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Universit Panthon-Assas

Ecole doctorale de droit priv


Thse de doctorat soutenue le 30 novembre 2011

Le formalisme en matire contractuelle dans les droits franais et vietnamien

Par Nguyen Tien Dien

Sous la direction de Herv Lcuyer, Professeur lUniversit Panthon-Assas

Membre du jury : Rmy Cabrillac, Professeur lUniversit Montpellier 1 Herv Lcuyer, Professeur lUniversit Panthon-Assas Denis Mazeaud, Professeur lUniversit Panthon-Assas Arnaud Raynouard, Professeur lUniversit Paris IX

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

Avertissement
La Facult nentend donner aucune approbation ni improbation aux opinions mises dans cette thse ; ces opinions doivent tre considres comme propres leur auteur.

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Remerciements
Je tiens remercier tout particulirement le Professeur Herv LECUYER pour avoir accept de diriger cette recherche, pour son soutien, ses encouragements et son attention tout au long de ce travail. Jadresse galement mes remerciements Messieurs les professeurs Rmy

CABRILLAC, Denis MAZEAUD, Arnaud RAYNOUARD, qui ont accept de participer au jury de soutenance. Enfin, je souhaite remercier tous ceux qui mont aid mener bien ce travail. Paris, septembre 2011

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

Rsum
Tandis que le formalisme juridique constitue un thme frquent en droit franais, une telle recherche fait dfaut en droit compar. En effet, le thme est habituellement prsent sous l'angle de ses manifestations varies. En consquence, une tude globale sur le formalisme du contrat en droits franais et vietnamien nous permet de mieux connatre ses caractristiques dans chaque systme juridique. Le formalisme peut tre frquemment envisag comme une rgle juridique en vertu de laquelle la formalit est exige par la loi pour la validit ou lefficacit dun contrat. Il simpose la conclusion du contrat. A cet gard, il serait une exception au consensualisme. Mais depuis quelques dcennies, le formalisme ne cesse de se propager en droit moderne, notamment en droit de la consommation. Ce phnomne semble dautant plus paradoxal que le principe du consensualisme domine en droit moderne. Avec ce dveloppement du formalisme, une srie de questions affleure : quels sont ses caractristiques en droits franais et vietnamien ? Les deux systmes prsentent-ils des caractres communs ? Quelle place le formalisme occupe-t-il en droit moderne : est-il considr comme une exception au consensualisme ou comme un instrument lgal de scurit juridique ? Cette recherche a ainsi pour finalit de rpondre toutes ces questions. Elle est articule en deux parties. Dans la premire partie, il sagit du formalisme accentu dont la formalit simpose pour la validit ou lexistence du contrat. Dans la deuxime partie, il sagit du formalisme attnu : la formalit est requise pour lefficacit du contrat. Mots cls : formalisme, formalits, formes solennelles, remise de la chose, formes probatoires, formes publicitaires.

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Principales abrviations
al. Ann. Loyers Arr. Art. Bull. civ. alina Les Annales des loyers Arrt Article Bulletin des arrts de la Cour de cassation (chambres civiles) C. assur. C. civ. C. com. C. consom. C. minier C. mon. et fin. C. pn. C. propr. intell. C. rur. C. sant publ. C. trav. C. Trav. CA Code des assurances Code civil Code de commerce Code de la consommation Code minier Code montaire et financier Code pnal Code de la proprit intellectuelle Code rural Code de la sant publique Code du travail Code du travail Cour d'appel

Cass. 1re civ., 30 mars 1999, no 96-22.707 Cour de cassation, 1re chambre civile, date, numro de pourvoi Cass. 2e civ. Cass. 3e civ. Cass. com. Cass. crim. CCH Cour de cassation, 2e chambre civile Cour de cassation, 3e chambre civile Cour de cassation, chambre commerciale Cour de cassation, chambre criminelle Code de la construction et de l'habitation 5

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Circ. Concl. CPC D. Defrnois DIP Dir. Doc. fr. Doctr. Dr. & patr. Dr. famille Dr. trav. d. esp. Fasc. Gaz. Pal. ibid in Instr. J.-Cl. JCP E JCP G JCP N L. LPA n

Circulaire Conclusions Code de procdure civile Recueil Dalloz Sirey Rpertoire du notariat Defrnois Revue de droit international priv Directive Documentation franaise Doctrine Droit & patrimoine Droit de la famille Droit du travail dition espce fascicule Gazette du Palais ibidem (au mme endroit) Dans Instruction Juris-Classeur Juris-Classeur priodique, dition entreprise Juris-Classeur priodique, dition gnrale Juris-Classeur priodique, dition notariale Loi Les petites affiches numro

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obs. op. cit p. prc. Procdures PUF Rapp. Rapp. C. cass. RD imm. RD propr. intell. RD rur. RDC Rec. Cons. const. Rgl. Rp. civ. Dalloz Rp. com. Dalloz Rev. conc. consom. Rev. crit. lg. jur. Rev. Lamy dr. aff. RID comp. RJ com. RJPF RLDA RLDC RRJ RTD civ.

observations dans louvrage cit page prcit Procdures Presses universitaires de France Rapport Rapport de la Cour de cassation Revue de droit immobilier Revue du droit de la proprit intellectuelle Revue de droit rural Revue des contrats Recueil des dcisions du Conseil constitutionnel Rglement Dalloz (Encyclopdie) - civil Dalloz (Encyclopdie) - commercial Revue de la concurrence et de la consommation Revue critique de lgislation et de jurisprudence Revue Lamy droit des affaires Revue internationale du droit compar Revue de jurisprudence commerciale Revue juridique personnes & famille Revue Lamy droit des affaires Revue Lamy droit civil Revue de recherche juridique et de droit prospectif Revue trimestrielle de droit civil

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RTD com.

Revue trimestrielle de droit commercial et de droit conomique

S. s. t. V.

Recueil Sirey suivant Tome voir

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Sommaire
Introduction .................................................................................................... 10
Chapitre prliminaire : lvolution du formalisme en droit des contrats ..................... 17 Section I. Lhistoire du formalisme du contrat en droit franais ............................. 18 Section II. Lhistoire du formalisme du contrat en droit vietnamien ....................... 30

Partie 1. Le formalisme accentu .................................................................. 44


Chapitre 1. Les contrats solennels.................................................................................. 45 Section I. La notion de forme solennelle ....................................................................... 47 1. Les rapports entre la forme solennelle et le consentement .............................................. 47 Section II. Le rgime juridique du contrat solennel ....................................................... 81 1. Les diverses formes solennelles ..................................................................................... 81 2. La sanction de linobservation de la forme solennelle .................................................... 92 Chapitre 2. Les contrats rels ....................................................................................... 112 Section I. La conception traditionnelle du contrat rel ................................................. 114 1. Ladmission du contrat rel .......................................................................................... 114 2. Le rejet du contrat rel ................................................................................................. 119 Section II. La conception moderne du contrat rel ....................................................... 125 1. Lvolution des contrats rels ....................................................................................... 125 2. Le rcapitulatif du contrat rel ..................................................................................... 138

Partie 2. Le formalisme attnu................................................................... 156


Chapitre 1. Les formes probatoires ............................................................................. 157 Section I. Les rgles de principe .................................................................................. 160 1. Les conditions de la preuve prconstitue .................................................................... 160 2. La mise en uvre de la preuve prconstitue ............................................................... 178 Section II. Les rgles dexception ............................................................................... 192 1. La libert de la preuve en matire commerciale ............................................................ 193 2. Lexistence dun commencement de preuve par crit ................................................... 199 3. Limpossibilit de produire un crit ............................................................................. 211 Chapitre 2. Les formes de publicit ............................................................................. 225 Section I. La notion de forme de publicit ................................................................... 227 1. Les caractes de la forme de publicit ........................................................................... 227 2. Les fonctions de la forme de pubicit ........................................................................... 240 Section II. La sanction de linobservation de la forme de publicit .............................. 251 1. Linopposabilit aux tiers de lacte non publi ............................................................. 252 2. Les limites linopposabilit de lacte juridique non publi ......................................... 263

Conclusion gnrale ....................................................................................... 270

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Introduction
I. Prsentation du sujet de la thse 1. A lheure actuelle, le principe du consensualisme triomphe en droits franais et

vietnamien1. En permettant au contrat de se former par le seul change du consentement des parties sous une forme quelconque, il savre mieux adapt aux besoins dune conomie complexe2 et ayant su saffirmer depuis le XVe sicle aprs une longue volution3. De toute vidence, le consentement doit tre srieux et certain4. Cependant, ce principe prsente linconvnient de permettre des consentements irrflchis, donns la lgre ou mme inexistants. De plus, il ne donne pas aux tiers une assurance sur lacte ou son contenu ; il peut mettre lune des parties la merci de lautre, qui nierait son engagement. Il est fait pour les contractants forts, adultes et honntes 5. A la diffrence du consensualisme, le formalisme subordonne la validit ou lefficacit dun contrat laccomplissement de certaines formalits dtermines6. Dans cette situation, il constitue une garantie de scurit juridique tout en protgeant le contractant contre lui-mme 7.

A. BENABENT, Droit civil, Les obligations, 12e, d., Montchrestien, 2010, n 101 ; B. STARK, H. ROLAND, L. BOYER, Droit civil, Les obligations, 2. Contrat, 6e, d., Litec, 1998, n 167 et s. NGUYEN Ngoc Dien, commentaire des contrats spciaux du droit civil vietnamien, d., Jeunesse, 2005, n 49. La condition de forme ne figure pas parmi les conditions essentielles pour la validit dune convention larticle 122, alina 1, du Code civil vietnamien. Ainsi, on peut confirmer que cest le principe du consensualisme qui domine. De la mme faon, il se confirme en droit franais puisque la forme nest pas en gnral une condition de validit du contrat nonce par larticle 1108 du Code civil franais. Cela sexplique par le fait que le consensualisme est un facteur de simplicit, de rapidit et dconomie. Sans lui, la conclusion des contrats entre absents est difficile, voire impossible ; toute manifestation tacite de volont est sans valeur.
2 3 4

V. infra, n 14-25.

J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, Droit civil, Les obligations, 1. Lacte juridique, 14 e, d., Sirey, 2010, n 190 et s.
5

Ph. MALAURIE, L. AYNES, Ph. STOTTEL-MUNCK, Les obligations, 3e, d., Defrnois, 2007, n 535. Voir aussi A. BENABENT, op. cit., n 101.
6 7

Ch. LARROUMET, Droit civil, Les obligations, Le contrat, t. 3, 6 e, d., Economica, 2007, n 138.

J. GHESTIN, Trait de droit civil, La formation du contrat, 3 e, d., LGDJ, 1993, n 375 et s. ; Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 10e, d., Dalloz, 2009, n 132.

10

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

2.

Ainsi, le formalisme ne cesse de se propager en droit moderne 8. La doctrine

franaise lui a consacr de nombreuses tudes. Elle a montr comment on est pass dun systme purement formaliste celui des lgislations primitives un systme consensualiste celui du droit contemporain 9. Elle a montr galement que le Code civil franais, tout en consacrant le principe du consensualisme, la consquence logique du principe de lautonomie de la volont sur le plan de la technique juridique, a laiss une certaine place au formalisme 10. Mais elle nest gure daccord sur lvolution du formalisme aprs la naissance du Code civil franais11. En effet, lensemble des auteurs saccorde constater les oscillations historiques du formalisme du contrat en droit franais12. Cependant, ils restent diviss sur son volution. Alors que certains auteurs ont constat quil y a eu, aprs le Code civil franais de 1804, une simple survivance du formalisme 13, dautres ont dcel une reconnaissance du formalisme 14. Pour JOSSERAND qui conteste son existence, lhistoire du formalisme des actes juridiques se ramne une abolition constante 15. En revanche, en recherchant les lois qui gouvernent lvolution du formalisme 16, ROUXEL conclut sur la complexit du problme en montrant quil existe, en vrit, en droit franais, deux courants contradictoires : lun est en faveur de la rpudiation du formalisme ; lautre concerne ladmission du formalisme pour la

X. LAGARDE, Observations critiques sur la renaissance du formalisme, JCP d., G. 1997.I.170, n 4 ; M. NICOD, Le formalisme en droit des libralits, thse, Universit de Paris XII, 1996, n 1 ; J.-L. AUBERT, Le formalisme, Rapport de synthse, Defrnois, 15 aot 2000, n 15-16, p. 931 ; F. LUCET, Consensualisme et formalisme, RJ com., 1995, p. 44 ; Ch. LARROUMET, Droit civil, Les obligations, Le contrat, t. 3, 6e, d., Economica, 2007, n 138.
9

M.-A. GUERRIERO, Lacte juridique solennel, d., LGDJ, 1974, p. 7. Ibid. Ibid.

10 11 12

V. par exemple, M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 7 ; Y. JEANCLOS, Formalisme ou consensualisme : la sempiternelle querelle du droit des contrats, in Hommages G. BOULVERT, d., La centre dhistoire du droit du LARJEJEPTAE, 1987, p. 334 et s. ; J. GHESTIN, Trait de droit civil, La formation du contrat, 3e, d., LGDJ, 1993, n 362 ; A. LAGARDE, Les paradoxes du formalisme informatif, in Mlanges J. CALAIS-AULOY, Etudes du droit de la consommation, d., Dalloz, 2004, n 1, p. 597.
13 14

M.-A. GUERRIERO, op. et loc cit..

P. MOENECLAYE, De la naissance du formalisme dans les obligations civiles et commerciales franaises, thse, Lille, 1914.
15 16

L. JOSSERAND, Dsolennisation du testament, Chron., D.H. 1932, p. 73.

R. ROUXEL, Recherche des principes gnraux rgissant lvolution contemporaine du formalisme des actes juridiques, thse, Universit de CAEN, Facult de droit, 1934.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

scurit juridique. Cette contradiction est traite tour tour par J. FLOUR17, puis par Monsieur X. LAGARDE : il nest plus possible daffirmer que le lgislateur est formaliste tandis que la jurisprudence serait consensualiste. Les deux le sont 18. Cependant, il convient de constater que les tudes ci-dessus nont pas encore dmontr les caractristiques du formalisme attaches son volution, notamment celles aprs le XXe sicle. Face une telle insuffisance, une srie de questions sur le formalisme affleurent : les raisons du formalisme en droit contemporain sont-elles comparables celles qui prvalaient, par exemple, lpoque romaine ou au moyen ge ? Le formalisme actuel est-il comparable celui dantan ? Les sanctions de son inobservation sont-elles toujours similaires ? Enfin, et surtout, et ce sera la question relative lintrt de la thse : lapproche comparative du formalisme du contrat en droit franais et en droit vietnamien prsente-elle un quelconque intrt pour deux pays ? II. Prsentation de lintrt de la thse 3. Il ny a pas daction consciente sans but 19. Avant de comparer le systme

franais et le systme vietnamien sur le formalisme du contrat, il est souhaitable den expliquer les raisons. En effet, notre tude rpond trois types de besoin diffrents. 4. En premier lieu, elle rpond une question dactualit qui est de savoir quelle

place le formalisme occupe dans le droit contemporain. Est-il considr comme une exception au consensualisme ou un instrument lgal de scurit juridique ? Ainsi, nous allons tenter de dgager les caractristiques du formalisme, ainsi que son rle lgard du consentement des parties. Ds lors, nous pourrons identifier la place exacte du formalisme dans la formation du contrat et nous pourrons mieux comprendre pourquoi il se dveloppe en droit contemporain, notamment en droit spcial tel que le droit de la consommation. 5. En deuxime lieu, notre tude rpond aussi au besoin du juriste. En effet, les

relations conomiques franco-vietnamiennes se sont grandement dveloppes. Nombreux sont


Dans ltude consacre aux mlanges de G. RIPERT, J. FLOUR justifie que la reconnaissance du formalisme, relle dans la loi comme dans la pratique, nexclut pas une certaine hostilit des tribunaux ; car si de nombreuses lois ont, depuis le Code civil, soumis beaucoup dactes juridiques des formalits diverses, les tribunaux apprcient avec le libralisme, les exigences lgales relatives au formalisme ; J. FLOUR, Quelques remarques sur lvolution du formalisme, in Mlanges de RIPERT, t. 1, d, LGDJ, 1955 p. 93 et s.
17 18

X. LAGARDE, Observations critiques sur la reconnaissance du formalisme, JCP, d. G. 1999.I..170.


19

R. PERROT, De linfluence de la technique sur le but des institutions , Thse, Paris, 1947, n 1, p. 4.

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les contrats qui se forment chaque jour et qui impliquent le Vietnam et la France. Au Vietnam, la ngligence de la condition de forme prive frquemment le contrat de sa validit, notamment celui dont lobjet est limmeuble. Connatre le droit vietnamien, sur la question du formalisme du contrat, devient alors indispensable pour les juristes franais. Cependant, les documents sur le droit vietnamien diffuss en franais ne nous renseignent pas sur cette question. Par consquent, la mettre en lumire en la comparant avec le droit franais, comme nous le ferons de manire dtaille, reste, sans doute la meilleure manire de connatre le droit vietnamien sur ce point. 6. En troisime et dernier lieu, notre recherche rpond au besoin damlioration

des systmes juridiques20. En effet, le Code civil franais ne comprend aucune disposition gnrale sur le formalisme, lequel se trouve dans certaines dispositions propres aux contrats spciaux. Ayant t rdig il y a deux cents ans, il pose, en pratique, de nombreux problmes dapplication et suscite de vives controverses21. Actuellement, le lgislateur franais souhaite rformer le droit des obligations 22. Il est trs probable et souhaitable que les rgles concernant le formalisme du contrat entrent dans la ligne de la rforme23. Quant au besoin du lgislateur vietnamien, il est plus important encore que celui de son homologue franais. Mme si le Code civil vietnamien a t rform en 2005, de nombreuses dispositions relatives au formalisme du contrat demeurent obscures, de sorte que celles-ci doivent tre compltes et amliores. Ainsi, comparer le formalisme du contrat en droit franais et en droit vietnamien nest pas dnu dintrt pour ceux qui sintressent cette rforme 24.

20

M.-C. PONTHREAU, Le droit compar en question entre pragmatique et outil pistmologique, RIDC, 2005, p. 9. Daprs cet auteur, ltude comparative du droit compar est destine trouver la meilleure solution juridique et aider ainsi la rdaction et la lamlioration des codes et des lois , art. cit., p. 9.
21 22

V. infra, n 93 et s.

Actuellement, M. GRIMALDI assure la prsidence dun groupe de travail dont lobjet est de proposer les adaptations ncessaires du Code civil en ce qui concerne le droit des srets relles et personnelles et des travaux sur la refonte du droit des obligations sont galement conduits sous la prsidence du Professeur P. CATALA (v. Clbration du bicentenaire du Code civil : JCP 2004, p. 533). En ce sens, C. WITZ ( Linfluence des codifications nouvelles sur le Code civil de demain , in Le Code civil 1804-2004, Livre du bicentenaire, Dalloz-Litec 2004, p. 701) : Larticle 1184 du Code civil, qui donne une vision tronque de la rsolution, mriterait dtre rform .
23 24

Les grandes traditions sont celles qui savent accueillir de nouvelles sources et pratiques sociales, en rejetant tout absolutisme, au rebours du discours de l'incommensurabilit ou de l'irrductibilit , G. CANIVET, Premier Prsident de la Cour de cassation, La convergence des systmes juridiques du point de vue du droit priv franais , in XVIme Congrs de l'Acadmie internationale de droit

13

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

7.

Par consquent, ltude comparative du formalisme du contrat dans les droits

franais et vietnamien prsente des intrts considrables. Il nous appartient dsormais de prciser les termes qui seront employs dans notre tude. III. Prsentation des termes utiliss 8. Le formalisme consiste subordonner la validit ou lefficacit des actes

juridiques laccomplissement de certaines for malits prdtermines. De toute vidence, il doit avoir pralablement une forme. En ce sens, Monsieur NICOD observe qu il ny a pas de formalisme sans forme. Pareille affirmation nest pas pure tautologie. Certes, la difficult, nest pour linstant que dplace : pour savoir ce quest le formalisme, il faut savoir ce quest la forme 25. 9. Ainsi donc, quest-ce que la forme ? La forme est gnralement lexpression

extrieure de la volont ; autrement dit, elle est lapparence extrieure du fond26. A lappui de cette opinion, certains auteurs observent que toute manifestation extrieure repose sur un acte de volont et que, par la suite, on ne peut sparer ni opposer le fait psychologique du consentement et sa manifestation extrieure prvue par la loi 27. Telle est notamment lopinion de Fr. GENY, qui crivait que la notion de forme implique dabord celle dun lment, extrieur et sensible, destin envelopper les circonstances, immatrielles de leur nature, tels que les actes de volont ou les faits de la vie sociale 28. Suivant cette opinion, il ny a pas dacte de volont sans forme, une volont sans forme, cest ce contenu fameux qui navait ni larme ni manche 29. En matire dacte juridique, la forme dsigne toute faon dagir, toute matire de procder qui prside laccomplissement dun acte juridique (forme dun contrat, dun testament, dun jugement) ou au droulement dune srie dactes (formes

compar, Brisbane, 14-20 juillet 2002 (le lecteur peut trouver lintgralit de cette intervention sur le site de la Cour de cassation franaise).
25 26

M. NICOD, op. cit., n 21.

S. BECQUE-ICKOWICZ, Le paralllisme des formes en droit priv, d., Panthon Assas, 2004, n 24. E. SILZ, Dfinition de la forme des actes au point de vue de lapplication de la rgle locus regit actum en droit international priv, thse Paris, 1929, n 136. Voir galement M. NICOD, op. cit., n 25.
27 28 29

F. GENY, Science et technique en droit priv positif, t. 3, d., Sirey, 1921, n 203. R. IHERING, op. cit., p. 159.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

dun procs) 30. Dans cette situation, il faut constater que la volont des parties sextriorise librement. 10. A la diffrence de la forme, le formalisme, quant lui, implique le respect

dune forme prdtermine : le consentement doit tre enrob dans une enveloppe strictement dtermine par la loi et telle que, si les prescriptions dictes par celle-ci nont pas t respectes, la manifestation de volont soit frappe dinefficacit juridique un degr quelconque 31. Cette dfinition indique alors une tendance gnrale dans une lgislation, multiplier les formalits dans la formation des actes juridiques ou lexercice des droits, soit des fins de preuve, soit des fins de publicit, soit peine de nullit 32. En effet, elle renvoie aux finalits des rgles de forme et appelle une reprsentation concrte qui atteste du caractre technique du formalisme. Dans cette dfinition, le formalisme est un phnomne unitaire dont les finalits obligatoires sont les manifestations immdiates. La forme impose est la consquence du formalisme ; le formalisme se dcline en formalits 33.

30 31

G. CORNU, op. cit., V Forme .

J. FLOUR, Quelques remarques sur lvolution du formalisme, in Le droit priv au milieu du XXe sicle, tudes offertes G. RIPERT, t. 1, 1950, n 4, p. 96. V. galement, J.-L. AUBERT, Le formalisme (Rapport et synthse), Defrnois, 15 aot 2000, n 15-16, p. 931.
32 33

G. CORNU, Vocabulaire juridique, 8e, d., PUF, 2008, V. Formalisme . V. FORRY, Le consensualisme dans la thorie gnrale du contrat, d., LGDJ, 2007, n 232.

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IV. Prsentation du plan de la thse 11. Aprs avoir expos les termes utiliss, prsentons le plan de la thse. En effet,

ltude sur le formalisme du contrat en droits franais et vietnamien qui a pour ambition de dmontrer les caractres du formalisme, contient deux parties principales. Dans la premire partie, il sagit de prsenter le formalisme accentu, quand la forme simpose pour la validit ou lexistence dun contrat (Premire partie). Dans la seconde partie, lattention sera porte sur le formalisme attnu, quand la forme requise nest quune condition de lefficacit du contrat (Deuxime partie). Avant dentrer dans lexamen du contenu de la thse, il est utile de rappeler lvolution historique du formalisme en droits des contrats franais et vietnamien afin de mieux comprendre le formalisme du contrat en droit moderne, ou celui-ci tant lhritage dune volution progressive, dont le point de dpart est lancien droit romain34.

34

M. VILLEY, Leons dhistoire de la philosophie du droit, rd., Dalloz, 2002, p. 17.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

Chapitre prliminaire : lvolution du formalisme en droit des contrats


12. Le principe du consensualisme domine en droit moderne. Cela signifie que le

contrat se forme par le simple change du consentement des parties, sans quaucune formalit ne soit requise. Le lgislateur soumet toutefois la validit ou lefficacit de tels ou tels contrats au respect dune formalit dtermine en vue de garantir la scurit juridique35. Cette technique remonte donc au droit romain. Ainsi, il importe de sinterroger sur lvolution du formalisme en droits franais et vietnamien. Quelle tait la place du formalisme lgard du processus de la formation du contrat dans lancien droit franais et lancien droit vietnamien ? Le rle du formalisme est-il, aujourdhui, analogue ? Lvolution du formalisme dans les droits tudis prsente-t-elle les caractres depuis lAntiquit jusqu lheure actuelle ? 13. Pour rpondre exactement ces questions, lon doit examiner lhistoire du

formalisme du contrat en droits franais et vietnamien. Celle-ci se divise en deux sections : lhistoire du formalisme du contrat en droit franais (Section I) et cette mme histoire en droit vietnamien (Section II).

35

V. infra, n 59-68, 198-208, 252-255, 341-358.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

Section I. Lhistoire du formalisme du contrat en droit franais


14. En droit franais, le formalisme se caractrise par des oscillations historiques.

Lensemble des auteurs franais saccordent admettre cette caractristique lorsquils examinent le formalisme du contrat36. Le formalisme rigoureux rgne sans partage dans lancien droit romain (1). Puis, sous linfluence de divers facteurs, sa rigidit sattnue considrablement pour sadapter aux changes conomiques (2). Cependant, partir de lpoque franque jusqu lpoque fodale, le formalisme retourne celui de lancien droit romain (3). Mais ds le XVe jusqu la moiti du XXe sicle, il est une exception au principe du consensualisme (4). 1. Le formalisme rituel de lancien droit romain 15. Dans lancien droit romain, les contrats sont formalistes37. La volont des

parties est en elle-mme impuissante donner naissance un acte juridique 38. La forme et le contrat sont lis au sens o la premire relve de lessence du second. Par consquent, lobligation contractuelle ne nait que de laccomplissement dune forme rituelle telle que les paroles solennelles, la remise de la chose. En premier lieu, il est ncessaire de citer le nexum qui est lune des plus anciennes oprations juridiques39. Cest un contrat qui est conclu par laccomplissement de formes solennelles40. De tels rites font que le crancier remet au dbiteur un lingot dairain en prsence de cinq tmoins ; puis le crancier fait une dclaration solennelle (nuncupatio) en prsence des mmes personnes41. Dans ce cas, le nexum est un contrat rigoureusement
36

M-A. GUERRIERO, op. cit., p. 7 ; J. GHESTIN, Trait du droit civil, Formation du contrat, 3 e, d., LGDJ, 1993, n 362 ; Y. JEANCLOS, Formalisme ou consensualisme : La sempiternelle querelle du droit des contrats, in mlanges en hommages Grard BOULVERT, Centre dhistoire du droit L.A.R.J.E.P.T.A.E, en 1988, p. 334 et s ; R. ROUXEL, Recherche des principes gnraux rgissant lvolution contemporaine du formalisme des actes juridiques, thse, Facult de droit de Paris, 1934, p. 11 ; J. BONNECASE, Trait thorique et pratique de droit civil, t. 2, d., Sirey, 1925, n 380. J. BART, Histoire du droit priv de la chute de lEmpire romain au XIX e sicle, 2e, d., Montchrestien, 2009, p. 84.
37 38 39 40 41

D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, d., Economica, 2007, p. 112 et s. J.-Ph. LEVY, Histoire des obligations, Cours de droit en 1978, p. 24. J.-L. GAZZANIGA, Introduction historique au droit des obligations, d., PUF, 1992, n 100.

B.JHERING, Lesprit du droit romain dans les diverses phrases de son dveloppement, d., A. Marescq, 1877, p. 142 ; V. galement, J. LEVY - A. CASTALDO, op. cit., n 442.

18

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

formaliste car sa forme requise pour sa naissance est la forme rituelle, sacramentelle : la chose symbole et la prsence des tiers. En deuxime lieu, cest le contrat verbis qui apparat aprs le nexum42. Cest aussi un contrat formaliste car sa formation se matrialise par lchange convergent dun dialogue oral entre le crancier et le dbiteur 43. En effet, la question et la rponse doivent prsenter une rigoureuse symtrie sous peine de nullit de lengagement 44. Tel est le cas du crancier qui stipule : Promets-tu cent ? et le dbiteur lui rpond Je promets cent . En consquence, ce contrat verbis exclut la possibilit de stipuler pour des muets et des sourds qui ne peuvent entendre les formules prononces. En troisime lieu, le contrat litteris45 illustre encore le contrat formaliste dans le droit romain primitif. Il est de mme un contrat solennel, unilatral de droit strict qui ne peut tre conclu quentre romains et dans lequel lobligation nat la suite de formalits dcritures accomplies sur un registre de comptabilit, le codex accepti et expensi, que possde le crancier 46. Ce dernier inscrit avec laccord de son dbiteur, une sorte de caisse fictive sur son codex et porte le dbiteur comme bnficiaire. Cette seule inscription fait natre lobligation sans quune mention symtrique sur le codex du dbiteur soit ncessaire. Autrement dit, linscription sur le codex est une forme solennelle obligatoire visant donner naissance au contrat. Enfin, le contrat rel se forme exclusivement par la remise de la chose : la convention, pour produire ses effets, doit saccompagner dun lment matriel 47. Si la remise de la chose nest pas ralise, laccord des volonts des parties ne produit aucun effet juridique. Pour cette raison, on le classe parmi les contrats formalistes. En ralit, il existe plusieurs sortes de contrats rels en droit romain, mais le seul qui soit de droit strict et unilatral est le mutuum. Les autres (fiducie, dpt, gage et commodat) sont de bonne foi et synallagmatiques imparfaits48. A la diffrence de la remise de la chose, caractristique du contrat rel dans le
Nous lappelons le contrat verbis car il consiste en un dialogue entre le crancier (stipulant) et le dbiteur (promettant).
42 43 44 45
46 47

J.-Ph. LEVY, A. CASTALDO, Histoire du droit civil, 2e, d., Dalloz, 2010, n 445 et s. J. GAUDEMET, Droit priv romain, 2e, d., Montchrestien, 2000, p. 265. J. GAUDEMET, op. cit., p. 266 ; J.-Ph. LEVY, A. CASTALDO, op. cit., n 449. J.-Ph. LEVY, A. CASTALDO, op. cit., n 450.

E. CHEVREAU, Y. MAUSEN, C. BOUGLE, Introduction historique au droit des obligations, d., Litec, 2007, n 33 et s..
48

Ibid.

19

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

droit contemporain, la remise de la chose dans le droit romain intervenant dans la formation du rapport obligatoire nest pas ncessairement lobjet du contrat. Elle peut consister en une fraction de lobjet du contrat, en nature ou en quivalent, ou en une reprsentation sy mbolique de lobjet du contrat49. 16. Un bref aperu sur quelques contrats formalistes dans le droit romain primitif

suffit pour conclure que ce type de contrats est trs formaliste au sens le plus rigoureux du terme. Cela peut sexpliquer par linfluence de lenvironnement conomique, social et religieux romain sur le systme juridique en gnral et les contrats en particulier. En effet, dans la socit romaine archaque, lconomie est essentiellement rurale, agricole, entretenue par les anciens Achens, plutt stagnante et communautariste. Dans ce contexte, la relation juridique entre les individus dcoule, en ralit, de la religion. Ainsi, la rigidit du formalisme prsente de grands avantages. Il rend lacte facile prouver, prcise le moment o i l est conclu, et ne laisse aucun doute sur leffet quon en attend. 2. Lrosion du formalisme rituel du droit romain ultrieur 17. En revanche, partir de lpoque rpublicaine, lchange, dans le commerce,

se dveloppe, de sorte que la rigidit du formalisme du contrat sattnue peu peu dans le droit romain ultrieur50. Ceci peut se justifier selon plusieurs raisons. Dabord, les contrats consensuels apparaissent ct des contrats formels. Il sagit de contrats de bonne foi, synallagmatiques parfaits ou imparfaits qui se forment par le simple change des consentements des parties, sans quaucune forme ne soit impose. Ils peuvent aussi se conclure entre absents, par correspondance ou par un reprsentant 51. Or, la liste des contrats consensuels se limite au nombre de quatre : lachat-vente, le louage, la socit, le mandat52. Ils mergent progressivement dans un contexte de mutations conomiques et de dveloppement des changes avec ltranger. Ils savrent donc mieux adapts la pratique des changes du commerce.

49

A.-E. GIFFARD, R. VILLERS, Droit romain et ancien droit franais, 4 e, d., Dalloz, 1976, n 223 et E. CHEVREAU, Y. MAUSEN, C. BOUGLE, op. cit., n 25. J-Ph. LEVY, op. cit., p. 211. A. E. GIFFARD, R. VILLERS, op.cit., p. 47-85 ; J-Ph. LEVY, A .CASTALDO, op. cit., n 466 et

s.
50 51 52

s..

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

Ensuite, cest la rigidit du formalisme qui sattnue en droit romain ultrieur. Dans lancien droit romain, la forme verbis tait trs rigoureuse53. Mais depuis le IIe sicle, cette forme sest peu peu modre. Le droit romain nexige plus de formules sacramentelles. Seule lexigence de concordance de fond 54 est requise. Par exemple : Promets-tu de donner ? Pourquoi pas ? 55. Lattnuation de la forme verbale se manifeste non seulement par la dgradation de la concordance des paroles mais encore par la langue de la communication56. Depuis le IIIe sicle, la langue de la question peut tre diffrente de celle de la rponse, il suffit que la rponse corresponde la question 57. En vrit, la formalit verbale a chang de type. Le recours aux verba solemnia et directa est alors devenu obsolte ; il suffit que la stipulation suppose lchange effectif de paroles, quelle soit rdige avec nimporte quelle expression destine exprimer le consentement des parties. Autrement dit, par rapport la forme de la stipulation primitive, la forme verbis faisait figure dun objet drosion considrable de la rigueur. Comme la forme verbale, la rigidit de la forme crite sest aussi attnue. Il sagit du contrat literies des prgrins, dcoulant de leurs coutumes et de leurs pratiques, appel chirographa, devant des tmoins. Ceux-ci, souvent au nombre de six, scellent lacte avec le dbiteur. Ces actes sont en usage Rome avant la fin de la rpublique, dimitation usuraire. Lacte chirographe correspond encore lacte rdig la premire personne, crit de la main mme du dbiteur devant au moins deux tmoins. A travers cet acte scell par les tmoins mais galement par lui-mme, le dbiteur tablit une reconnaissance de dette au profit de son crancier. Ces deux faons dcr ire ont t controverses sur la condition de validit ou sur une simple rgle de preuves dans la doctrine franaise, quoi que la rigueur de la forme de ce contrat soit considrablement attnue. Lattnuation de la rigueur de la forme du contrat , dans le droit romain ultrieur, est plus claire lorsque lon aborde les pactes. Dans le droit romain primitif, on confirme en principe la maxime selon laquelle du pacte nu ne nat aucune action , cest--dire que la seule convention ne suffit pas crer une obligation58. Cepandant, dans le droit romain
53 54 55 56

V. supra, n 15. Lexpression est emprunte J.-Ph. LEVY et A. CASTALDO, op.cit., n 446. D. 45. 1.1 ; 2 cit par E. CHEVREAU, Y. MAUSEN, C.BOUGLE, op.cit., n 30.

J. GAUDEMET, op. cit., p. 255 ; Voir galement de cet auteur la traduction du texte dULPIEN (Commentaire sur SABINUS, Dig. 45, 1, 1) sur la stipulation, op. cit ; p. 386, n 137. G. LEPOINTE et R. MONIER, Les obligations en droit romain et dans lancien droit franais, d, Sirey, 1954, p. 186.
57 58

E. CHEVREAU, Y. MAUSEN, C.BOUGLE, op.cit., n 44.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

ultrieur, de nombreuses exceptions ont t apportes cette rgle par la jurisprudence, le prteur et les constitutions impriales, qui ont reconnu que le seul accord de deux ou plusieurs personnes sur le mme objet pouvait avoir une valeur juridique : cet accord est appel pacte. Trois sortes principales de pactes pouvaient tre rvles : le pacte adjoint, le pacte prtorien, le pacte lgitime. Les pactes dgradent la rigueur du formalisme primitif car la reconnaissance du lien entre des obligations contractuelles est tablie par le seul objet rciproque des parties contractantes. Enfin, lattnuation de la rigueur du formalisme du contrat stend notamment par ladmission des contrats innomms. Ces derniers supposent quune convention synallagmatique qui na pas t rendue obligatoire laide dun contrat formel et qui ne constitue pas un contrat non formel, consensuel ou rel, a t excute par lune des parties 59. Autrement dit, il a une nature mixte. Nous devons alors constater que la rigueur de la forme dans ce contrat a diminu si on la compare avec la forme solennelle dans le droit romain primitif. 18. Ainsi, force est de conclure que la rigidit du formalisme du contrat du droit

romain ultrieur sattnue considrablement par rapport celle de lancien droit romain. Cest une vritable volution du contrat visant sadapter la pratique des changes du commerce en plein essor dans la socit romaine ultrieure. 3. Le retour au formalisme rituel de lancien droit franais 19. Nanmoins, ds lpoque franque jusqu lpoque fodale, lattnuation de la

rigueur du formalisme na pas t dveloppe en raison de linfluence concomitante du droit romain redcouvert et de la coutume germanique60. Les contrats sont formalistes. Le lien dobligation est subordonn laccomplissement dune formalit dtermine. La doctrine franaise identifie deux types de contrats cette priode. Dune part, sous linfluence du droit romain redcouvert, les contrats rels qui se forment par la remise dune chose sont nombreux pendant cette priode, comme, le prt ou le dpt ou le gage61. La remise dune chose est un lment de formation de lobligation contractuelle dans la mesure o elle permet de reconnatre lexistence du contrat et de
59 60

A.-E. GIRARD, Manuel lmentaire de droit romain, 8e, d., Par F. SENN, Paris, 1929, p. 624.

