cual, paulatinamente, se da el cambio de responsabilidad personal a responsabilidad patrimonial, y especialmente se observa el valor al individuo, que exige un restablecimiento de su dignidad. Afianzado en este principio fundamental como lo es la dignidad humana, que adems segn sentencia T881 de 2002 de la Corte Constitucional, es considerada como un valor, precepto, deber y mandato, la mayora
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MOADIE ORTEGA, Vanina, Reflexin crtica sobre el fenmeno corporal en la legislacin colombiana y su enfoque jurisprudencial, Revista CRITERIOS, Universidad de San Buenaventura Bogot, Vol. 4 No 2, Julio a Diciembre de 2011. ISSN 2011-5733. Segn art. 230 C.P. los jueces en sus providencias estn sometidos al imperio de la Ley. La jurisprudencia, la doctrina, la equidad y los principios generales del derecho son fuente auxiliar de la actividad judicial (subrayado fuera del texto).

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de la doctrina civilista ha planteado como definicin casi unnime que las cosas son todos los elementos de la naturaleza, excepto la persona . En este punto es pertinente decir que cuando tales cosas cumplen con los requisitos de ser tiles, ser susceptibles de apropiacin y tener una valoracin pecuniaria, obtienen la categora de bienes, los cuales estn vinculados a los correspondientes derechos patrimoniales y, por ende, se acoplan a sus respectivas caractersticas, a saber: el ser comerciables, ser susceptibles de avaluarse en dinero, ser transferibles por actos entre vivos inter vivos y transmisibles por causa de muerte mortis causa y no hacen parte esencial de la personalidad. El carcter de comerciable implica el poder transferir o transmitir un bien en el comercio, deducible, entonces, que si bien es cierto el arrendamiento es un contrato tpico y regulado en los art. 197319 y ss. de C.C, que es un contrato oneroso que implica el goce de una COSA a cambio de un valor mensual canon; es apremiante decir que entonces en este caso el objeto del contrato es el VIENTRE de una mujer y este no puede ser constituido como cosa, por lo que no se considera viable ni procedente el contrato de arrendamiento, cuando el objeto del mismo es el vientre de una mujer, toda vez que en palabras de Arturo Valencia Zea, el cuerpo humano hace parte de la envoltura fsica de la personalidad y, por ende, se evidencia aqu la fundamentacin utilizada para proponer una tesis de total prohibicin a esta modalidad contractual por el objeto del mismo. Por otra parte, no se debe perder de vista que a pesar de que el art. 653 del Cdigo Civil, pretende hacer sinnimas las cosas con los bienes, concepto que ha sido superado por la unanimidad de la actual doctrina civil colombiana, es viable deducir que en estricto sentido la figura del arrendamiento de vientres permite cosificar al ser humano, en este caso a la mujer, lo cual es inaceptable, pues el derecho civil ha fundamentado el carcter de obligacin, como resultado de un contrato, desde la concepcin misma del derecho romano. Es as como se acepta la definicin plasmada en la instituta III del Corpus Iuris Civile de Justiniano en frase
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Art. 1973 El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado

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latina Obligatio est iuris vinculum quo necestate adstringinmur alicuis 20 solvendae rei . Tal prestacin que se hace entre personas recae sobre objetos determinados. De esto se extrae la tridimensionalidad de un contrato, conformada por los sujetos de derechos, los cuales, por medio de la declaracin de la voluntad, generan convenciones insinuadas a crear obligaciones de dar (dar), facere (hacer) o non facere (no hacer) una cosa u objeto. Acogiendo la anterior tesis, resulta incomprensible y sancionable establecer que los derechos, los objetos y los sujetos devienen en un mismo gnero, en otras palabras, que sean lo mismo, puesto que el objeto es la res21 sobre la cual prestan su consentimiento los sujetos de derecho en un contrato y en este caso se podra llegar a considerar que de serlo, tal objeto seria ilcito toda vez que algunas corrientes podran considerar que contratar con este objeto es contrario a la dignidad humana. Principio de prohibicin de cosificacin del cuerpo humano segn jurisprudencia colombiana.

Es preciso establecer que desde el punto de vista jurisprudencial, la Corte Constitucional Colombiana ha permitido observar su tendencia por prohibir la cosificacin del ser humano, desde lo ms sencillo como es la terminologa que el carcter jurdico ha pretendido manejar hacia el sujeto de derecho. Esto se demuestra a travs de varias sentencias, como la C036 de 1996 que declar la inexequibilidad de la expresin recursos humanos de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, que genera sin ninguna duda el sentir de cosificacin de las personas, a propsito de esto la Corte seal:
El reconocimiento de la dignidad humana implica la concepcin de la persona como un fin en s misma y no como un medio para un fin. En otras palabras, como un ser que no es manipulable, ni utilizable en vista de un fin, as se juzgue ste muy plausible. El Estado est a su servicio y no a la inversa. Llamar recursos humanos a las personas que han de cumplir ciertas funciones, supone adoptar la perspectiva opuesta a la descrita,

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Esta frase traduce: obligacin es un vnculo de derecho en donde una persona se constrie a cumplir una prestacin a favor de otro.

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Esta palabra era utilizada por los romanos, que traducida al castellano significa cosa.

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aunque un deplorable uso cada vez ms generalizado pugne por legitimar la expresin (Sentencia C037, febrero 5, 1996).

Posterior a esto, la misma Corte en Sentencia C320 de julio 3 de 1997, consider constitucionalmente inadmisible y reprochable el lenguaje empleado por el legislador en la Ley Nacional del Deporte22 en su artculo 34 al referirse a la transferencia de los deportistas, pues esta palabra asocia a la entrega de cosas(en este caso deportistas), dentro de un contrato entre clubes deportivos, trmino mal empleado porque los deportistas en esencia son hombres dotados de personalidad y, por ende, no son cosas, o en palabras de la misma Corte:
El lenguaje empleado por la ley parece implicar que la carta de transferencia y los derechos deportivos confieren a los clubes una verdadera propiedad sobre sus jugadores. En efecto, la norma habla de la transferencia de los deportistas, lo cual significa, en sentido literal, que los clubes son verdaderos dueos de esas personas, ya que slo se transfiere, se vende y se presta aquello de que se es propietario. El lenguaje de una norma legal no es axiolgicamente neutro, ni deja de tener relevancia constitucional, puesto que, tal y como esta Corporacin ya lo haba sealado, el uso de trminos jurdicos que tiendan a cosificar a la persona no es admisible23 (Resaltado fuera del texto).

Ahora bien, si la doctrina ha distinguido entre cosa y personas, entre sujeto y objeto, y la Corte Constitucional ha mantenido mediante sus motivaciones y decisiones la diferencia entre cosa y persona, en un punto tan sencillo como lo es el metalenguaje aplicado en lo jurdico, con mucha ms razn en una concepcin ontolgica, que se sustenta en la naturaleza especial que supone un ser humano dotado de personalidad y, por ende, de derechos innatos al mismo, lo que difiere con los objetos que no poseen una carta de derechos por cuanto no son personas, y estn excluidos del artculo legal 9024 y, en consecuencia, no poseen personalidad.

22 Ley

181 de 1995 de enero 18, por la cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la recreacin, el aprovechamiento del tiempo libre y la Educacin Fsica y se crea el Sistema Nacional del Deporte.

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Sentencia C320 de Julio 3 de 1997 M. P. Alejandro Martnez Caballero. Art. 90: la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre (subrayado fuera del texto legal).

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Se encuentra expresamente prohibido el arrendamiento de vientres en la legislacin colombiana?

En principio, es correcto precisar que no existe una normativa que prohba o permita taxativamente tal rgimen contractual, pues como se ha hecho explcito en anteriores pginas, Colombia ha optado por el silencio en comparacin con otros pases como Argentina, Estados Unidos, Canad, que expresamente establecen una permisin del mismo, o Francia, Gran Bretaa, Suecia, Espaa y Alemania que, contrario sensu, ha prohibido cualquier forma de maternidad subrogada. En el ao 2001 se present un proyecto de ley que buscaba como pretensin regular las tcnicas de reproduccin humana asistida. Tal proyecto se encabezaba de la siguiente manera:
PROYECTO DE LEY 151 DE 2001 SENADO Por la cual se modifican los cdigos civil y penal en lo referente a la aplicacin de los mtodos de procreacin humana asistida, manipulacin gentica, se dictan normas sobre el genoma humano de nuestra diversidad tnica, y otras disposiciones.

De haber sido aprobado, el referido proyecto de ley se hubiera constituido en un avance en la regulacin del tema en mencin, por el solo hecho de que expresamente se hubiera regulado el tema, aunque vale la pena aclarar que el proyecto prohiba expresamente el arrendamiento de vientres, pero hubiera ofrecido una claridad al respecto, lo cual, de por s, ya sera un avance. Aunque dicho proyecto no culmin el trmite para convertirse en ley, aun as es relevante que haya constituido un intento legislativo; lo censurable es que diez aos despus no se haya regulado la temtica y, ms censurable an, que la doctrina no se haya detenido a mirar por un instante el carcter exegtico de una ley que se puede interpretar como un indicio de prohibicin del arrendamiento de vientres en nuestro Estado colombiano; ella es la Ley 919 de 2004. Dentro del articulado de la ley en mencin, encontramos dos aspectos fundamentales; el primero de ellos es que por medio de esta ley: se prohbe la comercializacin de componentes anatmicos humanos para 25 trasplante y se tipifica como delito su trfico , es decir, se regula el encuadramiento penal de la comercializacin de componentes
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Ley 919 de 2004; Diario Oficial 45.771 de 23 de diciembre de 2004.

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anatmicos, pero solo bajo un estudio profundo del artculo primero, podemos comprender el carcter hermenutico, es decir, el verdadero sentido y alcance de la expresin componentes anatmicos, que viene 26 a ser el referirse a rganos, tejidos y fluidos corporales ; adems, es pertinente observar que la ley en mencin no aclara si esta prohibicin es solo sobre componentes anatmicos separados del cuerpo o estando estos unidos a la persona, lo cual es evidentemente diferente y permite obtener aseveraciones y conclusiones distintas. En tal sentido, hay que vincular al vientre, por cuanto hace parte del sistema reproductor femenino, organizado por los siguientes rganos: tero, trompas de Falopio, ovarios, vagina y, adems, es parte del respectivo aparato reproductor; siendo ms exactos, el supuesto contrato busca el alquiler del tero, que es el RGANO que permite la implantacin y posterior gestacin del feto que en un tiempo progresivo y en las condiciones ptimas ser persona; as las cosas cuando se dice arrendamiento de vientre, se podra estar refiriendo, estricto sensu, al tero, que es el rgano indispensable para este caso, de tal manera que si una mujer no posee este rgano, no es apta para celebrar la citada convencin. El segundo aspecto que se debe observar dentro del articulado de la ley en mencin est relacionado con el artculo segundo de la ley, que reza as:
ARTCULO 2o.Quien trafique, compre, venda o comercialice componentes anatmicos humanos, incurrir en pena de tres (3) a seis (6) aos de prisin27 (Subrayado fuera del texto).

Debido al carcter patrimonial del contrato de arrendamiento, es de observar que por ser un contrato oneroso, toda vez que para que haya arrendamiento debe darse el pago de un canon mensual, se est colocando al vientre en el comercio, a lo que se rehsa tanto la doctrina como la jurisprudencia, en el sentido explicado con anterioridad y en concordancia con el carcter in genere o abstracto de la ley; adems

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Inc. 1 art.1 de la Ley 919 de 2004.

Art. 2 Ley 919 de la Ley 919 de 2004.

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de la correcta aplicacin del principio de no distincin del intrprete28, se encuadra perfectamente el carcter privativo de la situacin fctica (arrendamiento del vientre), a la norma emitida por el Congreso de la Repblica en el ao 2004. Se encuentra silenciosamente permitido el arrendamiento de vientres en la legislacin colombiana?

Siendo cierta y veraz la argumentacin antes presentada, la cual pretende demostrar el carcter privativo y/o de negacin de la circunstancia fctica considerada eje central de este proyecto investigativo, no es correcto en medio de un Estado que asegura la libertad de expresin dejar a un lado una argumentacin que intente de manera suspicaz generar una tesis contraria a la planteada, ponderando especficamente el principio de permisin, que concentra la teora de que lo que no est prohibido est permitido. Acudiendo pues a este principio que permea todo el ordenamiento jurdico, pero de manera muy especial al derecho privado, se busca brindar en estas precisas situaciones una regulacin amplsimo sensu, generadora de la permisin de circulacin en el comercio y trfico jurdico de cosas. Haciendo eco, entonces, de la no regulacin taxativa del tema en mencin, se pretende argumentar que en estas especiales circunstancias contractuales , es cierto que no existe una ley especial que regule y prohba expresamente la situacin, motivo por el cual est tcitamente permitida, aunque con esta interpretacin se estara generando una contra-argumentacin con la interpretacin de la Corte Constitucional, toda vez que, como se ha plasmado con anterioridad, este alto tribunal explica, en su doctrina constitucional, la prohibicin de la cosificacin de la persona, y creemos que solo esta misma Corte puede modificar su planteamiento que, como se sabe, ha sido reiterativo en sus providencias judiciales29.

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Este principio establece que lo que la Ley no distingue al intrprete no le es dado distinguir , sentencia C131 de 1993. Sentencia C037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; Sentencia C320 de 1997 M.P. Alejandro Martnez Caballero.

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37.3 CONCLUSIN Aunque todos los argumentos presentados, tanto para defender como para contradecir, apunten al intento de esclarecer este problema de hecho, es menester afirmar que tal situacin, al no ser regulada, genera un vaco normativo, flagelo que se sigue afianzando y enquistando en las realidades sociales, hasta el punto de convertirse en punto de temor y lindero para los juristas que buscan con esmero una solucin en la normativa existente aunque esta misma no sea suficiente; en consecuencia, la Corte Constitucional ha dicho:
Dentro de este contexto arrendamiento de vientres se ha evidenciado la necesidad de una regulacin exhaustiva y del cumplimiento de una 30 serie de requisitos y condiciones .

Expresando as la necesidad de una legislacin que presente una solucin a las problemticas que se puedan derivar de la simple aplicacin de la figura, para que de esta manera los juristas puedan cumplir con el fin de justicia y equidad que se busca al interior de un Estado social de derecho.

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Sentencia C 968 de 2009. M. P. Mara Victoria Calle Correa.

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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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CApTULO 38

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Vanina Moadie Ortega**
INTRODUCCIN La ausencia de regulacin sobre la disponibilidad jurdica del cuerpo humano en Colombia es una realidad innegable, de la cual no podemos hacer abstraccin. El derecho positivo ha sido desbordado por los adelantos biotecnolgicos y mdicos, ubicndolo en desventaja frente a temas no reglamentados, lo cual no ha sido por su incapacidad de regular situaciones novedosas, sino que la regulacin existente fue anterior a dichas realidades. El Cdigo Civil, mximo instrumento de codificacin de las relaciones entre los particulares (artculo 1 Cdigo Civil), fue sancionado el 26 de mayo de 1873, hace ms de un siglo, razn por la cual no pudo haber regulado aspectos que son de reciente desarrollo. Sin embargo, es cuestionable que el legislador actual, an a pesar de conocer de los
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El presente artculo es una tercera versin del artculo denominado Reflexin y crtica del fenmeno corporal en la legislacin colombiana , enriquecido en esta ocasin con un abordaje casustico y comprensivo de los fallos que en Colombia han solucionado dichos casos, lo cual ha permitido una visin actual y jurisprudencial del tema. Vanina Moadie Ortega, abogada titulada de la Universidad de San Buenaventura, especialista en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Docente de Bienes, Sucesiones, y Anlisis Jurisprudencial en Derecho Privado en la Universidad de Cartagena, y de Bienes y Sucesiones en la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco en convenio con la Universidad de Medelln. Docente investigadora del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco - Cartagena en Convenio con la Universidad de Medelln, categora C en Colciencias. Docente tutora de semilleros de investigaciones. Correo: vanmoadie66@hotmail.com.

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adelantos biotecnolgicos y mdicos, no se haya dedicado a dar respuesta a los problemas que estos plantean a la ciencia jurdica. Algunos de los avances mdicos que le representan problemas a la ciencia jurdica son, entre otros: la investigacin cientfica con seres humanos; el arrendamiento de teros que da origen a la figura de maternidad subrogada; la fecundacin asistida; el patentamiento de partes del cuerpo humano; la responsabilidad de los bancos de semen, la reserva de los datos del donante y sus posibles consecuencias de degeneracin de la especie humana; las cirugas de cambio de sexo; la existencia o no de un patrimonio gentico; la donacin de rganos; el congelamiento de cadveres; la inseminacin post mrtem, ya sea por la posibilidad de recuperar del saco vaginal el semen eyaculado en l, ya sea por la tcnica de obtencin de tejido espermatognico por biopsia de testculo, una vez se ha producido la muerte del sujeto. Estas ltimas situaciones se ven agravadas cuando el causante, en vida, no expres su consentimiento para la realizacin de las tcnicas antes mencionadas. Lo anterior refleja, de manera ostensible, que la ciencia y la tecnologa han irrumpido en el derecho, ubicndolo en la labor de cuestionar algunas situaciones reales, que son de avanzada pero no reguladas, lo que crea un estado de inseguridad jurdica por la ausencia de normas que establezcan parmetros claros sobre las consecuencias jurdicas que estos problemas generan. 38.1 METODOLOGA La reflexin terica presentada en este artculo fundamenta la formulacin del proyecto de investigacin sobre Disponibilidad jurdica y patrimonial del cuerpo humano del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco-Cartagena, el cual pretende responder a las siguientes preguntas de investigacin: Existen en el ordenamiento jurdico colombiano fundamentos que permitan disponer jurdica y patrimonialmente del cuerpo humano? y existen casos en la ciudad de Cartagena que evidencien contratacin sobre el cuerpo humano y sus partes?

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Cuestionamientos de la doctrina sin respuestas en nuestro ordenamiento positivo

La doctrina internacional y nacional ha formulado inquietudes sobre las consecuencias prcticas que los avances biotecnolgicos y mdicos plantean a la ciencia jurdica, y que an no han sido reguladas por nuestro ordenamiento jurdico. Si algo tienen en comn las opiniones de los autores, es la forma de expresar el hecho de que la ciencia mdica y biotecnolgica ha rebasado la ciencia jurdica, por lo que resulta apremiante una regulacin de dichos eventos para poder dar una respuesta jurdica a los problemas que los avances cientficos generan. Es comprensible, el por qu nuestro Cdigo Civil no contempl ni vislumbr las respuestas jurdicas a los problemas que estn generando los avances mdicos y biotecnolgicos en la sociedad, dado que para la poca en que fue redactado, an eran impensables o se avizoraba una gran distancia entre el momento de su redaccin y el momento en el cual se convertiran en realidades. Nuestro ordenamiento jurdico no da ninguna respuesta ante estos fenmenos actuales que se generan por avances cientficos; por ello deviene en insuficiente y evidencia la necesidad de un pronunciamiento legislativo. Tal como lo dira el profesor Ral Humberto Ochoa (2006), los cambios sociales ameritan cambios normativos, manifestando que a pesar de que don Andrs Bello haya sido considerado un hombre sabio entre los sabios, al redactar una obra clsica, Cdigo Civil, que ha permanecido vigente durante 139 aos, este reconoca que a los cambios sociales deben obedecer cambios normativos, y que de resucitar en este momento, en palabras del profesor Ochoa, se llevara tamaa sorpresa . al ver que su Cdigo an est vigente El cuerpo humano y la ausencia del principio de no comercializacin Se evidenciara la ausencia de regulacin en el Cdigo Civil sobre el tratamiento jurdico del cuerpo humano y de partes separadas de l. Se partir de la situacin de obviedad, que representaba la no reglamentacin sobre el cuerpo humano en su conjunto y partes separadas de ste, por ser lejanos al criterio de patrimonialidad inspirador del Cdigo Civil, que
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entendi como derechos patrimoniales aquellos que fuesen susceptibles de avaluarse en dinero, comercializables y con posibilidad de transferirse por acto entre vivos y de transmitirse por causa de muerte. Dicho criterio ha justificado la tradicional clasificacin doctrinal1 de derechos patrimoniales en: reales, personales, inmateriales, y universales, en los cuales resulta forzado pretender incluir derechos en los que se derive algn tipo de utilidad sobre partes del cuerpo humano, por lo que se justificaba la no inclusin de derechos sobre el cuerpo humano en el Cdigo Civil. En la actualidad, incluir el cuerpo humano y sus partes en tal clasificacin, no solo sera forzar la asignacin de dichas caractersticas, sino que, adems, sera un desafo conceptual justificar su carcter patrimonial. Si bien es cierto, no existe en nuestro Cdigo Civil ninguna norma que defina la naturaleza jurdica del cuerpo humano o que establezca expresamente la existencia del principio de su no comercializacin, esto se debe a que se consider innecesario en la poca de su redaccin. De ah que el reconocido civilista francs L. Mazeud considerara que para la poca de redaccin del Cdigo Civil francs, la regulacin del principio de no comercializacin del cuerpo humano resultaba innecesaria, afirmando:
El Cdigo Civil Francs no consagra un texto dirigido a situar a la persona fuera del comercio. Es que la regla parece tan evidente, que nadie pens en enunciarla () se tratara de una regla tradicional, de un axioma jurdico que nadie experimenta la necesidad de demostrar. () Nadie discuti el principio, nadie experimento la necesidad de justificarlo, ni siquiera de analizarlo (Mazeaud citado por Salvador D. Bergel, 2007: Pg. 133-164.

El principio de no comercializacin del cuerpo humano no fue incluido en nuestro Cdigo Civil por razones evidentes y obvias, pero hoy en da, dada la realizacin de prcticas cientficas y biotecnolgicas, es apremiante que la ciencia jurdica brinde respuesta a los problemas que estas prcticas plantean, por ser posible la realizacin de actos jurdicos de contenido patrimonial sobre el cuerpo humano y sus partes.
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La clasificacin sealada es doctrinal, toda vez que el Cdigo Civil contempla la divisin de las cosas incorporales solo en derechos en reales y derechos personales. Artculo 664.

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Para ejemplificar lo anterior se enunciarn dos situaciones que, aunque diferentes entre s, abren la posibilidad de controvertir el principio de no comercializacin del cuerpo humano, como son: La posibilidad de comercializacin de partes del cuerpo humano separadas de este y la posibilidad de comercializacin de partes del cuerpo humano no separadas de l, con la diferencia ostensible de que si la parte del cuerpo humano ya est separada de este no hace parte del sujeto de derecho; en dicho caso no se estara comercializando con el cuerpo humano o con el sujeto de derecho, sino con un objeto o una cosa, al seguirse la tradicional definicin doctrinaria que indica que cosa es todo lo que existe, excepto el sujeto de derecho; mientras que si la comercializacin se da con partes del cuerpo humano no separadas de este, el objeto de la negociacin es el mismo sujeto de derecho, acogiendo la tesis doctrinaria de que el cuerpo humano es la envoltura fsica del sujeto de derecho. A continuacin se analizarn detenidamente cada una de las posibilidades que se enunciaron, adicionando la temtica con una ptica casustica y, por consiguiente, evidenciando los fallos judiciales que han dado respuesta a dichos casos o criticando la ausencia de los mismos. La primera de ellas es la posibilidad de comercializacin de partes del cuerpo humano separadas de l, entre ellas, cabello, uas, rganos, y semen, ltimo caso que, dada su importancia en la funcin reproductiva, generara en su comercializacin consecuencias jurdicas an no reguladas, como indeterminacin de la filiacin, incertidumbres sucesorales y desconocimiento de derechos y obligaciones. En el tratamiento jurdico de semen, por escoger solo una de las partes citadas, es necesario, para obtener conclusiones, hacer una comparacin de casos paradigmticos y sus consecuentes fallos decisorios, sucedidos en Gran Bretaa, Colombia y Estados Unidos. GRAN BRETAA. 1996. Un juez britnico impide a una joven viuda tener un beb mediante la inseminacin artificial con el semen de su esposo muerto.

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En medio de una gran polmica desatada en Gran Bretaa, un juez de la Corte Suprema respald la decisin del Instituto Britnico de Fertilizacin y Embriologa Humana de impedir que Diana Blood de 30 aos, utilizara el semen de su marido muerto para concebir el hijo que la pareja siempre dese tener. La pareja, que se haba casado en 1991, decidi que era hora de tener su primer beb en 1994, y aunque durante varios meses se intent la concepcin, el esposo de Diana muri de una meningitis infecciosa antes de que esta quedara embarazada, entonces esta solicit a los mdicos que extrajeran esperma a su esposo antes de desconectar los equipos que lo mantenan con vida artificial. Desde ese momento la joven viuda inici una batalla legal para obtener el permiso de las autoridades britnicas para intentar un embarazo mediante la fertilizacin in vitro utilizando el esperma de su fallecido esposo, pero el Instituto de Fertilizacin Humana de Gran Bretaa se opuso a usar los espermatozoides tras alegar que el esposo no dej una autorizacin escrita para ello. En este caso, los mdicos de Blgica y Estados Unidos haban aceptado asumir su caso y permitirle la inseminacin artificial, pero, adems, el juez manifest que le impeda llevar el semen congelado a estos pases Publicado en HIJO CONGELADO. Un juez britnico impide a una joven viuda tener un

beb mediante la inseminacin artificial con el semen de su esposo muerto. En: revista Semana.com [en lnea]. 18 de Noviembre de 1996.
[Consultado 5 dic. 2009]. Disponible en <http://www.semana.com/gente/ hijo-congelado/29619 -3.aspx>

COLOMBIA. 2008. El caso de una mujer que quiere quedar embarazada de un hombre que falleci genera un dilema tico y revela un vaco jurdico en el pas.
Si naciera el beb de Mara Romero* estara destinado a ser el hijo de un muerto ya que a pesar de que Antonio* su esposo falleci hace un ao, esta sigue soando en tener un hijo suyo, y con la ciencia mdica disponible actualmente podra lograrlo a travs de una prctica conocida como inseminacin post mrtem, ya que hay muestras congeladas del semen de Antonio, pero la clnica que las tiene se niega a hacerlo y a entregar el esperma, por lo que Mara comenz una batalla legal que por ahora va perdiendo. Ella es una profesora barranquillera de preescolar, y Antonio un empresario espaol, 20 aos mayor, que se conocieron en el 2004 a travs de Internet, y comenzaron una relacin sentimental que se volvi tan seria que l no tena problemas en hacer el viaje transatlntico cada tanto para visitarla; en el 2005 se casaron y se fueron a vivir a Espaa en donde decidieron conformar una familia, pero debido a que Antonio se haba hecho la vasectoma, tiempo atrs, despus de tener 2 560

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hijos en su primer matrimonio, la nica opcin era un embarazo asistido, por lo que decidieron volver a Colombia en donde saldra ms econmico dicho procedimiento. En la clnica X de Barranquilla les hablaron de la inyeccin intracitosplasmtica de espermatozoides, un procedimiento de reproduccin asistida, usado en situaciones como esta. En febrero el semen de Antonio fue extrado a travs de una biopsia testicular y a Mara se le inicio la estimulacin ovrica con drogas para desarrollar vulos maduros. Concentrados en traer una nueva vida al mundo nunca se imaginaron la desgracia que les ocurrira. A tan solo dos das de que a Mara le extrajeran los vulos para fertilizarlos, Antonio muri a causa de un tromboembolismo pulmonar, y ese fue solo el comienzo del drama. Cuando Mara intento seguir con el tratamiento en Barranquilla el Comit de tica de la clnica X decidi no continuar el tratamiento porque tena dudas sobre la legalidad de la inseminacin post mrtem; adems, porque el consentimiento informado que le hizo firmar la clnica a la pareja no prevea un caso de muerte. Aunque una institucin de Bogot se ofreci a terminar el tratamiento, la clnica de Barranquilla decidi no entregar las muestras de semen hasta que hubiera una orden judicial porque adems, los dos hijos mayores y herederos de Antonio se oponan al proceso. Mara instaura una accin de tutela invocando los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, la cual fue rechazada en dos oportunidades por juzgados de Barranquilla, en dos fallos que, de conformidad con el concepto del abogado de Mara, carecen de todo el rigor jurdico que ameritaba el tema, y paradjicamente la Corte Constitucional no escogi dicha accin de tutela para revisin. Hoy las muestras siguen en Barranquilla congeladas sin que nadie pueda hacer nada y sin que est claro quin tiene derechos sobre ellas. Cuando a Mara se le pregunta por qu insiste en tener un hijo de alguien con quien no va a poder compartir en el futuro responde: hay mujeres que no tienen pareja y se pueden inseminar para sentirse realizadas como madres y yo que tuve un hombre que se hizo una intervencin para tener un hijo conmigo no lo puedo hacer, lo absurdo es que si yo quisiera podra ir a una clnica y tener un hijo de un desconocido . *Nombres cambiados, para asegurar la confidencialidad. Publicado en LA LUCHA POR UN HIJO POSTUMO. El caso de una mujer

que quiere quedar embarazada de un hombre que falleci hace un ao genera un dilema tico y revela un vaco jurdico en el pas. En:
revista Semana.com [en lnea]. 14 de Junio de 2008. [Consultado 5 dic. 2009]. Disponible en < http://www.semana.com/vida-moderna/luchahijo-postumo/112651-3.aspx>

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VIRGINIA, EE. UU., 1992. Un jurado acaba de condenar a un especialista en fertilidad que utilizaba su propio semen para inseminar a sus pacientes.
Como en la historia de Kundera, muchos nios de Alejandra, un pequeo poblado norteamericano, tienen un asombroso parecido con el gineclogo de sus madres y al parecer son hermanos medios de la mayora de sus compaeros de colegio, pero esto no es un cuento, sino una realidad que tiene conmocionados a los habitantes de Virginia. Un juicio fue seguido al mdico C. B. J., director de una clnica de fertilidad, acusado de utilizar su propio semen para inseminar a sus pacientes, quien podra ser el padre de por lo menos 75 nios concebidos a travs de inseminacin artificial. Un jurado lo declar culpable de 52 cargos de fraude y perjurio aunque solamente 15 de los cargos presentados en su contra se refieren a su participacin como donante. La utilizacin del propio semen de un especialista en fertilidad ha escandalizado a la opinin pblica y ha preocupado a los tribunales de tica mdica. Y ante los tribunales C. B. J. admiti que durante 20 aos utiliz su propio semen para fertilizar los vulos de sus pacientes. Y que nunca confeso a sus pacientes que estaba utilizando su propio semen, porque le haban advertido que el nombre del donante deba mantenerlo en secreto. Que consider apropiado utilizar su propio semen porque no sufre ninguna enfermedad y sus propios hijos no tienen defectos genticos, y que nunca considero que esto fuese ni tico ni medicamente incorrecto. En alguna ocasin dijo a una paciente: si Dios no le da su beb yo se lo doy , pudiendo ella comprender el real significado de sus palabras mucho tiempo despus. Publicado en PATERNIDAD SUBROGADA. Un jurado acaba de condenar a un especialista

en fertilidad, que utilizaba su propio semen para inseminar a sus pacientes. En: revista Semana.com [en lnea]. 6 de Abril de 1992.
[Consultado 5 dic. 2009]. Disponible en <http://www.semana.com/vidamoderna/paternidad-subrogada/51118 -3.aspx>

Luego de expuestos los anteriores tres casos paradigmticos es comprensible que se generen una serie de preguntas, que si bien la ciencia mdica podra responder es claro que la ciencia jurdica no estara en capacidad de hacerlo; inicialmente el caso de gran Bretaa se siente lejano pero contrastado con la realidad Colombiana tan cercana genera en todo lector una serie de preguntas y argumentos para sustentar lo que cada uno considerara desde su sentir que es la respuesta correcta, pero indiscutiblemente nos evidencia que es una realidad innegable la ausencia de claridad conceptual, prctica y legislativa, en temticas
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como consentimientos informados, capacidad sucesoral, propiedad de cadveres, disposicin de deudos como titulares de derechos de personas fallecidas, tratamiento del fluido corporal denominado semen, inseminacin post mrtem, reproduccin asistida, y es evidente concluir que en Colombia hay urgencia de regulacin al respecto, ya sea legal o, al menos, contar con un antecedente jurisprudencial, mxime si se tiene en cuenta que estas prcticas cientficas con semen no son de reciente creacin y que Colombia tiene expertos mdicos altamente calificados en tcnicas de reproduccin asistida pero que desarrollan sus actividades sin regulacin legal, y es cuestionable que si bien la Constitucin Poltica colombiana establece la posibilidad de existencia de hijos con asistencia cientfica2, hoy, 21 aos despus de expedida la Carta Magna no exista ley alguna que reglamente dicha actividad, aunque ha habido intentos3 de regulacin en el rgano legislativo que no han culminado exitosamente. En segundo lugar, estara la comercializacin de partes del cuerpo humano no separadas de l, como el caso del alquiler de vientre4, conocido como maternidad subrogada, arrendamiento de vientre, o maternidad sustituta u otros5, situaciones que resultaran ms gravosas al darse la comercializacin sobre el sujeto mismo en este caso, la mujer y sobre
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Constitucin Poltica colombiana, artculo 42, pargrafo 6: Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de l, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cientfica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentar la progenitura responsable . Proyecto de ley 151 de 2001, Senado, por el cual se modifican los cdigos Civil y Penal en lo referente a la aplicacin de los mtodos de procreacin humana asistida, manipulacin gentica, se dictan normas sobre el genoma humano, de nuestra diversidad tnica, y otras disposiciones. El alquiler de vientre o tero, conocido tambin como maternidad subrogada o maternidad de sustitucin, ha sido definido por la doctrina como el acto reproductor que genera el nacimiento de un nio gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recin nacido a favor de otra mujer que figurar como madre de este. En este evento, la mujer que gesta y da a luz no aporta sus vulos. Las madres sustitutas aceptan llevar a trmino el embarazo y una vez producido el parto, se comprometen a entregar el hijo a las personas que lo encargaron y asumieron el pago de una suma determinada de dinero o los gastos ocasionados por el embarazo y el parto. Sentencia T968 de diciembre 18 de 2009. MP Mara Victoria Calle Correa. De hecho se han relevado en espaol hasta 17 nombres distintos para referirse a la maternidad sustituta. Cfr. Armbula Reyes, A. (2008). Maternidad subrogada, Centro de Documentacin Informacin y Anlisis, Cmara de Diputados, LX Legislatura, Mxico., citado por Javier Marn Camacho. (2009) en Maternidad subrogada: una prctica moralmente aceptable. Anlisis crtico de las argumentaciones de sus detractores

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las cuales la legislacin colombiana ha guardado silencio6, al contrario de otros pases7 donde han sido aceptadas y reguladas o rechazadas expresamente. Indiscutiblemente lo complejo de la prctica y sus implicaciones y controversias morales, sociales, ticas y legales, hacen dividir la opinin de los juristas y las legislaciones en el mundo. En cuanto a la segunda posibilidad, y desde un abordaje casustico, se expone el siguiente caso fallado en primera instancia por el Juzgado Dcimo de Familia de Cali en agosto de 2008, en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en diciembre de 2008, luego fue abordado por la Corte Suprema de Justicia, en fallo de febrero de 2009, y por ltimo fue fallado por la Corte Constitucional Colombiana, en Sentencia T968 de diciembre de 2009, en revisin de accin de tutela, no sin antes aclarar que en reconocimiento del derecho a la intimidad y dems derechos fundamentales de los nios y las familias involucradas en el presente proceso, la Sala de Revisin decidi cambiar en esta providencia los nombres reales de los menores y sus familiares ms cercanos, por nombres ficticios:
El caso de los gemelos Samuel y David, que nacieron el da 21 de marzo de 2006 en el municipio de Vijes, como producto de la inseminacin artificial consentida, ya que Salomn de nacionalidad colombiana, casado con Raquel, dominicana, residentes en Estados Unidos, deseaban tener un hijo y en un principio Sarai acept realizarse varios tratamientos con el fin de que el seor Salomn fuese padre, a pesar de que no se conocan
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En el ordenamiento jurdico colombiano no existe una prohibicin expresa para la realizacin de este tipo de convenios o acuerdos. Sin embargo, respecto de las tcnicas de reproduccin asistida, dentro de las cuales se ubica la maternidad subrogada o sustituta, la doctrina ha considerado que estn legitimadas jurdicamente, en virtud del artculo 42- 6 constitucional, el cual prev que Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de l, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cientfica, tiene iguales derechos y deberes. La doctrina ha llegado a considerar la maternidad sustituta o subrogada como un mecanismo positivo para resolver los problemas de infertilidad de las parejas, y ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de regular la materia para evitar, por ejemplo, la mediacin lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo; la desproteccin de los derechos e intereses del recin nacido; los actos de disposicin del propio cuerpo contrarios a la ley; y los grandes conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre las partes involucradas . Sentencia T968 de diciembre 18 de 2009. MP Mara Victoria Calle Correa. Las legislaciones en el mundo han optado por un pronunciamiento a favor de la figura como en India y en algunos estados de EE. UU. como California, a travs de contratos de gestacin; en otros pases ha habido pronunciamiento en contra, como en Espaa, Francia, Holanda; y en algunos como Canad se permite la figura con fines altruistas pero no comerciales.