J.-Ph. LEVY, Le consensualisme et les contrats des origines au Code civil, Revue des sciences morales et politiques, 1995, p. 213.
61

J. L. GAZZANIGA, Introduction historique au droit des obligations, d., PUF, 1992, p. 151, 152.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

confrer une action. A ct des contrats rels qui sont lorigine du droit romain, il existe un autre contrat rel qui napparat qu cette poque62. Techniquement, il repose, comme les contrats rels du droit romain, sur le formalisme de la tradition, cest--dire que la remise dune chose est une condition indispensable sa formation. Pourtant, lon constate des divergences frappantes entre ces deux contrats rels. Si la remise de la chose dans le droit romain est la chose matrielle, celle-ci, qui est la remise dun crit , symbolise la remise matrielle63. Ceci mrite dtre soulign en raison de son aspect tout fait indit. Il est probable que lusage de lcrit dans les obligations contractuelles est un emprunt au droit romain maladroitement interprt. Cette remise de lcrit comme tablissant un contrat rel de vente est caractristique du contexte de lancien droit franais 64. Citons notamment la vente qui est un contrat rel caractristique de cette priode. Par exemple, la vente ralise au comptant qui consiste en un transfert de proprit accompagn dun paiement de prix concomitant 65, selon la formalit rituelle prvue ou la vente, se ralise par la remise darrhes. Dans cette vente, la remise dune chose symbolique est une condition indispensable sa formation, dfaut de laquelle le contrat ne produit pas deffet juridique. Dautre part, le contrat formel de lancien droit franais, quant lui, prsente de fortes similitudes avec les engagements de lancien droit romain primitif. En effet, il ne peut tre conclu que par laccomplissement dun rite solennel. Tel est le cas de la festuca qui consiste essentiellement en une promesse rituellement prononce accompagne dun geste rituel et symbolique 66. Tel est aussi le cas du denier Dieu qui manifeste le caractre rcurrent de llment immatriel des formes rituelles 67. Cet lment symbolique participe de la structure du formalisme. Tel est encore le cas de la paume qui constitue certainement un des modes dengagement contractuel parmi les plus hautement symboliques. Les parties se trouvent lies par le contrat une fois quelles se sont tapes dans la main.
G. LEPOINTE et R. MONNIER, Les obligations en droit romain et dans lancien droit franais, d., Sirey, 1954, p. 453 ; A. ESMEIN, Etudes sur les contrats dans le trs ancien droit franais, d., Paris, 1883, p. 19.
62 63 64 65 66 67

G. LEPOINTE et R. MONNIER, op. et loc. cit. V. FORRY, op. cit., n 98. G. LEPOINTE et R. MONNIER, op. cit., p. 452. G. LEPOINTE et R. MONNIER, op. cit., p. 453.

A.-E. GIRRARD et R. VILLERS, Droit romain et ancien droit franais, d., Dalloz, 3 e d., 1970, p. 158 : Il tait possible aux chrtiens respectueux des commandements dengager leur foi sans faire appel la divinit. Il suffisait pour cela daccompagner les paroles indiquant lengagement contractuel dun geste appel fides manualis ou corporalis geste consistant mettre sa main droite dans celle de lautre partie ou dans celle dun tiers .

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

20.

A vrai dire, dans lancien droit franais, les contrats sont donc formalistes. Ils

ne se forment que par laccomplissement dun rite sacramentel. Cette rigidit de la forme solennelle de lancien droit franais parat sopposer lmergence du principe du consensualisme qui domine dans le droit franais partir du XVe sicle. 4. Le formalisme : une exception au consensualisme 21. A la diffrence de la priode fodale o domine le formalisme, le principe du

consensualisme est admis en France partir du XVe sicle, en ce sens, le formalisme est considr comme lui tant exception68. Il est n de la convergence de plusieurs sources : le commentaire des glossateurs sur le contrat dans le droit romain redcouvert, lapport de la thorie du droit canonique la conception du contrat et lapport de la pratique juridique et de lcole du droit naturel69. Lapport du droit romain la naissance du principe du consensualisme est clair. Il se manifeste par des travaux effectus par des glossateurs, puis des post-glossateurs sur le droit romain70. Les auteurs considrent que lessence du contrat rside dans la convention ; la forme consiste seulement en un lment de couverture dun accord dj tabli entre les parties71. En effet, la parole est le vtement du contrat verbis ; lcriture est galement le vtement du contrat litteris. Cette analyse a pour consquence denvisager lchange des consentements comme un mcanisme caractristique de la procdure contractuelle, la forme tant conue comme une simple condition de perfection du contrat72. Les commentaires des glossateurs justifient lavnement du principe du consensualisme dune faon sommaire. Cest lapport de la thorie du droit canonique la naissance du principe du consensualisme qui doit tre soulign. Au sein de cette thorie, le principe du respect de la parole donne (pacta sunt servanda) occupe aussi une place gigantesque visant faire merger le principe du consensualisme73, selon lequel tout individu doit respecter sa parole et ses engagements reposant sur la fidlit lintention exprime. Celui qui ne tient pas sa par ole
68 69 70 71 72 73

J.-Ph. LEVY, A.CASTALDO, op. cit., n 527 et s. Ibid. F.-X. TESTU, Les glossateurs, Regards dun civiliste, RTD Civ. 1993, p. 279 et s. Ibid. Ibid.

G. ROUHETTE, Contribution ltude critique de la not ion de contrat, thse, Paris, 1965, I, p. 49 ; G. AUGE, Le contrat et lvolution du consensualisme chez GROTIS, d., Sirey, 1968, p. 99 et s., in Archives de philosophie du droit T. XIII sur les notions du contrat, p. 99- 114.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

est considr comme un pcheur. La fidlit la parole est dautant plus indispensable quelle porte sur quelque chose que lon permet de faire . A vrai dire, le principe du consensualisme intgre, au-del du rejet des formes obligatoires, une dimension bilatrale, une relation dinterdpendance quant aux intentions exprimes, do limportance de lchange des consentements. Dans la pratique juridique, ainsi que dans la thorie et la philosophie, le consensualisme saffirme, au fur et mesure en France. En effet, le droit coutumier rejette lexigence de la forme ; cest une condition de validit du contrat. En ralit, les parlements, cette poque, reconnaissent pleinement lobligation ne du simple consentement. A la suite du droit coutumier, les jurisconsultes suivent le mouvement, comme, par exemple, les auteurs de lcole du droit naturel74, pour qui le contrat se forme par le seul change de consentement des parties sans aucune condition de forme exige. Ils mettent aussi en vedette des adages tels que pacta sunt servanda ou solus consensus obligat , cest--dire le principe du consensualisme quils justifient par lide de libert de la volont humaine 75. 22. Aprs une longue volution historique, le principe du consensualisme

triomphe, notamment partir du XVe sicle en France, bien quil existe quelques contrats formalistes en parallle. Dans la pratique juridique, les parties prennent lhabitude de recourir aux soins dun notaire, pour prciser et surtout inscrire, de manire indlbile, les clauses de la convention. Ils considrent aussitt le notaire comme tant le sige de la mmoire de lacte contractuel et, pendant longtemps, ne lui reconnaissent quun rle accessoire. Cette habitude des contractants conduit la cour souveraine reconnatre la valeur obligatoire de lacte authentique de la donation des arrts quelconques. Afin dunifier les diverses solutions jurisprudentielles diverses des parlements et Cours souveraines, relativement linterprtation des lois en matires, le premier article de lordonnance du Chancelier DAguesseau en 1731 soumet ainsi la validit de la donation la rdaction dun acte notari. Cette rgle, comme par le pass ayant pour finalit de garantir lirrvocabilit de la donation et du dessaisissement dfinitif du gratifiant, a pour corollaire la prohibition des donations, cause de mort, ainsi que la nullit de toute clause permettant au donateur de reprendre tout ou partie du bien donn.

Les auteurs connus de lcole du droit naturel comme GROTIUS, POTHIER, LOISEL DOMAT ont fourni de nombreux apports la naissance du principe du consensualisme travers loeuvre des philosophes et des juristes.
74
75

J.-Ph. LEVY, A.CASTALDO, op. cit., n 541 et s..

25

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

Finalement, le lgislateur du droit civil franais retient que tous actes portant donation entre vifs seront passs devant notaires, , sous peine de nullit . Le contrat de mariage devant tre pass par acte authentique dcoule aussi de la coutume dOrlans aux XVIIe et XVIIIe sicles76. Une telle formalit est destine permettre aux poux de connatre la nature de la convention quils passent entre eux, la demande de leurs familles77. Elle a galement pour but dinformer les tiers revendiquant le sort de certains meubles et immeubles. Cest pourquoi le lgislateur franais du Code civil 1804 dispose que le contrat de mariage doit tre pass par un acte devant notaire. Les contrats dimportance conomique passent aussi devant un notaire en vue davoir une garantie de leur excution. Tel est le cas de la constitution dhypot hque qui est une sorte de contrat revtant une grande importance conomique. Dailleurs, dans le courant du XVIIe sicle, dans lancienne France, lhypothque fut considre comme un droit rel. Par consquent, elle ne pouvait pas natre dun simple change de consentements reposant sur le sceau de lautorit publique, sur la force excutoire de lacte notari. Cest lexplication donne par larticle 2416 du Code civil franais : lhypothque conventionnelle ne peut tre consentie que par un acte notari . Quant au contrat de subrogation conventionnelle consentie par le dbiteur, nous navons pas trouv beaucoup de documents concernant son origine. Il convient donc de savoir sil y a un lien entre la condition de forme et la coutume juridique dans lanc ien droit franais. Daprs notre connaissance, il pourrait tre un produit apprci par les rdacteurs du Code civil franais en faveur du formalisme, afin dassurer le srieux dune convention dont limportance ne doit chapper personne 78. 23. A ct des contrats solennels que nous avons dgags, citons encore la

formalit requise pour lefficacit du contrat qui constitue glement une drogation au principe du consensualisme. Il sagit alors de la forme probatoire et de la forme de publicit.

76

R.-J. POTHIER, Ouvres compltes, Tome 7, Traits du Contrat de mariage et de la puissance du mariage, Paris 1882, p. 28 ; Y. JEANCLOS, Formalisme ou consensualisme : La sempiternelle querelle du droit des contrats, in Mlanges hommages G. BOULVERT, publis par le Centre dhistoire du droit du L.A.R.J.E.P.T.A.E, 1987, p. 348.
77

E. LESERGENT, La pratique notaire orlanaise, de la coutume au Code civil ; Les contrats de mariage orlanais de 1650 1850, thse, Paris II, 2006, p. 252.
78

J. MESTRE, La subrogation personnelle, d., LGDJ, 1979, n 78 et s. .

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

La forme probatoire est primitivement rglemente par larticle 54 de lordonnance de Moulin en 1566. Larticle prescrit lobligation de passer un crit pour toute somme suprieure 100 livres, et interdit de prouver par tmoins79. Certes, cette formalit nest pas une condition de validit du contrat, dfaut de laquelle le contrat serait nul, mais est une exigence lgale indispensable en cas de contestation pour excution dfectueuse. Un sicle plus tard, cette disposition est reprise larticle 2, titre XX de lordo nnance sur la procdure civile de 1667. Cet article rglemente aussi un crit ncessaire pour tout contrat suprieur une certaine valeur80. Finalement, les rdacteurs du Code civil franais ont imit les dispositions prcites afin de rdiger larticle 134181. La forme de publicit est initialement dfinie par larticle 132 de lordonnance de Villers-Cotterets de 153982. Cet article prescrit la transcription de lacte de donation sur un registre tenu au greffe au tribunal, et dont la consultation est permise au public. Cette disposition est destine protger la famille, ainsi que le patrimoine familial contre les donations inconsidres ou immorales, que le donateur et le donataire hsitent rvler. Le dfaut dinsinuation nentrane pas la nullit de la donation, mais rend celle-ci inopposable aux tiers, tiers parmi lesquels figurent les hritiers du donateur et les cranciers chirographaires. Cette disposition est reprise en 1566, en 1705 et dans lordonnance de 1731 du chancelier dAguesseau sur les donations. Durant la priode rvolutionnaire, en vue de la perfection du crdit hypothcaire, le lgislateur franais disposait : les actes translatifs de bien et droits susceptibles dhypothques doivent tre transcrits sur les registres du bureau de la conservation des hypothques, dans larrondissement duquel les biens sont situs 83. La sanction du dfaut de publicit est lopposabilit aux tiers du transfert ou de la constatation de droit rel. Lors de la rdaction du Code civil, les rdacteurs ninsre nt pas les dispositions

79

J.-Ph. LEVY, A. CASTALDO, op. cit., n 588 ; A.-E. GIFFARD, R. VILLERS, op. cit., n 314 ; Y. JEANCLOS, art. cit., p. 344.
80

Cit par J.- L. GAZZANIGA, Introduction historique au droit des obligations, d., PUF, 1992, n 159.
81 82

J.- Ph. LEVY, A. CASTALDO, op. cit., n 588.

ISAAMBERT, Recueil gnral des anciennes lois franaises depuis 420 jusqu la Rvolution de 1789, Paris, 1882, t. XXI, p. 341 ; Voir galement, A. BITOUZE, Le double aspect de la publicit foncire, institution civile et institution de police, thse, Facult de droit, Universit de Rennes, 1960, p. 5.
83

Article 26 de la loi du 11 brumaire, an VII.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

dans le Code civil franais 1804. Aprs cette date, la lgislation postrieure rtablit le principe selon lequel le transfert du droit foncier titre onreux doit faire lobjet dune publicit84. 24. Lvolution du formalisme du contrat doit encore tre cite aprs la naissance

du Code civil franais, en 1804. Plus particulirement, au dbut du XXe sicle, elle est bien constate : certains auteurs refusent une reconnaissance du formalisme du contrat en droit franais85. Pour soutenir leur analyse, ils sappuient sur la dfinition du formalisme, aux termes de laquelle la reconnaissance de ce dernier ne constitue pas systmatiquement des exceptions au principe du consensualisme. Ainsi, ces auteurs fortifient lobservation selon laquelle il existe une survivance du formalisme aprs la naissance du Code civil franais 1804. En revanche, dans la premire moiti du XXe sicle, dautres auteurs dclent une volution au sens d une reconnaissance du formalisme 86. Ils argumentent sur le dveloppement dun formalisme so uple en matire commerciale. Nanmoins, partir du XXe sicle, la liste des contrats solennels ne cesse de sallonger en droit priv. Une srie dexemples peut illustrer ce phnomne. Tel est le cas de la loi du 3 janvier 1967 relative la vente dimmeuble construire, qui dispose que la vente dimmeuble construire est un contrat solennel. Cette loi marque le point de dpart dun important difice protecteur, tant du point de vue du droit de la construction que de celui du droit de la consommation. Puis la loi du 22 dcembre 1972 impose lcrit et certaines mentions concernant les ventes domicile ; celles du 10 janvier 1978 et du 13 juillet 1979 rglementent le crdit la consommation et imposent aux banques de respecter des modles-types ; la loi du 31 dcembre 1989, relative au surendettement des particuliers, confre un caractre impratif au modle de mention manuscrite pour tout cautionnement donn pour un consommateur. Incontestablement, la liste des contrats solennels samplifie partir de la deuxime moiti du XXe sicle. En fait, ces contrats occupent une place importante dans la garantie de la scurit juridique. De toute vidence, la technique archaque et la technique moderne doivent tre diffrentes. Dans un premier temps, le formalisme tait symbolique ; la forme comportait une valeur propre et remplaait la volont. La validit formelle dun acte tait
84 85

La loi du 23 mars 1855 et le dcret du 4 janvier 1955.

V. par exemple, BONNECASE, Trait de Baudry-Lacantinerie, t. II, n 381 cit par M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 7.
86

P. MOENECLAEY, De la reconnaissance du formalisme dans les contrats en droit civil et commercial, thse, Paris, 1914.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

donc la condition ncessaire et suffisante de sa perfection. Au fur et mesure, ce formalisme sest simplifi et a volu en vue de sadapter aux environnements conomiques et sociaux. Actuellement, il nest donc plus arbitraire et instinctif, mais rationnel et utilitaire. En ce sens, il ne peut pas tre considr comme une exception au consensualisme mais il le complte. A cet effet, lexigence de forme constitue un instrument lgal afin de garantir la scurit juridique des relations contractuelles. 25. Aprs avoir dcel lhistoire du formalisme du contrat en droit franais de

lAntiquit romaine jusqu lheure actuelle, nous constatons quil a progressivement volu. Rappelons brivement lvolution du formalis me du contrat en droit franais. Dans lancien droit romain, le formalisme rgnait au sens rigoureux du terme. Le contrat nexistait que par laccomplissement dune forme sacramentel, le rituelle. Puis, dans le droit romain ultrieur, la rigidit du formalisme sest attnue pour sadapter aux changes commerciaux des prgrins, en plein essor. Cependant, pendant lpoque fodale et lancien droit franais, le formalisme est retourn lancien droit romain sous linfluence concomitante du droit romain redcouvert et de la tradition du formalisme du droit germanique. A partir du XVe sicle, le formalisme est devenu une exception au consensualisme. Pourtant, ce dernier nest pas parvenu exclure le formalisme pour participer la fondation du contrat. Le formalisme reste toujours vivant en raison de a scurit juridique quil permet.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

Section II. Lhistoire du formalisme du contrat en droit vietnamien


26. On vient de le voir en droit franais, lhistoire du formalisme du contrat

marque une hsitation entre le consensualisme et le formalisme 87, selon lopinion de nombreux auteurs franais88. A loppos du droit franais, le formalisme du contrat du droit vietnamien, ne se caractrise pas par une oscillation historique 89. Cela signifie que le principe du consensualisme domine en droit vietnamien tout au long de lhistoire du formalisme du contrat90. En effet, presque tous les contrats se forment par le seul change du consentement des parties sans quaucune condition de forme ne soit requise91. Cependant, il existe certains contrats dont la validit dpend de laccomplissement dune formalit dtermine 92. Ainsi, la division de cette section marque une caractristique par rapport celle du droit franais. Elle se divise en trois sous-sections. Tout dabord, il conviendra de dgager danciennes institutions juridiques vietnamiennes car celles-ci, qui influent beaucoup sur la conception du contrat dans lancien droit vietna mien, sont opposes celles du droit romain, de sorte quelles influencent le formalisme du contrat (1). Ensuite, il sagira dexpliciter pourquoi le principe du consensualisme domine dans lancien droit vietnamien (2). Enfin, nous prsenterons certains contrats formalistes dans lancien droit vietnamien (3). 1. Les caractristiques de lancien droit vietnamien 27. Lancien droit civil vietnamien, avant dtre en contact avec le droit franais en

1858, prsente les caractres du systme juridique extrme-Oriental. Ce dernier sexprime par plusieurs caractres opposs au systme juridique occidental. Une srie de caractristiques de lancien droit civil vietnamien que nous pouvons dmontrer sopposent celles du droit franais, telles que la pauvret du droit civil, labsence de caractre juridique gnral, la confusion du droit pnal, du droit civil et lignorance de la distinction du droit public et du
87 88 89 90

J. GHESTIN, op. cit., n 362. V. surpa, n 14. P.-J. SIVESTRE, Considrations sur ltude du droit annamite, 2e, d., Paris, 1922, p. 316.

A. MIRABEN, Prcis de droit annamite et de jurisprudence en matire indigne, d. E Plon Nourrit, 1896, p. 120 ; Manh Tuong NGUYEN, Lindividu dans la vieille cit annamite, Essai d e synthse sur le Code des LE, d., Presse, 1932, p. 156.
91 92

F.-G. LEPAGE, Le contrat de vente en droit annamite, d., Domat-Montchrestien, 1937, p. 50. Ibid.

30

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

droit priv, etc.93. Ce sont les dfaillances de lancien droit vietnamien. Dans ce cas, il convient de constater que celui-ci se distingue nettement de lancien droit franais puisque ce dernier prsente des caractres relativement sophistiqus94. En ralit, le droit romain sest dvelopp au niveau de la technique juridique. Les Romains ont dgag un corps de rgles tellement cohrent, logique quun ensemble de dfinitions et de classifications ont inspir les lgislations occidentales95. A linverse du droit romain, lancien droit civil vietnamien tait trs pauvre, non codifi et laiss ltat de prceptes96. 28. Cette ngligence du droit civil constitue le premier caractre de lancien droit

vietnamien que certains auteurs franais ont identif au cours de leurs recherches. Ainsi, PHILASTRE et SCHREINER ont observ que le lgislateur annamite sest abstenu de formuler des lois sur des principes gnraux, quil sest, au contraire, attach citer une infinit de cas particuliers, les groupant avec plus ou moins de bonheur, et rendant ainsi la dduction des rgles gnrales fort laborieuse sinon impossible 97. En ce sens, TRAN Van Chuong a crit : si on te les rgles du droit de famille il nen reste peu prs rien 98. Plus particulirement , lorsque lon examine les rgles de lancien Code vietnamien99, on saperoit quil ny a gure que quelques dispositions isoles en matire civile accompagnes invariablement dune peine pnale. Force est donc de constater que lancien droit vietnamien ne comporte pas beaucoup de rgles en matire civile. Cette caractristique soppose nettement celle du droit romain100. 29. Dans la mesure o la pauvret des rgles du droit civil est en cause, les

coutumes constituent une source trs importante pour rgler les rapports entre les individus

93 94 95 96 97

F.-G. LEPAGE, op. cit., p. 38 et s. D. DEROUSSIN, op. cit., p. 110 et s. J. L. GAZZANIGA, op. cit., n 25. TRAN Van Chuong, Essai sur lesprit du droit sino - annamite, d., LGDJ, 1922, p. 15.

PHILASTRE, Code annamite, 2e, d, Ernest Leroux, 1909, p. 3 ; A. SCHREINER, Les institutions annamites en Basse - Cochinchine avant la conqute franaise, d., Saigon, 1900, p. 209.
98 99

TRAN Van Chuong, op. cit., p. 196.

Dans lancien droit vietnamien, il y avait deux Codes : le Code des dynasties de LE 1483 et le Code des dynasties de NGUYEN 1812.
100

TRAN Van Chuong, op. cit., p. 196.

31

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

dans lancienne socit vietnamienne 101. En ralit, de nombreux rapports entre les particuliers ntant pas tranchs par lancien Code vietnamien, il faut consulter les coutumes locales nes des aspirations du milieu social, des prescriptions rituelles et des principes tirs des livres classiques et des livres canoniques pour les rgler. Leur autorit est donc considrable dans un pays o la tradition est respecte. Lordre du roi cde la coutume du village , dit un vieil adage vietnamien102. Par consquent, pour connatre lancien droit civil vietnamien, faut-il se pntrer de ltat social, des murs, de la relation, de la langue, de la doctrine philosophie du Royaume 103. La coutume en tant que source premire de lancien du droit civil vietnamien constitue la deuxime diffrence entre lancien droit vietnamien et lancien droit franais. 30. La troisime caractristique de lancien droit vietnamien est la confusion entre

le droit et de la morale 104. Elle dcoule de la pense confucianiste, imprgne du style de vie des habitants105. Suivant cette doctrine, le droit ne se diffrencie pas de la morale ; il nest que sa mise en oeuvre. De ce fait, ceux qui nobservent pas la morale seront considrs comme nobservant pas le droit, et par consquent, sanctionns par une peine pnale trs svre 106. Nous trouvons cette confusion dans lancien Code vietnamien. Tel est larticle 157 du Code des dynasties de Le qui prescrit que tout homme doit se conduire avec droiture . Tels sont aussi les articles 283, 293 du mme Code qui imposent aux domestiques le respect de leur matre ainsi que les parents de celui-ci107. Cette caractristique est la plus justifiable lorsquon voit larticle 351 du Code des dynasties de LE qui dispose que celui qui aura fait ce qui ne doit pas tre fait sera puni de 40 coups de rotin ; si limportance du fait est grave, la peine sera de 80 coups de bton . Cet article vise les faits qui nayant pas t prvus par le lgislateur,

101

P. AQUARONE, Les srets immobilires en Indochine, Essai thorique et critique, d., DomatMontchrestien, 1936, p. 2.
102 103

E. LURO, Cours dadministration, d., Saigon, 1875, p. 145.

E. LURO, Pays dAnnam, 2e, d., Leroux, 1897, p. 230 ; F. LEPAGE, Le contrat de vente en droit annamite, d., Domat - Montchrestien, 1937, p. 31.
104

PHAM Quang Dau, Les principes fondamentaux du nouveau Code civil annamite de 1931, d., Librairie de luniversit de Bordeaux, 1933, p. 25 et s.
105 106 107

TRAN Van Chuong, op. cit., p. 69 et s. F.-G. LEPAGE, op. cit., p. 40. TRAN Van Chuong, op. cit., p. 143.

32

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

mais qui mritent cependant dtre punis parce quils sont contraires la morale ou lordre public, selon linterprtation de lensemble de la doctrine vietnamienn e108. Cette caractristique du droit vietnamien distingue donc ce dernier du droit romain, qui assure une distinction fondamentale entre le droit et la morale. En effet, la morale qui nintervient que pour complter la force des prceptes juridiques nest pas une source du droit. A linverse du droit romain, le prcepte juridique de lancien droit vietnamien ne fait que complter et assurer la force des rgles morales ; autrement dit, la morale rgit principalement les relations entre les individus. 31. Une autre caractristique du droit vietnamien est que celui-ci est une lgislation

rpressive, en ce sens que toute affaire, mme civile, comporte invariablement une peine pnale109. Cette remarque se justifie pour un certain nombre de dispositions civiles dans les deux anciens Codes vietnamiens qui entranent toujours une sanction pnale 110. Par exemple, larticle 354 du Code de LE 1483 dispose que ceux qui achterons des rivires et des terres en usant de contrainte seront punis dune peine dabaissement de deux deg rs. On autorisera la constitution de lancien prix de vente . Plus prcisment, lorsquon consulte larticle 270 du mme Code, lon saperoit quil rglemente aussi que ceux qui, ayant donn des terres et des rizires en nantissement quelquun, les vendront titre dfinitif une autre personne avant davoir rembours au crancier nanti largent quils en avaient primitivement reu, et seront punis de 50 coups de rotin et dun abaissement dun degr. On poursuivra la restitution de lancien prix convenu, qui sera rendu la personne primitivement nantie . Plus encore, larticle 137 du Code de NG UYEN 1812 nonce expressment une sanction pnale de 80 coups de bton pour le domestique sil senfuit avant lexpiration du contrat de louage 111. Toutes les dispositions civiles prsentent ainsi, en gnral, le point commun dtre accompagnes dune peine pnale. Autrement dit, lancien lgislateur vietnamien a ignor la distinction entre le droit civil et le droit pnal.

108

Par exemple, TRAN Van Chuong, op. cit., p. 33 ; A. MIRABEN, Prcis de droit annamite, d., E. Nourrit et Cie, p. 251 ; NGUYEN Chanh Tam, Le Code de LE et le Code de NGUYEN taient ils des Codes nationaux ? In Histoire de la codification juridique vietnamienne, d, Facults de droit de Montpellier 2001, p. 200.
109

P.-L.-F. PHILASTRE, Etudes sur le droit annamite et chinois, Le Code annamite, 2 e, d., Paris Ernest-Leroux, 1909, p. 358 et s. Dans lancien droit vietnamien, il y avait deux codes : le Code des dynasties de LE 1483 et le Code dynasties de NGUYEN 1812.
110 111

P. J. SIVESTRE, Considration sur ltude du droit annamite, 2e, d., Saigon, 1922, p. 342.

33

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

32.

La dernire caractristique de lancien droit vietnamien est la confusion entre

le droit public et le droit priv. Il se distingue ainsi, et nouveau, du droit franais qui spare les deux droits. Cette division est fondamentale en ce sens que le cur de lancien droit franais a toujours t considr comme tant le droit priv 112. Le droit public, ml la politique et se distinguant mal de la science administrative, a t prudemment laiss de ct par les juristes occidentaux pendant des sicles, mais il demeure encore dans plusieurs de ses branches ou sous-dvelopp par rapport au droit priv. Traditionnellement, la pense juridique de lancien droit vietnamien se trouve aux antipodes de cette position. Dans le cadre de la codification, les Codes dynastiques de LE et NGUYEN rglementent toutes sortes de problmes juridiques, ignorant les divisions du systme juridique romain. Cependant, la plupart des dispositions lgales intressent exclusivement le droit public. la diffrence de sa position dans le droit romain, le droit priv est nglig par le lgislateur et rduit un nombre insignifiant de textes qui ne sont maintenus qu'en raison de l'importance qu'ils accordent l'ordre public. 33. Constatons ds lors que les caractres de lancien droit vietnamien se

distinguent nettement du systme juridique romaniste. Ils indiquent que le niveau de la science juridique dans lancienne socit vietnamienne est trs naf par rapport au droit romain. Lenvironnement conomique, social et politique est, il est vrai, totalement diffrent, influenant les caractres de chaque systme juridique compar. Dans lancien pays vietnamien o lconomie est essentiellement agricole, les besoins et les changes sont peu nombreux ; les rapports entre les individus sont trs simples, et ils ne demandent donc pas une rglementation prcise et dtaille en matire de droit civil113. Dans la socit romaine en revanche, les changes conomiques des plbiens font sa prosprit. Il est alors ncessaire davoir un droit civil pour rgler les rapports entre individus. Ensuite, sous linfluence de la pense confucianiste, lordre social114, dans la socit dextrmeorient est organis en classes et catgories de personnes. Les droits et les devoirs de l'individu vis--vis de ses semblables sont dtermins en fonction du lien naturel ou social existant entre eux ; il existe effectivement des diffrences entre nobles et roturiers, entre suprieurs et infrieurs, jeunes et vieux, habitants du pays et trangers. L'ordre public implique la soumission absolue des

112 113 114

J.-M. CASBASSE, Manuel dintroduction historique au droit, 3e, d., PUF, 2009, n 21. G-H. CAMERLYNCK, Le cours de droit annamite, T. 1, d., Sirey, 1938, p. 193.

Lordre social dcoule de la doctrine confucianiste imprgne des actes des individus dans lancienne socit vietnamienne.

34

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

individus aux rgles dcoulant de ce principe tant du point de vue moral que juridique 115. En revanche, les rapports des citoyens romains se fondent sur lgalit formelle. Ils ont des droits civiques, politiques, et nobissent qu la loi. La notion de loi est fondamentale (au sens tymologique) dans la mesure o elle est luvre, non pas dune divinit ou dun seul, mais au minimum de plusieurs et, au maximum, de tous les citoyens. Pour les deux raisons principales prcites, les caractres de lancien droit vietnamien sont divergents avec ceux du droit romain. 34. Si lancien droit civil vietnamien, avant 1858, reprsentait les caractres du

systme juridique extrme-oriental, le droit civil vietnamien, aprs 1858, est un systme juridique romaniste en raison de linfluence du dro it franais dans le contexte de la colonisation116. Aprs loccupation franaise, la plupart des dispositions du droit civil vietnamien dcoulent des dispositions franaises en raison du caractre prpondrant du droit civil franais117. Plus prcisment, si lon consulte le Code civil tonkinois de 1931, lon saperoit que presque toutes ses dispositions procdent du Code civil franais de 1804118. Cependant, dans le cadre de cette tude, il ne nous est pas permis de dnombrer tous les articles de ce Code dcoulant du Code civil franais en raison de leur trop grand nombre. En ralit, depuis longtemps, les auteurs franais soulignent ce caractre lorsquils traitent lancien droit vietnamien. Par exemple, daprs S. FRIESTEDT, lapport du droit des contrats franais au droit des contrats vietnamien est essentiel 119. De mme, M. DARRAS a galement une bonne apprciation de llaboration du Code de Tonkin suivant le Code civil franais. Il crit si les rdacteurs du nouveau Code civil de Tonkin ont produit le Code franais, ils lont fait dune manire judicieuse en corrigeant les erreurs qui pouvaient sy trouver et en y comblant certaines lacunes 120. Le droit civil vietnamien, aprs loccupation franaise, a volu grce linfluence du droit franais dans le contexte colonis. De fait, bon nombre de dispositions du droit civil

115

HU YAN MUNG, Etude philosophique et juridique de la conception de Ming et de Fen dans le Droit, d., Paris, 1932, p 26.
116 117 118 119

Ds lanne 1858 jusquen 1954, anne durant laquelle le Vietnam a t colonis par la France. G.-H. CAMERLYNCK, Cours de droit civil annamite, d., Sirey, 1938, p. 168 et s. Ibid.

S. FRIESTEDT, Les sources du Code civil de Tonkin, thse, Paris, d., Domat Montchrestien, 1935, p. 188.
120

M. DARRAS, Le nouveau Code civil de Tonkin 1931, d., Domat Montchrestien, p. 136.

35

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

vietnamien ont man du droit civil franais. Quelques dispositions isoles de la coutume vietnamienne ont cependant t lgalises. Elles taient compatibles avec les activits civiles au Vietnam durant cette poque. De fait, ces dispositions rglent bien des rapports entre les particuliers puisquelles se construisent sur la mme base dquit et de bonne foi, la convergence de deux systmes juridiques vietnamien et franais. En ralit, le droit civil vietnamien, pendant cette poque, tait le produit dune concorde entre la tradition juridique vietnamienne et la technique juridique du droit moderne. Malheureusement, toutes ces dispositions ont t supprimes par une rsolution de la Cour populaire suprme en 1959. 35. Aprs labrogation du droit civil labor par les lgislateurs franais, le

Vietnam sest dlibrment cart des systmes occidentaux, tourn vers celui de lUnion des rpubliques socialistes sovitiques et des pays de lEst, dont elle a adopt les conceptions politiques, les modes de rgulation sur les modles desquels elle a form ses cadres 121. Dans ce systme o lEtat est tout puissant et rgit tout, la place du droit est trs limite 122. On pourrait donc affirmer que les dispositions lgales du contrat ont t absentes. Cest pourquoi lon ne peut donner des caractres du droit civil en gnral et des caractres du droit des contrats en particulier cette poque, qui reste la priode obscure du droit civil vietnamien. 36. Considrant lensemble des tudes historiques du droit vietnamien, nous nous

permettons-nous dapporter certaines observations. Depuis lAntiquit jusqu loccupation franaise, ce dernier prsente les caractres du systme juridique extrme-oriental, qui diffrent nettement du droit romain. Puis, aprs loccupation franaise, les caractres du droit civil vietnamien sont ceux du droit civil franais. Pendant la priode du dirigisme conomique, le droit civil vietnamien est totalement dtruit. A lheure actuelle, grce aux auteurs franais, le lgislateur vietnamien est en train de construire et damliorer le droit civil. Le droit vietnamien moderne prsente plusieurs caractres semblables au droit franais en matire civile et commerciale, puisque llaboratio n du droit vietnamien sinspire principalement du droit franais 123. 2. Le triomphe du principe du consensualisme dans lancien droit vietnamien

P. BEZARD, Bicentenaire du Code civil : le Vietnam, in Le Code civil 1804 2004, Livre du bicentenaire, d., Dalloz-Litec, 2004, p. 653.
121 122 123

Ibid.

P. BEZARD, Bicentenaire du Code civil : Le Vietnam, in Le Code civil 1804-2004, Livre du bicentenaire, d., Dalloz et Litec, 2004, p. 651 et s.

36

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

37.