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personalmente y su nico contacto haba sido telefnico. Sarai acudi al centro Fecundar y all le implantaron los vulos de la esposa del seor Salomn, tratamiento que no dio resultado porque su cuerpo rechaz dichos vulos. Ante el fracaso de este tratamiento, el seor Salomn viaj a Colombia para conocer personalmente a Sarai, la visitaba frecuentemente en su residencia de Vijes, Valle del Cauca, iniciaron una relacin y al cabo de un tiempo le pidi que se realizara un nuevo tratamiento de fertilizacin pero con sus propios vulos. A cambio le prometi una buena posicin econmica para que tuviera el nio y que ese nio lo criaran los dos . La seora Sarai accedi y procedi a realizarse un tratamiento de fertilizacin in vitro en el Centro Imbanaco de Cali con sus propios vulos y los espermatozoides del seor Salomn, el cual dio como resultado un embarazo gemelar. Salomn pagaba la EPS de Sarai y le enviaba mensualmente la suma de $149.000 para su manutencin. El 20 de diciembre de 2006, cuando los nios tenan nueve (9) meses de nacidos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de Yumbo le retir a la madre la custodia y cuidado personal de los menores, la cual fue asignada de manera provisional a la ta paterna, Isabel. Desde ese entonces el padre de los menores tom la decisin de separar definitivamente a Sarai de sus hijos e inici un proceso de custodia y cuidado personal en Vijes y otro de privacin de la patria potestad en Cali. Sarai, quien trabaja como mercaderista y devengaba un salario mnimo, visitaba todas las semanas a sus hijos en la casa de la ta paterna, comparta y jugaba con ellos y los nios la reconocan como su madre. A travs de apoderada judicial el padre de los menores present demanda de permiso de salida del pas con el fin de que los nios pudiesen residir en los Estados Unidos. La demanda fue admitida el 19 de noviembre de 2007 por el Juzgado 10 de Familia de Cali y mediante sentencia del 29 de agosto de 2008, concedi el permiso de salida del pas de los nios Samuel y David con destino a los Estados Unidos en compaa del padre, el cual deber permitir el contacto de los menores con su madre, suministrndole la direccin de residencia, telfono y permitindole las visitas . La decisin del Juez Dcimo de Familia se bas en las siguientes consideraciones: (i) Entre Salomn y Sarai existi un contrato verbal, cuyo objeto era el alquiler de vientre, en donde ella permita la fecundacin de un vulo propio con semen del contratante, obligndose a entregar el fruto que resultase de la fecundacin a la pareja conformada por Salomn y Raquel. (ii) Sarai, despus de recibir una alta suma de dinero, un tratamiento adecuado y la afiliacin a una EPS, incumpli el contrato y decidi quedarse con los nios. (iii) Desconoci los derechos del padre al no permitir inicialmente el registro de los nios con su apellido, e impedirle las visitas. (iv) Las 565

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diferentes autoridades que inicialmente conocieron del caso (ICBF y Juzgado de Vijes), consideraron pertinente que ante la situacin de salud que estaban viviendo los nios, se le adjudicara a la ta paterna de manera provisional su custodia y cuidado personal, la cual posteriormente fue ratificada en cabeza del padre. (v) Debido a las condiciones econmicas de la madre y a la situacin de subdesarrollo, inseguridad y pobreza que vive la ciudad de Cali, los nios con su padre van a tener el amor de una familia y van a contar con todas las oportunidades de vivir en un pas desarrollado. (vi) El padre de los menores tiene un mejor derecho a estar con ellos, porque l fue quien busc por todos los medios y con muchos sacrificios su concepcin. Para garantizar los derechos de la madre, el Juez dispuso que el padre deber traerlos o permitir que ellos vengan a esta ciudad y estn al lado de su madre dos veces al ao, en poca de vacaciones de mitad y de fin de ao. Cuando la seora Sarai pueda ir a los Estados Unidos, bien sea por sus propios medios econmicos o por ayuda que le pueda brindar el seor SALOMN, se entiende que se cumple con el compromiso de las visitas (El resaltado es propio).

Ambas situaciones, comercializacin de partes del cuerpo humano separadas o no de este, permiten suponer que en Colombia, de realizarse dichas prcticas, se estaran efectuando sin regulacin legal, por lo que podramos asegurar frente a su posible realizacin un uso comercial silenciosamente permitido y justificado en el principio de la permisin, segn el cual Lo que no est prohibido est permitido , hacindose evidente que, lo que inicialmente fue una obviedad, en la actualidad no lo es; es por eso que la Corte Constitucional Colombiana ha evidenciado en su Sentencia T968 de diciembre 18 de 2009, con ponencia de la magistrada Mara Victoria Calle Correa, la necesidad de una regulacin exhaustiva y del cumplimiento de ciertos requisitos y condiciones, en el especfico caso del arrendamiento de vientre, si el legislador colombiano opta por la acogida de dicha figura, de tal manera que se evite desproteccin de derechos e intereses de los involucrados. La presuncin de donacin de rganos en Colombia

Si bien es cierto, que en Colombia no existe una legislacin completa y coherente que responda a las inquietudes que plantean los avances cientficos, en relacin con el sujeto de derecho y con la disponibilidad del cuerpo humano, no se puede desconocer que existen algunos aspectos parcialmente regulados a travs de leyes y decretos que a continuacin
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se enunciarn, como es el caso de la donacin de rganos, ya sea de donante vivo o de donante cadavrico. Aunque la normativa sobre donacin de rganos en Colombia no es suficiente y clara, los avances en la misma no son recientes; referente de ello es la Ley 9 de 1979, el Decreto 616 de 1981 y el Decreto 003 de 1982, el Decreto 2363 de 1986, pero con la Ley 73 de 1988, la cual adicion la Ley 9 de 1979, se establecieron dos aspectos importantes sobre la disponibilidad del cuerpo humano: el primero de ellos referido a la presuncin legal de donacin, y el segundo consistente en la prohibicin legal del nimo de lucro en los actos de disposicin del Decreto 2493 de 2004, derogatorio parcialmente del Decreto 1546 de 1998. Entre los aspectos que estableci la Ley 73 de 1988, la cual adicion la Ley 9 de 1979, y que dada su importancia es necesario retomar con el nimo de ilustrar desde el punto de vista de fallos de nuestros tribunales, se encuentra la figura de la presuncin legal de donacin8, una vez ms regulada en el Decreto 2493 de 2004 y que debido a una accin de inconstitucionalidad la Corte Constitucional en Sentencia C933 DE 2007, declara la exequibilidad condicionada9 de dicha norma. CALI. COLOMBIA. Accin de reparacin directa fallada en segunda instancia, el 20 de abril de 2010, por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cauca, en contra del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por falla en la prestacin del servicio, al haber restringido el derecho de los familiares a oponerse a la ablacin de rganos y componentes anatmicos con fines de donacin al acortar el trmino de que disponan para ello.
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Artculo 2 Ley 73 de 1988: Existe presuncin legal de donacin cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene de oponerse a que de su cuerpo se extraigan rganos o componentes anatmicos despus de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciacin de una autopsia mdico legal, sus deudos no acreditan su condicin de tales ni expresan su oposicin en el mismo sentido. norma demandada se declar exequible con las siguiente condiciones: a) el trmino para oponerse ser mnimo de seis (6) horas, y solo cuando la necropsia haya sido previamente ordenada, se extender hasta antes de su iniciacin; y b) el mdico responsable debe informar oportunamente a los deudos presentes, sus derechos en virtud del artculo 2 de la Ley 73 de 1988, sin perjuicio de la obligacin del Estado colombiano de realizar campaas masivas de informacin y divulgacin sobre el contenido de la ley.

9 La

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La muerte del seor W. J. M. M. se produjo el da 27 de julio de 2003 a las 3:30 a. m. en el barrio X de la ciudad de Popayn; el ingreso del cadver a las instalaciones del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses del Cauca fue a las 5:30 a. m. y la autopsia se llev a cabo a las 10:00 a. m. del mismo da del deceso. En ese contexto, y atendiendo las consideraciones previamente hechas, es posible establecer que en el caso en cuestin, el trmino de seis (6) horas con que contaban los familiares para ejercer su derecho de oposicin, y de la entidad para solicitar el consentimiento informado, a pesar de que la muerte se produjo a las 3:30 a. m. y que sus familiares tuvieron conocimiento de ella en ese momento, empez a correr a partir de las 8:00 a. m. del da 27 de julio de 2003, hora en que ya se encontraba el cuerpo sin vida de seor W. J. M. M. en las instalaciones del Instituto Nacional de Medicina Legal y, adems, tambin se encontraba el mdico forense encargado de solicitar el consentimiento, y no antes, porque no haba forma de que los deudos manifestaran su voluntad ante la autoridad competente constituida por el mdico forense responsable de la autopsia, imposible hasta ese momento de determinar, as como tampoco era posible que la entidad entre las 3:30 a. m. y las 8:00 a. m. solicitara el consentimiento informado de los familiares del occiso. As las cosas, el trmino de seis (6) horas reconocido legalmente a los familiares del seor W. J. M. M. para oponerse a la donacin de rganos termin a las 2:00 p. m. del da 27 de julio de 2003, sin embargo, el procedimiento de la autopsia se llev a cabo a las 10:00 a. m., esto es, cuatro horas antes de que venciera el trmino para que los familiares hicieran ejercicio de su derecho de oposicin. Atendiendo lo dicho por la H. Corte Constitucional en la sentencia C933 de 2007, segn la cual en ningn caso la presuncin legal de donacin de rganos operar antes del vencimiento del trmino dispuesto por la ley para el ejercicio del derecho de oposicin de los deudos del fallecido y las circunstancias especficas en las que se produjo el deceso del seor W. J. M. M., no le cabe duda a la Sala de que se present una falla en la prestacin servicio por haber restringido el derecho de los familiares a oponerse a la ablacin de rganos y componentes anatmicos con fines de donacin, al acortar el trmino de que disponan para ello, trmino que debe ser respetado hasta el ltimo momento, an en el caso en que los familiares no se encuentren presentes. Adicionalmente, es necesario precisar que de ninguna manera puede darse por entendido que con el aviso que supuestamente se encuentra en el interior de las instalaciones del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses se ha solicitado el consentimiento informado de los familiares del occiso, primero, porque es un documento que carece totalmente de valor probatorio y, segundo, porque el consentimiento informado, tal como lo ha reconocido la H. Corte Constitucional y en igual sentido el H. Consejo

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de Estado en diversas ocasiones, es el desarrollo de varios derechos, pero, especialmente de la libertad y la autonoma personal, por lo que debe emitirse de manera consciente y voluntaria y para ello requiere que se brinde una ilustracin idnea, concreta y previa, adems, como expresin del derecho a la informacin se concreta en la conformacin de un criterio libre y razonado para decidir; en ese orden de ideas, la informacin que se suministre, en este caso que versa sobre el contenido de artculo 2 de la Ley 73 de 1988 y la facultad de oponerse a la donacin de rganos y componentes anatmicos, debe ser adecuada, clara, completa y explicada, caractersticas todas estas que de ninguna manera pueden ser predicadas del mentado aviso.

Dadas las inquietudes planteadas sobre la consideracin de la calidad de bienes a partes del cuerpo humano separadas de este, y el anlisis normativo sobre el nico caso que existe de regulacin de actos de disposicin del cuerpo humano, y los planteamientos de la doctrina nacional que ha definido Bien como toda cosa que cumpla con las siguientes caractersticas: a) Utilidad, b) Susceptibilidad de apropiacin y c) Susceptibilidad de valoracin econmica, se concluye que partes separadas del cuerpo humano son indiscutiblemente cosas, ya que no hacen parte del sujeto de derecho. Sin embargo, no son bienes, toda vez que si no se pone en duda la existencia de las dos primeras caractersticas, la ltima queda en entredicho en Colombia por el mencionado principio de gratuidad imperante. 38.3 CONCLUSIONES No es novedoso el discurso en torno a la disponibilidad de bienes muebles o inmuebles, pero s lo es la posibilidad de hablar de disponibilidad del cuerpo humano, y ms aun de su disponibilidad patrimonial. Los tabes en cuanto a la disposicin del cuerpo humano y el impacto que genera la posibilidad de su disponibilidad, por los avances cientficos y biotecnolgicos, obligan al derecho a ocuparse pronto de dichas realidades, en aras a encontrar soluciones a las diversas situaciones jurdicas que de all se derivan, teniendo como punto de partida la biotica y como punto de llegada su regulacin, no desde el punto de vista mdico, sino, desde la perspectiva jurdica.

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Por lo tanto, se considera, que ante los avances de la ciencia mdica, el silencio del legislador es cuestionable, porque abre una brecha entre esta y la ciencia jurdica, resultando apremiante la necesidad de plantearse nuevas reflexiones y normas que cobijen las posibles soluciones al fenmeno corporal en Colombia. Utopa o realidad?

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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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Yesica Amaya Martnez* Ceferi Guardo Manjarrez** Vanina Moadie Ortega***
INTRODUCCIN El bienestar del ser humano no solo consiste en la satisfaccin de aquellas necesidades que los economistas llaman primarias, sino de aquella que le proporcionan bienestar y le ayudan a su desarrollo integral como persona; de ah que las riquezas de contenido patrimonial sean de su inters fundamental y que el Estado, en medio de sus deberes, proporcione todas las condiciones necesarias que faciliten la bsqueda del bienestar y de esta manera materializar los ideales constitucionales1.

Estudiante de Derecho de cuarto semestre de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco en convenio con la Universidad de Medelln, integrante del semillero de investigacin de Derecho Privado, cuya tutora es la docente investigadora Vanina Moadie Ortega. Email: yesica2314@ hotmail.com. Estudiante de Derecho de cuarto semestre de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco en convenio con la Universidad de Medelln, integrante del semillero de investigacin de Derecho Privado, cuya tutora es la docente investigadora Vanina Moadie Ortega. Email: cefeguardo@ hotmail.com. Abogada titulada de la Universidad de San Buenaventura, especialista en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Docente de Bienes, Sucesiones, y Anlisis Jurisprudencial en Derecho Privado en la Universidad de Cartagena, y de Bienes y Sucesiones en la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco en convenio con la Universidad de Medelln, Docente investigadora del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco - Cartagena en Convenio con la Universidad de Medelln, categora C en Colciencias. Docente tutora de semilleros de investigaciones. Correo: vanmoadie66@hotmail.com.