Dans les dveloppements prcdents, nous avons vu que le principe du

consensualisme avait triomph dans lancien droit vietnamien. Cependant, nous navons pas encore justifi sa domination dans lancien droit vietnamien. Dans cette sous-section, nous allons expliquer les raisons qui donnent naissance au principe du consensualisme dans lancien droit vietnamien. Elles sont au nombre de trois : la doctrine du respect 124, la bonne foi et les rapports des parties contractantes. 38. Selon la doctrine du respect dans la pense confucianiste, la force obligatoire

des engagements conventionnels est lexpression du respect de la fidlit de la parole donne125. Dans lancienne socit vietnamienne, c elui qui ne tient pas sa parole est puni comme sil avait viol la loi. Ceci sexplique par une des caractristiques de lancien droit vietnamien : la confusion entre le droit et la morale : la violation de la rgle morale est sanctionne par des peines pnales 126. Ainsi, la fidlit la parole donne est dautant plus indispensable quelle porte sur quelque chose que lon promet de faire. Autrement dit, la parole donne ne peut pas tre viole. A vrai dire, cette doctrine ne donne aucune thorie gnrale pour le contrat, bien quelle ait vritablement contribu la naissance du principe du consensualisme en droit coutumier puisquelle a forg la force obligatoire des paroles donnes, les engagements conventionnels des parties, le rejet des formes du contrat, la relation dinterdpendance quant aux intentions exprimes. 39. La notion de bonne foi a galement contribu la naissance du principe du

consensualisme dans lancien droit vietnamien. La notion de bonne foi remonte lAntiquit, et dcoule des convergences de la pense confucianiste, bouddhiste et taoste 127. La bonne foi au Vietnam sexprime en termes de loyaut, dhonntet et de confiance. Au-del, la bonne foi est, en ralit, une notion morale. Il sensuit que, celui qui ne lobserve pas sera sanctionn par des peines pnales trs svres. La bonne foi commande tous les individus de tenir leur parole. Autrement dit, le lien dune obligation contractuelle est tabli ds lchange de consentement rciproque des contractants. Pour cette raison, la notion de bonne foi est
124 125 126 127

La doctrine du respect est une partie de la pense confucianiste (551-479 avant J. C.). TRAN Van Chuong, Essai sur lesprit du droit sino - annamite, d, LGDJ, 1922, p. 139 et s. V. supra, n 31.

Les penses, confucianiste, bouddhiste et taoste cres durant la priode de (551 470 A.-C). J.C. elles se prsentent avec un point commun : lhumanit, justice, droiture, bonne foi , E. LANGLET, Le peuple annamite, ses murs, croyances et traditions, d., Berger -Levrault, Paris, 1913, p 10 et s. Pour cette raison, on peut dire que la bonne foi sapparente aux penses. Dans lancienne socit vietnamienne, le Confucianisme, le Bouddhisme, et le Taosme constituaient de la philosophie plus dune religion.

37

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

galement un lment ayant contribu faire natre le principe du consensualisme dans lancien droit vietnamien 128. 40. En troisime et dernier lieu, la simplicit des activits commerciales, des

relations proches entre les parties ont aussi contribu la naissance du principe du consensualisme. En effet, les relations commerciales sont trs simples dans un pays presque exclusivement agricole, elles ont lieu dans de petites communes o tout le monde se connat. Dans un tel contexte, un simple accord entre les parties contractantes par voie verbale peut faire natre un contrat fond sur une confiance mutuelle. Cela signifie que la condition de forme nest pas ncessaire pour la validit du contrat dans lancien droit vietnamien. Ces raisons conjugues ont permis le triomphe du principe du consensualisme dans le droit vietnamien. 41. Evidemment, pendant la priode colonise par la France, le principe du

consensualisme domine galement dans le systme juridique vietnamien en raison de linfluence du droit franais. Plus prcisment, la dfinition du contrat et les conditions de la validit du contrat du droit civil vietnamien dcoulent de celles du droit franais. En effet, larticle 644 du Code civil de Tonkin indique que le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes sobligent, envers une ou plusieurs autres, donner, faire ou ne pas faire quelque chose. Cette dfinition dcoule de larticle 1101 du Code civil franais. De mme, larticle 651 du Code civil de Tonkin de 1931 rsultant de larticle 1108 du Code civil franais, dispose que la forme nest pas une condition de validit du contrat sauf exception. Cet article prcise les conditions de la validit de la convention : le consentement de la partie qui soblige, un objet certain qui forme la manire de lengagement , une cause vraie et licite . Le principe du consensualisme triomphe dans le droit civil vietnamien cette poque comme en droit franais. 42. En bref, avant loccupation franaise en 1858, le consensualisme procde de la

doctrine du respect, de la bonne foi et de la simplicit des activits commerciales dans un pays presque purement agricole. Puis, pendant la priode colonise par la France, il triomphe galement. Le principe du consensualisme est en ligne de mire, montrant ainsi une des plus belles constructions de lesprit vietnamien. 3. Le formalisme, exception au consensualisme dans lancien droit vietnamien

128

P. J. SILVESTRE, op. cit., p 319.

38

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

43.

Cependant, le principe du consensualisme nest pas absolu ; une place est

concde au formalisme. Presque tous les contrats se concluent par le seul change des consentements des parties sous une forme quelconque. Toutefois, il en existe certains dont la validit dpend de laccomplissement dune forme dtermine, soit un acte authentique, soit une formalit de publicit. 44. Si nous remontrons lancien droit civil vietnamien, nous trouvons seulement

deux contrats formalistes, pour lesquels le droit rige le respect dune certaine forme en condition de validit du contrat. Le premier est le contrat de mutation foncire 129. La connaissance des dispositions lgales du droit des contrats est trs sommaire, faute de documents juridiques darchives. Les plus anciennes que nous pouvons connatre sont larticle 365 du Code des dynasties des LE de 1483. Cet article dispose que ceux na yant pas recours aux fonctionnaires ou au chef de leur village pour la rdaction et la certification de la mutation foncire, seront punis de 80 coups de bton et dune amende proportionelle la gravit des faits130. Ensuite, ces dispositions sont reprises larticle 30 du Code de la procdure de TRINH de 1777, qui exige galement que les transmissions des fonciers soient conclues devant les notables du village131. Un sicle plus tard, un dit des dynasties de TU DUC (1861) impose aux parties au contrat de vente immobilire la forme authentique dans le village o se trouve lobjet du contrat132. Toutes ces dispositions prsentent donc le point commun dtre accompagnes dune peine pnale trs svre pour assurer leur observation. Par consquent, le respect de la forme de la mutation foncire est ncessaire pour les parties contractantes. Les actes tablis contrairement cette rgle sont considrs comme nuls133. Le second contrat formaliste est le nantissement des personnes. Comme la mutation foncire, la forme authentique est aussi une des conditions de sa validit. En effet, selon larticle 363 du Code des dynasties de LE de 1483, le nantissement des personnes doit tre
129 130 131

G. DRRWELL, Doctrine et jurisprudence en matire civile indigne, d., Saigon, 1900, p.12. Article 365 du Code des dynasties de LE 1483.

Le Code de procdure des dynasties de TRINH promulgu en 1777, cit par R. GUEYFFIER, Du Dia Bo de MINH MANG au livre foncier de Cochinchine, in Recueil Lgislation, Doctrine et jurisprudence, 1928, t. 32., p 3.
132

Cit par Bienvenue, Rgime de la proprit en Annam, thse, Rennes, 1911, p. 81 ; V. galement F.-G. LEPAGE, Le contrat de vente en droit annamite, d., Domat - Montchrestien, 1937, p. 111.
133

Prcit par Fr.G. LEPAGE, op.cit., p. 111 ; voir galement DANG Trinh Ky, Le nantissement des personnes dans lancien droit annamite, d., Domat Montchrestien, 1933, p 61.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

pass devant les notables du village134. La forme authentique est une condition de validit de ce contrat. Ainsi, lexigence de laccomplissement de la forme authentique pour les deux contrats prcits est un devoir pour les parties contractantes, ainsi quune condition du contrat. On observe que ces contrats sont traits par lancien lgislateur vietnamien. Cela sexplique dabord par limportance de leur objet. En effet, la terre est un instrument unique de production agricole. Pour cette raison, lancien lgislateur vietnamien souhaite que les oprations juridiques portant sur elle se passent dans la scurit grce la forme authentique. Cette rgle a galement pour but de favoriser la perception de limpt de lEtat, ressource principale de lEtat fodal. En ce qui concerne le nantissement des personnes, il doit galement tre pass devant des notables, car cest un contrat trs important qui concerne directement le sort dune personne dans lancien Vietnam. Par consquent, lancien lgislateur impose une forme authentique aux parties contractantes. Force est donc de constater que lexigence daccomplissement dune forme authentique pour ces deux contrats est totalement raisonnable. 45. Aprs lintervention franaise en 1858, le lgislateur estime quil est

convenable de respecter la coutume et les rgles juridiques de lancien droit vietnamien, en vue de mieux rgler les activits civiles. Selon son interprtation, celles-ci sont conformes lide morale vietnamienne 135. Un certain nombre de coutumes vietnamiennes ont immdiatement t lgalises et incorpores dans le droit moderne. Ainsi en est-il du contrat de vente dimmeuble qui doit, peine de nullit, tre pass par la forme notarie ou certifie136. En dautres termes, la vente des immeubles est un contrat solennel selon le droit vietnamien tandis quelle est consensuelle daprs le droit priv franais. A ct des contrats solennels dorigine coutumire vietnamienne, se trouvent des contrats solennels dcoulant du droit franais comme la constitution dhypothque conventionnelle137. A cet gard, larticle 1360 du Code de Tonkin de 1931 rpte textuellement larticle 2127 du Code civil franais : L'hypothque conventionnelle ne peut
134

Le nantissement des personnes est un contrat de louage de services, accessoire un contrat de prt et destin garantir et aussi amortir la dette , DANG Trinh Ky, Nantissement des personnes dans lancien droit annamite, d., Domat Montchrestien, 1933, p. 55.
135 136

G. H. CAMERLYMCK, Cours de droit civil annamite, d., Sirey, 1938, p 175.

Larticle 188 du dcret de 1925 ltablit pour la Cochinchine ; larticle 883 du Code civil de Tonkin.
137

Larticle 190 du dcret 1925, larticle 1360 du Code de Tonkin en 1931.

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tre consentie que par acte notari . Or, le lgislateur na pas imit tous les contrats solennels dans le Code civil franais. Il prend toujours en compte la coutume locale. Tel est le cas du contrat de mariage et de la donation. Lexigence dune rdaction en la forme authentique du Code civil franais de1804 sapplique au contrat de mariage et la donation. Nanmoins, en droit vietnamien, cette dernire nest pas un contrat solennel, mais consensuel sauf donation dun immeuble. Quant au contrat de mariage, le lgislateur ne pose aucune rgle, il est rgl par des rites coutumiers. Autrement dit, le contrat de mariage nest pas un contr at solennel en droit vietnamien ; cela demeure encore aujourdhui. Ensuite, outre lacte authentique, il existe une formalit que les parties contractantes doivent parfois accomplir : la formalit de la publicit. Elle est aussi exige pour la mutation foncire. Nous savons que vers lanne 1805, sous les dynasties MINH MANG, un cahier du registre des terres avait t cr en vue de favoriser la perception des impts, pilier essentiel du systme fiscal dans lancien pays vietnamien. Ces dispositions prescrivent que la mutation foncire doit tre adresse lautorit administrative locale pour tre inscrite sur le cahier foncier 138. Certes, cette inscription est un devoir pour le futur propritaire ainsi que la certification de la proprit foncire. Puisque, dans lancien droit vietnamien, toute terre appartient au Souverain, lEmpereur, loccupation na aucune valeur, en dehors de linvestiture de lautorit impriale ; bien plus, elle est un dlit 139. On ne peut devenir propritaire que par une concession du souverain. Pour cette raison, tout propritaire foncier est tenu de faire une inscription sur le cahier foncier. Cette inscription est une vritable formalit de publicit parce que toutes les informations relatives aux terres y sont minutieusement dcrites. En effet, les tiers peuvent se renseigner facilement sur le titulaire du droit de proprit. Aprs la priode colonise par la France, cette formule a t reprise par le lgislateur franais au Vietnam. Tout dabord, une dcision du 20 mai 1871 du Gouvernement franais au Vietnam dispose, dans chaque village, un cahier de description des champs analogue au cahier foncier sous les dynasties MINH MANG140. Ensuite, larticle 505 du Code civil de Tonkin de 1931 dispose que linscription au registre foncier, partout o il existe, est

138

R. GUEYFFIER, Le livre foncier de Cochinchine, in Recueil lgislation, doctrine jurisprudence, 1928, tome, 32, p. 6. et s.
139 140

Articles 87 et 90 du Code annamite, PHILASTRE, d., Ernest Leroux, 1909, I, p. 439 et p. 474.

R. GUEYFFIER. art. cit., p. 1 et s. ; D. PENANT, La question foncire en annam-tonkin, Recueil Penant, 1908, p. 33 et s.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

ncessaire pour lacquisition de la proprit foncire . De mme, la jurisprudence rend plusieurs arrts pour confirmer ou rfuter un droit sur immeuble en considration des dcisions prcites. Autrement dit, linscription sur le cahier foncier constitue une prsomption de proprit en faveur de linscrit, condition de la validit du contrat 141. Pour cette raison, ces arrts sont vivement critiqus par la doctrine, puisque cette inscription est une formalit purement fiscale, ne portant pas atteinte au fond du contrat142. Malheureusement, le lgislateur franais garde lancienne disposition afin de favoriser la perception des impts, bien quil connaisse la nature de cette formalit. 46. Depuis quelques annes, le Vietnam construit les dispositions du droit priv en

gnral et celles du droit des contrats en particulier. Sous linfluence des systmes juridiques trangers, notamment du droit franais, travers les travaux des experts franais, le formalisme du contrat existe paralllement au consensualisme qui demeure un principe fondamental du droit priv. Cest un impratif de scurit juridique qui est invoqu pour justifier son maintien. Il est difficile danalyser son volution pendant cette priode puisque sa dure est trs courte. 47. Aux termes de ltude historique du formalisme du contrat en droits franais et

vietnamien, nous constatons que le formalisme du contrat est marqu par diffrents points. Dabord, en droit franais, lhistoire du formalisme du contrat est marque par une oscillation. A la diffrence du droit franais, le droit vietnamien a toujours vu le formalisme comme une exception au principe du consensualisme. Cest le fruit de linfluence de la doctrine du respect selon les penses confucianistes, boudhiste et taoiste. La deuxime divergence est que, dans lancien droit vietnamien, le formalisme est autant un devoir pour les parties contractantes, quune condition de la validit du contrat. En revanche, dans le droit romain, le formalisme nest quune condition de validit du contrat. Enfin, pendant la priode colonise par la France, on peut constater, dune faon gnrale, que le contrat formaliste sadapte aux activits civiles, tant un produit concordant entre la coutume vietnamienne et le droit priv franais. Malheureusement, toutes ces dispositions labores par le lgislateur franais au

141

Cass. civ. 1e, 19 janvier 1888, in Journal judiciaire 1891, p. 216 ; Cass. civ. 1e, 9 octobre 1890, Journal judiciaire 1892, p. 207 ; Cass., 1e, 16 juillet 1890, Recueil gnral de lgislation, Doctrine et Jurisprudence coloniales, publi sous la direction de PENANT, p. 249 ; cass. 1e, 28 janvier 1916, Recueil de lgislation et Jurisprudence coloniales, publi sous la direction de P. DARESTE, 1917, III, p. 205.
142

F.-G. LEPAGE, op. cit, p. 173.

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Vietnam ont t abroges par une rsolution de la Cour populaire suprme en 1959143. Depuis 1959 jusqu la naissance du Code civil vietnamien en 1995, le droit des contrats vietnamiens en gnral et les rgles concernant le contrat en particulier sont considrs comme tant absents. Cest vritablement une priode obscure pour le droit civil vietnamien. A vrai dire, ltude de lhistoire du formalisme du contrat en droit compar nous permet de dceler non seulement les divergences des contrats formalistes mais encore les caractristiques de chaque systme juridique. Elle constitue une importante contribution pour mieux comprendre le formalisme du droit contemporain que nous allons prsent examiner.

143

Dcision n 772 /CT-TATC du 10 juillet 1959 de la Cour suprme populaire.

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Partie 1. Le formalisme accentu


48. On parle de formalisme accentu lorsquune forme est impose pour la validit

du contrat, peine de nullit ou dinexistence. Cette forme constitue en effet une condition supplmentaire de formation du contrat, venant sajouter aux conditions de fond 144. Par dfaut, laccord de volonts des parties ne peut faire natre des obligations contractuelles ; cette opration juridique est atteinte de nullit, sinon dinexistence 145. Ce groupe comprend deux types de contrat : les contrats solennels et les contrats rels. Dans le premier cas, nous dcelons les caractristiques des contrats solennels et leur rgime juridique. Nous verrons alors les points diffrents et similaires propos de ce thme en droits franais et vietnamien (Chapitre 1). Dans le second cas, ce sont les caractristiques des contrats rels que lon va examiner. Dans ce cas, nous ferons non seulement une comparaison en droit franais et vietnamien sur la catgorie des contrats rels, mais rvlerons aussi une nouvelle conception de cette catgorie des contrats au regard du droit moderne (Chapitre 2).

J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, Droit civil, Les obligations, 1. Lacte juridique, 14e, d., Sirey, 2010, n 303 ; Ch. LARROUMET, op. cit., n 508 ; J. CARBONNIER, Droit civil, Les biens, Les obligations, 1e Quadrige , d., PUF, 2004, n 1004 ; D. MAINGUY, J.-L. RESPAUD, Droit des obligations, Collection dirige par M.-L. RASSAT et G. ROUJOU de BOUBEE, d., Ellipses, 2008, n 47.
144 145

Ibid.

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Chapitre 1. Les contrats solennels


49. Pour commencer, il convient de noter que le droit positif franais ne donne

aucune dfinition lgale du contrat solennel146. Pour remplir cette lacune, la doctrine franaise a donn au terme de contrat solennel la dfinition suivante : un contrat est solennel ds linstant que lexpression du consentement doit tre, peine de nullit, et sans quivalent possible, extriorise selon la forme imprativement dtermine par la loi 147. A la diffrence du droit franais, le droit vietnamien consacre une disposition ce type de contrat. Il sagit de larticle 134 du Code civil, selon lequel lorsque la loi subordonne la validit dun acte de la vie civile laccomplissement dune condition de forme et que les parties nobservent pas cette condition lacte de la vie c ivile est rput nul 148. La sanction de linobservation de la forme solennelle est la mme en droits franais et vietnamien ; il semble ne gure exister de caractres divergents entre le droit franais et le droit vietnamien : chacun dispose que la forme solennelle est une condition de validit du contrat, sanctionne par la nullit. Pourtant, le contrat solennel du droit franais prsente plusieurs caractres opposs ceux du droit vietnamien. Il peut tre intressant de recenser ces diffrences. 50. Pour y parvenir, il convient, tout dabord, de prciser la nature du contrat

solennel ; cela revient dterminer ce quest la forme solennelle, qui distingue le contrat solennel du contrat consensuel. Ltude de la forme solennelle sera envisage en deux sections. Dans la premire section, nous prciserons la nature du contrat solennel travers ltude de sa forme (Section 1). Dans la deuxime, on examinera le rgime juridique du contrat solennel (Section2).

146 147

Ph. MALINVAUD, D. FENOUILLET, Droit des obligations, 11e, d., Litec, 2010, n 66.

J. GHESTIN, Trait de droit civil, La formation du contrat, 3 e, d., L.G.D.J., 1993, n 431. Voir aussi Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 10 e, d., Dalloz, 2009, n 137. Selon le Vocabulaire juridique, le contrat solennel est ainis dfini : formaliste ; plus prcisment, dont la formation est subordonne, peine de nullit absolue, laccomplissement de formalits dtermines par la loi ; se dit par opposition consensuel de certains actes juridiques, contrats, conventions , G. CORNU, Vocabulaire juridique, 8e, d., PUF, 2008, V. Solennel .
148

Article 134 du Code civil vietnamien.

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Section I. La notion de forme solennelle


51. Comme on le sait, la plupart des contrats se forment par le seul change des

consentements des parties exprims en une forme quelconque. Nanmoins, pour certains, la volont des parties ne produit deffets juridiques que si elle sest manifeste selon une forme imprativement prdtermine par la loi149. Cette forme est appele la forme solennelle . Ainsi, deux aspects principaux doivent tre dcels. En premier lieu, il sagit de dterminer les rapports entre la forme solennelle et le consentement (1). Dans ce premier paragraphe, nous rvlerons plusieurs lments qui sparent le droit franais du droit vietnamien. Ainsi, et par exemple, la forme solennelle en droit franais est une forme imprativement dtermine pour extrioriser le consentement des parties, alors quen droit vietnamien, elle est envisage comme une seule condition supplmentaire sajoutant aux conditions de fond. En second lieu, il importera de prciser ce quest le caractre impratif de la forme solennelle en droits franais et vietnamien (2). De ce point de vue, nous tudierons limprativit de la forme solennelle en droit compar.

149

M.-A. GUERRIERO, op. cit., 29 ; L. AYNES, Le formalisme et prvention, in Le droit du crdit au consommateur, Ouvrage collectif sous la direction et avec une prface de I. FADLALLAH, d., Litec, 1982, n 11 et s.

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1. Les rapports entre la forme solennelle et le consentement


52. Lopinion du juriste franais, lorsquil examine le mode dextriorisation du

consentement est la suivante : pour que la volont produise des effets de droit, il ne suffit pas dun acte de volition interne alors mme que cette volont aurait pour but immdiat un rsultat juridique atteindre. Il faut que cette volont se soit traduite par une manifestation extrieure 150, puisque la volont nest engage que lorsquelle est extriorise. En effet, comme le recours une forme est indispensable lexpression du consentement, le consensualisme dont tre bien plus exactement dfini comme la libert de la forme plutt que comme labsence de forme 151. Dans ce cas, le contrat se forme ds lextriorisation rciproque du consentement, et est parfaitement valable, indpendamment de toutes les rgles de preuve152. On vient dobserver le mode dchange des consentements dans le contrat consensuel tant en droit franais quen droit vietnamien. Quid lgard du contrat solennel ? Comment la volont est-elle extriorise dans la forme solennelle en droit franais et en droit vietnamien lorsquelle constitue une condition supplmentaire de formation ? 53. Afin de rpondre ces questions, nous envisagerons deux points : le fondement

de la forme solennelle (A) et les formalits trangres lextriorisation du consentement (B).

150

R. SALEILLES, De la dclaration de volont, d., Paris, 1909, p. 1. V. aussi A. RIEG, Les rapport sur les modes non formels dexpression de la volont en droit civil franais, in Les modes non formels dexpression de la volont, Travaux de lassociation Henri Capitant, t. XX, 11968, n 3, p. 42 ; M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 30 ; F. LIMBACH, Le consentement contractuel l preuve des conditions gnrales, de lutilit du concept de dclaration de volont, d., LGDJ, 2004, n 96 et s..
151

B. NUYTTEN et L. LESAGE, Regards sur les notions de consensualisme et de formalisme, Defrnois, 1998, p. 500.
152

DINH Trung Tung, Commentaires du Code civil, dition judiciaire, 2005, p. 178. V. aussi, S. BECQUE-ICKOWICZ, La paralllisme des formes en droit priv, d., Panthoon Assas, 2004, n 61.

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A. Le fondement de la forme solennelle


54. Nul ne peut nier que la liste des contrats solennels en droit franais ne cesse de

sallonger depuis quelques dcennies, notamment en droit de la consommation. Comment interprter ce phnomne ? Quest-ce qui conduit le lgislateur franais en allonger la liste ? Quant au droit vietnamien, volue-t-il comme le droit franais ? Pour traiter ces questions, il nous faut examiner le fondement de la forme solennelle qui se divise en deux aspects : le premier est ltude sur les rapports entre la forme solen nelle et le consentement (1) ; le second, les finalits de la forme solennelle (2). 1. La forme solennelle requise pour lextriorisation du consentement 55. Introduire cette tude des rapports entre la forme solennelle et le consentement,

suppose brivement rappels les rapports entre la forme et le consentement dans le contrat consensuel. Comme on le sait, le consentement, dans le contrat consensuel, peut tre extrioris de nimporte quelle manire, ds lors quil est srieux et certain. Pourtant, il prsente linconvnient de permettre des consentements irrflchis, donns la lgre ou mme inexistants. De plus, il ne donne pas aux tiers une assurance sur lacte ou son contenu ; il peut mettre lune des parties la merci de lautre, qui nierait son engagement 153. Afin de remdier ces inconvnients, la loi exige laccomplissement dune forme obligatoire pour certains contrats. Pour eux, la volont manifeste selon une forme quelconque ne suffit pas tablir un lien contractuel. La forme selon laquelle la volont doit tre manifeste, pour tre prise en considration par le droit, est dtermine imprativement par la loi 154. Plus prcisment, le Code civil franais impose lextriorisation des volonts la forme authentique pour certains contrats importants tels que le contrat de donation155, le

153

Ph. MALAURIE, L. AYNES, Ph. STOFFEL-MUNCK, op. cit., n 535; A. BENABENT, op. cit., n 101 ; J. GHESTIN, op. cit., n 375 et s. M.-A. GUERRIERO, Lacte juridique solennel, d., LGDJ, 1975, p. 31. Voir aussi Fr. GENY, Science et technique en droit priv positif, t. 3, d., Sirey 1921, n 203 ; J. FLOUR, Quelques remarques sur lvolution du formalisme, in mlanges G. RIPERT, d., LGDJ, 1950, p. n 4 ; Y. FLOUR, A. GHOZI, Les conventions sur la forme, Defrnois, 15 aot 2000, p. 911, n 10 ; J. GHESTIN, op. cit., n 431.
154 155

Article 931 du Code civil franais.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

contrat de mariage156, le contrat de constitution dhypothque, la subrogation conventionnelle consentie par le dbiteur 157, etc.. Quil sagisse dune forme libre ou dune forme solennelle, la forme apparat, tout dabord, devoir tre identique : mode dextriorisation du consentement, la diffrence tenant ce quelle est libre 158 dans le contrat consensuel alors quelle est impose dans le contrat solennel159. 56. A la diffrence du droit franais, mme si la forme solennelle en droit

vietnamien constitue une condition supplmentaire de formation du contrat, il nous est difficile dadmettre quelle nest impose que pour lextriorisation des consentements des parties contractantes. Cela sexplique par le fait quil existe un certain nombre de formes solennelles en droit vietnamien, nayant pas pour objet lexpression du consentement 160. En effet, en droit vietnamien, lorsque la loi subordonne la validit dun acte de la vie civile laccomplissement dune condition de forme, et que les parties nobservent pas cette condition, le tribunal, la demande de lune ou toutes les parties, fixe un dlai dans lequel les parties doivent accomplir la condition prescrite. Si, lexpiration de ce dlai, les parties ne sy sont pas conformes, lacte de la vie civile est rput nul 161. Face une telle rgle, il serait erron de remarquer que la forme solennelle, condition de validit du contrat, est exclusivement impose pour lextriorisation du consentement. En effet, si cest une forme impose pour lextriorisation du consentement, par dfaut la manifestation des volonts doit tre sanctionne par la nullit de lacte juridique ds lors que celle-ci a t viole. Or, larticle 134 du Code civil vietnamien de 2005 nonce expressment que lacte juridique nest nul que si la condition de forme nest pas accomplie dans un dlai prcis 162. Dans ce cas, le lgislateur
156 157 158 159

Article 1394 du Code civil franais. Article 1250-2 du Code civil franais.

M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 32.

J. FLOUR, art. cit., n 4 ; G. COUTURIER, Les finalits et les sanctions du formalisme, Defrnois, 15 aot 2000, n 15-16, p. 880 ; D. MAINGUY, J.-L. RESPAUD, Droit des obligations, Cours magistral, Collection dirige par M.-L. RASSAT et G. ROUJOU de BAOUBEE, d., Elipses, 2008, n 168.
160 161

V. supra, n 56.

Art. 134 du Code civil vietnamien. V. aussi, arrt n 198/GDT-DS, 1e Civ., la Cour populaire suprme, 12 novembre 2003. Aux termes de larticle 124, alina 2 du Code civil vietnamien, quand la loi dispose quun acte de la vie civile doit tre tabli par crit, authenticit, enregistr ou autoris, le respect de ces formalits est obligatoire .
162

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

vietnamien permet aux parties de rgulariser le dfaut de forme lgale en vue de rendre valable lacte juridique. Plus prcisment, citons, titre dexemple, larticle 443 du Code civil vietnamien qui dispose que toute vente de locaux usage dhabit ation doit tre tablie sous la forme dun acte authentique . La premire Chambre civile de la Cour populaire suprme a pu considrer que le contrat de vente de locaux usage dhabitation pass entre les poux A et monsieur B, le 26 fvrier 2001 manque la condition de forme prvue par larticle 443 du Code civil vietnamien ; de cette sorte, le contrat ne prend pas ses effets juridiques 163. De fait, certains arrts rendus par la Cour dinstance et de grande instance se sont prononcs en faveur de la nullit du contrat sans demander aux parties daccomplir la condition de forme. Ces arrts ont t censurs par la premire Chambre de la Cour populaire suprme. Daprs son interprtation, il faut, tout dabord, demander aux parties de complter la condition de forme dans un dlai dun mois164. A lexpiration de ce dlai, si celle-ci nest pas faite par les parties, le contrat sera sanctionn par la nullit. Cette solution se justifie pour deux raisons principales. Dune part, le droit vietnamien veut diminuer les cas o la nullit est prononce au motif de labsence de forme lgale. Dautre part, il veut informer les contractants sur le fait que la loi leur demande de le passer en forme lgale. La diffrence la plus nette entre le droit franais et le droit vietnamien rside dans la notion de forme solennelle. En droit vietnamien, elle consiste non seulement dans lacte authentique, lacte sous seing priv, mais encore dans lenregistrement (forme de publicit) et lautorisation165. Il est vident que les deux dernires formalits ne peuvent tre considres comme des formes imposes pour lextriorisation des consentements, mais plutt commes des formalits administratives. Selon ce qui prcde, on peut conclure que les rapports entre la forme solennelle et le consentement du droit franais se distinguent nettement de ceux du droit vietnamien. La forme solennelle est impose pour lextriorisation des consentements en droit franais tandis

163

Dcision n 152/ 2006/ DS-GDT, de la Chambre civile de la Cour populaire suprme, le 18 juillet 2006.
164

Ibid. Voir galement la dcision n 01/2003/NQ-HDTP en date du 16 avril 2003, dfinissant quelques dispositions lgales dans les rsolutions des litiges civils et familiaux du conseil des magistrats de la Cour suprme populaire, titre I. Larticle 124, alina 2, du Code civil vietnamien dispose : Quand la loi dispose quun acte de la vie civile doit tre tabli par crit, authentique, enregistr ou autoris, le respect de ces formalits lgales est obligatoire .
165

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

que ce lien est incertain en droit vietnamien. En consquence, il faut constater que la forme solennelle en droit vietnamien est envisage comme une condition de validit plutt que comme une forme requise pour lextriorisation du consentement . 57. Par ailleurs, soulignons que la forme solennelle est impose par la loi qui doit

tre respecte. Mais lexigence des formes solennelles nexclut pas ncessairement quune part de libert puisse tre laisse aux sujets de droit dans la conclusion des contrats solennels 166. En ralit, la volont sexprime en toute libert, elle conserve donc toujours le choix du moyen par lequel elle saffirme 167. Tout dabord, on peut citer, titre dexemple, larticle 931 du Code civil franais. En vertu de cet article, tous les actes portant donation entre vifs seront passs devant notaires, dans la forme crite ordinaire des contrats ; et il en restera minute, sous peine de nullit . Cet article exige que le contrat de donation entre vifs soit pass devant notaire, lequel recueille le consentement des parties. Mais la loi franaise ne rglement pas la manire selon laquelle celui-ci doit tre exprim par les parties devant notaire. Ainsi, la jurisprudence franaise admet quun sourd-muet illettr peut conclure une donation, bien quil ne puisse ni parler ni crire manifestant par des signes et des gestes intelligibles pour tout le monde une volont sans quivoque168. De plus, larticle 931 du Code civil franais ninterdit pas la signature distincte par les parties, cest--dire le donateur et le donataire, des dates diffrentes169. La seule condition est que le notaire soit prsent chaque signature pour former le contrat. Cette solution a t admise par la jurisprudence franaise depuis trs longtemps 170. On conclut que les parties peuvent choisir le mode dextriorisation des volonts, mme si la forme requise pour la validit du contrat est la forme solennelle.

166 167

M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 35.

M.- A. RIEG, Rapport sur les modes non formels dexpression de la volont en droit civil franais, in Les modes non formels dexpression de la jurisprudence gnrale de la volont, d. , Dalloz, 1972, p. 41, n 2.
168

Req. 30 janvier 1844. S. 1844. I. 102, D. Jus. Gn. V Disp. Entre vifs, n 231 ; Req. 17 dcembre 1878, D. P. 1879. I. 409, S. 1879. 1. 209, note J. ORTILIEB, le donateur sest exprim par le biais de signes et de gestes devant le notaire et il a appel, capables de comprendre les signes et de les traduire.
169

Ce sujet Jean-Louis BRIDOUX, La pluralit des dates de signature de l'acte notari. Mmoire DSN, Lille II, 1982.
170

CA Caen. 25 janv. 1845 : J. Not. 1846, art. 12630.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

Le cas de lhypothque conventionnelle est plus clair171. Si cette dernire ne peut tre consentie que par un acte pass en forme authentique , la jurisprudence franaise juge que la promesse dhypothque peut tre valablement conclue sous une quelconque forme172. De plus, elle admet la validit dune hypothque constitue par acte sous seing priv, la condition de celui-ci ait t rgulirement dpos au rang des minutes dun notaire 173. De ce fait, nous confirmons quil existe une part de libert dextriorisation des volonts des parties dans la constitution dhypothque. Surtout, la loi donne souvent aux parties un choix entre plusieurs formes limitativement dtermines pour lextriorisation du consentement. Tel est le cas lorsquelle dispose que le contrat doit tre pass par crit, les parties pouvant le conclure soit par acte authentique, soit par acte sous seing priv. Les parties ne sont pas totalement libres de choisir le mode dextriorisation du consentement. Cela peut tre illustr par une srie dexemple s en droit franais : forme solennelle des contrats de convention collective de travail174, dengagement maritime175, etc 58. A vrai dire, la forme solennelle en droit franais est la forme imprativement

prdtermine pour lchange du consentement des parties. Nanmoins, il existe une part de choix dans le mode dextriorisation du consentement des parties dans cette forme lgale. En droit vietnamien, la forme solennelle nest pas vritablement une forme exclusivement impose pour lextriorisation du consentement et qui nest considre que comme la seule condition supplmentaire de formation du contrat. Par consquent, le champ dextriorisation du consentement des parties du droit vietnamien est plus large que celui du droit franais. On vient denvisager les rapports entre la forme solennelle et le consentement en droit compar. Par ailleurs, il nous faut expliquer pourquoi le lgislateur soumet certains contrats laccomplissement de cette forme, cest--dire, dmontrer les finalits de la forme solennelle.

Aux termes de larticle 2147 du Code civil franais, lhypothque conventionnelle ne peut tre consentie par acte notari .
171 172 173

Req. 3 novembre 1903, DP, 1906, 1. p. 529.

Cass. req., 5 novembre 1860 : S. 1861, 1, p. 858. Cass. civ., 11 janvier 1893 : DP 1895, 1, p. 179 ; S. 1894, 1, p. 12. Cass. 3e civ., 7 avril 1993 : Juris-Data n 1993-000638 ; Bull. civ. 1993, III, n 55 ; Defrnois 1993, art. 35617, n 104, obs. L. AYNES ; RD imm. 1993, p. 402, note Ph. DELEBECQUE et Ph. SIMLER ; JCP G 1993, I, n 3717, obs. Ph. SIMLER.
174 175

Article 132.2 du Code du travail. Article 4 de la loi 13 dcembre 1926.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

2. Les finalits de la forme solennelle 59. Selon la plupart des auteurs176, les raisons qui conduisent le lgislateur

soumettre certains contrats la forme solennelle sont diverses177. Tantt elle assure la protection des intrts privs (a), tantt elle ralise la satisfaction des intrts publics (b). Il arrive, dailleurs, frquemment que ces deux raisons se recoupent 178. a. La protection des intrts privs 60. Tout dabord, la forme solennelle a pour finalit de protger les contractants179.

Elle est envisage comme un instrument lgal destin renforcer le consentement en attirant leur attention sur la gravit de certains contrats ayant une importance considrable 180. Cela sexplique par le fait que lexigence dune forme solennelle so it couvre lacte en son entier, soit impose des mentions obligatoirement insres dans le contrat en vue dclairer son contenu. 61. En effet, lorsque la forme solennelle est un acte sous seing priv, un

engagement crit savre plus prcis quun engagement oral qui risque dtre pris la lgre ou dtre frauduleusement capt 181. Lexigence dun acte sous seing priv permet, de fait, une rationalisation du vouloir. Toute la force du rite dcriture est dagir sur la dlibration du contractant, il invite la vigilance. Or, bien y rflchir, il apparat que ce sont les modalits concrtes du rite formel qui lui permettent dassurer cette fonction premire de prvention 182. Cette justification est plus nette encore lorsque la loi exige des mentions insres dans le contrat en vue de donner des informations compltes183. Au regard du droit
176 177 178 179

V. par exemple, M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 38 et s. ; J. GHESTIN, op. cit., p. 375 et s. S.-B. ICKWICZ, op. cit., n 63 ; G. COUTURIER, art. cit., p. 880. M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 40.