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Constitucin Poltica de Colombia. Articulo 2 Fines Esenciales del estado

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La possessio y la propietas son dos conceptos que desde sus inicios fueron desarrollados en el derecho romano y en virtud de los cuales se crea un vnculo entre la persona como sujeto de dichas necesidades y su entorno fsico, factor que gener la necesaria regulacin de dichas temticas por parte de la legislacin. No se debe desconocerque nuestro derecho civil tiene una notoria influencia que deviene del derecho romano, en el cual se inspiro ampliamente el Cdigo Napolenico, razn por la cual, la tradicional teora posesoria acogida por el Cdigo Civil colombiano, no poda escapar de ese antiguo derecho manteniendo, a pesar del largo transcurso del tiempo, su vigencia an en la actualidad. 39.1 METODOLOGA La reflexin terica presentada en este artculo fundamenta la formulacin de una lnea de investigacin del Semillero de Derecho Privado que hace parte del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco-Cartagena, el cual pretende responderse a la siguiente pregunta de investigacin: Es posible considerar el derecho de posesin en Colombia, como un derecho fundamental, a partir de las recientes jurisprudencias de la Corte Constitucional? Para su elaboracin se realizar un acercamiento exploratorio sobre las categoras centrales de la investigacin, las cuales son: posesin, derecho fundamental, accin de tutela, a partir de la revisin de la doctrina nacional, acompaada de la revisin y anlisis de sentencias de las altas cortes, que permitan la discusin sobre la actual naturaleza jurdica de la posesin en Colombia, la cual ha podido tener una mutacin va jurisprudencial. Origen y elementos de la posesin

Los romanos afirmaban que la posesin se adquira por la unin de dos elementos: el animus domini y el corpus. La posicin de los doctrinantes ha sido unnime frente a la exigencia de estos elementos, los cuales son:
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a) Animus elemento subjetivo . Se refiere al nimo de seor y dueo. El poseedor, para serlo, debe tener en su interior el nimo de dueo y manifestarlo, bien porque lo sea, o porque crea o pretenda serlo; es la voluntad firme de considerarse dueo del bien, no la voluntad indecisa ni la simple creencia de serlo2. b) Corpus elemento objetivo . Es la tenencia de la cosa, la aprehensin material y directa que hace el sujeto3.
Se han presentado teoras que difieren en la exigencia de cul de los dos elementos de la posesin es el preponderante sobre el otro, las cuales dan origen a la teora clsica, subjetiva o de la voluntad, y la teora objetiva o moderna. Diversas teoras sobre la naturaleza jurdica de la posesin

Es necesario tomar como punto de partida el evidenciar la consideracin de que la posesin y propiedad son dos diferentes caras de una misma moneda. Las dos instituciones tienen un mismo eje: el disfrute, principalmente econmico, de un bien. Sin embargo, mientras que la primera, tradicionalmente, se ha sostenido como un poder de facto o de hecho, la segunda, dominio o propiedad, ha merecido la calificacin de derecho real4. La naturaleza jurdica de la posesin es un tema que por su complejidad ha generado mucha controversia, ya que la posesin como fenmeno social ha merecido toda suerte de calificaciones: hecho ilcito, hecho lcito, derecho real, incluso, actos indudablemente delictivos, como el hurto de muebles y la usurpacin de tierras. Han surgido, entonces, muchas teoras que tratan de asignarle una naturaleza jurdica a la posesin, toda vez que para algunos doctrinantes la posesin es calificada como un simple hecho, para otros como una mera expectativa, algunos afirman que es una parte del modo de adquirir prescripcin, otros que es un

Ochoa Carvajal Ral Humberto, Bienes, Editorial Temis S. A .sexta edicin Bogot Colombia 2006 p. 136 Cortes, Milcades, la posesin, editorial Temis S. A . 6. edicin Bogot, Colombia 2006 pp. 10 -11 Artculo 665 del Cdigo Civil Colombiano.

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derecho y la Corte Suprema de Justicia colombiana ha expresado en sus sentencias que la posesin es un derecho real provisional. Consideramos que la complejidad anteriormente establecida est dada por la misma ambigedad que denota el concepto de derecho, pues an en la actualidad no ha sido posible tener un concepto concreto o determinante frente al mismo. Aun as, si tomamos la definicin expuesta por el jurista Rudolf Von Ihering, que nos ensea que el derecho no es ms que los intereses jurdicamente tutelados , bien podra pensarse que la discutida naturaleza jurdica de la posicin encajara perfectamente en dicho concepto, toda vez que el derecho le aade a la posesin un elemento formal: la proteccin jurdica, lo cual permitira argumentar que al no tener la posesin dicho elemento s podra constituir un simple hecho, contrario sensu, al tener este elemento si es susceptible de ser catalogada como derecho. Posiciones adoptadas por la doctrina acerca de la naturaleza jurdica de la posesin.

Por una parte de la doctrina5 se ha reconocido la posesin como un mero hecho jurdico, que modifica un derecho subjetivo, puesto que la situacin jurdica o expectativa de llegar a tener el dominio sobre un bien no niega que son derechos adquiridos de la propia situacin jurdica que estn dentro de la esfera del dominio del sujeto. Rengifo, ilustre autor civilista, nos advierte de las diferencias que existe, en cuanto a temporalidad, entre posesin y dominio: la propiedad se puede concebir, en principio, como un derecho perpetuo que se transfiere a los causahabientes del dueo, mientras que la posesin es provisional porque se pierde en presencia de un mejor derecho , o porque est 6 llamada a convertirse en propiedad por el paso del tiempo . Acadmicamente y con apoyo en el Cdigo Civil, se nos ensea que tambin se puede ver la posesin como un requisito del modo de adquirir
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Vlez Fernando, Gmez Jos, J., Pea Quiones, estos autores consideran la posesin como un hecho con consecuencias jurdicas. Rengifo Gardeazbal, Mauricio, Teora de la posesin , Revista de Derecho Privado. Propiedad, Posesin y Derechos Reales, Universidad de los Andes, 36, Bogot, junio de 2006, p. 6.

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prescripcin7, teniendo claro que la posesin se constituye en un requisito ms para poder llegar al final del peldao en el que se reconoce al poseedor como dueo, por lo que se estara ubicando la posesin como una parte del modo de adquirir Prescripcin, ya que esta ltima se traduce en la frmula: P(prescripcin) = P(posesin) + T(tiempo), para lo cual se necesita unir la posesin a la adquisicin de un tiempo determinado y el lleno de los dems requisitos legales, para de esa manera obtener el dominio y dejar la premisa que nos indica que el poseedor se reputa dueo8 para llegar a serlo realmente sin presunciones, que es lo que, en ltimas, desea todo poseedor. En efecto, desde el derecho romano se nos ensea que no hay usucapin si no hubo posesin previa y continua (sine possessione, praescriptio non procedit) durante el trmino sealado en la ley. En apoyo a los que piensan que la posesin es un derecho9, es preciso anotar que si bien es cierto que la codificacin civil en ningn momento hace referencia a la posesin como un derecho, no es menos cierto que s le otorga atributos o caractersticas propios de los derechos patrimoniales, los cuales son: a) Susceptibilidad de valoracin econmica, b) Susceptibilidad de comercializacin c) Transferibles por actos entre vivos d) Transmisibles por causa de muerte. En apoyo de lo anterior, se encuentra que el artculo 975 del Cdigo Civil manifiesta: El heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias que tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese , mediante lo cual se evidencia que las acciones posesorias son trasmisibles al heredero, entrando aquellas en ese conjunto de derechos y obligaciones que constituyen la herencia. Asimismo, la venta de la posesiones mediante escritura pblica es posible en Colombia, aunque ser vlida conforme al artculo 7 del Decreto 1250 de 1970 en la medida en que si con anterioridad se registr la posesin en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos,
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. Moadie Ortega, Vanina, Abogada, docente investigadora. Docente de Bienes, Sucesiones, y Anlisis Jurisprudencial en Derecho Privado en la Universidad de Cartagena, y de Bienes y sucesiones en la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco en convenio con la Universidad de Medelln Correo: vanmoadie66@hotmail.com. Cdigo Civil Colombiano, artculo 762 inciso 2. Enneccerus, Kipp y Wolff, defendida en nuestro medio por Valencia Zea.

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creando as un antecedente registral, quedara inscrita en lo que el articulo denomina la falsa tradicin. Es de anotar que a travs de una lnea jurisprudencial es demostrable que tambin se permite la venta de posesin sin el requisito de la escritura pblica10. De esta manera, al permitirse su venta, es evidente que la posesin es susceptible de tener una valoracin pecuniaria, y de poder ser transferida por actos entre vivos, ya por escritura pblica, ya por documento privado; constituye esta ltima opcin una posibilidad que bien podra arrojar argumentos a favor o en contra de la figura en mencin. De otro modo, el artculo 778 del C. C. es el fundamento de la figura de suma de posesiones, que permite observar que esta puede ser transferible por acto entre vivos y transmisible por causa de muerte. Esta figura permite sumar el tiempo de posesin del actual poseedor al tiempo de posesin de su antecesor (poseedor anterior), con el fin prctico de alcanzar el tiempo exigido por la ley para que opere la prescripcin adquisitiva del bien posedo. De este modo la posesin iniciada por una persona que ha muerto puede ser continuada por sus herederos. Es necesario manifestar que la figura, para prosperar, requiere del cumplimiento de requisitos legales y jurisprudenciales. Posiciones adoptadas por las altas cortes a cerca de la naturaleza jurdica de la posesin La naturaleza jurdica sealada por la Corte Suprema de Justicia es considerarla ya como un derecho real provisional, o ya como un derecho real particular11. La Corte Suprema de Jus ticia colombiana, a travs de sus fallos, nos ha manifestado que la posesin es un derecho provisional para el no propietario (...) por cuanto cede siempre ante el derecho de dominio . En otro fallo, este mismo tribunal afirm: la posesin es solo una expectativa que, en cuanto tal, se encuentra sometida al gobierno de la 12 incertidumbre .
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Corte suprema de Justicia, sentencia de 5 de julio de 2007, M. P. Manuel Isidro Ardila Velsquez.

Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 10 de mayo de 1939. M. P. Juan Francisco Mujica. G.J., tomo xlviii, Bogot, 1939, p. 18. Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casacin Civil, Sentencia de 22 de mayo de 1995, proceso 4571. M. P. Hctor Marn Naranjo. G. J., tomo ccxxxiv, Bogot, 1995, N 2473, p. 734.

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Por su parte, la Corte Constitucional colombiana ha considerado que se trata de un derecho real provisional, por oposi cin a los derechos reales definitivos o consolidados (propiedad, usufructo, uso, servidumbre, prenda e hipoteca). Para este alto tribunal, la posesin se diferencia de la propiedad en que esta tiene un carcter definitivo, mientras que aquella, la posesin, puede caer frente a la accin que se deriva de la 13 propiedad . Se establece que, si bien la posesin se encuentra protegida por ciertas acciones reales, est sometida al azar de verse truncada por el ejercicio de la accin reivindicatoria del propietario del bien14. La posesin, adems de ser reconocida, como un derecho real provisional, permite, mediante la usucapin, la adquisicin del dominio o de otro derecho real sobre un bien corporal. Efectos de los tratados en el orden interno: bloque de constitucionalidad

Consecuentemente el 7 de agosto el 1991 Colombia ratific un Convenio de la OIT el cual se denomina Convenio sobre los pueblos indgenas y tribales (C169), en el que su artculo 14 reza:
1. Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados, debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deber prestarse particular atencin a la situacin de los pueblos nmadas y de los agricultores itinerantes. 2. Los gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin

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Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T494 de 12 de agosto de 1992. M. P. Ciro Angarita Barn y sentencia T078, 26 de febrero de 1993. M. P. Jaime Sann G.

14

Colombia. Corte Constitucional. Sentencias T494 de 12 de agosto de 1992. M. P. Ciro Angarita Barn y T078, 26 de febrero de 1993, M. P. Jaime Sann G.)

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De esta manera obtenemos otro argumento constitucional en nuestra consideracin que evidencia que la posesin merece la categora de ser un derecho. Es un argumento que permite observar que, independientemente de ser un convenio que est dirigido a sujetos de especial proteccin constitucional, lo que tiene relevancia en esta ocasin es la categorizacin de derecho que se le da a la posesin dentro del artculo citado y, ms an, que siendo un convenio internacional que protege derechos humanos, hace parte del bloque de constitucionalidad establecido en el artculo 93 de la Constitucin, dndole as rango de norma supra legal, al entrar a ser parte de la Constitucin. De igual modo es relevante observar que el hecho de que una persona se comporte como seor y dueo de un bien, sea o no de su propiedad, permite que la ley colombiana lo reconozca como generador de consecuencias jurdicas y lo proteja bajo el amparo constitucional. En ese orden de ideas, el reconocimiento del derecho de la posesin no sera ms que el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por el Estado colombiano; empero, como no es suficiente su efectividad con un estructurado texto legal y/o constitucional que nos validen la posesin como un derecho, es indispensable tambin que las organizaciones estatales, que tengan las competencias y la disposicin, materialicen la positivizacin de dichos textos en la realidad social. Con base en esto, la Corte Constitucional como guardiana de la Constitucin, ha de acomodarse a la idea de afirmar normas cuya aplicacin sea compatible con la sociedad, pues sera un contrasentido no hacerlo, e ira en contrava de lo que busc el Constituyente del 1991, que fue dejar atrs una Constitucin para ngeles, para disear una Constitucin de cara a las realidades y necesidades de los Ciudadanos. Es as como la Corte Constitucional, en varias de sus sentencias tanto de tutela como de constitucionalidad, ha dado a conocer su posicin frente la consideracin de la posesin como derecho, pero ya no solo como un simple derecho, sino que aun de manera arriesgada en nuestro concepto, lo ha catalogado como un derecho Fundamental.
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La actual naturaleza jurdica de la posesin: avances y retrocesos de la Corte Constitucional

Es durante los albores del ejercicio de sus competencias donde la Corte constitucional, falla la primera sentencia, en la que clara e inequvocamente expresa que la posesin es un derecho fundamental, o mejor an que su naturaleza es la de ser un derecho; esto lo hace a travs de la sentencia T494/92, en la cual ese rgano de control dijo:
No es infundado afirmar que en la actual coyuntura colombiana la posesin es un derecho fundamental. Tiene conexin ntima con el derecho de propiedad, la cual constituye en opinin de esta Corte uno de los criterios especficos para la determinacin de esa categora jurdica abierta que es el derecho constitucional fundamental. La ontologa y especificidad de la relacin posesoria y sus consecuencias econmicas y sociales son de tal relevancia en el seno de la comunidad y para el logro de sus altos fines, que esta Corte reconoce que la posesin tiene, igualmente, entidad autnoma de tales caractersticas y relevancia que ella es hoy, por s sola, con todas sus consecuencias, un derecho constitucional fundamental de carcter econmico y social (Negrilla fuera del texto).

Del mismo modo, el alto tribunal, en la sentencia T078/93, manifest:


La posesin es un derecho fundamental, que tiene una conexin ntima con el derecho de propiedad y constituye uno de los criterios especficos para la determinacin de esa categora jurdica que es el derecho constitucional fundamental. Reconoce igualmente la Corte, que la posesin tiene entidad autnoma de tales caractersticas y relevancia que ella es hoy considerada un derecho constitucional fundamental de carcter econmico y social.

En otro pronunciamiento dado por el Alto tribunal Constitucional, En la Sentencia C398/06 se acoge el concepto del seor Procurador General de la Nacin que dice:
En tal sentido, comparte la Corte el argumento esgrimido por el Seor Procurador General de la Nacin quien afirma que la posesin como derecho constitucional fundamental de carcter econmico y social, guarda una estrecha conexidad con el derecho a la propiedad y la hace un instrumento efectivo para la adquisicin de este derecho por va de prescripcin adquisitiva, pero debe estar acompaada de los dems requisitos que establezca el legislador . Lo que implica que el legislador posee la libertad que la Constitucin le impone en materia de establecimiento de trminos, y en el caso en estudio la norma cumple 581

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a cabalidad las exigencias constitucionales, en tanto se trata de una regulacin de la garanta para hacer efectivo un derecho, y que adems deja en libertad de escoger al sujeto a quien va dirigida la norma, por tanto el legislador no impone que el prescrbete deba atender una norma determinada y slo esa. Lo que significa que se aviene plenamente a la Constitucin, al reconocer el derecho fundamental a la posesin, como base originaria del derecho a la propiedad, el cual ha de cumplir una funcin social en el Estado social de derecho (Resaltado propio).

En una sentencia mucho ms reciente, la Sentencia T821 del 2007 con magistrada ponente Catalina Botero Marino, la Corte dijo:
[las personas que se encuentran en situacin de desplazamiento forzado y que han sido despojadas violentamente de su tierra (de la tierra de la cual son propietarias o poseedoras), tienen derecho fundamental a que el Estado conserve su derecho a la propiedad o posesin y les restablezca el uso, goce y libre disposicin de la misma en las condiciones establecidas por el derecho internacional en la materia. En efecto, en estos casos el derecho a la propiedad o a la posesin adquiere un carcter particularmente, reforzado, que merece atencin especial por parte del Estado (negrilla fuera del texto).