J. HAUSER, Le pacte civil de solidarit est-il un contrat consensuel ou un contrat solennel, Defrnois, 30 mai 2001, n0 10, p. 673. J. FLOUR, Quelques remarques sur lvolution du formalisme, in Le droit priv au milieu du XXe sicle, Etudes offertes G. RIPERT, t. 1, LGDJ, 1950, p. 93 ; X. LAGARDE, Observations critiques sur la renaissance du formalisme, JCP d. G. 1999.I.170 ; F. LUCET, art. cit., p. 46 ; G. CORNU, Le fond et la forme dans le droit de la famille, Revue Annales de droit de Louvain, t. XLIX, 1/1989, p. 261.
180

J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, Droit civil, Les obligations, Lacte juridique, 14 e, d., Sirey, 2010, n 310.
181 182

I. DAURIAC, Forme, preuve et protection du consentement, in Ruptures, mouvements et continuit du droit, Autour de Michelle GOBERT, d., Economica, 2004, n 8, p. 408. J. CALAIS-AULOY, Linfluence du droit de la consommation sur le droit civil des obligations, RTD civ. 1994.239, p. 240.
183

53

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

compar, nous ne trouvons aucun lment qui spare le droit franais du droit vietnamien quant au rle protecteur du consentement de la forme sous seing priv. La solennit vite les surprises car, lorsque lon traite verbalement, il arrive frquemment que lon saperoive plus tard que la porte de lengagement nest pas celle qui avait t prvue lorigine, et des difficults slvent 184. 62. En droit franais, si la forme solennelle est lacte authentique, notamment

lacte notari, la protection du consentement est surtout renforce par lassistance du notaire, expert juridique, dans la conclusion des contrats185. Celui-ci, reprsentant du service public, doit rechercher et liminer les erreurs du droit. Il vrifie des faits, les volonts des parties et lexistence de ces volonts quil certifie ainsi que la capacit des parties186. Outre cette fonction, le notaire doit encore renseigner ses clients sur le contenu et les consquences des engagements qu'ils contractent 187 sous sa propre responsabilit, tant donn quil peut commettre des erreurs de droit. En droit vietnamien, la loi ne rglemente pas le devoir de conseil du notaire. Observons ici que la fonction de protection du consentement de la forme notarie du droit franais se trouve renforce par rapport au droit vietnamien en prsence du notaire. Nanmoins, un trait commun se dessine : lchange du consentement des parties par la forme authentique dans les deux systmes juridiques est plus rel que celui de la forme orale ou celle sous seing priv188. 63. La rdaction dun acte authentique en droit franais est donc requise pour les

contrats importants et dangereux tels que le contrat de mariage189, la donation190, la constitution dhypothque191, la subrogation conventionnelle consentie par le dbiteur 192, la vente dimmeuble construire 193, etc. Plus prcisment, lexigence de la rdaction dun acte

184 185 186 187 188

M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 40. J.-L. AUBERT, La responsabilit civile des notaires, 5e, d., Defrnois, 2008, n 62 et s. Article 5 de la loi notarie du Vietnam. Cass. 1e civ., 21 juillet 1921, D. 1925, 1 p. 29.

P.MALAURIE, L. AYNES, P. STOFFEL-MUNCK, Les obligations, 3e, d., Defrnois, 2007, n 537.
189 190 191 192 193

Article 1394 du Code civil franais. Article 931 du Code civil franais. Article 2127 du Code civil franais. Article 1250-2 du Code civil franais. Article L.261-11 du Code de la construction et de lhabitation franais.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

notari du contrat de donation permet de garantir la volont la plus relle du donateur194. Le donateur peut bnficier des conseils dun officier public comptent qui linformera clairement et simplement des consquences prjudiciable s que le contrat risque dentraner pour lui195. En mme temps, elle assure lirrvocabilit, et lintervention du notaire en pallie les dangers. Ensuite, propos du cont rat de mariage, lexigence de la rdaction dun acte notari a aussi pour finalit de protger le consentement des parties. Le notaire peut aider les futurs poux dans le choix dun rgime matrimonial et son ventuel amnagement. De mme, on peut justifier la forme solennelle du contrat de vente dimmeuble construire qui a pour but de protger le consentement des contractants196. En droit vietnamien, lexigence de la rdaction dun acte authentique est galement requise pour les contrats importants, ayant une valeur considrable tels que ceux concernant les biens immeubles : la donation de biens immeubles197 ; la vente immobilire198, la constitution dhypothque199. Cette condition supplmentaire de formation du contrat en droit vietnamien, est envisage comme un gage supplmentaire de validit du contrat. Elle complte utilement lensemble des conditions de fond lgalement requises pour la formation du contrat. Et, cest bien dun complment dont il est question, puisque la solennit en droit vietnamien agit diffremment de toute autre exigence de fond. Pour cette raison, nous pouvons conclure que la forme solennelle en droit vietnamien peut tre galement un instrument lgal pour protger les parties. 64. Effectivement, lchange du consentement entre les parties dans lacte notari

en droits franais et vietnamien est considrablement renforc. Cependant, il convient de prciser que son rle dans les deux systmes juridiques est limit lefficacit de lacte. Le notaire napprcie que ce qui est expos par les parties 200. Ce sont elles qui dfinissent le but et les conditions de lopration ; il na pas en vrifier les motifs ou la sincrit. De mme, il

194

Fr. TERRE, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les successions, Les libralits, 3 e, d., Dalloz, 1997, n 456. X. LAGARDE, Rflexions sur le fondement de larticle 931 du Code civil, RTD. Civ. 1995, p. 25, n 4 et s.
195 196

L. ATTUEL-MENDES, Protection gnrale et spciale du consentement en matire de vente dimmeuble construire, RDI, 2007, p. 379.
197 198 199 200

Article 467 du Code civil vietnamien. Article 450 du Code civil vietnamien. Article 343 du Code civil vietnamien. Larticle 35 de la loi notarie du Vietnam 2006.

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na pas attirer leur attention sur des lments accessoires et ne garantit pas leur comportement avant ni aprs la conclusion de lacte. De plus, le notaire ne peut empcher une personne de conclure un prix avantageux, ni de priv ilgier une partie par rapport lautre. Il na pas non plus simmiscer dans la relation contractuelle puisque lopportunit de lacte lui chappe. Ce sont l tous les points communs entre les deux systmes juridiques. Nanmoins, le droit franais se spare du droit vietnamien quant au devoir de conseil du notaire201. Dans le systme juridique franais, le devoir de conseil du notaire est tranger lexpression de la volont ; sa sanction est recherche sur le terrain de la responsabilit extracontractuelle202. Le manquement du notaire son devoir na pas dinfluence sur la validit de lacte. Il offre simplement aux parties la possibilit dobtenir la rparation de leur prjudice, si le dfaut dinformation ou la mauvaise information en est la cause et si lacte est objectivement inefficace. Dans le systme juridique vietnamien, lheure actuelle, il ny a aucune disposition spciale rglant la responsabilit du notaire en cas de faute commise dans lactivit professionnelle. Par consquent, il ne fait aucune doute que la forme solennelle en droits franais et vietnamien constitue un instrument pour protger les parties contre un engagement la lgre, clairant ainsi leur volont en leur faisant prendre conscience de la gravit ou de la nature particulire de lacte quelles sapprtent conclure, et vitant les erreurs parfois lies lutilisation dun langage dfectueux. 65. En dehors de la finalit de protger les contractants, la forme solennelle vise

encore protger dautres personnes, en particulier les tiers au contrat203. En droit franais, cette fonction de la forme solennelle se manifeste nettement tandis quelle nest pas certaine en droit vietnamien, car les tiers nont pas la capacit dagir en nullit 204. Tel est le cas de la forme solennelle du contrat de donation en droit franais ou celle en droit vietnamien205 qui sont destines protger la famille du donateur contre les effets de ce

201 202 203

C. GIGUENET-MAUREL, Le devoir de conseil des notaires, d, Defrnois, 2006, n 6. J.-L. AUBERT, op. cit., n 13 et s.

S. BECQUE-ICKOWICZ, op. cit., n 65 ; J. FLOUR, Sur une notion nouvelle de lauthenticit, Defrnois, 1972, n 37, p. 1012.
204 205

V. infra, n 131.

Aux termes de larticle 467 du Code civil vietnamien, la donation de biens immeubles est pass par un acte crit qui doit tre authentifi et enregistr .

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contrat206. En effet, elle peut dissuader dy recourir, donc de garantir la prservation du patrimoine familial ; encore, le notaire le sachant peut-il attirer lattention du candidat donateur sur les consquences de son acte au regard du patrimoine familial, lorsque son geste affecte ce dernier (la donation serait faite un tiers), voire lorsquil a vocation gratifier tel ou tel membre de la famille (il est opportun que le notaire informe alors lintress des suites de son acte, notamment lheure de louverture de la succession 207. De mme manire, on peut affirmer que la forme solennelle (lacte authentique) du contrat de constitution dhypothque en droits franais et vietnamien a pour finalit de protger les tiers. La forme solennelle du contrat de mariage en droit franais a pour objectif de protger des personnes qui sont qualifies de tiers ce contrat, bien que ce terme soit, en ralit, impropre208. Lexigence de la rdaction dun acte notari dun contrat de mariage constitue une importante source dinformation pour les tiers sur les caractristiques dun rgime matrimonial auquel les poux vont tre soumis209. De ce point de vue, elle sert les tiers ayant des intrts lis lorganisation de la famille 210. Plus particulirement , lexigence de la rdaction dun acte notari pour la conclusion de la subrogation en droit franais par le dbiteur permet aux tiers de se fier en toute scurit aux apparences211. Elle a pour but dviter dantidater les actes212. Ainsi en est-il, par exemple, du dbiteur qui a grev ses biens de plusieurs hypothques, et a rembours le premier crancier ; plus tard, ayant besoin dargent, il pourrait chercher faire renatre cette premire hypothque au dtriment du deuxime crancier parvenu au premier rang, et au profit du nouveau prteur, en passant avec celui-ci un acte sous seing priv antidat dans lequel il feindrait que les deniers prts aujourdhui ltaient autrefois en vue de dsintresser lancien premier crancier hypothcaire. La disposition de larticle 1250 -2 du Code civil franais djoue cette

206 207

M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 42.

H. LECUYER, art. cit., n 115. Voir aussi J.-F. MONTREDON, J.-Cl. Civil, V Article 931, fasc. 20, n 7 ; M. NICOD, le formalisme en droit des libralits, thse, Universit de Paris XII, 1996, n 430 et s. En droit vietnamien, il nexiste pas de contrat de mariage. Les poux sont soumis au rgim e de la communaut universelle ou parfois lgale.
208 209 210 211 212

M. DAGOT, Le certificat notarial prnuptial, JCP d. G 1977, 1, 2838, n7. J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, op. cit., n 336. J. FLOUR, Sur une notion nouvelle de lauthenticit, art. cit., n 37. J. MESTRE, La subrogation personnelle, op. cit, n 78 ; J. HAUSER, art. cit., p. 673.

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fraude et protge les intrts des cranciers intermdiaires entre le dernier inscrit et le premier venu. b. La finalit de protection de lintrt public 66. La forme solennelle est aussi destine protger lintrt public, plus

exactement elle a pour finalit de garantir la fois lintrt public et lintrt priv, ces deux objectifs se recoupant. Il est alors prouv que la forme solennelle protge le consentement en incitant les parties la rflexion, vitant ainsi de sengager la lgre. En ce sens, elle est destine protger la scurit des relations conomiques et sociales, cest --dire les intrts publics. A titre dexemple, citons lexigence de la rdaction dun acte notari du contrat de donation qui a pour objectif, non seulement de faire rflchir les parties, mais encore de garantir la preuve et lirrvocabilit de celle-ci, voire sa publicit dans la mesure o les actes notaris doivent faire lobjet dun enregistrement. Lirrvocabilit de la donation a, bien entendu, un but de protection vident, tant du donateur que du donataire, qui est assur de conserver dfinitivement le bien. De mme, nous pouvons justifier facilement la forme solennelle du contrat de mariage, du contrat de subrogation par le dbiteur, du contrat de constitution dhypothque, qui satisfait aussi la scurit de la circulation des biens. De plus, la forme solennelle, pour autant quelle ne soit pas pousse lextrme, renforce gnralement la scurit des transactions contractuelles. Elle vite en effet toute discussion ultrieure sur la formation du contrat et sur son interprtation. On citera, titre dexemple, la lettre de change dans les deux systmes jurdiques, lexigence des mentions obligatoires rpondant sa circulation en toute scurit. Cest la raison pour laquelle Monsieur GHESTIN crit : le formalisme des effets de commerce est ainsi une garantie pour les tiers, en mme temps quil assure la rapidit et la simplicit des oprations commerciales 213. 67. Il convient de citer, dans cette tude, quelques finalits caractristiques du droit

vietnamien. Dune part, la forme solennelle a aussi pour but de djouer une fraude fiscale. Une des raisons conduisant le lgislateur vietnamien soumettre tels ou tels contrats en matire immobilire une forme authentique est de favoriser la perception des impts. Dautre part, le droit vietnamien exige la rdaction dun crit quelconque pour la validit de plusieurs contrats figurant dans la loi sur le commerce, mme si ce sont des contrats entre
213

J. GHESTIN, op. cit., n 380.

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commerants. Selon le lgislateur vietnamien, lexigence dune forme crite a pour finalit dassurer la scurit juridique des transactions co nomiques. Cette opinion trouve son origine dans un systme conomique planifi 214. Ainsi en est-il, par exemple, des contrats de vente internationale des marchandises 215, de promotion216, de publicit217, de reprsentation commerciale218 et de commission219, qui doivent tre constats par crit peine de nullit. 68. Du point de vue de la rsolution des diffrends en matire contractuelle, la

forme solennelle facilite toujours la tche du juge lorsque des contestations slvent au cours de litige. Elle a pour finalit dassurer lordre et la clart des dbats et permettre chacun de vrifier la bonne marche du procs. Effectivement, elle rpond la fois un but dintrt public, un principe fondamental du droit processuel qui veut que lon ne puisse juger quelquun sans stre assur quil a t appel et mis mme dtre entendu 220. Pour ce faire, le lgislateur soumet parfois certains contrats laccomplissement dune forme solennelle. Cependant, avant de prciser son caractre impratif, il convient au pralable, afin dviter toute confusion, danalyser les formalits trangres lextriorisation du consentement.

B. Les formalits trangres lextriorisation du consentement


69. En droit franais, la forme solennelle est imprativement dtermine par la loi

pour lextriorisation du consentement. Elle ne doit pas tre confondue avec dautres formalits qui peuvent aussi tre exiges par la loi pour la validit ou lefficacit des contrats, mais sans concerner le consentement. Ces formalits que lon appelle formalits substantielles contiennent deux types principaux : les formalits habilitantes (1) et les formalits de contrle (2). En droit vietnamien, il existe aussi les formalits substantielles

214 215 216 217 218 219 220

Voir plus loin, M.-S. KHALIL, Le dirigisme conomique et les contrats, d., LGDJ, 1967. Article 27, alina 2 de la loi sur le commerce du Vietnam. Article 90 de la loi sur le commerce du Vietnam. Article 110 de la loi sur le commerce du Vietnam. Article 142 de la loi sur le commerce du Vietnam. Article 159 de la loi sur le commerce du Vietnam. M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 48-49.

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comme en droit franais, mais les formalits de contrle sont considres comme une forme solennelle, daprs larticle 134 du Code civil vietnamien. Ainsi, la prsente tude consacre aux formalits trangres lextriorisation du consentement parat trs utile. Elle a pour objet non seulement de dmontrer les points divergents entre le droit franais et le droit vietnamien, mais encore de prciser les formes solennelles ; dautre part, certaines formalits sont trangres lextriorisation du consentement. 1. Les formalits habilitantes 70. Une des conditions essentielles pour la validit du contrat est dtre

subordonne lexistence dune qualit chez lauteur de ce contrat221. Elle implique que les parties doivent avoir des capacits de jouissance et dexercice. Cependant, cette rgle comporte des attnuations dans certains cas et le dfaut ou linsuffisance de capacit peuvent tre pallis par la ralisation et lobservation de certaines formalits prvues par la loi 222. Ces formalits confrent une personne le pouvoir dexercer ses fonctions ou dagir au nom dautrui, ou un incapable celui dagir en son nom grce lautorisation reue 223. De ce point de vue, le droit franais et le droit vietnamien prsentent plusieurs points communs. 71. Tout dabord, lon constate que les formalits dans les deux systmes

juridiques sont destines permettre un incapable de contracter malgr sa capacit rduite. En droit franais, celui-ci conclut le contrat par lintermdiaire de son reprsentant, de son administrateur lgal ou de son tuteur224. De toute vidence, ces formalits nempchent pas que les tiers soient libres de choisir le mode dextriorisation du consentement, moins , bien entendu, que le contrat ne soit soumis de vritables formes solennelles225. Cest ainsi quelles ne sont pas une forme ayant pour objet la manifestation du consentement mais une vritable condition de fond. En ce sens, elles ne peuvent pas tre considres comme une forme solennelle.

Larticle 1108 du Code civil franais dispose : Quatre conditions essentielles pour la validit dune convention : Le consentement de la partie qui soblige ; Sa capacit de contracter ; Un objet certain qui forme la matire de lengagement ; Une cause licit dans lobligation .
221 222 223

L. AYNES, Formalisme et prvention, art. cit., n 26.

CORNU, Vocabulaire juridique, 8e, d., PUF, 2007, V. habilitant ; V., galement G. LEGIER, G. LARDEUX, J.- Cl. Civil, fasc. 72, n 103.
224 225

Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, op. cit., n 97. Ch. LARROUMET, Droit civil, Les obligations, Le contrat, t. III, 6e, d, Economica, 2007, n 506.

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En droit vietnamien, larticle 21 du Code civil prcise que toute personne physique ge de moins de six ans rvolus est dpourvue de toute capacit de xercice en matire civile. Tout acte de la vie civile mettant en cause une personne ge de moins de six ans doit tre conclu et excut par son reprsentant lgal . De mme, larticle 22 du mme Code dispose tout acte de la vie civile mettant en cause un incapable doit tre conclu et excut par le reprsentant lgal de celui-ci , cest--dire que la conclusion du contrat doit passer par des tiers. Certes, les formalits donnant un incapable le droit de passer un contrat par lintermdiaire dun tiers ne sont pas des formes solennelles puisquelles ne rpondent pas la notion de forme solennelle. 72. Ensuite, la loi franaise dlimite parfois la capacit dexercice de lincapable

en lui interdisant de passer seul certains contrats sans assistance ou autorisation. Il en rsulte que celui-ci ne peut conclure des contrats que sil est assist ou autoris par une personne charge par la loi de cette mission226. Par exemple, un mineur non mancip (art. 1398 du Code civil franais) ou un majeur en tutelle ou en curatelle (art. 1399 du Code civil franais) 227 ne peuvent passer des conventions matrimoniales sils doivent en principe tre reprsents ou assists par un tiers228. Un autre exemple concerne le contrat de travail des enfants de moins de seize ans. Selon larticle L.211-6 du Code du travail franais, la loi exige une autorisation individuelle pralable pour ceux engags en vue dexercer une activit de mannequin. Sous linfluence du droit franais, larticle 20, alina 1 du Code civil vietnamien dispose aussi que le mineur ayant atteint lge de six ans rsolus ne peut conclure et excuter les actes de la vie civile quavec le consentement de son reprsentant lgal . Dans ce cas, la formalit de lassistance, exige par la loi, est requise pour confrer la capacit lauteur de lacte. Elle est une condition de fond, bien distincte de la forme solennelle dfinie par larticle 134 du Code civil. Effectivement, la formalit prise en droits franais et vietnamien est une modalit pour fortifier la capacit rduite des incapables ; autrement dit, ce nest pas une forme solennelle mais une condition de fond. 73. Enfin, la protection des incapables la plus svre concerne le reprsentant lgal

dun incapable qui ne reoit pas toujours de la loi le pouvoir illimit de le reprsenter. En
226

G. RAYMOND et Ch. BARRETEAU -RAYMOND, Droit de l'enfance et de l'adolescence, 4e, d, Litec, 2003, n 804.
227 228

J. GHESTIN, Trait de droit civil, Formation du contrat, 3e, d, LGDJ, 1993, n 454. M. STORCK, J.- Cl. Civil Code, Art. 1398 et 1399, n 1.

61

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

principe, le pouvoir de reprsentation existe pour les actes courants. Toutefois, des prcautions particulires sont exceptionnellemnt requises pour des actes prsums dune certaine gravit. En droit franais, la loi exige lautorisation dune autre personne, ou dun organe tels que le conseil de famille ou le juge des tutelles, requise afin de donner au reprsentant lgal dun incapable, au tuteur ou administrateur lgal, le pouvoir daccomplir les actes. A dfaut de cette formalit, le contrat pass par le reprsentant lgal est videmment nul : il y a en effet un vice de fond (dfaut de pouvoir, donc de qualit de lauteur du contrat), et non un vice de forme puisque lautorisation na rien voir avec la condition du consentement de lauteur du contrat (du reprsentant lgal, en lespce). A titre dexemple, ladministrateur lgal ou le tuteur peuvent excuter une vente dimmeuble dun mineur ou dun majeur en tutelle avec la seule autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille avant la conclusion de lacte 229. De mme, en application de larticle 457 du Code civil franais, le tuteur ne peut donner en antichrse les immeubles de sa pupille quavec lautorisation du conseil de famille 230. Ainsi donc, ces formalits sont des formalits substantielles, inhrentes au fond, la structure de lorgane 231 . La solution est analogue dans le systme juridique vietnamien : pour certains contrats patrimoniaux de lincapable de grande valeur, le reprsentant de ce dernier doit avoir lautorisation dune autre personne ou dun organisme. Cette formalit est ncessaire pour passer ces contrats en vue de mieux protger les intrts de lincapable232. Cependant, on constate que la loi vietnamienne ne prcise pas ce quest un bien de grande valeur. 74. En ralit, les formalits habilitantes en droits franais et vietnamien prsentent

les caractres communs que nous venons de citer. Il sagit donc des formalits destines complter la volont dun incapable ou les pouvoir s dune personne, les autorisations requises tant des actes juridiques distincts. Ainsi, ces formalits constituent donc une condition de fond, distincte des formes solennelles233. 2. Les formalits de contrle

229 230 231 232 233

J. MASSIP, Vente, in Gaz. Pal. 2 avril 2005, n 92, p. 21. S. PIEDELIEVRE, Rp. Civ., V. Antichrse, 2005, n 16. M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 58. Article 69 du Code civil vietnamien 2005. L. ANYES, art. cit., n 27.

62

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

75.

Le principe de laut onomie de la volont des parties est le plus important en

droit moderne. Daprs lui, lobligation contractuelle repose exclusivement sur la volont des parties sous rserve des exceptions directes que constituent les interdictions lgales dictes par les lois et dont les plus gnrales sont sans doute celles qui sont inscrites dans larticle 6 du Code civil franais et dans larticle 8 du Code civil vietnamien 234. Cet article dispose que : on ne peut droger par des conventions particulires aux lois qui intressent lordre public et les bonnes murs 235. Cette solution sapplique galement au contrat en droit vietnamien. Larticle 8 du Code civil vietnamien nonce expressment : ltablissement et lexercice des droits civils, la cration et lexcution des obligations civiles sont soumis lexigence de prserver lidentit nationale, de respecter et de promouvoir les bonnes murs , les coutumes, les belles traditions, la solidarit et la fraternit et le principe chacun pour la communaut, la communaut pour chacun , ainsi que les valeurs morales prminentes des diffrentes ethnies vivant ensemble sur le territoire vietnamien . Mais cela nest absolu ni dans le systme juridique franais ni dans le vietnamien. Toutefois, leur lgislateur soumet certains contrats des formalits de contrle pour diverses raisons. Dans ce cas, ces derniers ne produisent des effets juridiques quune fois les formalits lgales accomplies par lune ou les parties contractantes. Selon les finalits de contrle, nous pouvons diviser les formalits en deux catgories principales. Il sagit parfois du contrle de la simple rgularit dun acte que la loi soumet des conditions prcises (a) ou plus souvent de son opportunit au regard dintrts publics ou privs que la loi a entendu protger (b)236. a. Les formalits inhrentes un contrle de rgularit 76. En droit franais, nous trouvons toutefois quelques contrats soumis une

formalit obligatoire dont le but est de contrler simplement sa rgularit. Sans doute, cette exigence lgale porte gravement atteinte au principe de la libert contractuelle puisque le seul change des volonts des parties ne suffit pas pour produire les effets juridiques recherchs par une ou des parties contractantes. A la diffrence du droit franais, notre connaissance, nous ne trouvons aucune disposition lgale nonant cette formalit en droit vietnamien.
Larticle 8 du Code civil vietnamien nonce le principe du respect de la morale, des bonnes murs et des belles traditions nationales . Ainsi, tout acte est frapp de nullit sil est viol par une interdiction lgale ou une atteinte porte la morale . Article 128 du Code civil vietnamien.
234 235 236

Article 6 du Code civil franais. J. GHESTIN, op. cit., n 465 ; A. BENABENT, op. cip., n 130.

63

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

77.

Pour clairer lobservation prcite, il convient de noter quelques exemples

dans les droits du commerce, de la famille et du travail. Tel est le cas, par exemple, de la socit dassurance en droit franais qui devait, dans un rcent pass, communiquer au ministre de lconomie et des finances les conditions gnrales de leur police, ce qui permettait de vrifier leur conformit la loi et dexiger ventuellement leur modification 237. Cette formalit est une formalit de la rgularit. Aujourdhui, cette disposition a t abroge par le premier article du dcret n 94-635 du 25 juillet 1994 modifiant le Code des assurances en vue notamment de la transposition des directives n 92-49 et 92-96 des 18 juin et 10 novembre 1992 du Conseil des communauts europennes. Il en est de mme en ce qui concerne la formalit de lhomologation de lacte constitutif dun bien de famille en droit franais. Lon sait quelle est un acte grave, non seulement pour son auteur, mais galement pour les tiers et pour la scurit du commerce juridique, tant donn que son effet essentiel est de rendre inssaisissable le bien constitu, en vue dassurer sa conservation dans la famille. Pour cette raison, la loi franaise a soumis lacte constitutif dun bien de famille aux formalits de lhomologation du juge dinstance 238. Celles-ci ont pour objet de vrifier si les diverses conditions exiges par la loi ont t remplies. De plus, le contrat dapprentissage en droit franais doit tre adress pour un enregistrement , selon lorganisme habilit auprs duquel est enregistre lentreprise, la chambre de commerce et dindustrie, la chambre de mtier ou la chambre dagriculture 239. Lorganisme doit vrifier, dans un dlai de 10 jours ouvrables, le contrat au regard des dispositions lgislatives et rglementaires qui le rgissent 240. Le dfaut denregistrement du contrat ne produit deffet juridique ni dans le pass, ni pour le futur en raison de la violation cette rgle dordre public241. 78. En dfinitive, il convient de conclure que les formalits de la rgularit en droit

franais sont une condition de fond, ou mieux encore, une condition de procdure ayant pour

237 238

Article R. 310-6 du Code des assurances franais.

L. 12 juillet 1909, art. 9 ; Dcret n 55-22 du 4 janvier 1955 ; M. BOUDOT, Rp. Civ. Dalloz., V. Bien de famille, 2008, n 6 ; J. GHESTIN, op. cit., n 466, p. 432.
239

Y. SELLIER, Rp. trav. Dalloz., V. Apprentissage, 2008, n 89 ; V. C. trav., art. L. 117-14, al. 1e, mod. par l'art. 37 de la L. no 2005-882 du 2 aot 2005 ; A. BENABENT, Droit civil, Les obligations, 12e, d., Montchrestien, 2010, n 133, p. 99.
240 241

Y. SELLIER, op. loc. cit., n 89. Y. SELLIER, op. loc. cit., n 122.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

objet de contrler si toutes les conditions de validit du contrat sont satisfaites 242. De fait, le contrat soumis de telles formalits a dores et dj recueilli le consentement, mais sa perfection ncessite des formalits de rgularit243. Cela sexplique par le souhait de vrifier le respect des conditions lgales imposes au contrat par lautorit publique (juge du tribunal dinstance ou organisme habilit) pour des contrats considrs comme graves244. Certes, ces formalits ne concernent pas le mode dextriorisation du consentement des parties. Cest pourquoi elles ne peuvent pas constituer la forme solennelle. b. Les formalits inhrentes un contrle dopportunit 79. Il ne sagit pas dun simple contrle de la rgularit du contrat, mais bien dun

contrle de lopportunit du contrat. Bien entendu, le contrle dopportunit est constitutif dune atteinte au principe de la libert contractuelle plus grave que celui de la rgularit du contrat. En effet, lauteur qui dsire conclure un contrat, doit sadresser auparavant ladministration pour solliciter son accord 245. Dans cette hypothse, lautorit investie par la loi dun pouvoir de contrle pourra refuser de lautoriser passer un contrat si elle estime que celui-ci est inopportun. Les exemples de telle situation abondent dans les systmes juridiques franais et vietnamien. 80. En droit franais, un certain nombre dactes intressent lexploitation de biens

considrs comme tant dintrt national, telles la concession, lexploitation des mines, des nergies lectriques hydrauliques qui doivent solliciter une autorisation administrative. Larticle 119-5 du Code minier franais prcise ainsi que la mutation dun permis exclusif de recherches de mines, la mutation ou lamodiation dune concession de mines font lobjet dune autorisation accorde par le ministre charg des mines . En consquence, lautorisation doit tre demande par le cdant et le concessionnaire, dans les six mois qui suivent la signature de lacte, lequel doit tre pass sous condition suspensive de cette autorisation246. Tous les actes passs en violation de ces dispositions sont nuls.

242 243 244 245 246

M. A. GUERRIERO, op. cit., p. 64-65. B. THULLIER, Lautorisation, Etude de droit priv, d., LGDJ., 1996, n 70, p. 57. J. GHESTIN, op. cit., n 467, p. 433. A. BERNARD, Lautorisation administrative et le contrat de droit priv, RTD. Com., 1987, p. 2. Les articles 119-6, 119-7 du Code minier franais.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

De mme, la loi franaise impose le contrle des actes juridiques relatifs lexploitation de lnergie hydraulique, et la distribution dnergie lectrique 247. Les motifs qui conduisent le lgislateur imposer ces autorisations sont les mmes. LAdministration a agr le cessionnaire en raison de la confiance quil lui inspire, de limportance de ses ressou rces financires, de sa probit reconnue, de ses capacits industrielles, de la valeur propre de son administration. Un changement de cessionnaire est de nature entraner des modifications profondes dans la manire dont le service public sera gr. LAdministration, matresse du service, a le droit dexiger que le cessionnaire agr par elle, accomplisse personnellement, jusquau bout la tche quil a accepte, et nen confie pas lexcution un cessionnaire qui naurait pas la confiance des pouvoirs publics 248. En rali, elle ne relve pas de la forme solennelle parce quelle ne concerne pas le mode dextriorisation du consentement. 81. En droit vietnamien, il existe aussi des formalits permettant un contrle

dopportunit prescrites pour la validit du contrat. Pourtant, elles ne sont pas envisages comme une catgorie de formalit propre, distinctes de la solennit, mais comme une manifestation de la solennit249. En effet, larticle 124 du Code civil vietnamien prcise la notion de forme solennelle de larticle 134 du Code civil, comprenant la formalit du contrle de lopportunit : quand la loi dispose quun acte de la vie civile doit tre tabli par crit, authenticit, enregistr ou autoris, le respect de ces formalits est obligatoire . Larticle 134 du mme Code reprend la formalit de lautorisation parmi les formes solennelles en droit vietnamien. En ralit, la distinction entre la forme requise pour lextriorisation du consentement et les formalits de contrle en droit vietnamien est inconnue250. Celle-ci se manifeste mme lorsque les auteurs vietnamiens tudient la forme des actes juridiques. Ils envisagent les formes solennelles, tant au plus, en y incluant galement les formalits de lopportunit251.

Voir larticle 12 de la loi du 16 mars 1919 (relative lutilisation de lnergie hydraulique), pour mes concessions et larticle 16.
247 248 249

M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 68.

NGUYEN Ngoc Khanh, Le contrat du Code civil vietnamien, dition judiciaire, 2007, p. 176 ; HOANG Thi Thanh, Lacte de la vie civile est frapp de nullit en raison de linobservation de la forme lgale, Revue de la Cour populaire, n 09/2001, p. 14 et s.
250 251

V. supra, n 56.

V. par exemple, DO Van Dai, Droit des contrats vietnamien, Arrts et commentaires darrts, 2 e. d., Politique nationale, 2009, n 15.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

En examinant les contrats soumis aux formalits de lopportunit, nous o bservons quelles sont requises en droit vietnamien pour les contrats ayant une importance conomique et sociale afin de faciliter leur contrle. Les exemples dune telle situation abondent252. Ainsi, larticle 22, alina 1 de la loi du 29 juin 2006, sur lopration commerciale en matire immobilire dispose-t-il que le contrat de cession titre onreux du projet durbanisme, du projet dhabitation, du projet dinfrastructure du centre industriel doit tre autoris par lautorit publique comptente par crit . Avant la conclusion de ces contrats, lauteur doit solliciter un accord de la part de ladministration comptente. Cette formalit est destine vrifier la facult de raliser les oprations des prdcesseurs afin de protger lordre public, notamment, en ce qui concerne des biens considrs comme tant dintrts nationaux, tels que des cessions de concession ou des permis dexploitation des mines, des hydrauliques soumises une autorisation administrative. Larticle 53, alina 6 du dcret n 160/2005/NDCP du 27 dcembre 2005 du Gouvernement dfinissant les modalits dapplication de la loi des mines dispose que le transfert du permis dexploitation des mines doit tre autoris par lautorit publique comptente . De plus, la situation tait semblable dans le pass, pour le contrat de cession titre onreux du fonds de commerce, le contrat de louage du mme fonds, son nantissement lorsque les entreprises dtat y exeraient une mission de service public. Ainsi, lune ou lautre partie devaient demander ladministration administrative un permis pralable de contracter 253. Cette formalit tait vritablement une modalit de contrle du transfert des biens de lentreprise dEtat. Aujourdhui, elle a t abroge. Dans tous ces exemples, la loi vietnamienne exige une autorisation pralable avant la conclusion des contrats. Elle constitue une condition supplmentaire de formation du contrat. 82. Lon constate donc que les formalits trangres lextriorisation du

consentement en droits franais et vietnamien ont une mme finalit, elles sont destines assurer la scurit des activits contractuelles, lobjectif global tant de garantir lintrt public. Pour cette raison, elles sont considres comme tant une procdure administrative. Nanmoins, les deux systmes juridiques prsentent une diffrence. En droit franais, elles ne sont pas envisages comme la forme solennelle puisquelles ne limitent pas le champ dextriorisation du consentement des parties. E n droit vietnamien, les formalits de
252

Pour connatre les autres contrats qui doivent tre soumis la formalit de contrle en droit vietnamien, il faut consulter le dcret n 59/2006/ ND-CP du 12 juin 2006 rglementant les dispositions de la loi commerciale relative aux marchandises et services interdits, limits ou autoriss. Article 19, al. 6 de la loi n 14/2003/QH11, 26 novembre 2003, portant sur lentreprise de lEtat vietnamien.
253

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lopportunit sont, en revanche, considres comme une manifestation de forme solennelle, mme si leur nature est analogue celle du droit franais. Ceci est justifi par la conception de la forme solennelle en droit vietnamien, qui est diffrente de celle du droit franais. En effet, dans le systme juridique franais, la forme solennelle est impose pour la manifestation du consentement alors que dans le systme juridique vietnamien, elle constitue une condition supplmentaire de formation du contrat254.

2. Le caractre impratif de la forme solennelle


83. On a prcdemment examin les rapports entre la forme solennelle et le

consentement au regard du droit compar. Dsormais, on recherchera le caractre impratif de la forme solennelle en vue de dmontrer aussi les caractres diffrents entre le droit franais et le droit vietnamien. Cette tude sappuiera sur deux aspects essentiels : le caractre irremplaable de la forme solennelle (A) et lidentification dune forme solennelle avec certains cas ambigus (B).

A. La forme solennelle est irremplaable


84. On sait que la forme solennelle simpose la conclusion du contrat ; par voie

de consquence, elle ne peut tre modifie par lune ou lautre des parties. A cet gard, lon peut observer quelle nest pas susceptible dquipollence (1). Cependant, les parties ont la libert de ne pas raliser un acte juridique soumis par la loi des formes solennelles, mais un acte diffrent qui leur permettra daboutir un rsultat quivalent. Cest le formalisme de substitution (2). 1. Labsence dquivalence possible 85. Dans le systme juridique franais, lorsque la loi soumet lextriorisation de

la volont des parties une forme imprativement dtermine 255, le contrat devient solennel. Il nest pas permis aux parties dutiliser dautres modes dextriorisation de la volont . A fortiori, on observe que la forme solennelle nest pas susceptible dquipollence256.
254 255 256

V. supra, n 55 et s. M.- A. GUERRIERO, op. cit., p. 104.

J. GHESTIN, op. cit., n 431 ; M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 104; P. BRASSEUR, Le formalisme dans la formation des contrats, approches de droit compar, in Le processus de formation du contrat, Centre de droit des obligations, d., LGDJ, 2002, n23, p. 627 ; S. SAUNIER, Recherche

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Cependant, il arrive parfois que la loi donne le choix entre plusieurs formes limitativement dtermines257. Dans cette hypothse, le contrat laisse une latitude mais demeure solennel, car les parties ne sont pas libres d opter pour nimporte quel mode dextriorisation du consentement. 86. Les exemples de labsence de forme quipollente sont nombreux en droit

franais. Ainsi, la jurisprudence na jamais admis la validit dune donation faite par acte sous seing priv258, alors que larticle 931 du Code civil franais exige un acte notari 259. La mme solution a t affirme pour dautres contrats solennels tels que le contrat de mariage 260, la subrogation conventionnelle consentie par le dbiteur 261, la constitution dhypothque262, etc La solution est galement retenue propos de lacte sous seing priv dpos au rang des minutes dun notaire. Il nest pas susceptible dquivalence, mme sil semble tre au plan de sa nature juridique, assimil un acte authentique 263. Ainsi en est-il, par exemple, de larticle 931 du Code civil franais qui dispose que tous actes portant donation entre vifs seront passs devant notaires dans la forme ordinaire des contrats et il en restera minutes peine de nullit . Il nest donc pas admis que la donation puisse tre faite par acte sous seing priv dpos aux rangs des minutes dun notaire264. De mme, la jurisprudence franaise na jamais admis la validit du contrat de mariage conclu par acte sous seing priv, mme si celui-ci est dpos au rang des minutes265.

sur la notion de formalisme en droit administratif franais, d., Presses universitaires dAix -marseille, 2005, p. 389 et s.
257 258

V. supra, n 57.

Cass. civ., 7 fvrier 1898 : DP 1901, 1, p. 68. Cass. req., 23 octobre 1905 : DP 1906, 1, p. 32. Cass. 1e civ., 12 juin 1967 : JCP G 1967, II, 15225. 1e juin 1977 : Bull. civ. I, n 259. CA Paris, 16 mars 1981 : Cass. 1e civ., 16 mars 1999 : Juris-Data n 1999-001120 ; Bull. civ. I, n 104. Cass. civ., 7 fvrier 1898 : DP 1901, 1, p. 68. Cass. req., 23 octobre 1905 : DP 1906, 1, p. 32. Cass. 1e civ., 12 juin 1967 : JCP G 1967, II, 15225. 1e juin 1977 : Bull. civ. I, n 259. CA Paris, 16 mars 1981.
259 260 261 262 263 264 265

Article 1394 du Code civil franais. Article 1250-2 du Code civil franais. Article 2416 du Code civil franais. J. GHESTIN, Trait de droit civil, La formation du contrat, 3 e, d., LGDJ, 1993, n 432. Civ. 1e, 17 octobre 2007 : Bull. civ. I, n 322. M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 113.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

87.

Cependant, en droit franais, il existe une exception relative la constitution

dhypothque. Lart icle 2416 du Code civil dispose ainsi que lhypothque conventionnelle ne peut tre consentie que par acte notari 266, alors que la jurisprudence sculaire admet, de fait, la validit dune hypothque conventionne lle faite par acte sous seing priv, condition que celui-ci ait t rgulirement dpos au rang des minutes dun notaire, que ce dernier ait dress un acte de dpt valable et que le constituant ait donn son consentement cet acte de dpt267. Cette solution se baserait sur le fondement du principe du consensualisme268. Toutefois, lon voit mal pourquoi ce principe devrait simposer uniquement pour la constitution dhypothque et non pour dautres contrats solennels 269. Par ailleurs, si lon admet la validit de lacte consenti par acte sous seing priv dpos au rang des minutes dun notaire, cest la condition que cet acte soit dpos par toutes ses parties, et que lacte de dpt contienne une ritration du consentement donn dans lacte sous seing priv. Le consentement des parties doit tre exprim dans lacte de dpt qui est un acte authentique. Cet acte doit tre rgulier en la forme, et contenir les clauses de lacte juridique. Il existe un acte juridique distinct contenant la manifestation de volont des parties, auquel lacte sous seing priv antrieur napporte rien. Lacte juridique contenu dans lacte sous seing priv est, en ralit, refait selon une forme authentique ; la solution est donc juridiquement correcte. 88. Quant au droit vietnamien, il na jamais admis la validit du contrat en forme

sous seing priv lorsque la loi le soumet une forme authentique 270. La justification de cette solution est que lexigence de la forme authentique, imprativement dtermine par la loi, doit tre respecte par les parties. Dans cette hypothse, il convient dobserver que le droit vietnamien converge vers le droit franais. En dpit de cela, lgard du contrat solennel
266 267

Art. 2146 du Code civil franais.

Cass. civ. 27 aot 1844, S. 1844, 1, 740 ; DP, 1844, 1, 396 note PAU, 16 juillet 1852, DP, 1854, 2, 205 ; Cass. req. 5 novembre 1860, S. 1861, 1, 858 ; DP, 1861, 1, 300 ; Paris, 7 juillet 1886, S. 1887, 2, 65, note Ch. LYON-CAEN ; Paris, 24 janvier 1928, DH, 1928, 277 ; TGI Evry-Corbeil, 26 avril 1972, Gaz. Pal. 1972, 2, p. 732 ; Cass. 3e civ. 7 janvier 1987 : Bull. civ. III, n 4 ; Gaz. Pal. 1987, 1, p. 219, note. S. PIDELIEVRE; Defrnois, 1987, art. 34120, p. 1490, n 112, note L. AYNES ; Cass. 3e, civ. 7 avril 1993, Bull. civ. III, n 55 ; Defrnois 1993, art. 35617, p. 1063, n 104, note L. AYNES ; JCP d. G, 1993, I, 3717, n 12,obs. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, rapport lexclusion de lexigence de cogestion prvue par larticle 215, al. 3 C. civ. En cas de simple promesse dhypothque : Cass. 3e, civ. 29 mai 2002 : Bull. civ. III n 118 ; Defrnois, 2002, art. 37611, n 81, obs. G. CHAMPENOIS.
268 269 270

M. DAGOT, Les srets, d., PUF, coll. Thmis, 1981, p. 320. S. BECQUE-ICKOWICZ, op. cit., n 254. Arrt n 62/ DSPT, de la Cour populaire de la province de TRA VINH, 7 mai 2004.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

rdig par acte sous seing priv dpos au rang des minutes dun acte notari, la solution du droit vietnamien soppose au droit franais. En effet, larticle 134 du Code civil vietnamien dispose : lorsque la loi subordonne la validit de lacte de la vie civile laccomplissement dune condition de forme e t que les contractants nobservent pas cette condition, le tribunal, la demande dune ou de toutes les parties peut fixer un dlai dans lequel les parties doivent accomplir la condition prescrite . La Cour de suprme populaire a immdiatement donn une interprtation cet article. Aux termes de la dcision N 01/2003/NQ-HDTP de la Cour suprme populaire concernant la mise en uvre des rsolutions de quelques litiges en matire civile et familiale, celle -ci a retenu que si la vente de locaux usage dhabitation nobserve pas la condition de forme lgale, lorsque le litige a lieu, le t ribunal, la demande dune ou des parties, peut fixer un dlai dun mois dans lequel les parties doivent remplir lexigence de forme . Effectivement, le droit vietnamien admet la validit de tout contrat consenti par acte sous seing priv dpos au rang des minutes dun notaire. Lon peut noter que cette solution en droit vietnamien a t lorigine de la pratique juridique au Vietnam au cours des annes 90. Durant cette poque, un certain nombre de contrats en matire de vente immobilire sont passs en forme sous seing priv, tandis que la loi vietnamienne les soumettait une forme authentique, peine de nullit 271. Certes, de tels engagements nont pas observ la forme lgale. De ce point de vue, la Haute juridiction vietnamienne a voulu diminuer les cas de nullit lis linobservation de la forme solennelle, car elle pensait que la nullit suscitait parfois un retentissement social , ne protgeant pas lintrt dune ou des parties. Elle a permis aux parties de rparer le dfaut daccomplissement de la forme lgale272. Cest la raison pour laquelle le Code civil vietnamien actuel donne une solution assez hasardeuse pour le dfaut de forme lgale. Nous lapprcions cependant, car elle sadapte la pratique vietnamienne. 2. Le formalisme de substitution 89. A ct du caractre irremplaable de la forme solennelle, il arrive parfois que

plusieurs actes juridiques permettent datteindre un mme rsultat ou un rsultat quivalent. De toute vidence, rien nempche les parties dsira nt parvenir ce rsultat, de choisir un
PHAN Tan Phap, La nullit de lacte de la vie civile et ses consquences en cas dinobservation de la forme lgale, Revue de la Cour populaire, n 6/2002, p. 29.
271

NGUYEN Van Cuong, Nullit de lacte de la vie civil en cas dinobservation de la forme lgale, Revue de la Cour pupulaire, n 1/2002, p. 29 et s.
272

71

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

procd qui leur permet de raliser un contrat273. De ce point de vue, il existe un formalisme de substitution. Celui-ci se manifeste selon deux cas principaux : le formalisme de substitution de la donation chappant au formalisme lgal et le formalisme de substitution du dfaut de mention obligatoire de la lettre de change en droit franais. A linverse du droit franais, cette solution est mconnue en droit vietnamien. 90. Dans le premier cas, larticle 931 du Code civil franais nonce que tous

actes portant donation entre vifs seront passs devant notaire, dans la forme ordinaire des contrats ; et il en restera minute, sous peine de nullit . La jurisprudence franaise, depuis la naissance du Code civil, a pourtant admis la validit de certaines donations non notaries. Il sagit, dans ce cas, dune donation dguise, masque sous lapparence dun acte titre onreux, dune donation indirecte qui nimplique pas de simulation, et dun don manuel qui organise une remise matrielle du bien fourni274. En droit vietnamien, contrairement au droit franais, la donation nest un contrat solennel que lorsque son objet porte sur un bien immeuble. Ainsi, la question du formalisme de substitution en matire de donation nest pas pose en droit vietnamien. La doctrine franaise donne plusieurs explications la solution jurisprudentielle en matire de donation. Les auteurs classiques ont embrass le don manuel, la donation dguise et la donation indirecte, comme tant des exceptions au principe de la solennit, en raison du peu de valeur des meubles corporels ou parce qutaient en cause des sommes modiques275. Cette opinion est pourtant critique par la doctrine moderne276. Pour elle, les donations non solennelles ne sont pas une exception au principe de la solennit des donations qui sont, au contraire, justifies par lexistence dun formalisme de substitution assurant une protection

273 274 275

M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 117. H. LECUYER, Des donations chappant au formalisme lgal, Dr. et patr., 05/2003, n 115.

A. COLOMER, Rp. civ. Dalloz., Don manuel, n 13, 2008 ; P. BROSSOLLES, Thorie et pratique des dons manuels, d, A. Rousseau, 1885, p. 44 ; M. PLANIOL et G. RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, t. 5, 2e, d, LGDJ., 1952, n 341 et 377 ; H.-L. MAZEAUD, J. MAZEAUD, F. CHABAS, Leon de droit civil, Successions - Libralits, 4e d, Montchrestien, 1999, n 1461 ; J. GHESTIN, op. cit., n 435.
276

La doctrine moderne explique que la forme notarie a pour finalit la protection du donateur dont limportance ne permet pas de comporter des exceptions , X. LAGARDE, Rflexions sur le fondement de larticle 931 du Code civil, RTD civ., 1997, p. 25, n 6.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

quivalente celle de la forme notarie nonce par larticle 931 du Code civil franais 277. Ainsi, la tradition du don manuel permettrait au donateur de prendre conscience de la gravit de son acte, par le sacrifice direct quelle impose278. Puis, la dissimulation exige par la donation dguise, se cachant en effet derrire un acte titre onreux, apporterait une protection suffisante la volont du donateur, celui-ci tant ncessairement conscient de la porte de son acte279. Enfin, on sait que la protection du donateur serait remplie en cas de donation indirecte par lemprunt dune voie dtourne, puisque cette donation seffectue par un acte neutre, dont la nature ne permet pas de dire sil est fait titre onreux ou titre gratuit280. Il importe donc de constater que cette explication est une dduction logique de la doctrine moderne en reposant sur la thorie dquivalence. En effet, il existe un formalisme de substitution ou de remplacement : lintrt que lexigence dun acte authentique tend habituellement sauvegarder, est ici protg par un procd diffrent, mais quivalent 281. 91. Quant la lettre de change, larticle 511-1, I du Code de commerce franais

nonce les mentions obligatoires, destines attirer lattention des diffrents signataires du titre sur la rigueur des engagements quils contractent 282, afin quun titre ait valeur de lettre de change283. En vertu de ce texte, le titre dans lequel une des nonciations indiques au I fait dfaut ne vaut pas comme lettre de change 284.

277

J. FLOUR, op. loc. cit. ; A. PONSARD, Les donations indirectes en droit civil franais, thse Dijon, 1946, p. 128 ; H. LECUYER, art. cit., n 115.
278 279 280 281 282 283

J. FLOUR et H. SOULEAU, Droit civil, Les libralits, d., Armand Colin, 1982, n 81. J. FLOUR et H. SOULEAU, op. cit., n 105. H. LECUYER, art. cit., n 115. J. FLOUR, H. SOULEVAU, op. cit., n 79. CA. Lyon, 11 juin 1956 : D. 1957, somm. p. 36. Aux termes de larticle L. 511-1 du Code de commerce, la lettre de change contient

1o La dnomination de lettre de change insre dans le texte mme du titre et exprime dans la langue employe pour la rdaction de ce titre; 2o Le mandat pur et simple de payer une somme dtermine; 3o Le nom de celui qui doit payer, dnomm tir; 4o L'indication de l'chance; 5o Celle du lieu o le paiement doit s'effectuer; 6o Le nom de celui auquel ou l'ordre duquel le paiement doit tre fait; 7o L'indication de la date et du lieu o la lettre est cre;

73

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

Or, le mme article instaure un certain nombre de rgles suppltives permettant dviter la nullit de la lettre de change incomplte, et rduisant le nombre des mentions rellement obligatoires. En effet, en labsence dune indication dchance, la lettre de change est considre comme payable vue 285. A dfaut de mention du lieu de paiement, celui dsign ct du nom du tir est rput tre le lieu du paiement et, en mme temps, du point de vue cambiaire, le lieu de domicile du tir 286. Enfin, la traite qui n'indique pas le lieu de sa cration est considre comme tant souscrite dans le lieu dsign ct du nom du tireur 287. Outre les hypothses de supplance expressment prvues, mais limitativement, par le lgislateur, la jurisprudence franaise a cr, en dehors de tout texte, dautres cas quivalents consistant suppler les mentions manquantes, afin d'viter la nullit des titres imparfaits, quand des formes identiques celles prescrites par la loi ont t respectes. Elle a, en particulier, considr que l'absence du nom du bnficiaire pouvait tre remplace par le nom du premier endosseur et que le vice issu du dfaut de la signature du tireur au moment de l'mission pouvait tre rpar par l'apposition de cette signature au verso de l'effet de commerce aux fins d'endossement288. La jurisprudence franaise a jug que la nullit des effets de commerce, en raison du dfaut de mention du nom du bnficiaire, devait tre carte, lorsqu'ils portent le cachet de la socit tireur, tant au recto qu'au verso, accompagn de la signature de son grant 289. Certainement, elle qui attnue ici un formalisme trop rigoureux, tout en respectant sa porte, se fonde sur la volont de prendre en considration l'quivalence des rsultats290. Ainsi, ces exemples nous montrent quil existe une quivalence entre les mentions obligatoires nonces par le premier alina de larticle 511 -1 du Code de commerce et les cas

8o La signature de celui qui met la lettre dnomm tireur. Cette signature est appose, soit la main, soit par tout procd non manuscrit . 284 Article 511-1, II du Code de commerce.
285 286 287 288

Article L. 511-1, III du Code de commerce. Article L. 511-1, IV du Code de commerce. Article L. 511-1, V du Code de commerce.

Cass. Req. 19 juillet 1939, S. 1939. 1. 289 ; Cass. req. 15 janvier 1940, S. 1940. 1. 31 ; Cass. com. 9 novembre 1970 et 9 mars 1976, prc. no 44.
289

Cass. com. 3 avril 2002 [no 98-15.193, Bull. civ. IV, no 65, RJDA 8-9/2002, no 930, Banque et droit, juillet-aot 2002, p. 44, obs. T. BONNEAU, LPA., 11 septembre 2002, p. 7, obs. E.C.
290

D. GIBIRILA, Rp. Com. Dalloz. V. Lettre de change, 2009, n 64.

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dorigines lgislative et jurisprudentielle dont le dfaut atteint le mme rsultat juridique. Autrement dit, il existe vritablement un formalisme de substitution dans la lettre de change.

B. Lidentification dune forme solennelle


92. La doctrine franaise envisage la forme solennelle comme tant dorigine

lgale. Or, il existe plusieurs cas ambigus pour lesquels on doit identifier la forme solennelle. Il sagit alors de linterprtation de la forme solennelle lorsquun texte lgal exige la rdaction dun crit sans prciser la sanction de son dfaut (1), et de la distinction entre la forme solennelle et la forme convenue (2). 1. Linterprtation de la forme solennelle 93. Linterprtation de la forme solennelle en droit franais et en droit vietnamien

soppose nettement. Dans le second, si un texte exige la rdaction dun crit pour tel ou tel contrat, cette condition est toujours celle dune forme solennelle. En effet, larticle 124, alina 2 du Code civil vietnamien dispose : quand la loi dispose quun acte de la vie civile doit tre tabli par crit, authentifi, enregistr ou autoris, le respect de ces formalits est obligatoire . Dans la mesure o lexigence de forme fait dfaut, larticle 134 du mme Code prvoit une sanction juridique : lorsque la loi subordonne la validit dun acte de la vie civile laccomplissement dune condition de forme et que les contractants nobserve nt pas cette condition, le tribunal ou toute autorit publique comptente peut, la demande de lune ou de toutes les parties, fixer un dlai dans lequel les parties doivent accomplir la condition prescrite. Si, au terme de ce dlai, les parties ne sy sont pas conformes, lacte de la vie civile est rput nul . Cet article de porte gnrale, sapplique toute inobservation de forme lgale. Dans ce cas, lon peut conclure que le droit vietnamien ne pose pas la question de linterprtation de la forme solennelle. 94. A linverse, en droit franais, si le lgislateur a prescrit parfois la rdaction

dun crit sans noncer la sanction attache linobservation de la rgle dj dicte, lon peut hsiter sur le fait de savoir si cet crit exig lest titre de solennit ou, simplement, titre de preuve. Si lon adopte la premire interprtation, la sanction sera la nullit. Si lon suit la seconde, le contrat ne pourra, sauf exception, tre prouv ni par tmoins, ni par prsomptions ; toutefois, il pourra ltre par aveu ou par serment, auquel cas il produira tous ses effets.

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Le droit franais retient ces deux modes dinterprtation de la forme solennelle. Dans la premire interprtation, la rdaction dun crit nest , en principe, exige qu des fins probatoires. Cette analyse se fonde sur lide selon laquelle le consensualisme est le principe et, en consquence, toute disposition qui lui porte atteinte doit tre expressment formule 291. Aussi, dans le doute, lexigence lgale dune forme est interprte comme une simple attnuation au principe du consensualisme (rgle de preuve), plutt que comme une vritable drogation celui-ci (solennit). Cest en ce sens que la jurisprudence franaise sest prononce, propos de la transaction civile dont lapplication scarte, en matire commerciale292, du contrat dassurance293, des contrats ddition294, de la cession des parts sociales295, des baux dhabitation296, etc. Dans cette situation, linterprtation de la forme solennelle en faveur du consensualisme conduit la lecture de ces articles au risque de n'tre qu'un rappel des articles 1341 et suivants du mme Code civil franais, qui imposent galement la preuve crite en matire de contrat, tout en permettant de la remplacer par des preuves considres comme quivalentes. Ainsi interprts, ces articles peuvent perdre toute utilit, except lorsquils interdisent le recours des preuves quivalentes, dans certains cas dexception viss aux articles 1341 et suivants du Code civil. Par exemple, la preuve de ces contrats est soumise l'exigence de lcrit, mme si l'intrt en cause est infrieur 1500 297. Dans la deuxime interprtation, en se fondant sur la thse ci-dessus, la forme solennelle constitue un procd visant protger la partie la plus faible du contrat298 ; la jurisprudence dcide que la rdaction dun crit est une cond ition de validit. Cette solution sapplique linterprtation de la rdaction dun crit pour le contrat dapprentissage 299. Elle a pour finalit de protger lintrt priv de lapprenti, mais aussi lintrt public , car les entreprises qui forment des apprentis sont exonres de la taxe dapprentissage. Un autre

291 292 293 294 295 296

M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 177 et s. ; A. BENABENT, op. cit., n 105. Article 2044 du Code civil. Article L. 112-3 du Code dassurance. Larticle 131-2 du Code de la proprit intellectuelle. Article 221-14 du Code de commerce.

Cf., aussi pour le contrat de larchitecte : Civ. 3e, 11 juin 1986, D. 1987. 285, note A. GOURIO, pour larticle 11 du dcret du 20 mars 1980.
297

Cass. civ. 8 janvier 1879, S. 1879.1.216 ; 9 juin 1947 ; Cass. 2e civ. 26 juin 1975, Gaz. Pal. 1975.2, somm. 222.
298 299

Ph. REMY, obs., Rev. trim. dr. civ. 1982, p. 430. Soc. 29 janvier 1953: D. 1953. 237, le 20 octobre 1965: D. 1965. 811.

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exemple concerne lexigence dun crit du contrat de prt dargent qui est une condition de validit de la stipulation dintrts300. Lexigence dune forme crite est de permettre une meilleure information dune partie et de garantir lintgrit de son consentement, le rle probatoire de linstrumentum, bien que non ngligeable, ne parat pas lobjectif principal du lgislateur qui recherche avant tout la protection du consentement 301. Linterprtation en faveur de la forme solennelle accentue la rigueur du formalisme. Elle se manifeste en prsence de rgles de formes modernes , entendues comme tant celles que la loi pose afin dassurer une meilleure information de diverses catgories de contractants . De fait, la jurisprudence renforce la protection de la partie faible, puisque lobligation dinformation sert principalement ses intrts. Lon renvoie, cet gard, aux dveloppements consacrs la protection du consommateur. 95. Ds lors, nous pouvons conclure quen droit franais, afin de savoir si une

forme constitue la preuve ou la validit du contrat, il faut rechercher, dans chaque cas, le but que le lgislateur a voulu atteindre en imposant la rdaction dun crit 302. En ralit, cette interprtation soulve de grandes difficults dans sa mise en uvre. En droit vietnamien, ces difficults nont pas lieu en prsence dune conception gnrale de la forme solennelle 303. 2. La forme convenue 96. La forme solennelle est une des conditions de validit du contrat. Il arrive

parfois que les parties dans un accord pralable conviennent quun contrat, en principe consensuel, devrait tre pass en respectant certaines formes 304. Par exemple, elles peuvent convenir que la leve de loption, dans une promesse de v ente, doit se faire par lenvoi dune lettre recommande305. De ce fait, il convient de sinterroger sur la nature de la stipulation de la forme : serait-elle considre comme une forme solennelle ?

300

Civ. 1e, 24 juin 1981: Bull. civ., I, n 233; R., p. 49; D. 1982. 397, note BOIZARD (1re esp.); JCP 1982. II. 19713, note VASSEUR (3e esp.); 14 fvrier 1995: D. 1995. 340, note S. PIEDELIVRE; JCP 1995. II. 22402 note CHARTIER, 8 octobre 1996: Bull. civ. I, n 34. Com. 18 fvrier 1997: Bull. civ. IV, n 52; R., p. 235.
301 302 303 304

L. LEGIER, op. cit., n 168. J. GHESTIN, Les obligations, le contrat, d, LGDJ, 1980, n 277. V. supra, n 49.

Y. FLOUR, A. GHOZI, Les conventions sur la forme, Defrnois, 2000, Journe Jacques FLOUR, n 37211, p. 913 ; S. SAUNIER, Recherche sur la notion de formalisme en droit administratif franais, t. I, d, Presses universitaires dAix-marseille, 2005, p. 362.
305

J. GHESTIN, op. cit., n 436. Voir aussi M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 85.

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97.

En droit franais, si les parties ont expressment subordonn la validit de leur

accord laccomplissement dune forme (rdaction dun acte authentique ou dun acte sous seing priv), le contrat nexistera quaprs la ralisation de cette forme. De ce point de vue, nous constatons que la forme que les parties simposent conventionnellement en fixant le mode dextriorisation du consentement dans le futur contrat 306 nest pas la forme solennelle ; elle est dune autre nature que le formalisme quimpose la loi 307. La diffrence de nature se traduit par deux aspects : dune part, la forme solennelle supprime la libert de choisir le mode dexpression de la volont des parties. En tant quexception au consensualisme, elle ne peut avoir quune origine lgale. Or, les parties sont libres de choisir le mode dextriorisation du consentement dans la forme convenue. Dautre part, la sanction du dfaut de forme solennelle est distincte de celle de forme convenue. Si la nullit apparat comme la sanction de linobservation de la forme solennelle, les solutions sont diffrentes en matire de forme convenue308. Il nexiste pas notre connaissance de dcision ayant sanctionn une exigence de forme conventionnelle par la nullit. Les sanctions conventionnelles de forme devraient plutt trouver une sanction adquate dans la caducit, sagissant du sort rserv aux actes valables selon les exigences lgales mais auxquelles il manque une condition de formation ou defficacit dorigine partielle ou totale volontaire 309. Ainis, nous en dduisons que la forme convenue en droit franais nest pas la forme solennelle. En revanche, la question doit se poser lorsque les parties nont pas prcis leurs intentions. Lcrit est -il stipul pour former lacte juridique ou uniquement pour le prouver ? Force est de constater quaucun texte lgal en droit franais ne traite de ce problme. Afin de connatre la rponse cette question, il appartient aux juges de fond de lever lambigut en sinspirant des circonstances de laffaire et des comportements des parties 310. Ainsi en est-il, par exemple, de la clause qui prvoit que lacte sous seing priv constatant laccord des parties sur la chose et sur le prix, doit tre ritr par acte authentique, et qui diffrait jusque-

306

M.-S. ZAKI, Le formalisme conventionnel, Illustration de la notion de contrat-cadre, Revue RIDC, 04/1984, n 1, p. 1043.
307

Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, op. cit., n 139 ; J. GHESTIN, op. cit., n 436. J. CHEVALLIER, obs. Rev. civ. 1966, p. 529.
308 309 310

J. GHESTIN, op. cit., n 431 et s. V. FORRY, Le consensualisme dans la thorie gnrale du contrat, d., LGDJ, 2007, n 158. Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, op. cit., n 139.

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l du transfert de proprit311. Aprs des hsitations remarques dans le pass, la jurisprudence franaise daujourdhui dcide que, sauf volont claire de la part des parties, cette ritration est une simple modalit dexcution du contrat que laccord sur les lments essentiels suffit former 312. Dune faon gnrale, si lincertitude persiste encore, la jurisprudence franaise dciderait que lcrit a t stipul pour la preuve 313. Le contrat est donc form ds lchange des consentements, bien avant la rdaction de lcrit. La do ctrine justifie cette solution par le caractre exceptionnel du formalisme conventionnel par rapport au consensualisme314. La dernire doit tre dinterprtation troite315. 98. Alors que la forme convenue nest pas rglemente par le Code civil franais,

elle est aborde dune manire subtile en droit vietnamien. Il sagit de larticle 404 du Code civil. Aux termes de ce texte, lorsque les parties conviennent dans un avant-contrat, de raliser une convention par une forme, le contrat nest form quaprs que cette forme a t accomplie, sauf preuve contraire. En prsence dune telle disposition, la formation du contrat est subordonne la fois par les conditions de fond et par la forme convenue si cette dernire simpose de manire conventionnelle aux parties. Nous apprcions cette disposition ; en effet, elle prsente un intrt tout particulier pour les ngociations la fois longues et complexes, ncessita nt la conclusion daccords-cadres. Il est trs frquent quaprs de longues ngociations, les parties signent un document informel appel soit Accord prliminaire , soit Convention , soit Lettre dintention , contenant les termes de laccord obtenu au moment, mais ils ne dclarent pas leur intention de rdiger un document formel ultrieurement (Sous rserve du contrat, Accord formel suivre). Dans cette situation, si les deux parties ou une seule parmi elles, ne disent pas clairement quelles ont lintention dtre lies avant la rdaction du document formel, il ny aura pas de contrat avant le moment donn, mme si les parties ont trouv un accord sur tous les aspects
311 312

Ibid.

Par exemple, Civ. 3e, 16 juillet 1974, D. 1974. 681, note MALAURIE ; Rpertoire Defrnois 1975, art.30882, n 3, p. 383, note AUBERT ; Com. 17 avril 1980, JCP d. N, 1980.I.8848 ; Civ. 3e, 14 janvier 1987, note J. SCHMIDT, D. 1988. 82.
313

Par exemple, Civ. 12 dcembre 1968, B. III, n 548, p. 421 ; Civ. 5 fvrier 1971, D. 1971, p. 281, rapport CORNUEY.
314

A. WEIL, Fr. TERRE, Droit civil, Les obligations, d., Dalloz, 1980, p. 143 ; Fr. GORE, Rapport gnral, in Association Henri Capitant 1968, Paris, 1972, p. 21 ; SOUCHON, Forme et preuve de contrat, France, 1979, p. 39 ; M.-S. ZAKE, art. cit., n 12, p. 1049 ; Ch. LARROUMET, Droit civil, Les obligations, Le contrat, t. III, 6e, d., Economica, 2007, n 510.
315

M-A. GUERRIERO, op. cit., p. 87.

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pertinents de leur transaction. Effectivement, la rgle de forme convenue en droit vietnamien permet dexclure les difficults dinterprtation des clauses de forme dans les actes et les contrats prparatoires puisquelles sont normalement considres comme une condition de validit du contrat dfinitif. 99. Finalement, il faut constater que la forme convenue nest pas une exception au

principe du consensualisme, mais simplement une prsomption logique quant ce que les parties sont censes avoir voulu, sauf preuve contraire. Dailleurs, elle nest pas la forme solennelle puisquelle est extrieure la notion de contrat solennel que nous avons prcdemment aborde en droit compar.

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Section II. Le rgime juridique du contrat solennel


100. Dans la section prcdente, nous avons dcel les caractres du contrat

solennel par rapport au contrat consensuel. Il convient maintenant de prciser la particularit de son rgime lgard du contrat consensuel. En effet, on a eu loccasion daborder les caractres du contrat solennel en droit compar sous ltude de la forme solennelle . Celle-ci est une forme requise pour lextriorisation du consentement des parties. A ce titre, elle se distingue bien de la forme libre du contrat consensuel et de la forme convenue. Pourtant, il nous faut, en ralit, remarquer que sil existe une notion unique du contrat solennel en tant que catgorie juridique, il ny a pas une seule forme solennelle, mais des forme s solennelles entre lesquelles des diffrences importantes apparaissent (1). Ltude du rgime juridique du contrat solennel en droit compar contient non seulement la liste des formes solennelles occupant une place importante dans ltude du rgime juridique de cette catgorie des contrats, mais encore la sanction de linobservation de la forme solennelle ( 2).

1. Les diverses formes solennelles


101. Les contrats solennels sont trs divers, tant en droit franais quen droit

vietnamien. Certains de ces contrats sont complexes alors que dautres sont trs simples. Tout au long de lhistoire du formalisme du contrat , on observe que lvolution des contrats solennels sest faite dans le sens dune simplification des formes solennelles. Dans lancien droit romain, elles taient trs compliques et matrialisaient lacte juridique316. En droit contemporain, en revanche, lorsque le principe du consensualisme domine, elles ne sont quune condition supplmentaire de formation, venant sajouter aux conditions de fond en vue de garantir la scurit des relations contractuelles.

316

V. supra, n 15.

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Ainsi, la forme solennelle est trs simple, comme cest le cas lorsque la loi traditionnelle impose la conclusion du contrat la rdaction dun acte crit qui peut tre un acte authentique (A) ou un acte sous seing priv (B). Aujourdhui, il faut, en autre, souligner que lcrit est une des formes solennelles les plus rpandues dans le droit contemporain, mais il nest pas unique. En plus de cette forme, la loi impose toutefois des mentions obligatoires pour la conclusion de certains contrats (C).

A. Lacte authentique
102. Pour certains contrats assez rares, la forme solennelle consiste dans

lintervention dun officier public qui confre lauthenticit aux contrats. Cest lexigence la plus svre ; elle sinspire des raisons de linformation et de la protection des parties lorsquelles font des actes particulirement importants et dangereux dans leur vie patrimoniale 317. Lacte authentique a alors pour objet dviter que ces contrats soient conclus sans rflexion et de protger les parties contre toute pression extrieure 318. 103. En droit franais, le Code civil 1804 vise quatre contrats principaux devant tre

rdigs par acte notari : la donation319, le contrat dhypothque320, le contrat de mariage 321, la subrogation conventionnelle consentie par le dbiteur 322. Les lois ultrieures y ont ajout quelques autres contrats tels que la vente dimmeuble construire usage dhabitation ou professionnel et dhabitation323, ou encore le contrat de location-accession la proprit324, etc Les contrats solennels du droit vietnamien sont-ils aussi les contrats solennels du droit franais ? Cest une question qui doit tre traite en droit compar. Tout dabord, il importe de constater que la plupart des contrats que la loi franaise soumet lauthenticit ne sont pas des contrats solennels dans le systme juridique vietnamien, sauf le contrat de constitution

317 318 319 320 321 322 323 324

X. LAGARDE, art. cit., n 11; NGUYEN Ngoc Dien, op et loc cit., V. supra, n 60 et s. Article 931 du Code civil. Article 2416 du Code civil. Article 1394 du Code civil. Article 1250-2 du Code civil. L. 261-11 du Code de la construction et de lhabitation. Article 4 de la loi du 12 juillet 1984.

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dhypothque325. Par exemple, le contrat de mariage, en droit franais, est un contrat solennel alors quil est mconnu en droit vietnamien. Au Vietnam, il nexiste aucun contrat qui dtermine le statut matrimonial des poux, fixe leurs droits respectifs sur les biens du mnage, ainsi que leur pouvoir. De fait, les poux sont soumis au rgime de la communaut universelle ou exceptionnellement lgale326. Ensuite, le contrat de donation en droit vietnamien se divise en deux types selon lobjet du contrat : la donation de biens meubles et la donation de biens immeubles. La donation dun bien meuble est un contrat rel qui prend effet ds linstant o le donataire le reoit 327. Nanmoins, la donation de biens immeubles est un contrat solennel dont la formation est subordonne diverses formalits (acte authentique et enregistrement)328. En droit franais, la donation est un contrat solennel mais sa porte ne sappliquerait qu la donation dont lobjet est limmeuble. Le droit franais a admis la donation chappant au formalisme lgal 329 dont le meuble est lobjet de prdilection. Enfin, le contrat de subrogation consentie par le dbiteur est un contrat solennel en droit franais tandis quil nest quun contrat solennel en droit vietnamien si son objet concerne le bien immeuble330. 104. Quant celui qui est habilit confrer lauthenticit aux contrats solennels

soumis lexigence dun acte authentique, le droit franais, pour les quatre contrats figurant dans le Code civil, confre au notaire un monopole lorsquil sagit de constater les conventions entre les particuliers 331. Cela se traduit nettement dans les textes lgaux. En effet, larticle 931 du Code civil dispose : tous actes portant donation entre vifs seront passs devant notaires ; les termes sont les mmes pour lacte demprunt et la quittance, lments de la subrogation conventionnelle consentie par le dbiteur 332. Larticle 1394
En droits franais et vietnamien, le contrat de constitution dhypothque est un contrat solennel. De ce point de vue, larticle 2416 du Code civil franais dispose que lhypothque conventionnelle ne peut tre consentie que par lacte notari , peine de nullit. De mme, larticle 343 du Code civil vietnamien prvoit : lhypothque doit tre conclue par crit ; elle peut faire lobjet dun contrat spar ou dune clause insre dans le contrat principal. Lacte crit constituant une hypothque doit tre authentifi ou enregistr dans les cas prvus par la loi .
325 326 327 328 329 330

Article 27 de la loi sur la famille et le mariage de 2000. Article 466 du Code civil vietnamien Article 467 du Code civil vietnamien. H. LECUYER, art. cit.,

Article 316 du Code civil vietnamien. Voir galement, arrt n 15/DSPT du 11 novembre 2003 de la Cour de la province de Vinh Long.
331 332

M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 290. Article 1250-2 du Code civil franais.