En esta sentencia, al igual que en las anteriores, queda claro que aun cuando est dirigido a los sujetos de especial proteccin, que en esta ocasin son los desplazados, la Alta Corte reconoce el carcter de fundamental tanto del dominio como de la posesin, sin hacer distincin de importancia o categorizacin entre estos; antes, por el contrario, los coloca en un mismo nivel, resaltando el deber que tiene el Estado de salvaguardar dichos derechos. De antemano es preciso resaltar que cada una de estas sentencias dadas por la Corte Constitucional constituye un precedente judicial. En ese orden de ideas, sus fallos han materializado el anhelo de muchos colombianos de ver sus derechos protegidos eficazmente por una institucin respetable. Es as como, ante la legitimidad de la que goza este tribunal, estos pronunciamientos actuales y reiterados de que la posesin es un derecho fundamental, sin lugar dudas, nos ratifica su naturaleza de derecho y lo categorizan, adems, no como un simple derecho sino como uno fundamental.
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Sin embargo, la Corte Constitucional, en la Sentencia T172/95, apartndose de la lnea jurisprudencial sostenida, manifest que la posesin no es un derecho fundamental , toda vez que el constituyente del 1991 no la consagr como tal, y aun cuando goce de protecciones e incluso constitucional, no ha de tener tal categora. Las razones expuestas son:
En el proceso que se revisa, la accin de tutela no procede porque: 1) la posesin no es un derecho fundamental; 2) A juicio de la Corte, no existi va de hecho en el trmite de la querella que origin el presente proceso; 3) la actora contaba con otro mecanismo judicial de defensa y no exista perjuicio irremediable; y 4) existiendo otro mecanismo judicial de defensa, no es procedente que el juez de tutela suplante al juez ordinario.

No obstante, muy a pesar de la inseguridad jurdica que pueda causar esta contradiccin, consideramos que en realidad, a pesar de las razones expuestas, el fallo de la Corte como tal no estuvo determinado por el hecho de la posicin que adopt la corporacin en ese momento frente a la categorizacin del derecho, puesto que si analizamos los hechos en ese fallo, en la situacin que se present en realidad no existi un perjuicio irremediable, por tanto era improcedente la accin de tutela como mecanismo transitorio. Por qu claro est, que no debemos perder de vista, sin ser el objetivo adentrarse en ello, que la accin de tutela est concebida en nuestro ordenamiento jurdico como un mecanismo subsidiario, esto es, que se utilizar en la medida en que no se disponga de otro medio para la proteccin del derecho, y en tal caso se demostr que el accionante s tena a disposicin otros mecanismos. En esa medida, las razones de fondo de la contradiccin de este alto tribunal nos dejan ver que falta un mayor detenimiento, por parte tanto de la doctrina como de los encargados de la produccin jurisdiccional, para as ocultar esas falencias y de esa manera no dudar de la veracidad de lo expuesto reiteradamente. Asimismo, con respecto a la sentencia que niega el carcter de fundamental de la posesin, no est dems afirmar que es solo una sentencia, un nmero nfimo, si se contrasta con un mayor nmero de sentencias en las que de manera clara la Corte Constitucional, a lo largo de los 20 aos del ejercicio de sus competencias, ha manifestado que s es
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un derecho fundamental, posicin que ha sido reiterativa y con razones, al parecer, ms veraces que aquella nica en la que ha manifestado lo contrario con razones que carecen de contenido fctico, sociolgico y terico. Consideramos, pues, que la Corte Constitucional, como organismo que ejerce funciones esenciales, mediante estos pronunciamientos en los que eleva el derecho de posesin a la categora de fundamental, hace realidad las disposiciones constitucionales, toda vez que de esta manera se fijan condiciones que hacen efectivo el derecho a la vivienda digna cuyo deber est en cabeza del Estado.15 Proteccin al derecho de la posesin y viabilidad de la accin de tutela

En la lnea de definicin de la naturaleza jurdica de la Corte Constitucional acerca de la posesin, es claro que nuestro sistema jurdico protege lo que tiene derechos; se da la proteccin debida a quien sea titular de un derecho conculcado, pues sera un contrasentido e inconstitucional dar guarda a aquello que no lo amerite, puesto que como lo consagra nuestra Constitucin Poltica en su artculo 2do las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger los derechos y libertades ; adems, si nos remitimos al significado literal de conformidad con el Diccionario de la Real Academia Espaola, amparar significa la accin de favorecer mediante la proteccin . Son muchos los postulados expuestos por los doctrinantes acerca de las razones para la proteccin de la posesin. Entre esas razones encontramos las siguientes:

a) Al proteger al poseedor se protege a un futuro propietario, con fundamento en el inciso 2del artculo 762 del Cdigo Civil que despliega dicha proteccin sobre el poseedor reputndolo como dueo, y se aviva el adagio de que quien es poseedor tiene las nueve dcimas partes del dominio; b) Como lo deca Savigny, un ataque a la posesin es un ataque a la persona humana y c) El orden pblico puede afectarse si no se protege al poseedor, ya que los particulares no pueden aplicar justicia por su propia
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Constitucin Poltica de Colombia. De los derechos econmicos sociales y culturales. Artculo 51.

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mano. Adems, mediante el establecimiento de la posesin se protege a quien convierte un bien socialmente abandonado por su propietario, en un bien productivo y valioso para la sociedad. El trabajo y la lucha del hombre priman sobre ttulos y escrituras (que se puedan tener sobre un bien) que por s mismas nada producen si su titular abandona los bienes. Si estos sirven para satisfacer necesidades humanas, la comunidad tiene un inters en su productividad (propiedad con funcin social)16. Adicionalmente, aun cuando el alto tribunal haya considerado la posesin como un derecho fundamental, es preciso reconocer que este se caracteriza por ser un derecho de carcter relativo, cuyo ejercicio va a estar supeditado a que el titular cumpla con una serie de requerimientos de orden legal, lo cual implica que su aplicacin sea de manera indirecta. Mal podra pensarse que lo anterior genera una contradiccin, si se busca dejar por sentado que la posesin es un derecho fundamental y, por consiguiente, est presto a ser protegido mediante el amparo de tutela; por lo que en esta etapa, una vez desarrollada la asignacin de la naturaleza jurdica, es preciso establecer que la posesin es un derecho fundamental de carcter especialsimo, que rompe con todo esquema taxativo. En ese orden de ideas, no debemos concebir, estricto sensu, como lista de derechos fundamentales solo los consagrados en nuestra Constitucin Poltica, puesto que hay que darle cabida al posible surgimiento de nuevos derechos (situacin que no puede desconocerse en una sociedad tan cambiante como la actual). Consideramos que al ser la posesin un derecho fundamental de contenido patrimonial, al igual que la propiedad, est asociado al mantenimiento de unas condiciones materiales de existencia, y que su estrecha conexidad con el principio, derecho, valor de la dignidad humana, muestra su naturaleza constitucional y, en consecuencia, procede para su proteccin la accin de tutela, por cuanto la afectacin de aquel generara un detrimento de esta. No obstante, esta premisa pondra ser inconcebible para muchos, si dentro del ordenamiento jurdico, la posesin cuenta con acciones y
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procedimientos propios encaminados a hacerla efectiva, y la accin de tutela sera un mecanismo secundario que remplazara aquellos procesos. Pero como lo ha dicho la Corte Constitucional, tal y como lo consagra el artculo 86, inciso 3 de nuestra Constitucin Poltica, refirindose a la accin de tutela: Esta accin solo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable . Siendo as las cosas y en virtud de la posicin adoptada por parte del intrprete legtimo del texto constitucional, podemos concluir que la accin de tutela, como mecanismo transitorio para el amparo al derecho de posesin, a nuestro juicio, proceder al igual que en proteccin del derecho a la propiedad, dependiendo de las circunstancias en concreto que lo ameriten, como lo fue en aquellos casos fallados por la Corte Constitucional. Como otro argumento a la posibilidad de la proteccin del derecho fundamental de posesin por va de tutela encontramos el decreto 2591 de1991 que dispone en su artculo segundo: La accin de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisin de tutela se refiera a un derecho no sealado expresamente por la Constitucin como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dar prelacin en la revisin de esta decisin (negrillas fuera del texto). Del cual se puede deslindar que en nuestro ordenamiento jurdico existe un catlogo abierto de derechos fundamentales, que aun cuando no tengan una consagracin explcita en el texto constitucional (derechos fundamentales innominados) son susceptibles de ser amparados mediante la accin de tutela. 39.2 CONCLUSIN Se concluye, entonces, de conformidad con lo anteriormente expuesto a lo largo de este artculo, que no es osado catalogar la posesin como un derecho de carcter fundamental, independientemente de que su fin ltimo o que su expectativa sea la del dominio, ya que como hemos expresado es un derecho que goza de autonoma, es un seoro que

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genera poder y que con el lleno de unos requisitos legales ostenta un amparo, y en casos en concreto est presto a ser protegido por la accin de tutela, situacin que lo hace sui gneris. Si aludimos a la razn de ser de nuestra forma de organizacin poltica, la dignidad humana, y escudriamos un poco en una parte de la significacin expuesta por la Corte Constitucional sobre la misma, la cual es la dimensin de vivir bien, cabe recordar que ese vivir bien es un complejo conjunto de condiciones vitales para el pleno desarrollo del ser humano como epicentro del Estado y ser trasformador de la sociedad. Con la posesin, catalogada como un derecho constitucional fundamental, se hace factible el derecho a una vivienda digna y contrarresta aquellas penurias que el Estado social de derecho tiene como fin acabar, dando lugar al mejoramiento de la calidad de vida de la ciudadana, que es el reto con el que se enfrenta da a da. Y para aquellos que consideran que lo que la Constitucin no ha dicho no es dable que los intrpretes lo presuman, se puede responder diciendo que cuando se pronuncia la Corte Constitucional habla la Constitucin, tal y como la misma corporacin lo ha manifestado, entre la Corte Constitucional y la Constitucin, cuando aquella interpreta a esta no se puede interponer ni una sola hoja de papel .

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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
OCHOA C, Ral H. (2006) BIENES, Estudio sobre los bienes, la propiedad y otros derechos reales, VI Edicin, Bogot: Colombia. Temis. p. 136 RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio, Teora de la posesin , Revista de Derecho Privado. Propiedad, Posesin y Derechos Reales, Universidad de los Andes, 36, Bogot, junio de 2006, p. 6. VON IHERING, Rudolf, Lesprit de droit romain, traduccin O de Meulenaere, tercera edicin, pgs. 317,355 del tomo del iv citado por Eduardo Garca Mynez, Op.cit. , P. 188. VELSQUEZ J., Luis Guillermo (2008). Bienes. XI edicin. Colombia: Librera Jurdica Comlibros. P. 158 REPBLICA DE COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia T494 de 12 de agosto de 1992, Magistrado Ponente Ciro Angarita Barn. . Corte Constitucional, Sentencia T078 del 23 de febrero de 1993, Magistrado Ponente Jaime Sann Greiffenstein. . Corte Constitucional, Sentencia C398 de 24 de mayo del 2006, Magistrado Ponente Alfredo Beltrn Sierra. . Corte Constitucional, Sentencia T821 de 5 de octubre de 2007, Magistrada Ponente Catalina Botero Marino. . Corte Constitucional, Sentencia T172 del 24 de abril de 1995, Magistrado Ponente Carlos Gaviria Daz. . Corte Suprema de Justicia, Casacin Civil, sentencia de 22 de mayo de 1995, proceso 4571. Magistrado Ponente Hctor Marn Naranjo. G. J., tomo ccxxxiv, Bogot, 1995, N 2473, p. 734. . Corte Suprema de Justicia, sentencia de 10 de mayo de 1939. Magistrado Ponente Juan Francisco Mjica. G. J., tomo XIVIII, Bogot, 1939, p.18. CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA. CDIGO CIVIL COLOMBIANO.

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Sandra Villa Villa** Belia Herrera Tapias***

INTRODUCCIN Barranquilla, por ser un puerto fluvial y martimo, est dispuesta a toda posibilidad comercial, lo cual abre grandes puertas para el desarrollo de los diferentes sectores econmicos y comerciales, tales como el informtico y el automotor, por lo que se hace necesario abordar todas las practicas y actividades que se desarrollan en ellos con el fin de certificarlas como costumbre mercantil, que integra y ordena el sistema jurdico, ofreciendo mayor garanta y seguridad jurdica a las personas que intervienen en las negociaciones tanto nacionales como extranjeras.
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El presente documento es producto de los avances de la investigacin: Recopilacin de las costumbres mercantiles existentes en los servicios del sector automotor e informtico de la ciudad de Barranquilla . Fecha de inicio: mayo 15 de 2011, avala la Universidad Libre Seccional Barranquilla. Abogada Universidad Libre de Colombia, especialista en Derecho Comercial de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medelln, en Derecho de Familia de la Universidad Libre, seccional Barranquilla, magster en Psicologa y Consejera Familiar de la Universidad Cristiana Internacional, magster en Educacin, con nfasis en Gestin Educativa de la Universidad Libre de Colombia, directora del Centro de investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre seccional Barranquilla. Docente del rea comercial e investigador principal del proyecto, Lder del Grupo INCOM Categora A, lnea Legislacin comercial. svilla@unilibrebaq.edu.co. Abogada Universidad Libre de Colombia, magster en Derecho de la Universidad del Norte. Investigadora externa de la Universidad Libre en convenio con la Cmara de Comercio de Barranquilla, Grupo INCOM Categora A, lnea Legislacin Comercial, belinhaherrerat@ hotmail.com.

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A lo largo del tiempo se han venido desarrollando prcticas en los sectores informtico y automotor de la ciudad de Barranquilla, las cuales han sido reconocidas por las personas que realizan estas actividades econmicas. Ello ha permitido la circulacin de operaciones mercantiles en los negocios jurdicos que encuentran vacos legales que pueden ser suplidos por una costumbre mercantil certificada. Desde de 1991, nuestra Constitucin estableci un modelo econmico que propende por la realizacin de una economa de mercado, con derecho a la libertad de empresa como principio orientador de las relaciones entre los distintos agentes econmicos, siempre que se ejerza dentro de los lmites del bien comn y de acuerdo con la intervencin estatal (Cmara de Comercio de Bogot, 2006). Esto ha llevado a que los indistintos sectores comerciales en nuestro pas hayan tenido un gran desarrollo y ofrezcan gran variedad en los productos y servicios, que no se encontraban anteriormente; asimismo, brindan la oportunidad de tener beneficios financieros que permiten a las personas adquirir con mayor facilidad todo aquello que sus necesidades personales, familiares o empresariales demandan. Las Cmaras de Comercio, de acuerdo con el artculo 86 del Cdigo de Comercio colombiano, tienen la funcin de recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdiccin y certificar nicamente sobre la existencia de las recopiladas. Esta funcin legal asignada a las Cmaras de Comercio se puede llevar a cabo por medio de procesos investigativos, recurriendo a una metodologa apropiada y a diferentes instrumentos de prueba para examinar los hechos constitutivos de una prctica comercial especfica, y concluir sidicha prctica constituye o no una costumbre mercantil en el rea donde la Cmara de Comercio tenga su jurisdiccin. 40.1 JUSTIFICACIN Hoy da la costumbre mercantil constituye una base legal para el comercio nacional e internacional, lo que ha llevado a una dinmica composicin de factores para el movimiento comercial en el rea normativa, puesto que esta rama del derecho siempre est en constante trasformacin y actualizacin; as es como surgen diversas definiciones de lo que es la costumbre
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mercantil, para Betancourt Rey, citado por Prez, 1996,la costumbre es, como la ley, una noma general, obligatoria y permanente . De igual manera cita a Mynez, quien dice que es aquella que tiene validez general porque es practicada por una colectividad con la conviccin de que es obligatoria, independiente de la voluntad de los contratantes. En ello se puede ver la gran influencia que tiene la costumbre mercantil para constituir el marco jurdico en el rea comercial. Por lo anterior y con la motivacin que dan los inmensos avances tecnolgicos, en el mbito comercial se han dado varias costumbres mercantiles, las cuales han ido abriendo campo en la jurisdiccin de la Cmara de Comercio de Barranquilla. Es entonces, como se vislumbra claramente la necesidad prctica y social de recopilar las practicas comerciales constitutivas de costumbre mercantil que se realizan actualmente en los sectores informtico y automotor, para que as la Cmara de Comercio de Barranquilla, pueda certificarlas como costumbres mercantiles, que brinden un marco jurdico certero frente a las actividades econmicas que realizan los comerciantes de estos sectores. 40.2 METODOLOGA Esta investigacin es descriptiva, ya que su objetivo consiste en llegar a conocer las situaciones, costumbres y actitudes predominantes de las actividades, objetos, procesos y personas. Se pretende con esta investigacin recolectar la informacin necesaria y luego analizar minuciosamente los resultados de la misma, todo con el propsito de obtener conclusiones favorables que contribuyan a escoger prcticas veraces que con posterioridad puedan llegar a ser certificadas por la Cmara de Comercio de Barranquilla.Es transversal por que apunta a un tiempo y poca determinados, es decir, que se desarrollar a travs de etapas que deben cumplirse en la fecha sealada, de acuerdo con el cronograma de actividades. 40.3 AVANCES Sector informtico 1. Entrega del cdigo objeto en las licencias de software:( Universidad Externado: Uniempresarial. Bogot-Colombia, 2002).Los contratos
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informticos, en trminos generales, son definidos porel acuerdo de voluntades que tiene por objeto bienes y/o servicios informticos, regulado por la teora general de las obligaciones y los contratos, y guiado, en lo especial, para la informtica. Estos contratos se clasifican en contratos informticos de hardware, contratos informticos de software y contratos informticos mixtos. Dentro de los contratos informticos de software se encuentran: Creacin de software. Cesin de derechos de explotacin. Licencia de uso de programas informticos. Subrogacin de derechos sobre una licencia de uso. Desarrollo de programas informticos. Adaptacin de software producto. Dentro de los contratos informticos mixtos se encuentran: El contrato de base de datos. Arrendamiento de tipo de procesamiento automtico de datos. Mantenimiento de equipos de procesamiento electrnico o automtico de datos. Prestacin de servicios. El titular de los derechos patrimoniales de una obra protegida de conformidad con el rgimen de derechos de autor, puede otorgar, a travs de un contrato de licencia, el derecho al uso y explotacin de la obra a un tercero. En el caso de los programas para computador o software, considerados en nuestro derecho como obras protegidas bajo del rgimen de derecho de autor, las licencias de uso permiten que el licenciante (quien debe ser titular de los derechos patrimoniales), conceda al licenciatario la posibilidad de usar la obra, durante el perodo y segn las condiciones que pacte.
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No existe en la norma legal descripcin del contenido y las reglas de interpretacin especfica para el contrato de licencia; por tanto, el consentimiento de las partes expresado en las estipulaciones contractuales define los trminos del licenciamiento. Pueden, en todo caso, identificarse algunas limitaciones generales en la ley; tal es el caso de la restriccin sobre la modalidad de utilizacin, o la interpretacin restrictiva y favorable al autor en esos contratos. La licencia de uso puede tener un plazo e incluso puede ser pactada a perpetuidad. El cdigo fuente es la composicin que, en un lenguaje de programacin o lenguaje artificial, hace un desarrollador para describir de manera detallada las instrucciones que componen un programa de computadores. El cdigo objeto es la traduccin del cdigo fuente de un programa de computador a instrucciones binarias o lenguaje mquina, inteligibles por el equipo de cmputo donde se pretende hacer funcionar el programa. 2. El trmino mantenimiento en los contratos de licencia de software, es entendido de forma tal, que comprende los servicios de soporte.Segn lo previsto en la Ley 23 de 1982, sobre derechos de autor, el software se considera una creacin propia del dominio literario. El software comprende uno o varios de los siguientes elementos: El programa de computador: Se define como la expresin de un conjunto organizado de instrucciones, el lenguaje natural o codificado independientemente del medio en que se encuentra almacenado, cuyo fin es hacer que una mquina capaz de procesar informacin indique, realice u obtenga una funcin, una tarea o un resultado especfico. La descripcin del programa. Se entiende la presentacin completa de procedimientos en forma idnea, lo suficientemente detallada para determinar un conjunto de instruccin que constituya el programa del computador correspondiente. El material auxiliar. Es todo material distinto de un programa de computador o de una descripcin de programas, creada para facilitar su aplicacin o compresin.
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En relacin con el mantenimiento de software, los autores recomiendan incluir en los contratos clusulas que prevean la prestacin de servicios de mantenimiento preventivo, como las siguientes: el proveedor se obliga a prestar a la entidad el servicio de mantenimiento y reparacin, tanto preventivo, como correctivo de cada una de las mquinas y dispositivos arrendados y a proveer todos los repuestos que se requieran durante el perodo bsico de mantenimiento, sin costo adicional al estipulado, tal y como se detalla en el contrato. Otros autores consideran que el mantenimiento del software es una obligacin que surge segn lo pactado por las partes en las licencias respectivas, y es posible que, adems, pueda negociarse la actualizacin futura del programa con versiones que en ese momento la compaa productora est desarrollando. En cuanto al soporte de software, los mayores proveedores de soporte tcnico remoto suelen ofrecer las siguientes modalidades: Soporte tcnico avanzado: El cual incluye: Asistencia para analizar de forma especfica la causa del problema y su nivel de complejidad. Acceso a un equipo remoto que coordinar el anlisis de los problemas y sus resoluciones. Mejor tiempo de respuesta (30 minutos) ante problemas crticos. Gestin de situaciones crticas. Soporte de software en los locales del cliente para problemas de la mayor severidad que no puedan resolver en forma remota. Asistencia remota en la instalacin de parches. Mantenimiento preventivo. En su gran mayora, los contratos de prestacin de servicios de mantenimiento suelen contener actividades relacionadas con soporte tcnico, y viceversa.