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dispose, quant lui, que toutes les conventions matrimoniales seront rdiges par acte devant notaire 333. Quant larticle 2416 du mme Code, il prescrit que lhypothque conventionnelle ne peut tre consentie que par acte notari . Dans tous ces textes, lexigence dune forme authentique est toujours celle dune forme notarie. Lauthenticit ne saurait dcouler de sources autres. En ralit, le notaire dtient un monopole dauthentification des contrats solennels. Les lois ultrieures ont ajout dautres contrats solennels dont lun des plus notables est la vente dimmeuble construire, lorsque celui-ci doit tre usage dhabitation ou usage professionnel et dhabitation. Aux termes de larticle 261 -11 du Code de la construction et de lhabitation, le contrat doit tre conclu par acte authentique , sous peine de nullit absolue334. De mme, la loi du 12 juillet 1984 dispose, en ce qui concerne le contrat de location-cession dans le domaine immobilier, que le contrat de location-accession est conclu par acte authentique 335, sous peine de nullit336. Ces textes rglementent la solennit qui est lauthenticit. A lgard des contrats solennels prvus par les lois ultrieures, un certain nombre dofficiers publics peuvent tre retenus pour rendre leur authenticit. En revanche, en droit vietnamien, certaines personnes sont investies pour tablir lauthenticit des contrats solennels, comme par exemple les officiers publics. Larticle 2 du dcret n 75/2000/ND-CP relatif aux activits notariales du 8 dcembre 2000 nonce que le comit populaire de district, le comit populaire de commune et le notaire sont habilits confrer lauthenticit aux contrats . Dailleurs, il importe de souligner que le notaire a galement le droit de confrer lauthenticit aux contrats selon la loi notariale du 29 novembre 2006. En droit vietnamien, les comits locaux sont aussi habilits le faire, ce qui est adapt la pratique socio-conomique du Vietnam. Cela sexplique par le fait que les activits notariales nexistent quen ville tandis quelles sont absentes dans des villages, notamment dans les montagnes loignes. 105. Du point de vue de la forme, notamment concernant lacte notari, quil soit ou

non solennels, il doit respecter certaines formalits. En droit franais, la doctrine divise les

333 334

Article 1394 du Code civil franais.

Civ. 3e, 5 dcembre 1978, Bull. civ. III, n 361, p. 277 ; JCP N 1979. II. 149, note B. STEMMER ; RD imm. 1979. 222, obs. J.-Cl. GROSLIERE et Ph. JESTAZ ; D. 1980. Jur. 219, note N. PHU DUC ; Les grands arrts de droit immobilier, par l'quipe de recherche du Centre de recherches et d'tudes de droit immobilier de la facult de droit d'Aix-Marseille III, sous la direction de J.-L. BERGEL, Dalloz, 2002, n 75, p. 464, comm. C. BOUTY.
335 336

Article 4 de la loi du 12 juillet 1984. Cass. 3e civ. 13 dcembre 2000 : Bull. civ. III, no 191, Constr.-Urb. 2001, no 27, obs. D. SIZAIRE.

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formalits de lacte notari en deux catgories. Tout dabord, les formalits, dites rglementaires sont sans incidence sur la validit de lacte et leur dfaut nest sanctionn que par une amende. Cest ainsi que les rgles de rdaction proprement dites absence de blanc et de rature, numrotation des pages et mention du nombre de pages, sommes nonces en lettres337, etc, naffectent pas, en principe, le caractre authentique de lacte et nemportent que des sanctions limites, telles la nullit de la mention manu scrite ajoute dans un interligne au lieu de faire lobjet dun renvoi paraph par le notaire et les signataires de lacte 338. Ensuite, dautres rgles de formalits dites instrumentaires sont ncessaires la validit de lacte. En effet, les actes no taris doivent tre signs par les parties et le notaire, le cas chant par les tmoins. Le dfaut de signature de lune delles est donc sanctionn par la nullit de lacte notari, en application de larticle 23 du dcret de 1971339. 106. Outre les formalits obligatoires pour tout acte notari, la loi impose toutefois,

pour certains actes solennels, des formes supplmentaires requises pour leur validit. Par exemple, selon larticle 1394 du Code civil franais, toutes conventions matrimoniales seront rdiges par acte devant notaire, en la prsence et avec le consentement simultans de toutes les personnes qui y sont parties ou de leurs mandataires . Les formalits supplmentaires sont dictes peine de nullit du contrat de mariage, la nullit pouvant rsulter de labsence dune date unique : celle des signatures, qui sont obligatoirement simultanes, de toutes les parties concernes 340. Ces exigences sexpliquent par diverses raisons. Dune part, la loi franaise a entendu assurer la protection des intresss. Elle a craint que lon obtienne plus facilement des accords successifs quun accord simultan. Dautre part, la prsence ncessaire de toutes les parties permet une discussion gnrale des clauses du contrat, favorisant lobtention dun consentement clair 341. Il en va de mme pour larticle 261-11 du Code de la construction et de lhabitation, qui dispose que le contrat doit tre conclu par acte authentique et prcise : 1 la description de limmeuble ou de la partie dimmeuble vendu ; 2 son prix et les modalits de paiement de celui-ci ; 3 le dlai de livraison ; 4 lorsqu'il revt la forme prvue larticle 1603 -3 du Code
337 338 339

Articles 7 et suivants du dcret n 71-941 du 26 novembre 1971. J.-L. AUBERT, La responsabilit civile des notaires, 5e, d., Defrnois, 2008, n 69.

Civ. 1e, 28 novembre 1972 : JCP G 1973.II.17461, note DAGOT ; Defrnois 1973.933, note MORIN ; Civ, 1e, 17 octobre 2007 : Bull, civ.I, n 322. Cass. civ. 29 mai 1854 : DP 1854, 1, p. 207 ; S. 1854, 1, p. 437. Cass. 1e civ., 5 fvrier 1957 : JCP G 1957, II, 10051, note COLOMER ; D. 1957, 196.
340 341

M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 304.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

civil, reproduit l'article L. 261-3 du prsent code, il doit garantir l'achvement de l'immeuble ou du remboursement des versements effectus en cas de rsolution du contrat dfaut d'achvement , sous peine de nullit. Ces mentions obligatoires sexpliquent par le fait que le lgislateur veut satisfaire les impratifs du consentement, des tiers et de la scurit juridique en droit de la construction342. 107. En droit vietnamien, la loi dicte aussi les formalits de lacte notari. Ainsi,

celui-ci doit indiquer le nom et le lieu dtablissement du notaire 343 qui le reoit, lendroit o lacte se conclut, la date de lacte appos par chaque partie. Il doit tre crit dans un mme contexte, sans blanc ni surcharge ni interligne dans le corps de lacte 344. Il doit tre sign par les parties et le notaire 345. Observons dans ce cas que les formalits requises pou r lacte notari du droit vietnamien sont similaires celles du droit franais. Ceci nous indique que le droit franais influence le droit vietnamien en matire de droit notarial. En rdigeant la loi notariale, le lgislateur vietnamien sest principalement inspir droit franais.

B. Lacte sous seing priv


108. De toute vidence, les contrats solennels ne sont pas tous des contrats devant

tre dresss par acte authentique. La solennit consiste, lgard de certains dentre eux, dans la ncessit de rdiger un crit, lequel peut aussi bien tre fait en forme authentique que sous seing priv 346. 109. Tout dabord, il convient de citer les contrats devant tre rdigs par crit pour

leur validit. Bon nombre dexemples peuvent tre puiss en droit franais comme la cession du brevet dinvention347, les contrats de reprsentation, ddition et de production audiovisuelle 348, le contrat de promotion immobilire, lorsquil est relatif un immeuble

342 L. ATTUEL-MENDES, Protection gnrale et spciale du consentement en matire de vente d'immeuble construire, Revue de droit immobilier 2007 p. 379 et s.
343 344 345 346

Article 4 de la loi notariale du Vietnam. Articles 40 et suivants de la loi notarie du Vietnam. Article 5 de la loi notarie du Vietnam.

B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Droit civil, Les obligations, Contrat, 6 e, d., Litec. 1998, n 226.
347 348

Article L. 613-8 du Code de la proprit intellectuelle. Article L. 131-2 du Code de la proprit intellectuelle.

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usage dhabitation ou usage professionnel et dhabitation349, le contrat de construction dune maison individuelle 350, le contrat dapprentissage351, le contrat de travail dure dtermin352, le contrat de location353, le contrat de courtage matrimonial354, le contrat de vente de voyages ou de sjours355. Comme le droit franais, le droit vietnamien dispose aussi que la rdaction dun crit quelconque est la condition de validit pour tels ou tels contrats. Il est impossible dnumrer la liste complte et lon se borne citer les plus communs : le bail de local dhabitation356, le contrat dassurance357, la vente internationale de marchandises 358, le contrat de promotion359, le contrat de publicit360, le contrat de reprsentation commerciale 361, le contrat de commission362, le gage363, le nantissement 364. Au regard de ces contrats, il importe de constater que lcrit, condition de validit du contrat, est frquemment utilis pour les contrats en matire commerciale ; il prsente en effet des avantages qui mritent dtre cits selon lavis de la doctrine vietnamienne. Lcrit assure le consentement des parties et contrle la validit au fond du contrat, ce qui diminue les possibilits dannulation pour vice du consentement ou toute autre cause de nullit 365.

349 350 351 352 353 354 355 356 357 358 359 360 361 362 363 364 365

Article L. 222-3 du Code de la construction et de lhabitation. Article L. 231-1 et 231-2, et article L. 232-1 du Code de la construction et de lhabitation. Article L. 117-12 du Code du travail. Article L. 122-1 du Code du travail. Article 3 de la loi n 89-462 du 6 juillet 1989. Article 6 de la loi n 89-421 du 23 juin 1989. Articles 15 et 17 de la loi n 92-645 du 13 juillet 1992. Article 492 du Code civil vietnamien. Article 570 du Code civil. Article 27, alina 2 de la loi sur le commerce du Vietnam. Article 90 de la loi sur le commerce du Vietnam. Article 110 de la loi sur le commerce du Vietnam. Article 142 de la loi sur le commerce du Vietnam. Article 159 de la loi sur le commerce du Vietnam. Article 327 du Code civil vietnamien du Vietnam. Article 362 du Code civil.

V. par exemple, PHAM Hoang Giang, linfluence de la condition de forme sur la validit du contrat, Revue de lEtat et du droit, n 03/2007, p. 48 ; PHAM Van Cuong, art. cit., p. 29.

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110.

Quant aux conditions de lacte sous seing priv en droit franais, en toute

hypothse, une condition indispensable est la signature des parties 366. De fait, un acte authentique irrgulier peut valoir acte sous seing priv, sil est au moins revtu de la signature des parties367. Selon Mme GUERRIERO, la signature est une marque personnelle identifiant le signataire, appose volontairement, dans lintention de signer 368. La signature, daprs la formule utilise par IHERING pour la forme gnrale, est le sceau de la volont juridique arrte 369. Le rle psychologique de la signature est bien connu, les parties ayant gnralement conscience de ne sengager quaprs lavoir appose. Dans le systme juridique franais, la signature nest pas lgalement dfinie. Cependant, des dcisions de justice ont refus d'assimiler des signatures l'apposition d'une croix370. La croix ne peut avoir la valeur d'une signature mme lorsqu'elle est accompagne de celle des tmoins 371, de simples initiales ou d'empreintes digitales, solution galement affirme propos d'un simple commencement de preuve par crit. La signature des parties est une condition exclusive pour la validit de lacte sous seing priv en droit franais. Sous linfluence du droit franais, la signature des parties constitue aussi une condition de validit de lacte sous seing priv en droit vietnamien. Larticle 404, alina 4 du Code civil prcise que le contrat pass par crit est conclu au moment o la dernire partie signe lacte . A vrai dire, la signature est exige la fois pour identifier les contractants et attester de leur volont. Mais en ralit, il nexiste aucune dfinition lgale de la signature en droit vietnamien, mme si elle est utilise dans de nombreux domaines, et notamment en matire contractuelle. Cette absence de toute dfinition peut sexpliquer dune part, par le fait que la signature apparat comme une condition coutumir e au Vietnam et dautre part, parce quil sagit dune notion inhrente lesprit humain. Cest sans doute lvidence du contenu de ce terme qui en exclut toute tentative de dfinition officielle.

C. Les mentions obligatoires


366

J. GHESTIN, op. cit. n 686; Cass. 1e civ., 30 oct. 2008, n 07-20.001, F-D, CNP Assurances X et a. : JurisData n 2008-045637; Contrats, conc. consom. 2009, comm. 1, note L. LEVENEUR.
367

Civ. 1e, 11 juillet 1955 : Bull. civ.I, n 294 ; 8 aot 1967 : ibid.I, n 106 ; RTD civ. 1968. 147 obs., CHAVALLIER.
368 369 370 371

M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 326. IHERING, L'esprit du droit romain, trad. MEULENAERE, 1877, t. 3, p. 179. Par exemple, Cass. civ. 8 juillet. 1903 : D.P. 1903, 1, 507. Cass. civ. 15 mai 1934 : D.P. 1934, 1, 113.

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111.

Pour certains contrats, la loi nexige pas seulement que le consentement des

parties soit manifest dans un crit qui peut tre sous seing priv. Elle exige, en outre, afin dviter des difficults sur le degr de prcision que lcrit doit atteindre, des mentions obligatoires372. Cette technique juridique est devenue un instrument important de mise en uvre de lobligation de renseignement qui pse plus lourdement sur certaines parties. Le degr dexigence varie considrablement dune loi lautre et dpend du niveau de protection que le lgislateur dsire accorder tel ou tel contractant. Voici deux aspects principaux des mentions obligatoires que nous allons examiner : les mentions de la date et du lieu de formation (1) et les mentions obligatoires (2). 1. Les mentions de la date et du lieu de formation 112. En principe, la mention de la date nest pas exige pour la validit dun acte

sous seing priv en droit franais. Exceptionnellement, la loi soumet certains contrats une date prcise. Par exemple, la date est une mention obligatoire pour la validit des effets de commerce : lettre de change373, billet ordre374, bordereau375. En labsence de cette mention, les effets de commerce sont nuls. Celle-ci permet de vrifier la capacit de son auteur, de dterminer lchance ou le dlai de paiement et, dans le cas du bordereau, le point de dpart, mme lgard des tiers. La date est galement impose, peine de nullit, pour le bulletin de souscription dun plan pargne376, le bulletin de souscription dactions 377. En droit vietnamien, la solution est similaire celle du droit franais. La date nest pas, en rgle gnrale, une condition de validit de lacte sous seing priv, sauf lorsque la loi en dcide autrement. Ainsi, larticle 16 de la loi du 29 du novembre 2005 sur les effets de commerce dispose que la date est une condition de validit des effets de commerce. Cette solution a t inspire du droit tranger, notamment du droit franais que le rdacteur vietnamien a consult en tant que rfrence principale. 113. Plus rarement, la loi franaise impose la mention du lieu de rdaction du

contrat. En droit franais, il y a un seul exemple relatif au contrat de dmarchage financier.

372 373 374 375

A. SINAY-CYTERMANN, Protection ou surprotection du consommateur, JCP d.,G. 1994.I.3804. Article L. 511-1, I, 7 du Code de commerce. Article L. 512-1, I, 6 du Code de commerce. Loi n 81-1 du 2 janvier 1981.

376 L. 3 janvier 1972, art. 16. 377 D. 27 mars 1967, art. 61, al. 1er et 163, al. 1e.

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Suivant larticle 16 de la loi du 3 janvier 1972 sur le sujet, ce contrat doit mentionner, peine de nullit, le lieu et la date de la signature. Les textes sur les effets de commerce exigent aussi lindication du lieu de lmission de lacte, mais son absence nentrane pas la nullit du titre qui est alors rput souscrit dans un autre lieu. En revanche, en droit vietna mien, il nexiste aucun texte exigeant la mention du lieu de la rdaction du contrat, sauf pour le cas des effets de commerce comme en droit franais. 2. Les mentions relatives lobjet du contrat 114. Pour la validit dun grand nombre de contrats solennels, la loi nimpose pas

seulement la rdaction dun crit. Elle exige en outre que celui-ci comporte des mentions relatives lobjet du contrat, en vue dviter des discussions ultrieures. 115. Ainsi en est-il, par exemple, du cas du contrat dhypothque arienne en droit

franais. Larticle L. 122-5 du Code de laviation civile dispose ainsi que lhypothque arienne doit mentionner chacun des lments sur lesquels po rte lhypothque . Dautres articles sont plus exigeants et prcisent davantage les indications qui doivent figurer sur lcrit. Cette exigence des mentions obligatoires destines mieux informer les contractants, est frquemment utilise en droit social. Plus prcisment, le contrat dengagement maritime doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires : le service pour lequel le marin sengage, la fonction quil doit exercer, le montant des salaires et accessoires ou la base de dtermination des profits, la dure du contrat, dure prcise ou dure maximale, le dlai de pravis en cas de rsiliation unilatrale 378, ou encore ladresse et le numro du tlphone de linspecteur du travail maritime 379. Larticle 9 du Code de travail maritime exige, en outre, une formalit particulire : toutes clauses et stipulations du contrat dengagement doivent peine de nullit tre annexes au rle dquipage . On constate donc quune srie de mentions obligatoires doivent tre prcises pour le contrat dengage ment maritime. Cela sexplique par le fait que le lgislateur veut mieux protger le consentement de la partie prsume tre la plus faible380. De mme, propos du contrat dapprentissage, larticle 117 -11 du Code de travail doit prciser le nom du ou des matres d'apprentissage, les titres ou diplmes dont ils sont titulaires et la dure de leur exprience professionnelle dans l'activit

378 379 380

Articles 10-1 et 11 du Code de travail maritime. Article 9, alina 2 du Code de travail maritime. Ch. BOURRIER, La faiblesse dune partie au contrat, d, Bruyant, 2003, n 90.

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en relation avec la qualification recherche . La justification de ce contrat est analogue celle du contrat dengagement maritime prcit. Surtout, les mentions obligatoires sont trs utilises en droit de la consommation en vue de protger la partie prsume la plus faible dans les relations contractuelles. Tel est le cas du droit de la construction ou de certaines oprations immobilires dans lesquelles plusieurs textes spciaux imposent, peine de nullit, un crit qui, dans certains cas doit tre authentique, et o figurent obligatoirement des renseignements relatifs limmeuble, au cot des travaux, au dlai de livraison. En effet, larticle 261-11 du Code de la construction et de lhabitation dispose que la vente dimmeuble construire doit prciser les mentions suivantes : la description de l'immeuble ou de la partie de l'immeuble vendu ; b) son prix, les modalits de paiement de ce prix ; c) le dlai de livraison de l'immeuble, qu'il ne faut pas confondre avec le dlai d'achvement ; d) les garanties de bonne fin, lorsque la vente revt la forme d'une vente en l'tat futur d'achvement ; e) la condition suspensive de l'obtention des prts des articles 16 et suivants de la loi du 13 juillet 1979, devenus les articles L. 312-15 et suivants du Code de la consommation ; f) enfin, l'article L. 261-11 mentionne encore la notification du plan de financement de l'opration de construction lorsque le vendeur a obtenu, avant la conclusion du contrat, un prt spcial la construction de la part du Crdit foncier ou du Comptoir des entrepreneurs ; cependant, ces prts ont pratiquement disparu depuis la loi no 77-1 du 3 janvier 1977 portant rforme du financement de la construction. Cette solution est alors destine protger le consentement des acqureurs 381. 116. En droit vietnamien, il existe aussi certains contrats dont la validit dpend de

la rdaction des mentions obligatoires, comme en droit franais. A titre dexemple, lon peut citer certains contrats en matire immobilire. Larticle 70 de la loi du 29 juin 2006 sur les oprations immobilires dispose que la vente de limmeuble construire doit contenir les mentions suivantes : 1 Identification des parties ; 2 Informations relatives limmeuble nonces lalina 3 de larticle 11 de la prsente loi ; 3 Prix ; 4 Modalits et dlai de paiement ; 4 Dlai de livraison de limmeuble ; 5 Droits et obligations des parties, 6 Garantie ; 7 Clause du diffrend . Larticle suivant de la mme loi dispose aussi que le contrat de transfert du droit dusage dun fonds de terre doit comporter les lments suivants : 1 Nom, prnom et adresse des parties ; 2 Droits et obligations des parties ; 3 Informations relatives au droit dusage du fond de terre ; 4 Prix ; 5 Modalits et dlai de
381

L. ATTUEL-MENDES, Protection gnrale et spciale du consentement en matire de vente dimmeuble construire, RD imm., 2007, p. 379 et s.

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paiement ; 6 Dlai de livraison du fond de terre ; 7 Clause du diffrend . De mme, larticle 704 du Code civil vietnamien prcise les lments essentiels pour le contrat de location du droit dusage dun fonds de terre : 1 Nom, prnom et adresse des parties ; 2 Droits et obligations des parties ; 3 Type, catgorie, superficie, location, rfrences, limites sparatives et tat du fonds lou ; 4 Dure de la location ; 5 Montant du loyer ; 6 Modalits et dlai de paiement ; 7 Droits des tiers sur le fonds lou, sil y a lieu ; 8 Responsabilit de chaque partie en cas de violation du contrat ; 9 Suite donner lexpiration du contrat de location . Enfin, en matire de travail maritime, larticle 57, alina 2 de la loi du 14 juin 2005 sur la mer rglemente le contrat dun engagement maritime qui doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires : a) Nom et adresse du reprsentant de lentreprise maritime ; b) Nom et adresse du marin ; c) Service pour lequel le marin sengage ; d) Dure du contrat ; e) Salaire ; f) Scurit sociale maritime ; g) Droits et obligations du reprsentant de lentreprise maritime . La justificat ion de cette solution, en droit vietnamien, comme on la montr en droit franais, est de protger la partie prsume la plus faible du contrat. Il est intressant de savoir si ces mentions constituent une condition obligatoire de formation du contrat en droit vietnamien ? De toute vidence, si la loi prcise les mentions qui sont qualifies de condition de formation du contrat, leur absence doit tre sanctionne par la nullit. Il sagit donc de contrats solennels. T outefois, si la loi vietnamienne nonce des mentions pour tels ou tels contrats sans prciser cette exigence, peuvent-ils tre considrs comme un contrat solennel ? A lheure actuelle, cette question nest pas encore traite en droit vietnamien. Elle se posera un jour.

2. La sanction de linobservation de la forme solennelle


117. Puisque la forme solennelle est une condition de validit du contrat, laccord

des volonts ntablit aucune relation contractuelle si elle fait dfaut. Dans cette hypothse, le contrat nexiste pas et ne peut donc produire aucun effet juridique. Cette solution sapplique galement, lorsque les parties ont manifest leur volont dans une forme autre que la forme lgale, mme trs proche, ainsi que cela a t dmontr ; lutilisation dune forme autre que la forme lgale quivaut une absence de forme.

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Nanmoins, les difficults majeures qui apparaissent propos de la sanction de linobservation de la forme solennelle se manifestent selon deux points distincts. Dune part, cest la difficult de dterminer la sanction exacte de linobservation de la forme solennelle. Tous les auteurs so nt daccord pour admettre quen labsence dune telle forme le contrat nest pas valable. Or, lunanimit sarrte l. Pour les uns, en labsence de la forme solennelle, le contrat nest pas seulement nul, il est inexistant. En revanche, lon sait que la notion dinexistence est trs conteste en droit franais ; en consquence, la majorit des auteurs considrent que le contrat qui ne respecte pas la forme solennelle est nul, nullit qui doit tre absolue dans lopinion qui distingue radicalement la nullit absolue de la nullit relative. En outre, certains textes de lois ultrieures tirent de linobservation de la forme solennelle des consquences qui sont normalement celles de la nullit relative, et non celles de la nullit absolue. Dautre part, la loi franaise ne prcise pas le rgime de linobservation de la forme solennelle. En ralit, plusieurs textes disposent de consquences variables pour linobservation de la forme solennelle. De toute vidence, ces solutions sont autant dexceptions aux rgles gnralement admises concernant le rgime de la nullit. 118. Face ces incertitudes, il ne suffit pas de remarquer que la sanction de

linobservation de la forme solennelle est inexistante ou nulle ; un seul rgime juridique dcoule de son inobservation. Ainsi, une tude sur le sujet savre ncessaire en vue de mieux la connatre. Cette tude comprend deux sous-dveloppements : la dtermination de la sanction de linobservation de la forme solennelle (A) et le rgime juridique de la sanction de la forme solennelle (B).

A. La dtermination de la sanction
119. Dune faon gnrale, la dtermination de la sanction de linobservation de la

forme solennelle prsente aussi quelques caractres divergents entre le droit franais et le droit vietnamien. En droit franais, celle-ci est vivement discute au plan doctrinal alors quen droit vietnamien, les auteurs sont daccord pour soutenir que la nullit est la sanction unique de linobservation de la forme so lennelle. 1. Linexistence ou la nullit 120. Selon certains auteurs, linobservation de la forme solennelle est sanctionne

par linexistence. Cette opinion, labore par la doctrine du XIXe sicle, certainement

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influence par la maxime forme donne ltre la chose , voyait dans la transgression du rite une atteinte ce qui fait lessence de lacte juridique solennel. Ainsi, AUBRY et RAU ont crit : lacte qui ne runit pas les lments de fait que suppose sa nature ou son objet, et en labsence desquels il est logiquement impossible den concevoir lexistence, doit tre considr non pas seulement comme nul, mais comme non avenu ; il en est de mme de lacte qui na pas t accompagn des conditions et des solennits indispensables son existence 382. Hostile aux consquences lies linexistence, la doctrine contemporaine critique cette analyse et se prononce en faveur de la nullit. Certains auteurs rpudient la notion de linexistence, expliquant que celle-ci est inutile et dangereuse 383. Dautres considrent que la forme solennelle est une condition artificielle de validit sans laquelle lacte se concevrait, malgr tout, fort bien et qui ne peut donc priver lacte de son existence. En son absence, lacte peut avoir une apparence dacte ; il faut donc une intervention du juge pour dtruire cette apparence car nul ne peut se faire justice soi mme 384. 121. A notre avis, la forme solennelle en droit franais est une forme

imprativement dtermine pour lextriorisation de la volont des parties. Ainsi, si la volont se manifeste en dehors des formes requises (que la solennit ait t omise ou seulement mal accomplie), elle ne cre aucun lien dobligation contractuelle. Dans cette hypothse, labsence dextriorisation constitue, lorsque lacte juridique e nvisag tait solennel, la fois un vice de fond et un vice de forme 385. Ainsi donc, la sanction de linobservation de la forme solennelle ne peut pas tre linexistence mais seulement la nullit. De plus, on remarque que lorsquun texte lgal prvoit linobservation des formes solennelles, il doit tre sanctionn par la nullit du contrat. Ainsi en est-il, par exemple de larticle 261-11 du Code de la construction et de lhabitation. Aux termes de ce texte, cette nullit ne peut tre invoque que par lacqureur et avant lachvement des travaux 386. De mme, on ne peut, non plus, parler dinexistence propos du contrat dapprentissage qui nest pas rdig sous une forme crite. Il existe, mais il est nul pour inobservation de la forme
382 383

AUBRY et RAU, Droit civil franais, Les obligations, t. IV, 6 e, d., par BARTIN, 1942.

RIPERT et BOULANGER, t. 1, n 628 et suivants ; R. JAPIOT, Des nullits en matire dactes juridiques : essai dune thorie nouvelle, d., LGDJ, 1909, p. 183 et suivants.
384 385 386

M-A. GUERRIERO, op.cit., p. 360. Voir aussi, J. GHESTIN, op. cit., n 739. M. NICOD, Le formalisme en droit des libralits, thse, Paris XII, 1996, n 297. Article 261-11 du Code de la construction et de lhabitation franais.

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lgale. Cest bien ce quadmet, la Cour de cassation franaise qui prononce la nullit des contrats dapprentissage qui ne sont pas rdigs par crit en vue de protger les jeunes travailleurs387. Au total, on constate que la sanction de linobservation de la forme solennelle nest pas linexistence, mais la nullit. 122. Au Vietnam, la thorie de linexistence est absente dans lopinion de la

doctrine vietnamienne puisquelle est sans fondement certain, et manque de logique. Cela sexplique travers les raisons suivantes. Sur le plan de la thorie, dire quun contrat est inexistant consiste accorder la qualification de contrat aux faits dont on parle, ce qui laisse supposer au contraire lexistence du contrat. En outre, lorsquun contrat est conclu au mpris dune condition impose par la loi, lon dit quil est inexistant. Dans ce cas, le contrat qui nest pas valable est inexistant. Sur le plan de la pratique, partir du moment o un jugement savre ncessaire pour constater linobservation dune condition de validit dun cont rat, la notion dinexistence napporte rien par rapport celle de la nullit , sauf limprescriptibilit de laction en constatation de linexistence. Ceci a une consquence sur la sanction de linobservation de la forme solennelle en droit vietnamien. Lor squelle nest pas respecte, lacte juridique doit tre frapp de nullit. 2. La nullit absolue et la nullit relative 123. Concernant la qualification de la nullit en cas dinobservation de la forme

solennelle, le droit franais sloigne encore du droit vietnamien. En droit franais, la nullit encourue est, tantt, la nullit absolue, tantt, la nullit relative selon le but de la forme solennelle que vise le lgislateur, tandis quen droit vietnamien, cette distinction reste mconnue. 124. Observons en gnral que la nullit, dans le systme juridique franais, cause

par linobservation dune condition de formation du contrat est domine par une distinction fondamentale entre la nullit absolue et la nullit relative 388. La premire est dicte dans un but dintrt gnral, alors que la seconde a pour finalit de protger des intrts privs389. Lorsque cette qualification sapplique la nullit sanctionnant le dfaut daccomplissement de la forme solennelle, la plupart des auteurs estiment que la violation de la forme solennelle a

387 388

Y. SELLIER, Rp. Trav, V. Apprentissage, n 2.

Ch. LARROUMET, Droit civil, Les obligations, Le contrat, Conditions de formation, 6e, d., Economica, 2007, n527. 389 B. STARK, H. ROLAND, L. BOYER, op. cit., n 1007.

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pour sanction une nullit absolue 390. Ceci sappuie sur le fait que mme si la forme solennelle a parfois pour but la protection des parties, elle tend gnralement la protection de lintrt gnral ou du moins, dun intrt priv gnral391. Plus prcisment, la forme notarie impose au contrat de donation est destine protger la fois le donateur et sa famille (le patrimoine de la famille) et lordre public successoral ; lhypothque conventionnelle consentie par le dbiteur, le constituant et le crancier et plus gnralement le crdit ; le contrat de mariage, les poux et le patrimoine familial. Or, lorsque les intrts publics et privs sentremlent, il est normal de faire prvaloir lintrt gnral. De cette faon, il convient de constater que si la volont doit tre manifeste selon une forme imprative, laquelle est une condition de formation du contrat, toujours dtermine en vue de lintrt gnral392 : cest sans doute pourquoi on estime que la nullit des formes solennelles doit tre absolue. Toutefois, en prenant appui sur les composantes du rgime de la nullit relative, certains auteurs estiment que les formes, mmes solennelles, ne devraient tre sanctionnes que par une nullit relative pour tels ou tels contrats solennels 393. Ainsi en est-il, par exemple, de larticle 211-11 du Code de la construction et de lhabitation, linobservation des dispositions du prsent article entrane la nullit du contrat. Cette nullit ne peut tre invoque que par lacqureur et avant lachvement des travaux . Larticle 222-3 du mme Code dispose galement : linobservation des dispositions du prsent article entra ne la nullit du contrat de promotion immobilire. Cette nullit ne peut tre invoque que par le matre de louvrage et jusqu lachvement des travaux . La nullit dans ces cas, ne peut tre invoque que par un seul intress et pendant un bref dlai. Ce sont les caractres de la nullit relative. Cest pourquoi ces auteurs concluent que la nullit sanctionnant linobservation de la forme solennelle peut tre relative. Daprs nous, la qualification dune nullit (absolue ou relative) partir dune rgle de rgime de la nullit, pour la sanction de linobservation de la forme solennelle, est

390

Ch. LARROUMET, op. cit., n 541 ; V. J. CARBONNIER, Droit civil, Les obligations, t. 4, 22 e, d, 2000, n 48 ; M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 355-398 ; A. BENABENT, Droit civil, Les obligations, 12e, d., Montchrestien, 2010, n 208.
391

G. COUTURIER, La confirmation des actes nuls, d., LGDJ., 1972, n 276 ; Civ. 1e, 29 novembre 1989, D. 1990, IR 7 ; JCP 90, IV, 29 (dfaut de signature du notaire).
392 393

Ph. MALAURIE, et L. AYNES, Succession, Libralits, d., Cujas, 2000, n 393.

J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, Droit civil, Les obligations, 1. Lacte juridique, 14 e, d., S., 2010, n 354.

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particulirement hasardeuse. Selon cette qualification, chaque catgorie de nullit a le mme caractre obissant toujours au mme rgime. Or, cela na jamais t dmontr. En effet, les diverses consquences tirent du caractre et du fondement, diffrents de la nullit absolue et de la nullit relative, ne sont pas indissolublement lies. Sil est vrai, en gnral, que la nullit absolue peut tre invoque par tout intress, cette rgle nest cependant pas intangible. Rien nempche le lgislateur dy droger et de prvoir, dans une quelconque hypothse, quune nullit qui sanctionne une atteinte un intrt gnral, ne pourra tre invoque par un ou plusieurs intresss limitativement dtermins, et qui laction est rserve, ou quune telle nullit ne peut tre invoque que pendant un bref dlai. 125. En droit vietnamien, la distinction entre la nullit absolue et la nullit relative

nest pas donne par le Code civil, de sorte que les termes de nullit absolue et de nullit relative ne sont pas toujours employs dans le systme juridique. A vrai dire, le droit vietnamien est plus sommaire que le droit franais en ce qui concerne les dispositions relatives la nullit du contrat. Il nenvisage, dans certains a rticles du Code civil, que telle ou telle condition de validit, sans consacrer de texte particulier au rgime de la nullit. Ainsi, la distinction entre la nullit absolue et la nullit relative propos de la nullit de la forme solennelle, en droit vietnamien, nest pas voque. Lorsque lon compare la nullit sanctionnant la transgression de la forme solennelle avec le rgime de nullit en droit franais, lon ne peut pas dterminer si la nullit de la forme solennelle est absolue ou relative. Cela est justifi par le fait que la dernire a pour finalit de protger la fois des intrts privs et lintrt public. Si elle est dicte dans la protection des intrts privs, elle a aussi pour but de protger lintrt public car les deux finalits sont troitement mles. De cette faon, la nullit en cas de vice de forme solennelle, en droit vietnamien, prsente des caractres relevant tant de la nullit absolue que de la nullit relative. Dune part, quand la nullit en cas de manquement lexigence dune forme solennelle sanctionne la transgression dune rgle protectrice des intrts privs, son rgime juridique sera dfini au regard des objectifs quelle poursuit : linobservation de la forme solennelle peut tre rgularise ; le dlai de prescription de laction en nullit est trs court. Dautre part, quand la nullit sanctionne linobservation de la forme solennelle en se caractrisant par les caractres de la nullit absolue : cette thse nest, en principe, pas possible. Cest pourquoi, la distinction entre la nullit absolue et la nullit relative fonde sur lintrt protg apparat peu pertinent pour celle attache au dfaut daccomplissement de la forme solennelle en droit vietnamien.

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126.

La sanction de linobservation de la forme solennelle dans les deux systmes

juridiques doit tre la nullit sans quil soit ncessaire de distinguer selon que la nullit est relative ou absolue. La qualification (absolue ou relative) de la nullit sanctionnant lexigence dune forme solennelle est relativement aventureuse. En ralit, le rgime de la nullit en ce cas transcende la distinction des nullits absolue et relative. Cette observation sexplique facilement compte tenu de la pluralit des finalits de la forme solennelle que le lgislateur a voulu rechercher394.

B. Le rgime de la nullit
127. Le rgime de la nullit attache au dfaut daccomplissement de la forme

solennelle consiste en deux lments : laction en nullit (1) et les effets de la nullit (2). 1. Laction en nullit 128. Laction qui vise prononcer la nullit sanctionnant linobservation de la

forme solennelle sexerce selon certaines modalits (a). Par ailleurs, le droit dinvoquer cette nullit peut tre atteint par certaines causes dextinction (b). a. Titulaires de laction en nullit 129. Les personnes, en droit franais, qui peuvent invoquer la nullit sanctionnant linobservation de la forme solennelle ne dpendent pas des divers types de nullit ; mais elles sont qualifies suivant les finalits de la forme solennelle que le lgislateur a entendu protger. A la diffrence du droit franais, le droit vietnamien nautorise que les contractants se prvaloir du dfaut daccomplissement de la forme solennelle dans son ensemble. 130. En droit franais, le but de la forme solennelle, selon lapprciation du

lgislateur, dtermine les personnes qui ont la possibilit dinvoquer la nullit attache dfaut de son accomplissement. Si cette dernire est dicte dans lintrt gnral, la nullit peut tre demande par tout intress sans autre condition, car toute personne y ayant intrt peut, normalement, se prvaloir du dfaut dacco mplissement de la forme solennelle. Ainsi en est-il dabord des parties au contrat, mme si le vice leur est imputable 395. Cette solution est une consquence logique du rle de la forme dans la formation du contrat solennel ; celui-ci nest pas form lorsque la forme lgale na pas t observe 396. Les tiers peuvent
394 395 396

J. GHESTIN, op. cit., n 384. M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 372. M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 371.