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3. En los contratos de licenciamiento de software, se otorga al cliente una garanta de buen funcionamiento del software, por un trmino de un (1) ao. Una licencia de software es un contrato entre el licenciante (autor/titular de los derechos de explotacin/distribuidor) y el licenciatario del programa informtico(usuario consumidor /usuario profesional o empresa), para utilizar el software cumpliendo una serie de trminos y condiciones establecidas dentro de sus clusulas (Software, pg. 1). Las licencias de software pueden establecer, entre otras cosas: la cesin de determinados derechos del propietario al usuario final sobre una o varias copias del programa informtico, los lmites en la responsabilidad por fallos, el plazo de cesin de los derechos, el mbito geogrfico de validez del contrato e incluso pueden establecer determinados compromisos del usuario final hacia el propietario, tales como la no cesin del programa a terceros o la no reinstalacin del programa en equipos distintos al que se instal originalmente. 4. La pgina web o sitio de Internet se considera como parte del establecimiento de comercio del empresario. Se entiende por establecimiento de comercio,el un conjunto de bienes organizados por el empresario o comerciante en un sitio determinado para el desarrollo de sus actividades econmicas. Segn nuestro Cdigo de Comercio colombiano, en su artculo 515, se ratifica lo anterior, aadindose que una misma persona podr tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podr pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales. Como elementos del establecimiento de comercio, encontramos en el artculo 516, que, salvo estipulacin en contrario, se entiende que forman parte de un establecimiento de comercio: 1) La ensea o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios; 2) Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artsticas que se utilicen en las actividades del establecimiento; 3) Las mercancas en almacn o en proceso de elaboracin, los crditos y los dems valores similares;
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4) El mobiliario y las instalaciones; 5) Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenacin, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el arrendatario; 6) El derecho a impedir la desviacin de la clientela y a la proteccin de la fama comercial, y 7) Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en consideracin al titular de dicho establecimiento. Existen distintas acepciones de lo que es una pgina web, tal y como sealamos en los siguientes casos: Una pgina web, tambin conocida como pgina de Internet, es un documento adaptado para la web y que normalmente forma parte de un sitio web. Su principal caracterstica son los hiperenlaces a otras pginas, siendo esto el fundamento de la web (Wikipedia, 2012, p. 1). Documento o archivo codificado en un lenguaje de marcado, usualmente HTML, que suele contener textos con hipervnculos, imgenes, sonidos, etc., que en la mayora de los casos reside en un sitio o servidor web, y puede ser consultado empleando un navegador web (Wikcionario, 2012, p. 1). Es un documento creado en lenguaje HTML y almacenado en un lugar web, como puede ser un servidor, listo para ser visto por un navegador. Una serie de pginas web componen lo que se denomina un sitio Web (Glosario, 2012, p. 1). Es un documento HTML/XHTML accesible generalmente mediante el protocolo HTTP de Internet(Uso de, 2012, p. 3). Archivo disponible en la World Wide Web o que tiene el formato necesario para aparecer en ella. Visualmente se muestra en la pantalla del ordenador como si fuera una pgina (Avogardo, 2012, p. 5).
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Sector Automotor

1. La comisin o bonificacin. Se entiende por comisin aquella cantidad de dinero que se recibe en un porcentaje determinado, por realizar algunas transacciones comerciales o simplemente por una actividad realizada para alguna persona o empresa. El trmino bonificacin hace referencia a aquel aumento o porcentaje que se recibe en el sueldo. Puede asimilarse el concepto de comisin y bonificacin en el sector automotor, como aquel porcentaje recibido por el vendedor por haber realizado una transaccin exitosa entre el concesionario y el comprador o entre ambos pero sirviendo de intermediario una entidad financiera. Generalmente este porcentaje recibido es del 3% se relaciona con el trmite del crdito realizado por la entidad financiera; este es uno de los sectores comerciales en donde se evidencia la competencia, agilidad y capacidad del vendedor,debido a que el mensaje de todo vendedor es buscar al cliente dentro de la actividad comercial. 2. La promocin comercial. Es aquella actividad realizada por los concesionarios para atraer a sus clientes; es una herramienta que les permite a los concesionarios crear un impacto en la sociedad consumista y as poder llevar a cabo el proceso de venta de los vehculos. Por promocin se entiende aquella forma de impulsar la venta de un producto, con la ayuda de diferentes medios de venta; esos medios que llevan una finalidad en el futuro cliente hacen relacin al precio, exhibiciones, sorpresas, convenios y otros. Se pueden evidenciar en las actividades realizadas por parte del vendedor, en este caso el concesionario, para llamar la atencin de sus clientes, iniciativas y tcticas para poder cumplir con los objetivos trazados dentro del centro de ventas. Por lo general los concesionarios, como empresa, cuentan con un departamento de marketing y publicidad, en donde se realizan las diferentes campaas publicitarias para determinado vehculo y tambin para una promocin especfica; dentro de las promociones encontradas estn aquellas donde el comprador recibe por la compra del vehculo nuevo, un llavero con el logo de la marca del vehculo que ha comprado, adems, recibe tambin un ambientador o puede recibir los tapetes del
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vehculo o si as lo desea el cliente puede cambiar su cojinera, es decir, si el vehculo viene de fbrica con una cojinera en pao, este puede mandarla a cambiar por una cojinera en cuero; claro est que por esta promocin el cliente tendra que pagar un excedente por ser esta cojinera ms costosa. Se encuentran tambin promociones comerciales referentes a la temporada del ao. En este caso, los concesionarios visitados tenan cada uno su promocin especfica porque de una manera u otra es lo que atrae al cliente desde diferentes opciones pero, a su vez, mantenan un estndar en la base de dicha promocin; por ejemplo, encontramos promociones tales como el 10% de descuento en el automvil marca Corolla en lo que va corrido del mes de mayo. Las promociones tambin varan dependiendo del lugar de procedencia del vehculo, por ejemplo, si el vehculo es de origen japons o tailands debido a los desastres naturales ocurridos en esos territorios muchas de la empresas se vieron afectadas y por este motivo la promocin comercial baj y era casi imposible conseguir un vehculo de dicho origen en una promocin comercial. 3. Canje de vehculos entre una misma red: Los concesionarios de vehculos automotor pueden pertenecer al mismo propietario lo que permitira sin ningn inconveniente realizar un canje de vehculos, es decir, cambiar un vehculo por otro, ya sea porque un cliente quiere un vehculo XXX de color verde y en ese concesionario Ano se tiene porque solo hay vehculos XXX de color rojo; pero en el Concesionario B s hay disponible, entonces se realiza el canje, sin ningn inconveniente. Sin embargo la mayora de los concesionarios de automotores no pertenecen a los mismos propietarios y el canje de vehculos entre concesionarios, dada la demanda del mercado es una prctica que frecuentemente se realiza para atender los requerimientos de los clientes. 4. La garanta del vehculo. Por garanta se entiende aquella seguridad de que una cosa va a realizarse o a suceder; tambin hace alusin al compromiso que tiene el fabricante de un aparato, mediante un escrito de reparar de forma gratuita las averas que tenga dicho aparato durante un perodo determinado.

LAS COSTUMBRES MERCANTILES EN LOS SECTORES DE SERVICIOS INFORMTICO Y AUTOMOTRIZ DE BARRANQUILLA

La garanta legal de un vehculo es comn en cualquier compra dentro de este sector, puesto que esta garanta es ofrecida directamente por la marca del vehculo y no por el concesionario. Esta garanta se encuentra vigente por un perodo de 2 aos y en un perodo menor cuando se trata de carros usados. La garanta cubre lo relacionado con las averas o daos que se presenten en el vehculo por razn de su funcionamiento, defectos de fbrica y mantenimiento. Esta garanta es ofrecida en cualquier parte del pas, no exclusivamente en Barranquilla; esto debido a que la garanta es ofrecida por parte de la marca del vehculo, es decir, vehculos pertenecientes a la misma red sin tener en cuenta que el vehculo haya sido adquirido en concesionario diferente pero de la misma marca. 5. Pago de gastos de traspaso en la gran mayora de los contratos de compraventa de vehculos particulares usados, el pago de los gastos de traspaso es asumido de igual manera por ambas partes, es decir, el vendedor y el comprador tienen igual carga desde el momento que se realiza la venta. 6. Pago de gastos de impuestos. Este puede evidenciarse en los contratos de compra y venta de vehculos usados cuando el vendedor y el comprador asumen de igual manera el pago de los impuestos del vehculo en su ltimo ao(6 meses pagados por el comprador y 6 meses pagados por el vendedor). 7. Plazo para entregar el vehculo usado. Los concesionarios tienen un trmino establecido para que el cliente pueda entregar el vehculo usado al concesionario, el cual es de 30 das; dentro de ese trmino el carro pasar a formar parte del concesionario y se dar inicio a su exhibicin en las salas de ventas de usados para as completar su venta. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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NUEVA NORMATIVA DEL DERECHO DE CONSUMO Y SUS PERSPECTIVAS CONSTITUCIONALES*


Andrs Alarcn Lora**
INTRODUCCIN Con la expedicin de la Constitucin de 1991 cambi la dinmica del Estado colombiano en todas sus formas, y es por ello que en materia legislativa, todas las instituciones jurdicas, cuerpos normativos, leyes o disposiciones especiales que se expidieron bajo la vigencia de la otrora Constitucin de 1886, necesariamente, deben readaptarse al nuevo contrato social. Por ello, las disposiciones regulatorias del derecho de consumo y las normas protectoras al consumidor, no han sido la excepcin. Lo anterior, teniendo en cuenta que las mismas fueron concebidas para una economa cerrada, con un modelo de Estado proteccionista, propio de la poca de vigencia anterior a la dcada de los noventa. Como consecuencia de lo anterior, luego del proceso de apertura econmica, el mercado nacional sufri modificaciones sustanciales, enfrentndonos a una nueva realidad econmica que hace casi imposible que haya eficiencia en la aplicacin de estas normas. Ahora bien, las nuevas demandas de la poblacin han llevado en las ltimas tres dcadas a que se genere
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El presente avance corresponde a una investigacin adelantada en la Universidad de Cartagena, cuyo nombre es Anlisis normativo y terico del Nuevo Estatuto del Consumidor liderada por los autores e inscrita en el Departamento de Investigaciones Cientficas de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena. Inicio de la investigacin: febrero 20 de 2012. Docente investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de pregrado y postgrado, de la Universidad de Cartagena; jefe de Investigaciones en la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena; magster en Derecho Universidad del Norte; especialista en Derecho Comercial Universidad Externado de Colombia; docente de pregrado y posgrado en la Universidad de Cartagena, Universidad Javeriana, Universidad Externado de Colombia, Universidad del Norte y CECAR.

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una multiplicidad normativa que intenta atender esas demandas, lo cual justifica el hecho de que se cree una nueva disposicin al respecto. Tngase en cuenta que la misma dinmica de los negocios, as como el crecimiento del trfico jurdico mercantil generan nuevos espacios de concurrencia en el mercado; aunado todo lo anterior al gran desarrollo de la tecnologa como herramienta no solo en la construccin empresarial y su operatividad sino tambin como una forma vlida de acceder a los bienes y servicios constituyen aspectos vitales del derecho del consumo. Es por esto que se gener la urgente necesidad de atemperar todos los principio y paradigmas consignados en el estatuto contenido en el Decreto 3486 de 1982 a los actuales postulados consagrados en la nueva Carta Poltica de 1991, no solo en sus principios, sino en el desarrollo de sus instituciones que determina la necesidad de una nueva legislacin. Dicho requerimiento fue realizado en forma reiterada por las altas corporaciones jurisdiccionales de nuestro pas, en especial por la honorable Corte Constitucional, que mediante sentencias exhort a la Rama Legislativa del poder pblico para lo de su competencia. El nuevo estatuto del consumidor contenido en la Ley 1480 de 12 octubre de 2011, es el resultado de ese control constitucional. Es importante resaltar que una de las tendencias modernas en todos los cuerpos jurdicos es la constitucionalizacion del derecho privado, corriente que desarrolla en forma autnoma y preponderante la supremaca de los postulados consignados en la norma fundamental o Constitucin Poltica, sobre las dems disposiciones que conforman el ordenamiento y que sirven de instrumentos para poder hacer efectivos los derechos subjetivos. En esta tendencia la autonoma de la voluntad, paradigma propio y esencial del derecho privado, cede ante el bien comn propio de los lineamientos constitucionales, como puede ser evidenciado en la nueva ley. En atencin a lo anteriormente sealado, de acuerdo con el desarrollo constitucional que se ha construido en torno al derecho del consumo qu criterios constitucionales asimila tericamente el nuevo estatuto del consumidor?
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41.1 OBJETIVOS GENERALES Y ESPECFICOS Objetivo general Identificar los valores y principios constitucionales que asimila tericamente el Nuevo Estatuto del Consumidor ley 1480 de 2011, como fenmeno de constitucionalizacin del derecho privado. Objetivos especficos Para la consecucin del objetivo general nos proponemos alcanzar los siguientes objetivos especficos: Analizar el desarrollo jurisprudencial constitucional de las altas cortes en torno al derecho del consumo. Verificar las modificaciones sustanciales que conllevan una constitucionalizacion del derecho privado que se refleja en el estatuto del consumidor que trae la ley 1480 de 2011. Determinar la existencia de nuevas figuras jurdicas como Manifestacin del fenmeno de la constitucionalizacin que puede contemplar el nuevo Estatuto del Consumidor. 41.2 JUSTIFICACIN DEL PROBLEMA El artculo primero de la Ley 1480 de 2011 define como objetivos de esta disposicin normativa: la proteccin, garanta, promocin y efectividad, y sobre todo el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, enmarcados en el respeto de la dignidad humana y los intereses econmicos de los sujetos del mercado, dndole relevancia, por disposicin del mismo articulado, a unos principios generales que desarrollan la esencia del estatuto, que benefician a todos quienes hagan parte del trfico jurdico y que se encuentra desarrollado en sus diferentes ttulos y captulos, como tcnica legislativa en los siguientes apartes: 1. La proteccin de los consumidores frente a los riesgos para su salud y seguridad. 2. El acceso de los consumidores a una informacin adecuada, de acuerdo con los trminos de esta ley, que les permita hacer elecciones bien fundadas.
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3. La educacin del consumidor. 4. La libertad de constituir organizaciones de consumidores y la oportunidad para esas organizaciones de hacer or sus opiniones en los procesos de adopcin de decisiones que las afecten. 5. La proteccin especial a los nios, nias y adolescentes, en calidad de consumidores, de acuerdo con lo establecido con el Cdigo de Infancia y Adolescencia. Ahora bien, en ejercicio de la poltica pblica que el actual gobierno pretende, con este nuevo cuerpo normativo, que la Superintendencia de Industria y Comercio como ente encargado de velar por los derechos del consumidor, con el fin de darle un mejor entendimiento a los contenidos, derechos, novedades e impacto que tiene este nuevo Estatuto, deber implementar nuevos canales de acceso a la informacin de principios constitucionales desarrollados o contenidos en la ley 1480 de 2011, por lo cual informar a travs de los medios de comunicacin a los consumidores del pas, y a la comunidad comprometida con este tema, as como lo ha hecho anteriormente, publicando compendios jurisprudenciales sobre los derechos de la competencia y del consumidor, para garantizar el entendimiento total de la norma y el mejor aprovechamiento de la misma. Lo anterior, muestra la necesidad de una investigacin sobre esta normativa del derecho privado: nuestro sistema jurdico requiere una fundamentacin clara segn las directrices de la doctrina fornea y nuestras peculiaridades discursivas. A partir de este esfuerzo investigativo buscamos explicar doctrinariamente nuestra realidad jurdica. Es conveniente resaltar el papel del derecho constitucional, el estatuto del consumidor y el derecho privado. Por otra parte, es til, pues las consecuencias de esta investigacin no solo son tericas, sino que se extienden a la realidad del derecho. Finalmente, este trabajo es viable pues las fuentes de informacin son asequibles y los objetivos son realizables mediante una investigacin cualitativa de clase jurdica.

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41.3 METODOLOGA Forma de investigacin Es una investigacin cualitativa dado que utiliza la recoleccin de datos sin medicin numrica (Sandoval, 2002) y su propsito es la reconstruccin de la realidad como fruto de un proceso histrico de construccin, vista de conformidad con la lgica y el sentir de sus protagonistas. Este artculo es tambin un trabajo de investigacin de tipo bsico, de anlisis y sntesis, siendo as, queremos establecer una descripcin de criterios que armonicen las calidades jurdicas como fenmeno de constitucionalizacin del derecho privado evidenciado en el nuevo estatuto del consumidor ley 1480 de 2011. Clase de investigacin la investigacin es de la clase jurdica. Dentro de esta clase, se ubica dentro del gnero de las terico-Jurdicas (Briones, 2005). Mtodo de la investigacin la presente investigacin tiene un mtodo descriptivo y documental. Es descriptiva porque busca exponer los fundamentos tericos y tesis centrales de los principios que configuran el nuevo estatuto del consumidor. Es documental pues se realiza apoyndose en fuentes de carcter documental. Fuentes y tcnicas de informacin Se tienen como fuentes primarias: el Nuevo Estatuto del Consumidor y un compendio de sentencias de las altas cortes, los cuales fortalecen y delimitan los criterios constitucionales con que se construye la normativa citada el nuevo estatuto del consumidor. Se utilizarn como fuentes secundarias: obras originales, artculos de la doctrina contempornea y resultados de investigacin terica que aborden cualitativamente el tema. Tcnicas de recoleccin de la informacin La recoleccin de informacin se hizo mediante la Consulta Bibliogrfica de las fuentes de Informacin. A lo largo de todo el trabajo, de preferencia se consultarn las versiones en su idioma original.
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41.4 AVANCES El proceso investigativo, por encontrarse en su fase inicial ha requerido desplegar actividades tendientes a la construccin del estado del arte, que exige un estudio pormenorizado de la doctrina nacional y extranjera relacionada con la temtica que nos ocupa, en la revisin del mismo se pudo verificar que existe muy poca bibliografa nacional que apalanque este proyecto investigativo; siendo de mucha utilidad la doctrina extranjera, en especial: la espaola, argentina, mexicana y brasilera; al igual que las aproximaciones legislativa forneas que han servido de soporte para la fundamentacin del nuevo estatuto del consumidor. As mismo, el anlisis jurisprudencial de la produccin de las altas corporaciones del poder judicial del estado, siendo las ms significativas en un principio las sentencia C415 de 2002, MP: Dr. Eduardo Montealegre Lynett; sentencia C1071 de 2002 MP Eduardo Montealegre Lynett; sentencia T747 de 2002; C1141 de 2000 mp Eduardo Cifuentes muoz y C973 de 2002 mp lvaro Tafur galvis, todas de la HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL. De igual forma se ha realizado una observacin critica de la dinmica y procedimientos administrativos seguidos ante la superintendencia de industria y comercio, en la delegatura de proteccin al consumidor, para verificar el alcance de la competencia y funciones de este ente de control en dichos tramites, para contrastar con las nuevas funciones jurisdiccionales que en materia de proteja al consumidor regula la ley 1480 de 2011. 41.5 HIPOTESIS La nueva normativa del derecho del consumo en Colombia constituye un fenmeno de Constitucionalizacin del derecho privado, como consecuencia de la inclusin de la teora del anlisis econmico del derecho en su funcin garantista y por que el legislador no goza de libertad absoluta para configurar el rgimen de los derechos de los consumidores, pues la Constitucin le impone tener en cuenta, para el efecto, la proteccin integral establecida en su favor en el mismo texto
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superior. Ello comporta el necesario examen de las situaciones que rodean el desenvolvimiento del proceso productivo que constituyen la base de la proteccin constitucional, para producir normas que armonicen con el nimo del Constituyente de contrarrestar la desigualdad que las relaciones del mercado suponen.
41.6 CONCLUSIONES. El presente trabajo de investigacin se inicia bajo la imperiosa necesidad de crear escenarios y herramientas validas dentro del campo del conocimiento y para los operadores del derecho en general, para el estudio y aplicacin del nuevo estudio y aplicacin del nuevo estatuto del consumidor contenido en la ley 1480 del 12 de octubre de 2011, El mismo cobra absoluta pertinencia, sobre todo que nos encontramos ad portas de su entrada en vigencia el prximo 12 de abril de la presente anualidad. Se parte de la idea expresada por la corte constitucional1 la cual compartimos en nuestra hiptesis de que: el legislador no goza de libertad absoluta para configurar el rgimen de los derechos de los consumidores, pues la Constitucin le impone tener en cuenta, para el efecto, la proteccin integral establecida en su favor en el mismo texto superior. Ello comporta el necesario examen de las situaciones que rodean el desenvolvimiento del proceso productivo que constituyen la base de la proteccin constitucional, para producir normas que armonicen con el nimo del Constituyente de contrarrestar la desigualdad que las relaciones del mercado suponen. En este mismo orden de ideas, los estudiosos del tema coinciden en que no tiene mucha relevancia realizar un contraste comparativo entre la normativa que queda en desuso y la nueva disposicin, ello obedece a que las instituciones, el espritu de la norma y los nuevos procedimientos son totalmente novedosos y atemperan las disposiciones en beneficio no solo del consumidor sino del trafico jurdico mercantil y nueva dimensin. La fundamentacin del nuevo estatuto es coherente con la constitucin poltica del ao 1991, no solo por la nueva tendencia del derecho aplicable, sino adems por la inclusin de la teora del anlisis econmico del derecho
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Sentencia C973 de 2002 Corte Constitucional, 13/11/2002.

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cobrando relevancia no solo el subsistema legal igual que el subsistema econmico y el social, en el esquema de la teora de la accin comunicativa de Habermas. De esta forma el legislador realiza la actualizacin en esta materia, exigan sendas sentencias de la corte constitucional. En el nuevo cuerpo normativo, se aborda en forma amplia y expresa, instituciones jurdicas tan importantes en la disciplina tal como la proteccin contractual, la regulacin sobre productos defectuosos, los negocios jurdicos realizados fuera del establecimiento en forma especial, as como las nuevas funciones jurisdiccionales de la superintendencia de industria y comercio (SIC), en ejercicio de la competencia garantista sancionadora. No menos importantes es el gran auge en la etapa contempornea el desarrollo del comercio electrnico a partir de la ley 527 de 1999, y la relevancia con el consumo que ya esta ley consagra expresamente. En atencin a lo anterior aspiramos ambiciosamente un resultado positivo, no solo en productos de investigacin sino en posicionamiento en la academia de esta nueva dimensin del derecho mercantil. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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CApTULO 42

RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS A FAVOR DEL CONSUMIDOR COLOMBIANO: IMPLICACIONES DEL ESTABLECIMIENTO DE UN RGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD*
Viviana de Jess Martelo Angulo**
INTRODUCCIN El desarrollo econmico y la acelerada aparicin de nuevas tecnologas en el mercado revisten de mayor complejidad las relaciones de consumo, situacin que demanda mayores medios de defensa para el consumidor que ocupa el lugar ms bajo en el eslabn de la cadena de consumo. Para proveer de mejores medios de proteccin al consumidor, la ONU ha delimitado unas directrices sobre las cuales deben guiarse los pases en desarrollo. En Colombia con la expedicin de la Ley 1480 de 2011, adems de actualizar jurdicamente la materia, se crea un cuerpo normativo por medio del cual se busca establecer un rgimen general de proteccin al consumidor que comprenda diversos mbitos. Por medio del proyecto sobre derecho de los consumidores se busca analizar el estado de la proteccin al consumidor colombiano, desde el programa de proteccin a los consumidores que ha delineado la ONU en la Resolucin 39/248 de 9 de abril de 1985. A travs de esta investigacin jurdica se pretende
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Avance de investigacin sobre derecho de los consumidores adelantado por el Grupo Conflicto y Sociedad de la Universidad de Cartagena. Egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena. Estudiante de V semestre de Administracin Pblica territorial de la ESAP. Asistente jurdica de Secretara tcnica de la Junta Regional de Calificacin de Invalidez de Bolvar, miembro del grupo de investigacin Conflicto y Sociedad de la Facultad de Derecho Universidad de Cartagena. Correo electrnico: viviana. martelo@gmail.com.

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describir y contextualizar el estado de la proteccin del consumidor de Colombia a partir de la normativa, de los fallos de las altas cortes, y los conceptos de juristas sobre el tema. 42.4 JUSTIFICACIN La produccin de bienes y servicios en Colombia es un campo regulado constitucional y legalmente. En materia constitucional, el artculo 78 establece un principio de responsabilidad tanto para quienes producen los bienes como para quienes los comercializan, cuando con estos se infieran daos contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento para consumidores y usuarios. Cuando un producto no cumple con la calidad y la seguridad esperada se considera defectuoso, y cuando este producto infiere daos a la salud y a la vida de las personas, genera lo que conocemos como responsabilidad por daos por productos defectuosos, que tiene respaldo en la mencionada disposicin constitucional. Sin embargo, solo hasta hace poco este tema fue objeto de regulacin o consagracin legal, ya que el Cdigo Civil y el anterior Estatuto del Consumidor (Decreto 3466 de 1982) fueron promulgados con anterioridad a la Constitucin nacional vigente. Adems de lo anterior, el tema de la responsabilidad por daos por productos defectuosos en Colombia nos arroja muy pocas decisiones de las Altas Cortes, en especial si comparamos con otros pases, por ejemplo en los Estados Unidos, donde s tiene un amplio desarrollo jurisprudencial e, incluso, doctrinal. El nuevo Estatuto de Proteccin al Consumidor (Ley 1480 de 2011) establece una regulacin especfica para el tema de la responsabilidad por productos defectuosos, instituyendo un rgimen objetivo para la materia. A partir de esta inclusin normativa se fija la posicin de la Corte Suprema de Justicia colombiana en cuanto a la responsabilidad por productos defectuosos, como una de esas excepciones de regmenes objetivos de responsabilidad, en materia de actividades peligrosas. La reparacin del dao ocasionado por los productos defectuosos es uno de los mbitos que deben regularse en los pases en desarrollo a travs del establecimiento de un programa jurdico de proteccin al consumidor, de acuerdo con la Resolucin 39/248 de la ONU. Por ello
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es importante el estudio de las implicaciones jurdicas que, para el consumidor colombiano, tiene el establecimiento de un rgimen objetivo de responsabilidad por daos por productos defectuosos, as como tambin explorar las implicaciones econmicas del mismo, a partir del anlisis econmico del derecho. Si bien es cierto que desde la Ley de las XII Tablas ya podamos encontrar que el principio caveat emptor regulaba la materia, indicando al consumidor como responsable de los defectos que adolecieran los productos que adquira, seguido por el principio de garanta implcita que introdujo Justiniano, es a mitad del siglo XVIII y principios del XIX con la Revolucin industrial, cuando verdaderamente la responsabilidad por productos defectuosos comienza a desarrollarse, pues se da paso a un nuevo tipo de sociedad, en donde la aparicin de la mquina hace que la produccin de bienes y servicios tome un papel fundamental en la economa. Con el pasar de los aos ha cobrado mayor importancia, cuando la oferta de productos se ha incrementado en virtud de los avances cientficos y tecnolgicos, y en la relacin de consumo el productor ha adquirido una posicin de dominio frente al consumidor. Comienza as una tendencia moderna del derecho privado hacia la bsqueda del equilibrio contractual en este tipo de relaciones. Es en el derecho norteamericano y europeo donde se encuentra un gran desarrollo en la materia, fruto de la evolucin jurisprudencial. As lo afirma Woolcott (2007):
En realidad, como se observar del estudio comparativo de dos experiencias jurdicas sobre la materia, la experiencia estadounidense y la experiencia italiana- tomada como caso concreto europeo-, la evolucin de la responsabilidad del productor ha sido y es la evolucin de las orientaciones jurisprudenciales, hecho que confirma la naturaleza casustica de la responsabilidad civil en general.

La responsabilidad por productos defectuosos en Colombia, derivada del Cdigo Civil, antes del 2011 la ubicbamos en aquellas normas referidas a la responsabilidad por vicios o defectos ocultos de las cosas o responsabilidad por actividades peligrosas. La Corte Suprema de Justicia tradicionalmente ha defendido un rgimen subjetivo de culpa presunta para las actividades peligrosas, aunque a travs del fallo de 24 de agosto de 2009 pareca establecer un rgimen objetivo de responsabilidad; este fallo fue aclarado seis meses despus, mediante sentencia sustitutiva
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de 26 de agosto de 2010, en donde se vuelve a la defensa del rgimen subjetivo. A pesar de lo anterior, la responsabilidad por daos por productos defectuosos fue situada jurisprudencialmente dentro de la categora de objetiva (Corte Constitucional Sentencia C- 1141 del 30 de agosto de 2000, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, fallo de 28 de julio de 2005, y 7 de febrero de 2007). Sin embargo, se considera bastante trascendental en la materia el fallo de la Sala de Casacin Civil de fecha 30 de abril de 2009, en virtud del cual se caracteriza esta responsabilidad como solidaria, por el hecho de constituir una relacin de consumo, y por ello con trascendencia ms all de la relacin contractual inmediata, en razn al sujeto de proteccin: el consumidor. De esta manera la responsabilidad por productos defectuosos desborda la esfera del contrato inmediato en virtud del cual fue adquirido el producto, primando la responsabilidad ms all del momento justo de la adquisicin del bien o servicio, vinculando con ello al productor de manera solidaria, con lo cual hay responsabilidad frente al consumidor final, sea contractual o extracontractual (respecto del productor y con relacin al consumidor final). Asimismo, la Corte seala que en este tipo de responsabilidad le corresponde a la vctima probar el perjuicio, el carcter defectuoso del producto y la relacin de causalidad para que se configure la misma, y hace nfasis en que la prueba del carcter defectuoso del producto, que le incumbe al consumidor, se limita a la prueba de la seguridad que puede, legtimamente, esperar del producto. Con la sancin de la Ley 1480 de octubre 12 de 2011 (nuevo Estatuto de Proteccin al Consumidor) se incluye normativamente la responsabilidad por daos ocasionados por productos defectuosos, en lo sucesivo RDPD; en su artculo 21 establece que para determinar esta responsabilidad, el afectado deber demostrar el defecto del bien, la existencia del dao y el nexo causal entre este y aquel, excluyendo as cualquier criterio de culpa, e incluso contemplando la presuncin del defecto, cuando se viole una medida sanitaria o fitosanitaria, lo que claramente la sita dentro del rgimen objetivo. De igual forma, el nuevo Estatuto de Proteccin al Consumidor define que se entender como dao producido por el bien defectuoso, las lesiones corporales o la muerte que dicho producto cause,
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as como los daos producidos a una cosa diferente del producto, diferenciando de manera clara la responsabilidad por daos de las dems garantas que por la defectuosidad del producto pudiere obtener el consumidor. Por ser el consumidor el eslabn ms bajo en la cadena, por ende, sujeto especial de proteccin, se hace preciso analizar las implicaciones jurdicas y econmicas que para l tiene el establecimiento de un rgimen objetivo de RDPD en Colombia. 42.5 METODOLOGA La presente ponencia constituye un informe de avance del proyecto sobre el nuevo Estatuto del Consumidor y el derecho del consumo. La ponencia gira alrededor de la siguiente pregunta problema: Es consecuente el ordenamiento jurdico colombiano con el tipo de responsabilidad establecida en el evento de productos defectuosos, en aras de procurar el equilibrio de la relacin de consumo? Para la ejecucin de este proyecto se plante un abordaje metodolgico diseado para una investigacin jurdica de tipo analtico-descriptivo; por ello, las fuentes utilizadas son de carcter secundario e implican una revisin bibliogrfica de textos, normativas y jurisprudencia. Para el abordaje de la presente ponencia, en primer lugar, hablaremos de las implicaciones jurdicas del establecimiento de un rgimen objetivo de responsabilidad por productos defectuosos; en un segundo momento, abordaremos estas implicaciones, desde la perspectiva del anlisis econmico del derecho, y por ltimo, plantearemos las conclusiones preliminares. Implicaciones jurdicas del establecimiento de un rgimen objetivo de responsabilidad por daos por productos defectuosos

La discusin sobre la eleccin del rgimen de responsabilidad se hace justificable en sistemas jurdicos como el colombiano, donde el criterio de culpa en materia de responsabilidad civil hace parte de la tradicin (artculo 2341 C. C.), a pesar de la tendencia mundial hacia el establecimiento de regmenes objetivos. El surgimiento jurisprudencial de categoras objetivas en materia de responsabilidad extracontractual, en el caso de algunas actividades peligrosas, y para el caso de productos defectuosos, trae consigo implicaciones jurdicas que se hace preciso analizar.
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Bajo un sistema objetivo, como primera medida, el demandante se liberar de la carga de probar que el sujeto no actu de acuerdo con el deber objetivo de cuidado, que en el caso de productos defectuosos evitara dejar al consumidor en la incapacidad de la prueba. En relacin con esta situacin Barros (2008) afirma que:
Si el dao se ha producido con ocasin de procesos complejos que se encuentran bajo control del demandado, la prueba de la culpa puede ser una barrera infranqueable para el demandante. En diversos casos, esta situacin de desventaja estratgica de la vctima resulta injusta, porque a pesar de cumplirse con los requisitos de la responsabilidad, esta no logra ser establecida en juicio, o la vctima desiste de demandar o se conforma con una acuerdo transaccional que solo cubre parte de sus perjuicios (p. 315).