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ensuite agir en nullit attache au dfaut daccomplissement de la forme solennelle sils justifent dun intrt protg. Tel est le cas des hritiers du donateur qui peuvent agir en nullit dune donation o manque la signature dun des tmoins instrumentaires 397 ou du crancier des poux, qui peut demander la nullit dun contrat de mariage pour dfaut de forme nonce par larticle 1394 du Code civil franais. Enfin, dans le droit positif, les reprsentants de lautorit publique peuvent agir en nullit pour vice de forme solennelle dans certaines siutations prvues par la loi. Tel est le cas du parquet, charg de veiller lexcution des lois, qui peut se manifester comme une partie princ ipale en introduisant luimme laction en nullit, au cas o les parties sabstiendraient de le faire 398. Par ailleurs, aux termes de larticle 422 du Code de procdure civile franais, le ministre public agit doffice dans les cas spcifis par la loi . Larticle 423 nonce qu en dehors de ces cas, il peut agir pour la dfense de lordre public loccasion des faits qui portent atteinte celui-ci . Or, dans la pratique judiciaire, notre avis, le ministre public sabstient de demander la nullit pour dfaut daccomplissement de la forme solennelle. Pour cette raison, nous constatons que ces textes lgaux du droit franais restent purement thoriques. En revanche, si la forme solennelle a pour finalit dassurer la protection dintrts privs, son inobservation ne peut tre invoque que par la ou les personnes que la loi a voulu protger en tablissant la nullit 399. Tel est le cas de la forme solennelle dans le contrat de promotion immobilire ou le contrat de vente dimmeuble construire lorsqu e celui-ci doit tre usage dhabitation ou usage professionnel et dhabitation, dfaut daccomplissement de cette condition les seules personnes que la loi vise protger peuvent invoquer la nullit. Plus prcisment, larticle 261-11 du Code de la construction et de lhabitation dispose que linobservation des dispositions du prsent article entrane la nullit du contrat. Cette nullit ne peut tre invoque que par lacqureur et avant lachvement des travaux . Larticle 222-3 du mme Code nonce aussi que linobservation des dispositions du prsent article entrane la nullit du contrat de promotion immobilire. Cette nullit ne peut tre invoque que par le matre de louvrage et jusqu lachvement des travaux , etc. Dans tous ces cas, la nullit sanctionnant le vice de forme solennelle ne peut tre invoque que par une seule partie du

397 398

Civ. 15 juin 1962, Gaz. Pal. II. 182, D. 1962. 529.

B. STRARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Droit civil, Les obligations, 6 e, d., Litec, 1998, n 1024.
399

V. DELAPORTE, Recherche sur la forme des actes juridiques en droit international priv, thse, Universit de Paris I, 1974, n 44.

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contrat, cest--dire lacqureur. La justification de ces solutions rside dans le souci du lgislateur de restreindre la nullit afin dassurer la stabilit des relations contractuelles. Force est donc de constater que la dtermination des sujets en droit franais ayant la qualit dinvoquer la nullit attache au dfaut daccomplissement de la forme solennelle dpend de sa finalit prvue par le lgislateur. En effet, si elle est impose pour lintrt gnral, la nullit peut tre invoque par tout intress. Au contraire, si elle a pour objectif dassurer la protection des intrts privs, la sanction de son absence est demande par les personnes que la loi a entendu protger. En dfinitive, si lon veut connatre celui qui a le droit dinvoquer la nullit attache au dfaut de la forme solennelle, on doit identifier la finalit que le lgislateur entend atteindre en imposant une forme lgale. 131. En droit vietnamien, la dtermination des personnes pouvant invoquer la nullit

sanctionnant linobservation de la forme solennelle reste trs simple grce un article consacr au sujet. Il sagit de larticle 134 du Code civil vietnamien. Aux termes de cet article, lorsque la loi subordonne la validit dun acte de la vie civile laccomplissement dune condition de forme et que les contractants nobservent pas cette condition, le tribunal ou toute autorit publique comptente peut, la demande de lune ou de toutes les parties, fixer un dlai dans lequel les parties doivent accomplir la condition prescrite. Si lexpiration de ce dlai, les parties ne sy sont pas conformes, lacte de la vie civile est rput nul . Ce texte confre le droit dinvoquer la nullit attache au dfaut daccomplissement de la forme lgale aux seules parties. Ceci tant, les personnes qui ne participent pas la formation du contrat ne peuvent pas demander la nullit sanctionnant linobservation de la forme solennelle. Cela nous indique donc que le nombre de personnes ayant le droit dinvoquer la nullit rsultant de linobservation de la forme solennelle au Vietnam est limitatif par rapport au droit franais. En droit vietnamien, les parties peuvent se prvaloir du dfaut daccomplis sement de la forme solennelle sans exception alors quen droit franais, les titulaires susceptibles dinvoquer la nullit du vice de forme solennelle dpendent de la finalit de la forme solennelle laquelle le lgislateur a entendu aboutir. On constate donc que la rgle de la forme solennelle du droit franais apparat comme un instrument lgal destin garantir la scurit juridique. Celle du droit vietnamien nest pas vraiment convaincante. b. Extinction de laction en nullit

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132.

Le droit dinvoquer la nullit peut steindre soit par la confirmation de lacte

nul, soit par sa rgularisation, soit, enfin, du fait de la prescription extinctive 400. En consquence, on sinterroge sur lapplication de ces rgles en matire de nullit sanctionnant la forme solennelle. 133. La confirmation est lacte par lequel une personne renonce unilatralement

se prvaloir de la nullit relative dun acte juridique et qui, exprs ou tacite, peut rsulter dune excution spontane 401. Elle ne sapplique cependant pas la nullit sanctionnant le vice de forme solennelle, mme si celle-ci est relative402. Si lacte juridique dont la forme requise est irrgulire doit tre refait afin quil prenne ses effets juridiques, le nouvel acte se substitue sans rtroactivit l'acte irrgulier de forme lgale403. Larticle 1339 du Code civil franais prvoit ainsi que le donateur ne peut rparer par aucun acte confirmatif les vices dune donation entre vifs, nulle en la forme ; il faut quelle soit refaite en la forme lgale . Cette solution est gnrale et vaut pour tous les actes juridiques solennels. Permettre lauteur dun acte juridique solennel, nul pour inobservation de la forme lgale, de le confirmer serait lautoriser luder la forme solennelle 404. De mme, la nullit dun contrat de mariage pour dfaut de prsence et de consentement simultans des deux poux lacte ne peut pas tre couverte par un acte postrieur de confirmation405 ; lacte doit tre refait dans la forme lgale 406. Encore, une donation nulle pour dfaut dacte notari nest pas confirme par son excution. Lacte nul doit tre rpar dans la forme lgale, et ne produit ses effets juridiques quen ce jour-l. Cependant, il existe une exception la rgle de larticle 1339 du Code civil franais. Larticle 1340 du mme Code dispose que la confirmation ou ratification, ou excution volontaire dune donation par les hritiers ou ayants cause du donateur, aprs son dcs, emporte leur renonciation opposer soit les vices de forme, soit toute autre exception . Ce texte permet aux hritiers du donateur de confirmer labsence des formes imprativement
400 401 402

Y. PICOD, Rp. Civ. Dalloz, V. Nullit, 2010, n 44. G. CORNU, Vocabulaire juridique, d., PUF, 2007, 8e, Confirmation . p. 205.

J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, Droit civil, Les obligations, 1. Lacte juridique, 14e, d., Sirey, 2010, n 346.
403 404 405 406

Civ. 1e, 4 mai 1966, D. 1966. 553, note MALAURIE. M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 376. G. COUTURIER, La confirmation des actes nuls, d., LGDJ, 1972, n 274.

Cass. civ., 26 avril 1869 : S. 1869, 1, p. 297 ; DP 1869, 1, p. 246. Cf. PONSARD, op. cit. n 71, p. 138.

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nonces par larticle 931 du Code civil comme le dfaut de signature dune des parties 407 ou celui de procuration authentique 408. Le fondement de ce texte a soulev quelques difficults, mais suivant la doctrine dominante, aprs le dcs du donateur, les rgles ne protgent plus que lintrt priv de la famille 409. Les hritiers, matres de leur droit, peuvent dans ces conditions abdiquer la protection lgale : le donateur mort, ses hritiers sont mis mme dagir pour dfendre leur droit ; sils y renoncent, cest quils reconnaissent que la donation tait loyale et la volont de leur auteur pleinement libre. La loi na pas se montrer plus difficile queux 410. Plus gnralement, la nullit doit tre considre comme relative, le droit critique tant rserv aux hritiers, ceux dont la confirmation est admise aux termes de larticle 1340 411. En droit vietnamien, le terme de confirmation est mconnu pour deux raisons. Sur le plan du droit positif, force est de constater quaucun texte lgal ne rglemente la confirmation des actes nuls. De mme, sur le plan de la jurisprudence, on ne connat aucun arrt prononant la confirmation des actes nuls. Cest pourquoi, lheure actuelle, il nous est impossible de comparer la confirmation des actes nuls entre les droits tudis. Dune faon gnrale, il importe de constater que la forme solennelle est une formalit imprativement prdtermine par la loi en ce sens quelle est dordre public. En consquence, le droit franais nadmet pas la confirmation des actes nuls pour cause de violation de la forme solennelle, ce qui est tout-fait raisonnable. 134. La confirmation nest quun acte dabdication, une renonciation invoquer la

nullit. Elle soppose la rgulation, envisage comme un acte juridique apportant llment objectif ou subjectif qui faisait dfaut lacte initial 412. En matire de dfaut daccomplissement de la forme solennelle, le droit franais et le droit vietnamien prsentent un aspect radicalement diffrent. En droit franais, on sait que le vice de forme solennelle, en principe, nest pas susceptible de rgularisation. Lorsque la forme lgale na pas t respecte, que lacte ait t fait dans la forme autre que la forme lgale, ou quil ait t fait dans la forme prescrite mais que celle-ci est irrgulire, on ne peut viter la nullit en
407 408 409 410 411 412

Cass. req., 26 novembre 1862 : DP 1863, 1, p. 71. CA COLMAR, 2e ch. civ., 13 novembre 1992. G. COUTURIER, La confirmation des actes nuls, d., LGDJ, 1972, n267. RIEPERT et BOULANGER, Trait de droit civil daprs le trait de PANIOL, t. IV, 1959, n 3275. G. COUTURIER, La confirmation des actes nuls, d., LGDJ, 1972, n 267. J. GHESTIN, op. cit., n 799; B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, op. cit., n 920.

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accomplissant postrieurement la forme omise, en ajoutant aprs coup, par exemple, la mention qui fait dfaut lacte notari 413. Lacte doit tre refait dans la forme lgale. La Cour de cassation franaise la affirm plusieurs reprises, notamment, en matire de donation : une donation nulle en la forme ne peut tre ultrieurement et rtroactivement confirme par laccomplissement de la formalit omise ; elle peut seulement tre refaite dans la forme lgale 414. Pour les effets de commerce, en revanche, une possibilit de rgularisation est admise en cas dabsence de mentions non substantielles. Par exemple, si le tireur met leffet en laissant un blanc la place du nom du bnficiaire, le titre ne vaut pas lettre de change. La mention suivante est ensuite ajoute : cette rgularisation a pour effet de transformer un titre incomplet en une lettre de change rgulire, ayant la mme valeur que si elle avait t telle lorigine 415. Ce titre est aussi valable lgard de tous ceux entre les mains desquels il parvient aprs avoir t complt, ces derniers ne pouvant se voir opposer lexception tire dune irrgularit du titre ayant disparu. Cette solution, drogation au droit commun, sexplique par le dsir dobliger tous ceux qui sont intervenus dans le titre, en raison de la disparition du vice, les tiers de bonne foi ont pu se fier la rgularit apparente du titre 416. 135. A linverse du droit franais, le droit vietnamien consacre un texte de porte

gnrale la rgularisation de lacte juridique lorsque sa forme lgale fait dfaut. Il sagit de larticle 134 du Code civil vietnamien, selon lequel lorsque la loi subordonne la validit dun acte de la vie civile laccomplissement dune condition de forme et que les contractants nobservent pas cette condition, le tribunal ou toute autorit publique comptente peut, la demande de lune ou de toutes les parties, fixer un dlai dans lequel les parties doivent accomplir la condition prescrite . En pratique, la jurisprudence dduit de cette disposition que, avant de prononcer la nullit du contrat au motif de linobservation de la forme solennelle, le tribunal doit demander aux parties de rparer le vice de forme 417. Dans un arrt du 12 novembre 2003, la premire Chambre de la Cour populaire suprme sest prononce sur le rle de la rgularisation de lacte : la vente immobilire ne peut tre sanctionne que par
413 414

M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 377.

Civ. 15 juin 1962. Gaz. Pal. 1962. II. 181, D. P. 1962, 569, Rapport. Civ. 19 aot 1845, D. 1845. I. 378. V., aussi Civ. 3 juin 1958. Bull. 1958. I. 391.
415

Paris 27 novembre 1967, Gaz. Pal. 1968, I, 144 ; LYON et RENAULT, t. IV, n 469. LESCOT et ROBLOT, T. I, n 200 et suivants.
416 417

M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 380. Arrt n 1145/2005/DS-PT du 06 juin 2005 de la Cour de la Ville de Ho Chi Minh.

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la nullit si le tribunal a demand aux parties daccomplir les formalits obligatoires et quelles ne les ont pas accomplies dans un dlai dun mois . Ainsi donc, comment expliquer cette solution en droit vietnamien ? Devant une telle solution, on constate que les parties peuvent rgulariser lacte juridique lorsque sa forme requise a t omise. Cette solution peut tre envisage comme une mesure destine faire disparatre le vice de forme infectant un acte juridique en vue dviter sa nullit 418. Assurment, la solution du droit vietnamien soppose celle du droit franais, car ce dernier ne permet pas aux parties de rgulariser lacte atteint dun vice de forme, ce qui aurait emport la nullit de lacte juridique. En ralit, la solution du droit vietnamien savre compatible avec les activits contractuelles au Vietnam, parce quelle a pour finalit dinformer les parties dune disposition lgale quelles mconnaissent souvent dans le but de rduire les cas de nullit sanctionnant le vice de forme lgale. 136. La dernire cause dextinction de laction en nullit est la prescription

extinctive, cest--dire lexpiration du dlai du droit dinvoquer la nullit 419. La rgle gnrale en ce domaine est que tout droit dinvoquer la nullit fait lobjet dune prescription extinctive420. Par consquent, le droit dinvoquer la nullit dun contrat atteint dun vice de forme solennelle doit faire lobjet dune prescription extinctive. En examinant les dispositions relatives la prescription extinctive en droit franais, nous observons quelles marquent une diffrence notable entre avant et aprs sa rforme421. Avant la loi du 17 juin 2008 portant rforme de la prescription en matire civile, la jurisprudence considrait que larticle 2262 du Code civil franais sappliquait, en principe, aux nullits sanctionnant linobservation de la forme solennelle 422 : toutes actions tant

418 419 420

NGUYEN Van Cuong, art. cit., p. 30. A.-M. SOHM-BOUGEOIS, Rp. Civ. Dalloz, V. Prescription extinctive, 2010, n 1 et s.

La prsence de la prescription extinctive en matire civile sexplique pour deux raisons. Dune part, elle repose sur le droit naturel et qui est une mesure de protection du genre humain. Dautre par t, elle a pour finalit de garantir la stabilit du patrimoine contre les rclamations trop longtemps diffres. On retrouve l'ide plus gnrale que les actions en justice doivent avoir un terme, pour que les hommes jouissent de la scurit et de la tranquillit, sans lesquelles il n'y a pas de vie, pas de socit possible.
421

V. par exemple, B. FAUVARQUE-COSSON, Commentaire de la loi du 17 juin 2008 portant rforme de la prescription en matire civile, Recueil Dalloz, 2008, p. 2512.
422

M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 367.

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relles que personnelles se prescrivent par trente ans . Ce dlai tait dune longueur excessive, ce qui avait pour consquence une stagnation de lactivit humaine 423. Pour remdier cet inconvnient, aprs plusieurs annes de discussions, le lgislateur franais a labor la loi du 17 juin 2008 portant rforme de la prescription extinctive en matire civile. Cette loi occupe une place dans le Code civil franais, de larticle 2219 larticle 2254. Selon larticle 2224 de ce Code, les actions personnelles ou mobilires se prescrivent par cinq ans compter du jour o le titulaire dun droit a connu ou aurait d connatre les faits lui permettant de lexercer . De toute vidence, cette disposition sapplique aux nullits sanctionnant linobservation de la forme solennelle en raison de la gnralit de ses termes. Dsormais, le dlai de laction en nullit attache au dfaut de la forme solennelle en droit franais se prescrit, en principe, par cinq ans. Il a t diminu dune faon considrable par rapport celui nonc par lancien article 2262 du mme Code. Cependant, lgard de certains cas de nullit de linobservation de la forme solennelle ayant pour objet de protger lintrt priv, le lgislateur franais fixe les dlais de prescription infrieurs 5 ans, il lui arrive mme dy instituer des dlais prfix. Ainsi, par exemple, selon larticle L. 261-11 du Code de la construction et de lhabitation sur la vente dimmeuble construire, laction en nullit de ce contrat, pour inobservation des formes solennelles doit tre intente, peine de forclusion, avant lachvement des travaux. Larticle 222-3 du mme Code prcise galement que la nullit du contrat de promotion immobilire ne peut tre invoque que par le matre de louvrage et jusqu lachvement des travaux . Ce court dlai peut sexpliquer par le dsir du lgislateur que soit leve rapidement lincertitude qui pse sur le sort de lacte dans un souci de scurit du commerce juridique 424. 137. Au regard de la comparaison, il convient de constater que le dlai de laction

en nullit pour dfaut de forme solennelle, en droit franais, est plus long que celui du droit vietnamien. En effet, selon larticle 136 alina 2 du Code civil vietnamien, le dlai pour saisir le tribunal de la nullit dun acte de la vie civile vis aux articles 130 et 134 du prsent Code est de deux ans compter de la conclusion de lacte . Larticle 134 du mme code, on le sait, rglemente la sanction de linobservation de la condition de forme . Par consquent,
423

Ph. MALAURIE, Expos des motifs, in Avant-projet de rforme du droit des obligations et de la prescription, sous la direction de P. CATALA, La documentation franaise, 2006, p. 193 ; Voir aussi C. BRENNER et H. LECUYER, La rforme de la prescription, JCP E, 12 fvrier 2009, 1169, n 1.
424

M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 386.

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nous pouvons conclure sans ambigut que le dlai de laction en nullit pour linobservation de la forme solennelle en droit vietnamien qui est de deux ans, sapplique communment aux vices de forme nonce par larticle 134 du Code civil vietnamien. Ce dlai nest-il pas trop court ? Il nous semble trop bref. En droit franais, il est de cinq ans, hormis quelques exceptions en droit spcial. Il reprsente un juste quilibre entre le risque qu'un dlai de prescription trop long ne cre de l'inscurit juridique et le risque qu'un dlai trop court ne devienne une source d'injustice pour les titulaires de droit 425. Ni trop long, il assure la scurit juridique, sert le commerce juridique, est conforme aux progrs technologiques, qu'il s'agisse des transports ou des moyens de tlcommunication, et rduit les cots de conservation des preuves. Ni trop court, il vite les injustices et le jugement moral de rcompense d'un pch. Il serait ainsi par de toutes les vertus 426. En droit vietnamien, on constate que le dlai de deux ans nest pas raisonnable parce que la condition de forme est frquemment viole par les parties contractantes en raison de la mconnaissance du droit des contrats. Afin dviter les inconvnients manant dun dlai trop court en droit vietnamien, il est ncessaire de rtablir un dlai, raisonnable, pour linobservation de la forme. Toutes ces drogations apportes aux rgles norma les de la mise en uvre de la nullit sexpliquent par le fait que laction de nullit savre inutile dans ces cas. Il reste se demander si de pareilles drogations peuvent tre apportes aux effets de la nullit. 2. Les effets de la nullit 138. Les effets de la nullit sanctionnant linobservation de la forme solennelle ,

quil sagisse de la nullit absolue ou relative, sont les mmes sans exception, cest --dire que le contrat est rtroactivement ananti427. Ils doivent tre apprcis la fois dans le temps (b) et dans lespace ; en dautres termes, il faut dterminer la nullit partielle et la nullit totale (a). a) La nullit partielle et la nullit totale 139. En principe, lorsquune condition de formation du contrat nest pas remplie,

lon doit admettre que le contrat est nul et ne produit aucun effet juridique. Il sagit alors dune nullit totale : le contrat est effac dans son entier. Nanmoins, il arrive que linobservation dune clause du contrat ne le prive pas de son efficacit totale, mais affecte
425 426 427

Rapport n 83 (2007-2008) de M. L. BETEILLE, Commission des lois 14 novembre 2007, p. 35. C. BRENNER et H. LECUYER, La rforme de la prescription, JCP E.1169, 12 fvrier 2009, n 22.

J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, op. cit., n 357 et s ; Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, op. cit., n 418.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

une seule clause illicite ou abusive. Cest dans cette situation que lon envisage u ne nullit partielle dans la mesure o une seule clause interdite est nulle, les autres dispositions du contrat pouvant subsister. La question qui se pose alors est celle de savo ir si de telles rgles sappliquent la nullit de linobservation de la forme solennelle en droit fr anais et en droit vietnamien ? Y at-il une place pour la nullit totale et pour la nullit partielle sanctionnant le vice de forme solennelle, et quelle est cette place ? 140. A supposer que la forme solennelle ne soit pas respecte, lon doit admettre

que le contrat est totalement nul. On ne peut imaginer lexistence dun contrat lorsquelle fait dfaut. Force est donc de constater que la totalit du rapport contractuel est atteinte par la sanction du vice de forme solennelle. Cela influence toutes les stipulations du contrat ; aucune distinction ne peut tre opre entre ce qui serait valable et ce qui ne le serait pas. En droit franais, la jurisprudence affirme dune faon constante cette solution, en prcisant que toutes les dispositions du contrat, mme celles qui seraient accessoires, sont atteintes par la nullit 428. Plus prcisment, si lon suppose quun contrat de mariage en droit franais est sanctionn par la nullit, en cas dinobservation de la forme solennelle, toutes les clauses qui y sont stipules en faveur des tiers ne peuvent produire aucun effet juridique 429. En droit vietnamien, cette solution sapplique galement la nullit sanctionnant le vice de forme solennelle. Ainsi en est-il de la dcision n 198 du 12 octobre 2003 dans laquelle la premire Chambre civile de la Cour suprme populaire sest prononce en faveur de la nullit totale sanctionnant le dfaut de la forme authentique du co ntrat de vente dimmeuble 430. Suivant cette logique, la nullit frappant le vice de forme solennelle doit tre totale. Par exception, la nullit sanctionnant linobservation de la stipulation dintrt convenue dans un contrat de prt intrt en droit franais est la nullit partielle 431. Selon larticle 1907, alina 2, du Code civil franais, le taux de lintrt conventionnel doit tre fix par crit . La Cour de cassation franaise, dans un premier temps, considrait que lexigence de lcrit mentionnant le taux conventionnel du contrat de prt intrt tait une

428 429

Ch. LARROUMET, Droit civil, Les obligations, Le contrat, 6 e, d., Economica, 2007, n 572.

AUBRY et RAU, Droit civil franais, t. VIII, 7e, d., Librairies techniques, 1973, par A. PONSARD, n 71.
430

La dcision n 198/GDT-DS du 12/11/2003 de la premire Chambre civile de la Cour suprme populaire.


431

Larticle 1907, alina 2 du Code civil franais.

107

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

simple rgle de preuve. Mais, dans un deuxime temps, par larrt du 24 juin 1981 et sur le fondement de larticle 4 de la loi du 26 dcembre 1966, elle sest prononce en faveur de la forme so lennelle. Si lomission, dans un contrat de prt dargent, de lindication du taux effectif global de lintrt conventionnel nentrane pas la nullit du contrat, il rsulte de la combinaison des articles 1907, alina 2, du Code civil et 4 de la loi n 66-1010 du 28 dcembre 1966 quen matire de prt dargent, lexigence dun prt mentionnant le taux effectif global est une condition de la validit de la stipulation dintrt et que, ds lors, il ne peut tre fait application du taux stipul dans le contrat sans que les juges aient rechercher si lomission dune telle mention est de nature induire lemprunteur en erreur sur les conditions du prt 432. Ds lors, il convient de conclure que la nullit frappant le dfaut de la stipulation du taux dintrt conventionnel naffecte pas le contrat de prt tout entier, qui est une seule nullit partielle433. Cette solution est raisonnable, notre avis, car l'annulation du contrat dans son ensemble se retournerait contre l'emprunteur que la loi a voulu protger et celui-ci se verrait contraint un remboursement immdiat. Effectivement, la qualification de nullit partielle savre tre une sanction efficace pour raliser, dans certaines circonstances, le but de la rgle de droit. Cette nullit protge ici mieux que la nullit totale. b) La rtroactivit de la nullit 141. Considrons lexpression suivante : Vu le principe selon lequel ce qui est nul

est rput navoir jamais exist 434. Deux aspects clairent cela : il est insusceptible de produire des effets dans le futur. Dautre part, les effets produits dans le pass sont en principe effacs, la situation devant tre r emise dans ltat antrieur la passation 435 du contrat. En effet, si le contrat n'a pas encore t excut, la nullit aura pour unique effet de fermer aux parties toute action en excution force du contrat. Si, en revanche, il a dj fait l'objet d'une excution, totale ou partielle, ses effets passs seront remis en cause : on aura alors recours la fiction de la rtroactivit afin de reve nir ltat antrieur au moment de la conclusion 436 du contrat. Cest ce qui rsulte de la rtroactivit de la nullit que les droits franais et vietnamien admettent ensemble. Dans le cadre de cette thse, il convient de sinterroger

432

Cass. 1e civ., 24 juin 1981 : Bull. civ. I, n 234, prc. - Dans le mme sens, V. Cass. 1e civ., 26 mai 1982 : Bull. civ. I, n 197 ; JCP G 1982, IV, 278.
433 434 435 436

Cass. 1e civ., 22 juillet 1986 : JCP G 86, IV, 302 : Bull. civ. I, n 219. Cass. 3e civ., 2 octobre 2002 : Contr. Consom. 2003, comm. n 23, obs. L. LEVENEUR. Y. PICOD, Rp. Civ. Dalloz, V. Nullit, n 80. Y. PICOD, op. cit., n 81.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

encore sur son application en matire de nullit sanctionnant le vice de forme solennelle dans les deux droits. 142. En droit vietnamien, la rtroactivit de la nullit domine sans partage, cest --

dire que la nullit dun contrat en raison du dfaut de forme solennelle doit tre rtroactive comme le principe le commande. En droit franais, cette rgle sattnue toutefois en matire de nullit pour vice de forme solennelle437. Ainsi en est-il, par exemple, du cas dun acte qui ne respecte pas la forme solennelle, et qui peut entraner certains effets juridiques. Dans cette hypothse, il ne peut pas produire ses effets propres, mais il correspond la qualification dun autre acte et produit effet ce titre, par application de la thorie de la conservation par rduction438. De ce point de vue, larticle L. 511-1 du Code de commerce franais dispose que le titre dans lequel une des nonciations indiques au I fait dfaut ne vaut pas comme lettre de change . Dans ce cas, le titre incomplet qui renonce se prvaloir dun niveau suprieur qui na pu tre atteint en raison de son irrgularit, gagne une position moins favorable qui rside dans le rgime juridique de lacte rduit 439. Une lettre de change incomplte peut valoir comme billet ordre si les mentions obligatoirement exiges pour ce dernier sont prsentes, notamment la clause ordre440. Les recours du droit cambiaire sont donc prservs. A dfaut de pouvoir recourir au billet ordre, la lettre de change incomplte pourra valoir comme promesse de payer, manant du tireur ou mme comme reconnaissance dune dette de la part du tir si ce dernier en a accept leffet441. Enfin, elle pourra tre considre comme
437 438

Ph. MALINVAUD, D. FENOUILLET, op. cit., n 398.

J. PIEDELIEVRE, Des effets produits par les actes nuls, thse Paris, 1914 ; X. PERRIN, La conversion par rduction des actes et des personnes juridiques, Essai dune thorie en droit franais, thse Dion, 1911 ; Ph. SIMLER, La nullit partielle des actes juridiques, d, LGDJ, 1969, n 13. En droit franais, la conversion par rduction se dfinit comme un procd intellectuel de revalorisation des actes nuls, qui consiste faire sortir dun acte juridique nul un autre acte juridique valable auquel le premier peut tre ramen, cest--dire sauver lacte inclus des parties et si ses conditions de validit se trouve runies , G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., V. Conversion et rduction . 439 A. BOUJEKA, La conversion par rduction : contribution l'tude des nullits des actes juridiques formels, RTD com. 2002, p. 223, n 19.
440

Cass. com. 18 mars 1959, Bull. civ. III, n 148, RTD com. 1959 obs. obs. J. BECQUE et H. CABRILLAC, 909 ; CA Orlans, 6 mars 1963, JCP 1964. II. 13618, note C. GAVALDA, RTD com. 1964. 367, obs. J. BECQUE et H. CABRILLAC.
441

Cass. com., 10 fvrier 1971 : Bull. civ. IV, n 42 ; RTD com. 1972, p. 126, obs. CABRILLAC et RIVES-LANGE. - Comp. Cass. com., 7 novembre 1979 : Gaz. Pal. 1980, 1, pan. jurispr. p. 44, obs. J.D. ; RTD com. 1980, p. 115, obs. CABRILLAC et RIVES-LANGE. - 17 juillet 1990 : Express Doc. 17 juillet 1990. - Dans le mme sens, V. CA Angers, 5 avril 1990 : Juris-Data n 043089. - V. cependant en sens contraire : CA Montpellier, 15 mai 1990 : Juris-Data n 000019.

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commencement de preuve par crit 442. Vritablement, la lettre de change incomplte ne permet pas pour autant aux parties dchapper aux obligations ayant t souscrites sur le terrain du droit commun des obligations. Elles restent tenues aux termes du droit commun en raison du rapport fondamental, du rapport juridique prexistant la cration de la traite. Autrement dit, cette rduction de la nullit peut tre analyse en une volont de limiter le rayonnement du systme formel sur lequel repose les effets de commerce. De cette sorte, un acte nul dans le systme cambiaire pourra nanmoins dvelopper des effets dans le droit commun des contrats. 143. Lorsquun contrat solennel est sanctionn par la nullit pour vice de forme, la

question est de savoir si une obligation naturelle peut nanmoins en dcouler en droits franais et vietnamien443. Dans cette situation, il importe de constater que le contrat solennel dont la forme fait dfaut ne peut pas donner naissance une obligation naturelle444. Cette constatation sappuie sur deux raisons essentielles. Dune part, il nest pas possible dadmettre quune partie contractante soit tenue dune obligation naturelle puisquil lui est impossible de renoncer la nullit pour linobservation de la forme solennelle. Cette solution, qui tait dj celle de POTHIER, trouve appui dans larticle 1339 du Code civil franais. Ce texte dispose, en effet, que le donateur ne peut rparer par aucun acte confirmatif les vices dune donation entre vifs, nulle en la forme ; il faut quelle soit refaite en la forme lgale . Il a t montr que ce texte est gnral et sapplique tous les contrats solennels nuls en la forme. Dautre part, il est ncessaire de remarquer que la forme solennelle est impose imprativement la manifestation de la volont de lauteur de lacte juridique. Cette exigence a un caractre contraignant. Admettre la validit de lexcution dun contrat solennel nul en la forme, au motif que lauteur est tenu dune obligation naturelle, serait facilement lexigence imprative de la forme solennelle 445. 144. En dfinitive, lon peut conclure que la caractristique du contrat solennel en permettre dluder trop

droit franais se trouve dans la forme solennelle qui est requise pour lextriorisation du consentement des parties, peine de nullit. Elle se distingue en effet de la forme libre du contrat consensuel selon lequel la manifestation des volonts est librement choisie par les parties. En raison de la forme solennelle impose pour lextriorisation du consentement, elle
442 Cass. com., 10 fvrier 1971, prc. - V. cependant en sens contraire CA Metz, 2 avril 1987.
443 444 445

Lobligation naturelle se dfinit comme M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 392. M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 395.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

nest pas susceptible dquivalence et ne peut tre rgularise. Par consquent, le dfaut daccomplissement de cette forme doit tre sanctionn par la nullit de lacte juridique. Comme la forme solennelle du droit franais, la forme solennelle du droit vietnamien est une condition supplmentaire de formation du contrat, sajoutant aux conditions de fond, peine de nullit. Nanmoins, il existe des sparations notables entre les deux systmes juridiques compars. En effet, le lien entre la forme solennelle et le consentement des parties du droit vietnamien est contest puisque celle-ci concerne lacte juridique dans son ensemble. Dans le systme juridique du Vietnam, afin de rduire les cas de nullit sanctionnant linobservation de la forme solennelle, la loi permet aux parties de rgulariser son dfaut daccomplissement dans un dlai prcis. Le contrat ne sera frapp de nullit que si les parties ne rparent pas le vice de forme solennelle que le tribunal leur demande de corriger.

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Chapitre 2. Les contrats rels


145. Conformment la tradition du droit romain, le lgislateur moderne a adopt la

catgorie des contrats rels. Il sagit de contrats dont la validit dpend non seulement de lchange du consentement des parties, mais encore de la remise de la chose qui en est lobjet446. Cette dernire constitue alors une condition supplmentaire de formation du contrat sajoutant aux conditions de fond447. Ainsi en est-il des contrats de prt usage, de prt de consommation, de dpt ou de don manuel448. Dans le droit romain, auparavant, la catgorie des contrats rels tait une attnuation des formes solennelles449. La remise de la chose les remplaait en constituant une condition exclusive pour la formation de ces contrats450. Ladmission du principe du consensualisme en droit moderne na pas entran cependant le rejet de la catgorie des contrats rels, qui sont encore admis par la doctrine 451, notamment par la doctrine classique, appele partisans de la catgorie des contrats rels . Nanmoins, cette thse est conteste par une partie de la doctrine moderne, appele dtracteurs de la catgorie des contrats rels , qui prsente ces derniers comme tant consensuels et synallagmatiques. Ceux-ci estiment que la remise de la chose nest pas une condition de formation du contrat, mais son premier acte dexcution452. Or, la thse des dtracteurs devient de moins en moins pertinente avec lvolution des contrats rels, depuis les annes 1920. De fait, cette volution est, semble-t-il, favorable aux arguments des partisans de la catgorie453.
446

J. GHESTIN, Trait de droit civil, La formation du contrat, LGDJ, 3 e, d., 1993, n 447 ; Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 10e, d., 2009, n 147 ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, op. cit, n 304 ; A. BENABENT, op. cit., n 129 ; Ph. MALAURIE, L. AYNES, Ph. STOFFEL-MUNCK, Les obligations, 4e, d., Defrnois, 2009, n 425.
447

R. HOUIN, La distinction de contrats synallagmatiques et unilatraux, thse, Paris, Facult de droit, 1937, p. 226.
448 449 450 451

Ph. MALINVAUD, D. FENOUILLET, Droit des obligations, 11 e, d., Litec, 2010, n 320. V. supra, n 15. Ibid.

J. GHESTIN, op.et loc cit., n 447. En ce sens, V. Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, op. cit., n 447 ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, op et loc cit.
452 453

V. infra. n 157 et s. V. infra., n 166 et s.

112

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

146.

Devant une telle incertitude entourant la catgorie des contrats rels, il convient

de sinterroger sur son existence et de dterminer ses caractres en droit moderne. De ce point de vue, il importe de constater que cette question na rien de nouveau en doctrine franaise. Au dbut du XXe sicle, COMBESCURE avait pos la question de lexistence dune catgorie des contrats rels : Existe-t-il encore des contrats rels en droit franais 454 ? Quatre-vingts ans plus tard, Madame M.-N. BACHELLIER a rpt la mme question dans un article consacr ltude du contrat rel : Existe-il encore des contrats rels en droit franais ? Ou la valeur des promesses de contrat rel en droit positif ? 455. Mais lheure actuelle, elle demeure entirement dans lactualit du droit moderne. Afin de connatre la place exacte de la catgorie des contrats rels dans le droit spcial des contrats, il est ncessaire de dterminer les caractres de la remise de la chose, cest --dire les rapports entre celle-ci et lchange des consentements dans le processus de la formation du contrat que les auteurs ci-dessus nont pas encore envisags. En effet, si la remise de la chose participe de la formation du contrat, il faut admettre quil existe inc ontestablement une catgorie des contrats rels en droit moderne puisque le seul consentement ne suffit pas crer un contrat dfinitif. En revanche, si celle-ci ne joue aucun rle dans la formation du contrat, il convient de conclure que la catgorie des contrats rels nexiste plus en droit contemporain puisquelle spare le moment de la tradition rel de celui de lexpression du consentement, les deux notions devenant ainsi totalement trangres lune lautre 456. 147. Il en rsulte que ltude des contrats rels peut se diviser en deux sections : la

conception traditionnelle du contrat rel (Section 1) et la conception moderne du contrat rel (Section 2).