A partir de lo anterior, surgira la cuestin sobre si este efecto tambin se puede conseguir bajo la figura jurdica de la presuncin de culpa, y la respuesta ser que s, pero solo hasta cierto punto. A primera vista encontramos que el efecto de relevar al demandante de la prueba de la culpa queda superado, al igual que con un rgimen objetivo, sin embargo, llegar un momento en el cual, para desvirtuar una presuncin de este tipo, la discusin se centrara nuevamente sobre el actuar del agente, lo que nos conducira nuevamente a la culpa. A menos que se pretenda construir, como lo hizo la Corte Suprema de Justicia colombiana para las actividades peligrosas, una presuncin de culpa que no admite prueba en contrario, sin ser esta una presuncin de derecho, lo que, sin duda, genera contradiccin en materia de autora. Como segunda medida, bajo un rgimen objetivo de RDPD, la prueba del nexo causal entre el defecto y el dao producido no implicar tan arduo esfuerzo normativo, en el sentido de que basta subsumir el caso en la generalizacin, es decir, para el consumidor ser ms fcil demostrar la relacin entre el defecto y el dao que le caus, ya sea mediante los medios probatorios o por indicios; en otras palabras, indicar cmo ese producto revestido de peligrosidad, de manera general, puede conducir a esa situacin daosa, en vez de dilucidar sobre el tipo de conducta, o sobre lo que era previsible o no. En este sentido lo expone Rosenkrantz (2008):
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En otro lugar he intentado mostrar cmo hay que concebir la relacin causal. As, yo creo que los juicios causales singulares no requieren recurrir a consideraciones normativas como estiman Perry y Barros sino que ellos son juicios de subsuncin, esto es, son juicios mediante los cuales expresamos que el caso en cuestin puede considerarse una instancia de una generalizacin del modo en que ciertas condiciones sine qua non se conectan con un resultado daoso o, lo que es lo mismo, una instancia de un caso paradigmtico o cannico en el que ciertos resultados daosos son trados al mundo. Es verdad que para identificar cules son las consideraciones que definen la generalizacin o el caso paradigmtico o cannico es preciso recurrir a lo que es previsible para un hombre razonable, a lo que es controlable por nuestra conducta y a la existencia de expectativas sociales que determinan qu es lo que debemos evitar entre todo aquello que podemos prever y controlar, pero estas consideraciones no son las que determinan la existencia de una conexin causal en cada caso particular. Para distinguir una de las condiciones sine qua non en un caso particular como la causa del resultado basta comprobar que dicha condicin sine qua non es tenida por causa del resultado en la generalizacin o caso cannico o paradigmtico en el que podemos subsumir el caso en anlisis con absoluta independencia de si ella es una conducta que se pudo controlar por quien la emprendi y de si este pudo prever su resultado. Ms importante an para nuestra discusin, con independencia de si existen expectativas o exigencias normativas de que dicha conducta no debera haberse realizado (p. 302).

En el caso colombiano, nos encontramos bajo un rgimen objetivo no absoluto de RDPD, donde se admite la exoneracin de la responsabilidad, ya sea cuando no se logra probar el nexo causal o por la prueba de la causa extraa; de esta forma se trata de controlar el comportamiento malicioso del consumidor en la ocurrencia del dao y, al mismo tiempo, sigue con el tradicional tratamiento de la responsabilidad objetiva como una excepcin, en especial en sistemas jurdicos como el nuestro donde no se contempla un principio absoluto de reparacin del dao. Implicaciones econmicas del establecimiento de un rgimen objetivo de responsabilidad por daos por productos defectuosos

Hace algn tiempo, derecho y economa eran miradas como reas incompatibles, sin embargo, a mediados de los aos noventa surge una corriente llamada anlisis econmico del derecho, que nos demuestra todo lo contrario; dicha corriente se encuentra respaldada en el conocido
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teorema de Coase ( Coase, 1992), el cual plantea que cuando en el mercado los costos de transaccin son nulos, las partes racionales, frente a una decisin ineficiente, estarn dispuestas a reasignar su derecho de propiedad, siempre que obtengan ganancias. Sin embargo, como anota Posner (2005) la relacin entre el derecho y la economa ya se evidenciaba desde los estudios de Hobbes sobre la propiedad, los de David Hume y Adam Smith sobre las funciones econmicas del derecho y, en especial, con la teora del utilitarismo desarrollada por Jeremy Bentham; asimismo explica que es en 1968, con los estudios de Gary Becker, donde se puede percibir cmo las diferentes ramas del derecho pueden estudiarse desde la ptica de la economa. Es as como el anlisis econmico del derecho ha tomando una posicin importante en los diversos campos del derecho, a pesar de la aversin de algunos abogados, en especial los colombianos, a los presupuestos econmicos y a esta rea del estudio, la cual constituye una til herramienta para la comprensin del impacto de las decisiones judiciales y de la regulacin de algunos derechos en la economa, llevndolos a trminos de eficiencia de los mismos. En este sentido Posner (2005) afirma que:
El anlisis econmico del derecho tiene aspectos heursticos, descriptivos. En el aspecto heurstico, busca mostrar coherencias subyacentes en las doctrinas e instituciones legales. En su modo descriptivo, busca identificar la lgica econmica y los efectos de las doctrinas e instituciones y las causas econmicas del cambio legal. Y en el aspecto normativo, asesora a los jueces y a otros creadores de polticas con respecto a los mtodos ms eficientes de regular conductas a travs del derecho (p. 8).

Como ya se ha planteado, el anlisis econmico del derecho ha abarcado casi todos los campos del mismo, y el campo de la responsabilidad por productos defectuosos no ha sido ajeno a este evento. En materia de responsabilidad, para determinar la culpa o negligence, el derecho norteamericano utiliza la frmula del AED1, desarrollada por el Juez Learned Hand, teniendo como premisa que existe culpa en la causacin de un hecho daoso, cuando el causante pudo prevenirlo
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A.E.D. Anlisis Econmico del Derecho.

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invirtiendo en precaucin menos que el valor esperado de los costos de ese evento daoso, y no lo hizo (Acciarri y Romero, 2007, p. 3).
Se tiene entonces que un autor de la conducta es negligente solo cuando B < PL; siendo B (Burden) el costo de precaucin, P (probability) la probabilidad del dao y L (Loss) la magnitud del dao o prdida. Al respecto de la frmula de Hand, explica Posner (2007) que consiste en encontrar un nivel ptimo de cuidado representado por la letra c*, es decir un punto de equilibrio entre los costos sociales de los accidentes PL y B los costos de precaucin o prevencin de los accidentes. Lo anterior, tomando en cuenta que los costos sociales del accidente se encuentran en funcin del cuidado, el cual tiene un efecto decreciente sobre la prevencin de accidentes, mientras que los costos de precaucin (B) se presentan se manera creciente en el sentido que aumentarlos representa mayores costos y mayores unidades de cuidado. Bajo este esquema de culpa o negligence el victimario potencial, que para el caso colombiano seran el productor, el fabricante o el vendedor, ya que se aplica la solidaridad, invertir en seguridad y prevencin de accidentes, hasta donde este le resulte ptimo, lo cual es hasta el valor del accidente esperado. Cualquier inversin en seguridad menor o mayor ser ineficiente; as lo explica Acciarri y Romero (2007):
Es bastante sencillo advertir la confluencia de este criterio con nociones de eficiencia. Su aplicacin induce a los potenciales daadores (en realidad, todos lo somos) a adoptar comportamientos eficientes en cuanto a la precaucin, toda vez que no hacerlo, los (nos) deja expuestos a sufrir una condena indemnizatoria superior al ahorro derivado de su omisin. Por otra parte, excusa de adoptar demasiadas precauciones, que seran para este modo de ver la cuestin- dispendiosas, en cuanto importan ms costos que los que evitan (p. 4).

En el caso de examinar las reglas de responsabilidad que nos ocupan, siguiendo el pensamiento de Posner (2007), para establecer qu rgimen de responsabilidad (subjetivo/objetivo) escoger en ciertos casos, es preciso determinar si una disminucin en el nivel de actividad de los victimarios potenciales es ms eficiente para evitar la produccin de accidentes o si, por el contrario, con la reduccin del nivel de actividad de las posibles vctimas tambin se puede llegar a la eficiencia. Para llevar a cabo tal
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tarea seala que es preciso determinar la clase de actividad; para el caso en estudio, sern las actividades peligrosas, ya que la Corte Suprema de Justicia colombiana ha encajado la produccin de bienes y servicios dentro de esta categora. La produccin de bienes y servicios implica un grado de peligrosidad, en el sentido en que toda la actividad se escapa de la esfera de cuidado de la vctima y la prevencin no tiene mayor injerencia, as como la modificacin del comportamiento por el nivel de actividad de las vctimas no es factible, ms an para los consumidores que no pueden dejar de adquirir bienes y servicios necesarios para su vida diaria, y tampoco pueden estar perfectamente informados acerca de los riesgos del producto, por lo que lo ms acertado es imponer una responsabilidad objetiva que incentive a los productores hacia mtodos alternativos que eviten los daos causados por la defectuosidad de sus productos. No hay nada que el consumidor pueda hacer a un costo razonable para impedir una falla en un milln de productos (Posner, 2007, p. 295); por lo anterior este costo se le impondr al productor. Se podra pensar entonces que esto har que la inversin en seguridad aumente, y lo ms seguro es que no, porque el productor ya deba estar actuando de manera que tratar de evitar el peligro; lo que s tendr es un efecto en el precio, aumentndolo, lo que por las leyes de la oferta y la demanda desviar al consumidor hacia productos ms seguros y de menor precio. As vemos que no siempre los productos ms costosos son los ms seguros. Explica Geistfeld (2000) sobre la eleccin entre un rgimen de culpa y uno objetivo, que cuando estamos en un sistema de culpa o negligence, el producto defectuoso ser aquel razonablemente inseguro, porque no tiene el nivel ptimo de seguridad (s*); ese nivel ptimo se seguridad obedece por lo general a uno preestablecido, ya que se piensa que cuanto ms se invierta en seguridad ms se reduce la probabilidad de accidente y, por ende, la responsabilidad, por lo que un sistema de culpa puede perfectamente llevar a la eficiencia en la seguridad, al igual que un rgimen objetivo. Sin embargo, explica que bajo este rgimen de responsabilidad se propicia que el productor no responda por los daos que caus con los productos que tienen un nivel ptimo de seguridad (nivel esperado), as como exige que el consumidor contemple dentro del precio completo del producto los daos esperados. Por lo anterior, cuando el consumidor subestima el riesgo del producto del precio completo, se
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llevara necesariamente a una solucin ineficiente, ya que aumentara la demanda del producto por encima de la que elegiran si estuvieran completamente informados, aumentando las lesiones por encima de la cantidad eficiente e, incluso, podra perturbar la seguridad del producto ya que la demanda afectara la produccin. Con la responsabilidad estricta, este problema de la seguridad del producto se soluciona, ya que el precio completo del producto iguala el precio de la venta, es decir, de alguna forma en el precio ya va incluida la expectativa del dao, distribuyndose entre todos los consumidores. Al respecto Geistfeld (2000) acertadamente concluye:
Aumentar la responsabilidad del vendedor (que es responsabilidad estricta / objetiva) es probable que produzca niveles eficientes de seguridad y resultados ineficientes en lo que respecta a seguros y a variedad de productos, mientras que decrecer la responsabilidad del vendedor es causar problemas de seguridad incrementando la variedad de los productos y reduciendo los costos de seguros (p. 360)2.

Encontramos, entonces, que con los dos sistemas se pueden alcanzar niveles ptimos de seguridad; sin embargo, con el rgimen de responsabilidad estricta por productos defectuosos pueden propiciarse bajos estmulos para la inversin en seguridad, pues el productor, de alguna manera, puede pensar que siempre va a responder, adems, que neutralizar su riesgo a travs de un seguro, que va incluido en el precio; sin embargo, bajo el sistema de responsabilidad por culpa se crea un vaco, en el sentido que si bien se alienta a las posibles vctimas a tener cuidado en sus actividades, se les hace soportar los daos cuando el producto se hizo con el nivel de seguridad ptimo, y la vctima con su actuar nunca podra minimizarlo. Sin embargo, sistemas como el colombiano en la Ley 1480 de 2011Estatuto de proteccin al consumidor, han adoptado un sistema objetivo de responsabilidad, que no es de carcter absoluto, contemplando causales de exoneracin de responsabilidad (por fuerza mayor o caso
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Traduccin libre de la autora del texto original: The choice between negligence and strict liability therefore reflects the same safety-insurance tradeoff described earlier: increased seller liability (that is, strict liability) is likely to increase safety and per-injury insurance costs, whereas decreased seller liability (negligence) is likely to reduce safety and the average cost of compensating an injury.

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fortuito; cuando los daos ocurran por culpa exclusiva del afectado; por hecho de un tercero; cuando no haya puesto el producto en circulacin; cuando el defecto es consecuencia directa de la elaboracin, rotulacin o empaquetamiento del producto conforme a normas imperativas existentes, sin que el defecto pudiera ser evitado por el productor sin violar dicha norma; cuando en el momento en que el producto fue puesto en circulacin, el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos no permita descubrir la existencia del defecto), cuyo efecto es incentivar a la vctima hacia un nivel de precaucin ptimo, contemplando incluso la concurrencia de causas para efectos de la disminucin de la responsabilidad del productor. 42.6 CONCLUSIONES El establecimiento de un rgimen de responsabilidad por productos defectuosos, se traduce para el consumidor final en el mejoramiento de su posicin en el mbito probatorio en el marco de un litigio en virtud del cual pretenda la declaratoria de responsabilidad del fabricante o productor, ya que este se libera de la carga de probar la culpa del productor y se facilita la prueba del nexo causal. En el aspecto econmico, tanto un rgimen subjetivo como uno objetivo conducen a una solucin eficiente en trminos de seguridad del producto, sin embargo, bajo un rgimen objetivo de RDPD se debe evitar que el consumidor tenga que soportar los daos que por los productos hechos con el nivel ptimo de seguridad se causen, en este sentido se controla la inclinacin de los consumidores que no estn perfectamente informados, sobre arreglos desventajosos para l, as como su tendencia hacia la compra de productos inseguros, ya que la inversin en seguridad se refleja en el precio del producto. El sistema colombiano en el marco del Nuevo Estatuto del Consumidor ha optado por un rgimen de RDPD objetivo no absoluto o especial en el sentido clsico, es decir, estamos entonces en presencia de un rgimen que contempla causales de exoneracin, como por ejemplo la probanza de la causa extraa por parte del eventual demandado, circunstancia que tiene el efecto de intervenir en el comportamiento del consumidor, inclinndolo hacia el cuidado y la prevencin.

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Vemos as, que con la sancin de la Ley 1480 de 2011 y la regulacin del aspecto de la RDPD se da un paso ms hacia la construccin de un programa de proteccin al consumidor, acorde con las directrices internacionales de la ONU. Sin embargo, es mucho lo que la falta por recorrer a nuestro pas en la materia, debido a que en la regulacin del tema no se contemplan aspectos como la clase de los defectos (diseo, fabricacin, informacin), que cobran importancia en materia probatoria, lo que es consecuencia directa de la ausencia de procesos judiciales en la materia y la inexistencia de un movimiento real de proteccin al consumidor. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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