454

M.-F. COMBERCURE, Existe-t-il des contrats rels en droit franais ? Revue critique de la lgislation et de la jurisprudence, 1903.477 et s.
455

M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Existe-t-il encore des contrats rels en droit franais ? Ou la valeur des promesses de contrat rel en droit positif ? RTD civ, 1985, p. 1 et s.
456

M.-N. JOBARD-BACHELLIER, art., prcit, n 6, p. 6.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

Section I. La conception traditionnelle du contrat rel


148. Dans la conception traditionnelle du contrat rel, la doctrine franaise discute

de lexistence de cette catgorie de contrats457. Les partisans expliquent que cette dernire remonte au droit romain tandis que les dtracteurs justifient au contraire quelle na aucune place dans un systme consensualiste en tant que droit franais. Dans cette situation, il convient dvoquer les arguments des partisans et des dtracteurs. A linverse, en droit vietnamien, on ne voit aucune discussion doctrinale sur lexistence de la catgorie des contrats rels en raison de la pauvret des ouvrages traitant le droit des contrats. Ceci ne nous permet donc pas denvisager la discussion des auteurs vietnamiens. 149. Aprs avoir prsent les arguments des partisans de la catgorie des contrats

rels (1), nous allons relever ceux de ses dtracteurs (2).

1. Ladmission du contrat rel


150. Selon ses partisans, le Code civil franais a conserv la catgorie des contrats

rels en remontant au droit romain 458. Ce sont des contrats formalistes et unilatraux par nature qui se forment par la remise de la chose, objet du contrat, comme par exemple, les contrats de dpt, de prt usage, de prt de consommation et de gage (lordonnance n 2006346 du 23 mars 2006 relative aux srets supprime la remise de la chose du contrat de gage). Cette thse sappuie sur deux arguments essentiels : les textes du Code civil (A) et la tradition relle inspire du droit romain (B)459.

A. Les textes du code civil


457

Ph. MALINVAUD, D. FENOUILLET, op. cit., n 358 ; Ph. MALAURIE, L. AYNES, P.-Y. GAUTIER, Les contrats spciaux, d., Defrnois, 2007, n 861.
458

Voir par exemple, POTHIER, Trait du contrat de nantissement, n 13 ; M. DELVINCOURT, Institutes de droit civil franais, T. III, 2e, d., Greffier, Paris, 1809, p. 245 ; M. TROPLONG, Du prt, Paris, 1845, n 6 ; C. DEMOLOMBE, Trait des contrats ou des obligations conventionnelles en gnral, T. I, 1e d., Durant Hachette, 1868, n 32 ; F. LAURENT, Principes de droit civil, BruyantChristophe, Bruxelles, T. XXVII, 2e, d, 1877, n 69.
459

B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Droit civil, Les obligations, Contrat, 6 e, d., Litec, 1988, n 216.

114

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

151.

Les arguments auxquels les partisans se rfrent en vue de soutenir la catgorie

des contrats rels consistent dans les travaux consacrs au projet du Code civil et des articles de ce code. Daprs ces textes, le projet du Code civil franais indique lintention de maintenir de la catgorie des contrats rels 460. En effet, larticle 3 du titre XI du livre III du projet prsent au Conseil dEtat du 28 avril 1804 noncait : le prt usage ou commodat est un contrat par lequel lune des parties livre une chose lautre pour sen servir 461 ; larticle 19 suivant de ce projet expliquait : le prt de consommation est un contrat par lequel lune des parties livre lautre 462. A partir de ces textes, le consul CAMBESCERES a observ : le contrat de prt tant unilatral ne soumet directement le prteur aucune obligation ; que nanmoins, comme ce contrat doit tre excut de bonne foi, il impose au prteur des devoirs 463. Ensuite, propos du contrat de dpt, larticle 5 du titre 11 du livre 3 du projet du Code civil, en date du 18 mars 1804 stipulait que nest parfait que par la tradition relle ou feinte de la chose dpose . A lpoque de la sance du 14 mars 1804, devant le corps lgislatif, T. FAVARD a prcis le caractre rel du contrat de dpt en disant quil est parfait par la tradition relle ou feinte de la chose dpose . Enfin, en ce qui concerne le contrat de gage, BERLIER a clairement expliqu sa nature relle, lors de la sance du 13 mars 1804 : la remise effective du crancier en possession de la chose appartenant son dbiteur est de lessence de ce contrat 464. 152. Ensuite, apparaissent les articles du Code civil franais par lesquels les

partisans se justifient pour assurer leur thse 465. En effet, larticle 1875 du Code civil dfinit le prt usage comme un contrat par lequel lune des parties livre une chose lautre pour sen servir la charge par le preneur de la rendre aprs sen tre servi . Larticle 1892 du mme code dispose aussi que le prt de consommation est un contrat par lequel lune des parties livre lautre une certaine quantit de choses qui se consomment par lusage, la
460 461 462 463

J. GHESTIN, op. cit., n 448, p. 413. P.-A. FENET, Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, T. II, 1836, p. 380. P.-A. FENET, op. cit., p. 387.

P.-A. FENET, Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, T. XIV, 1836, p. 432. Voir aussi C.-C. PLESNILA, Analyse critique de la thorie des contrats rels, d., L. LAROSE et L. TENIN, 1910, p. 59.
464 465

P.-A. FENET, op. cit., p. 204.

J. GHESTIN, op. cit., n 448; J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, op. cit.,n 300 ; B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Droit civil, Les obligations, Contrat, 6 e, Litec, 1988, n 216, p. 77.

115

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

charge par cette dernire de lui en rendre autant de mme espce et qualit . En matire de dpt, larticle 1915 suivant indique que le dpt, en gnral, est un acte par lequel on reoit la chose dautrui, la charge de la garder et de la restituer en nature . Notamment, larticle 1919 de ce code souligne la nature relle du contrat de dpt en nonant qu il nest parfait que par la tradition relle ou feinte de la chose dpose . Enfin, il ne faut pas oublier de citer larticle 2071 avant lordonnance n 2006-346 du 23 mars 2006 qui dfinissait ainsi le nantissement : un contrat par lequel un dbiteur remet une chose son crancier pour sret de la dette 466. Son caractre rel se manifestait nettement par le contrat de gage en larticle 2076 [ancien] du mme Code : dans tous les cas, le privilge ne subsiste sur le gage quautant que ce gage a t mis et est rest en la possession du crancier, ou dun tiers convenu entre les parties . En se livrant la lecture de ces textes, les partisans observent ainsi que la livraison dune chose (art. 1875 et 1892), sa remise (art. 2071) ou sa rception (art. 1915) est considre comme une condition de formation des contrats viss. Cest la raison pour laquelle ils admettent la catgorie des contrats rels en droit franais comme lment du droit positif. En ralit, cette observation a t envisage depuis les premires annes qui suivent la promulgation du Code civil. A titre dillustration, DEMOLOMBE prcise quil a presque honte dtre oblig de procder ce fastidieux travail : la condition tenant la tradition de la chose drive de la ncessit mme ; ce point que cest presque une navet de lexprimer. Conoit-on un prt sans numration despces et quune partie soit oblige de rendre, quand elle nest pas reue ! 467. Et, LAURENT exprime le mme sentiment ; si lon procde la lecture mot pour mot des articles du Code civil sur le dpt, on estime lautorit des textes du Code civil lappui de la catgorie des contrats rels 468. Par consquent, les partisans estiment que les rdacteurs du Code civil franais ont incontestablement conserv la catgorie des contrats rels. Cest la premire explication textuelle quils voquent en vue de soutenir cette catgorie469.

B. La tradition relle
466 467

Il sagissait du contrat de nantissement (gage) avant la rforme de lordonnance du 23 mars 2006.

Ch. JAMIN, Elments dune thorie raliste des contrats rels, in Etudes offertes J. BEQUIN, Droit et actualit, d, Litec, 2005, n 9, p. 386. Voir aussi C. DEMOLOMBE, Trait des contrats ou des obligations conventionnelles en gnral, T. 1, 1e, d., Durand Hachette, Paris, 1868, n 32.
468 469

Ch. JAMIN, op et loc cit. C.-C. PLESNILA, op. cit., p. 58.

116

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

153.

Les partisans voquent non seulement les textes du Code civil, mais galement

la tradition relle en vue de soutenir la catgorie des contrats rels en droit franais 470. Ils pensent en effet quelle correspond une notion qui trouve son origine en droit romain 471. Il nest pas douteux quelle a t consacre par le Code civil et la jurisprudence y reste attache 472. 154. La tradition relle de la remise de la chose est une condition de formation des

contrats rels en droit franais que les partisans expliquent en se fondant sur la diffrence entre la plupart des contrats consensuels et certains exigeant la remise de la chose 473. On divise les contrats en ceux qui se forment par le seul consentement des parties et qui pour cela sont appels contrats consensuels tels que la vente, le louage, le mandat, etc., et ceux o il est ncessaire quil intervienne quelque chose outre le consentement : tels sont les contrats de prt dargent, de prt usage, de dpt, de nantissement, qui par la nature du contrat exigent la tradition de la chose qui est lobjet de ces conventions. On les appelle contrats rels 474. Plus prcisment, le contrat de nantissement tait un contrat rel, puisquil ne pouvait se faire que par la tradition de la chose qui [tait] donne en nantissement 475. Le prt usage relve aussi de la classe des contrats rels, cest --dire, de ceux qui ne se forment que par la tradition de la chose. En effet, on ne peut concevoir de contrat de prt usage, si la chose na t dlivre celui qui on en accorde lusage, lobligation de rendre la chose, qui est de lessence de ce contrat, ne pouvant pas natre avant que la chose ait t reue 476. Voici largument que lon retrouve propos du dpt : Le contrat de dpt est un contrat rel, qui ne peut se faire que par la tradition que le dposant fait au dpositaire de la chose dont il lui confie la garde 477.

470

Par exemple, M. DEVINCOURT, Instituts de droit civil franais, Greffier, Paris, T. III, 2 e d, 1809, p. 245 ; M. TOULLIER, Le droit civil franais suivant lordre du Code civil, T. VI, Paris, d., 1821, n 17 et s. ; Travaux de la Commission de rforme du Code civil, 1947-1948, p. 282 et s.
471

Ch. LARROUMET, Droit civil, Les obligations, Le contrat, T. III, 6 e, d., Economica, 2007, n 519.
472 473

Ibid.

Le contrat consensuel est celui qui se conclut par le seul accord des volonts, sans quaucune condition de forme ne soit requise. POTHIER, Trait des obligations dans uvres de POTHIER annotes par BUGNET, t. II, p. 10, n 10. Voir aussi C.-C. PLESNILA, op. cit., p. 62.
474 475 476 477

Ibid. POTHIER, Trait du prt usage et du prcaire, n 6. POTHIER, Trait du contrat de dpt, n 7.

117

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

Largument qui sappuie sur la tradition relle rsultant de la remise dune chose est assez convaincant pour les partisans du contrat rel. Cet argument avait premirement t voqu donn par POTHIER, puis repris par les partisans : on estime que les quatre contrats de prt usage, de prt de consommation, de dpt et de gage appartiennent bien la division des contrats rels, dont nul ne nie lexistence 478. La catgorie des contrats rels correspond, selon les mots de LAROMBIER, encore aujourdhui quelque chose de vra i. Car cette distinction tient au fond mme du contrat. Le prt, le dpt, le commodat, le nantissement supposent essentiellement la remise dune chose. Sil ny a pas de chose remise, il ny a pas non plus de contrat quon puisse ainsi qualifier 479. 155. Enfin, cela est important, des solutions jurisprudentielles confortent vivement

la thse des partisans480. En considrant les textes du Code civil franais, les juridictions franaises jugent que quatre contrats de ce Code ne se forment quaprs la remise effective dune chose481. Cest dabord le prt dargent qui nest ralis que par la tradition de la somme prte. Il en rsulte que le risque de perte des fonds ou de la chose prte ne pse sur lemprunteur quaprs quils lui aient t remis, ce qui est contraire la solution admise en matire de vente par larticle 1338 du Code civil, et, plus gnralement, pour tous les contrats consensuels 482. Ensuite, le dpt ne se forme valablement par la remise effective de la chose au dpositaire483. Enfin, le gage nest pas valable, mme entre les parties, si lobjet donn na pas t remis au crancier ou au tiers dsign par lui. Ainsi, les partisans estiment que la jurisprudence subordonne la formation de ces divers contrats la remise effective dune chose. Autrement dit, il existe incontestablement une catgorie des contrats rels en droit franais, daprs ses partisans. Effectivement, cet argument est convaincant et incontestable

478 479

Ch. JAMIN, op. cit., n10.

L. LAROMBIERE, Thorie et pratique des obligations, d, Pedone-Lauriel, Paris, T. I, 1885, n 1107. Voir aussi Ch. JAMIN, Elments dune thorie raliste des contrats rels, art. cit., n 10.
480

J. GHESTIN, op. cit., n 449 ; B. STARCK, H.ROLAND, L. BOYER, Droit civil, Les obligations, Contrat, 6e, d., Litec 1998, 217 et s.
481

Cass. com 1e, 14 novembre 1995; Cass. civ, 1e, 12 juillet 1977, Bull. civ., I, n 330, p. 260 ; Voir pour le prt usage, R. FABRE, Le prt usage en matire commerciale, Rev. Trim. dr. com., 1999, p. 1995 et s., ; Cass. civ., 5 dcembre 1906, D. 1908.1.545 ; Cass. civ., 12 novembre 1946, D. 1947.1.109, Colmar, 8 mai 1945, S. 1947.2.117.
482 483

J. GHESTIN, op. cit., n 449. T. civ. Seine 18 janvier 1905 : Gaz. Trib. 18 juin 1905.

118

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

puisque la jurisprudence franaise sest, en ralit, prononce en faveur de lexistence dune catgorie des contrats rels. 156. Aux termes de ces arguments, les partisans du contrat rel estiment, dune

faon radicale, que les quatre contrats rels du Code civil constituent une survivance dcoulant du droit romain. Cette thse ne nie cependant pas que, ds lchange des consentements, et avant mme la remise de la chose, des obligations naissent dj entre les parties : le prteur soblige remettre largent, []. Mais il sagit l davant -contrat, de promesses de contrats, distincts du contrat qui sera ultrieurement form 484.

2. Le rejet du contrat rel


157. A la diffrence de ces partisans, les dtracteurs nadmettent pas la catgorie des

contrats rels en droit franais comme constituant un lment du droit positif485. Ils critiquent en effet la thse des partisans (A) et classent ces contrats parmi les contrats consensuels (B).

A. Les observations critiques


158. Rejetant la catgorie des contrats rels, les dtracteurs pensent quelle nexiste

plus en droit franais moderne. De fait, ils rejettent les arguments des partisans qui sappuient sur les travaux prparatoires du Code civil et la nature de la remise de la chose. Les travaux prparatoires et les ambiguts des textes du Code civil ne soutiennent pas la catgorie des contrats rels que les dtracteurs expliquent, contrairement aux arguments des partisans. Tout dabord, lorsque ceux-ci se rfrent ces travaux, ils remarquent que la catgorie des contrats rels ne figure pas dans la division des contrats 486. En consquence, ils
484

B. STARK, H. ROLAND, L. BOYER, Droit civil, Les obligations, Contrat, 6 e, d., Litec, 1998, n 217.
485

Par exemple, A. VIGIE, Cours lmentaire de droit civil franais, Rousseau, Paris, T. III, 1892, n 1015 ; Ch. LYON-CEAN, note sous Cass. civ., 19 fvrier 1894, S. 1894, 1, p. 273 ; G. BAUCRYLACANTINERIE et A. WAHL, De la socit, du prt, du dpt, d., Larose, Paris, 1898, n 701 ; F. COMBESCURE, existe-t-il des contrats rels en droit franais ? Revue critique de la lgislation et de la jurisprudence, 1903p. 477 et s ; C.-C. PLESNILA, Analyse critique de la thorie des contrats rels, d., L Larose et L. Tenin, 1910 ; R. HOUIN, La distinction des contrats synallagmatiques et unilatraux, thse, Paris, Facult de droit, 1937, p. 225 et s. ; B. STARK, H. ROLAND, L. BOYER, op. et loc. cit, n 216 et s., Ch. LARROUMET, Droit civil, Les obligations, Le contrat, Economica, T. III, 6e, 2007, n 522.
486

Par exemple, le projet du Code civil prsent le 24 thermidor an VIII, cit par P.-A. FENET, Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, T. I. p. 178 et s.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

concluent que lintention du lgislateur de 1804 a t dliminer du Code civil les contrats rels comme catgorie part 487. Dailleurs, ces auteurs insistent sur les ambiguts des textes du Code civil pour franchir le pas 488. Si le prt, le dpt ou le gage sont bien des contrats rels, ils sont ncessairement unilatraux ; or, les diffrents chapitres du Code civil traitant de chacun de ces contrats contiennent des dispositions relatives aux obligations des deux parties, ce qui caractrise les contrats bilatraux 489. Plus prcisment, ils contestent que le dpt soit qualifi de contrat rel au motif que larticle 1921 du Code civil dispose que le dpt volontaire se forme par le consentement rciproque de la personne qui fait le dpt et de celle qui le reoit 490. Au regard de la thse des partisans du contrat rel, celle de ses dtracteurs utilise galement les travaux prparatoires du projet du Code civil, non pour soutenir la catgorie des contrats rels mais pour la rfuter. 159. Ensuite, si les partisans sappu ient sur la tradition relle afin dadmettre la

catgorie des contrats rels, les dtracteurs expliquent que cette tradition est inutile. Admettre la catgorie des contrats rels dans un systme caractris par le principe du consensualisme nest pas exact parce quelle ne constitue pas une survivance du pass.491 En ce sens, ils remarquent que cette thorie est inexacte en elle-mme, fausse dans ses consquences et incohrente 492. La thse des partisans est inexacte et inacceptable parce quelle donne la remise un rle quelle ne peut cependant pas avoir dans la conclusion du contrat, daprs les dtracteurs du contrat rel493. Ainsi, ils remarquent que la remise est une condition de formation du contrat sans laquelle le consentement na aucune valeur ; cest le cas des contrats dans le droit romain494. De tels contrats ne sauraient tre reconnus tant inclus dans le systme du droit

487

C.-C. PLESNILA, Analyse critique de la catgorie des contrats rels, d., L. LAROSE et L. TENIN, 1910, p. 55.
488

M.-F. COMBESCURE, Existe-t-il des contrats rels en droit franais, Revue de la critique et de la lgislation et jurisprudence, 1903, p. 482 et s.
489 490 491 492 493 494

Ch. JAMIN, art. cit., n14, p. 391. F. COMBESCURE, art. cit., p. 483. F. COMBESCURE, art. cit., p. 478; Ch. LARROUMET, op. cit., n 522. C. -C. PLESNILA, op. cit., p. 76 et s. Ibid. Ibid.

120

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

franais puisquil a fait du consensualisme un principe 495. En effet, toutes les conventions lgalement formes devront tre excutes de bonne foi. Dautre part, la remise ne dpend point de lefficacit du contrat vers les tiers car nous voyons quon fait de la remise un lment dexistence du contrat mme entre les parties 496. Quant aux obligations de restituer, ils observent que la remise de la chose ne constitue pas lobligation de restituer si la chose na pas t remise. Assurment ! Si la chose na pas t remise, lobligation de celui qui devait la remettre na pas t excute 497. Il en est de mme du contrat de louage qui nest pas considr comme rel, il est consensuel. Or, il est vident que si le bailleur ne remet pas au locataire la chose, objet du bail, ce dernier na pas la restituer 498. En consquence, les dtracteurs estiment que la catgorie des contrats rels est prive dintrts dans un systme consensualiste comme le systme franais.

B. Les solutions pratiques


160. En voyant dans la catgorie des contrats rels une survivance historique, source

de complications inutiles, les dtracteurs proposent de ramener ces contrats lpure du droit commun. Se formant par le seul change des consentements, comme le veut le consensualisme, ils revtiraient du mme coup un caractre synallagmatique : la remise de la chose ne serait plus une condition de formation du co ntrat, mais le premier acte dexcution de celui-ci 499. A cet gard, la remise de la chose dans le contrat de gage ne serait pas une condition de formation du contrat, mais seulement une consquence juridique. En effet, le consentement des parties suffirait faire natre le gage. Ce gagiste a des droits et peut en user contre le constituant ; car il est impossible, si lon admet que lacqureur de la proprit peut se faire mettre en possession, dadmettre que le titulaire dun droit rel ne le puisse pa s ; et cest lorsquil aura t mis en possession, et alors seulement, que natra pour lui lobligation de
495 496 497

F. COMBESCURE, art. cit., p. 478. C.-C. PLESNILA, op. cit., p. 78.

B. STARCK, H.ROLAND, L. BOYER, Droit civil, Les obligations, Contrat, 6e, d., Litec 1998, 219.
498 499

Ibid.

Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 10e, 2009, n147. Voir aussi M. COMBERCURE, art. cit., p. 484; C.-C. PLESNILA, op. cit., p.117 et s., ; M. PLANIOL, G. RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, Obligations, T. VI, LGDJ, d., 1952, n 121 ; J. GHESTIN, op. cit., n 451 ; Ch. LARROUMET, op. cit., n 522.

121

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

restituer 500. Il en est de mme de la remise de la chose dans les contrats de prt (le contrat de prt usage et le contrat de prt de consommation) en droit franais o le premier acte dexcution de lobligation rsulte de laccord des volonts des parties. Le prteur doit livrer son bien lemprunteur, sinon il doit tre condamn des dommages-intrts compensatoires501. La solution est identique pour le contrat de dpt. La remise de la chose ne peut pas tre une condition de formation du contrat. Autrement dit, le ralisme de lopration, hrit du droit romain, sest largement effac 502. 161. Quant aux promesses de contrats rels, les contrats de prt, de dpt et de

gage peuvent faire lobjet de promesses antrieures qui ont un caractre consensuel. Au cas o le promettant nexcuterait pas sa promesse, il pourrait tre condamn des dommages intrts mais non une excution force de la remise de la chose 503. Dans ce cas, il existe un lien intime de corrlation entre lobligation ne dune telle promesse la charge du prteur ou du constituant du gage et les obligations incombant lemprunteur et au gagiste, en vertu de larticle 1184 du Code civil, en cas dinexcution de ces dernires, notamment si les intrts ou amortissements partiels ne sont pas verss ou effectus aux chances convenues 504. De cette faon, les promesses consensuelles de contrats de prt, de gage et de dpt quivalent aux contrats dfinitifs eux-mmes505. A titre dexemple, louverture de crdit [] est gnralement un avant -contrat laissant lemprunteur une facult doption, pour devenir un contrat dfinitif si lemprunteur est tenu de verser un intrt avant mme dutiliser les sommes promises. Dans ce cas en effet, il na plus une vritable option, puisquil est toujours tenu de rmunrer le prteur 506. On fait encore tat de promesses de contrats de prt et de dpt qui sont analogues celles des contrats de bail et de transport. Lobligation de

500 501 502 503

M. COMBESCURE, art.,cit., p. 483. Ibid. J. HUET, Trait de droit civil, Les principaux contrats spciaux, 2 e, d, LGDJ, 2001, n 33129.

F.TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 10 e, Dalloz, 2009, n 148. Voir aussi M. PLANIOL, G. RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, Obligations, T. VI, d., LGDJ, 1952, n 121, p. 133.
504 505

Ibid.

Ch. LARROUMET, op. cit., n 522 ; R. HOUIN, La distinction de contrats synallagmatiques et unilatraux, thse, Paris, Facult de droit, 1937, p. 232 et s.
506

M. PLANIOL, G. RIPERT, op. et loc cit.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

restitution ne peut, de toute faon, natre que si la chose a t remise celui qui doit la restituer507. 162. Ainsi, devant une telle controverse entre les partisans et les dtracteurs, on

constate que ces deux thses nemport ent pas totalement la conviction. En premier lieu, quant la thse des dtracteurs du contrat rel, les arguments ne sont pas pleinement convaincants. En effet, on ne saurait dire que le principe du consensualisme suffit exclure la catgorie des contrats rels. De plus, les textes du Code civil franais et les solutions de la jurisprudence franaise nous montrent expressment que la catgorie des contrats rels existe encore en droit franais 508. En ce sens, une partie de la doctrine franaise a t conduite critiquer la critique : Je ne vois pas pourquoi lon abandonnerait, pour des raisons philosophiques qui me paraissent douteuses une tradition trs ancienne avec laquelle on a vcu et qui na pas dinconvnient. Je considre votre thorie antira liste comme dmode : elle date de 1900, de lpoque de lindividualisme 509. En second lieu, quant la thse des partisans, les arguments manquent aussi de pertinence et ne sont pas complets. Dabord, il est impossible de conclure que la catgorie des contrats rels en droit franais est une survivance du droit romain 510. Autrement dit, elle est irrversible depuis le droit romain. Ensuite, les explications ne sont pas suffisantes. En effet, les partisans ne remarquent, de manire superficielle, que la catgorie des contrats rels, et nont pas encore dgag profondment la nature de la re mise de la chose, spcificit de ce contrat. Ce manquement sera complt dans ltude suivante511. 163. De fait, la doctrine a contest lexistence de la catgorie des contrats re ls en

droit franais depuis la naissance du Code civil 1804. Ce phnomne sexplique en partie par ces contrats spciaux du Code civil franais qui se trouvent mi-chemin entre le contrat consensuel et le contrat solennel. En outre, le droit franais ne tranche pas dfinitivement cette question. Du reste, nous constatons quune telle controverse nest pas spcifique au droit

507 508 509

Ch. LARROUMET, op. cit., n 522. V. supra, n 148 et s.

Ainsi sexprimait JULLIOT DE LA MORANDIERE dans le cadre de la Commission de rforme du Code civil au milieu du XXe sicle. Il est cit tour tour par M.-N. JOBARD-BACHELLIER, art. prc., n 1, p. 3, V. FORRY, Consensualisme dans la thorie gnrale du contrat, d., LGDJ, 2007, n 172.
510 511

On soutient que la catgorie des contrats rels du droit contemporain volue dans le droit romain. V. infra, n 164 et s.

123

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

franais. En droit allemand, la doctrine discute aussi de lexistence de la catgorie des contrats rels ; la fonction et le rle de la tradition sont difficiles cerner avec certitude 512. Le systme juridique vietnamien ayant t rcemment construit, son analyse dans ces dveloppements ne se justifiait pas.

512

P. MURALT, Le prt usage en droit allemand et en droit suisse, d., Ccorbaz, 1923, p. 14 et s.

124

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

Section II. La conception moderne du contrat rel


164. Comme on le sait, la thse des partisans et celle des dtracteurs de la catgorie

des contrats rels ne sont pas vraiment convaincantes faute dune argumentation elles-mme convaincante513. Ainsi, nous nous proposons dexaminer la conception moderne du contrat rel, ce qui nous permettra didentifier sa nature dans le droit spcial des contrats. 165. Ltude de la conception moderne du contrat rel repose sur deux

dveloppements principaux : lvolution des contrats rels aprs la naissance du Code civil (1) et le rcapitulatif du contrat rel (2).

1. Lvolution des contrats rels


166. Demble, il convient de remarquer que certains contrats spciaux, en droit

franais aprs la naissance du Code civil 1804, ont volu pour sadapter aux besoins du commerce. Mais tel nest pas le cas en droit vietnamien puisque le systme juridique vient dtre mis en place. Comme on le sait, le Code civil vietnamien a t labor il y a seulement quelques annes514 ; les contrats nont donc pas beaucoup chang depuis. Cest pourquoi nous nabordons pas lvolution des contrats rels en droit vietnamien dans la prsente analyse. Dans le systme juridique franais, le droit priv en gnral et le droit des contrats en particulier dcoule du droit romain, bien que lon assiste lvolution remarquable des dispositions juridiques515. Ainsi, M. V. FORRY observe la catgorie des contrats rels : elle ne peut tre ni considre comme entirement dvolue aux conceptions romaines, ni comme tourne vers leur abandon total 516. En dautres termes, elle est une volution des contrats rels, plongeant ses racines dans le droit romain. Cela sexplique par la veille institution du
513 514 515

V. supra, n 151. Le Code civil vietnamien a t labor en 1995 et a t rform en 2005.

J.-Ph. LEVY, Le consensualisme et les contrats des origines au Code civil, Revue des sciences morales et politiques, 1995, p. 210. V. FORRY, op. et loc cit. Voir aussi N. MOULIGNER, Le contrat rel dans lvolution du droit des contrats, RRJ, 1e septembre 2004, n 8, p. 237.
516

125

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

droit romain [qui] est remplace par des formalits plus subtiles et adaptes lvolution de la socit 517. Dans le droit romain, le contrat rel ntait form que par la remise dune chose qui devait tre ultrieurement rendue 518. Lobligation portait sur cette restitution. Ctait le prt de consommation, la fiducie, le dpt, le commodat et le gage. En droit moderne, lorsque le principe du consensualisme a triomph, il na cependant pas entrain le rejet de la catgorie des contrats rels, encore admise par les partisans519. Pourtant, depuis la fin du XIX e sicle, les critiques de cette catgorie sont de plus en plus nombreuses. Les dtracteurs ne cessent dattaquer la thse des partisans et considrent ces contrats comme tant consensuels et synallagmatiques520. Or, en ralit, la thse des partisans semble perdre sa pertinence en raison de lvolution notable des contrats rels. 167. Lvolution des contrats rels se traduit donc travers trois contrats spciaux

que lon a loccasion de connatre en droit franais : le don manuel (A) ; le contrat de prt dargent (B), et le plus rcent, le contrat de gage (C).

A. Le contrat de don manuel


168. Le don manuel apparat comme la premire volution des contrats rels dans le

systme juridique franais. A lpoque de la naissance du Code civil 1804, il tait admis titre dexception au principe de la solennit des donations, en raison du peu de valeur des meubles corporels 521. Ce contrat pouvait avoir pour objet uniquement des meubles, on y voyait alors une application extrmement restreinte compte tenu de la composition des fortunes. Le plus souvent, il ne dpassait gure en importance le cadeau dusage. En effet, lors de la rdaction du Code civil, le don manuel tait une trs ancienne tradition inoffensive, la fortune mobilire tant encore peu de chose en 1804 522. Cest pourquoi, le Code civil est rest silencieux sur le sujet, se reposant cet gard sur les traditions et la jurisprudence du pass. Le don manuel daujourdhui nest pas autre sous le ct lgal quaux derniers temps de lancien droit, car le Code nayant rien dit de lui, on doit croire quil a voulu consacrer les
517 518 519 520 521

Ibid. V. supra, n 15. V. supra, n 150. V. supra, n 157 et s.

A. COLOMER, Rp. civ. Dalloz, V., Don manuel, 2010, n 13. V. aussi P. BROSSOLLES, La thorie et pratique des dons manuels, d., A. Rousseau, 1885.
522

G. PACILLY, Le don manuel, d., Dalloz, 1936, n 25, p. 62.

126

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

points acquis en pratique lors de sa rdaction 523. Cette thorie, embrasse par la majorit des auteurs classiques, repose sur un syllogisme, restant muette lgard de la technique librale pourtant trs vivace 524. 169. Mais, depuis les annes 1920, la thorie des auteurs classiques ne st plus

admise par la plupart des auteurs franais 525. En ralit, le don manuel commence faire son apparition parmi les contrats rels dans les principaux ouvrages de droit civil 526. Cest est un contrat par lequel, en dehors de toute excution dune prtendue obligation antrieure et par consquent dans une intention librale, une personne fait remise matrielle de la main la main, directement ou par intermdiaire, une autre personne qui accepte, dune chose mobilire susceptible dtre transmise par voie de simple tradition, sans que la double volont de donner et recevoir ait sexprimer autrement que par tradition relle 527. Cette dfinition du don manuel nous indique clairement deux lments ncessaires et suffisants sa validit. Le premier lment de ce contrat exige la remise effective dune chose : si le donateur demeurait en possession, se contentant de dire au donataire que dsormais il possdera titre prcaire pour le compte de celui-ci, cest--dire en somme sil y avait tradition freinte, il faudrait un crit, et cest la logique puisque la validit du don manuel repose sur la ncessit dune tradition relle 528. Le seul consentement des parties ne suffit donc pas, la tradition relle tant la cause efficiente du don manuel, indispensable sa perfection, elle en est un lment constitutif. Le deuxime lment est incontestablement le consentement des parties comme la condition est requise pour tout contrat. En effet, le consentement de ce dernier se manifeste par le fait quil prend possession de lobjet donn en connaissance de cause ; il napparat pas autrement. En ralit, nul ne saurait contre son gr devenir donataire. Le consentement des parties donne son sens la tradition qui est par elle523 524

P. BRESSOLLES, Thorie et pratique des dons manuels, d., A. Rousseau, 1885, p. 10.

TROPLONG, Droit civil expliqu, Donations entre vifs et testaments, Paris, 1855, n 1041 ; D'AGUESSEAU, L. 290, t. IX, p. 361 ; A. COLOMER, op. cit., n 13.
525

G. PACILLY, op. cit., n 103; J.-F. MONTREDON, La dsolennisation des libralits, d, LGDJ, 1989, n 105 ; Ch. LARROUMET, op. cit., n 523 ; B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, op. cit., n 221; N. PETERKA, Les dons manuels, d., LGDJ, 2001, n 581 ; M. NICOD, thse, prc., n 92 et 361 ; X. LAGARDE, Rflexions sur le fondement de l'article 931 du Code civil , RTD civ. 1997, p. 25. Ch. JAMIN, Elments dune thorie raliste des contrats rels, in Etudes offertes J. BEQUIN, Droit et actualit, d., Litec, 2005, n 27.
526 527

G. PACILLY, Le don manuel, thse, d., Dalloz, 1936, p. 18. Voir galement R. TENDLER, Le don manuel : une institution anachronique ?, D., 1989, Chron., p. 245.
528

G. PACILLY, op. cit., n 48, p. 136.

127

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

mme un acte abstrait : intervient-elle seule, on ne sait si lobjet est livr titre prcaire ou en proprit, titre onreux ou gratuit. Le consentement indique la cause de la tradition 529. 170. La Cour de cassation en 1960 sest notamment prononce sur la nature relle

du don manuel en jugeant quil na dexistence que par la tradition relle que fait le donateur de la chose donne, effectue dans des conditions telles quelle assure la dpossession de celui-ci, et assure lirrvocabilit de la donation 530. Effectivement, elle ne se borne pas affirmer la ncessit de la tradition relle ; elle justifie cette exigence. La tradition relle, qui opre le dpouillement actuel, est un quipollent de lacte notari exig en minute, elle dpouille irrvocablement le donateur, raison de larticle 2279 qui supprime la revendication des meubles 531. A vrai dire, la conception du contrat de don manuel a beaucoup volu en doctrine et en jurisprudence aprs la naissance du Code civil frana is. Cette volution nest pas tonnante car le droit franais na pas rglement le don manuel dune manire expresse 532 ; par voie de consquence, celle-ci doit chercher une interprtation convenable la rgle traditionnelle et incontestable en droit franais. 171. De mme que le droit franais, le droit vietnamien ne donne pas une dfinition

spciale pour le contrat de don manuel, bien que le Code civil comporte quelques dispositions gnrales rglementant communment le contrat de donation. Aux t ermes de larticle 464 du mme Code, la donation est une convention par laquelle le donateur, sans contrepartie, remet un bien qui lui appartient et en transfre la proprit au donataire, qui laccepte . Cette dfinition ayant une porte gnrale sapplique toute donation, y compris le don manuel. Larticle 466 suivant prcise les effets juridiques du don manuel : la donation prend effet ds linstant o le donataire le reoit. La donation dun bien meuble dont le droit de proprit doit tre enregistr conformment la loi, prend effet ds que la formalit denreg istrement est accomplie . Il rsulte de ces textes que deux lments constitutifs doivent tre runis pour

529 530

G. PACILLY, op. cit., n 51.

Cass. 1e civ., 11 juillet 1960 : Bulletin, civ. I, n 382 ; D. 1960, p. 702, note P. VOIRIN. Dans le mme sens, Cass. 1e civ., 19 novembre 1996 : Juris-Data n 1996-004438. Cass. 1e civ., 7 juin 1995 : Juris-Data n 1995-002381. Cass. 1e civ., 11 mars 1997 : pourvoi n 95-15. 924. CA Paris, 29 mai 1962 : D. 1962, somm. p. 129. CA Riom, 17 mars 1988 : Juris-Data n 1988-048468. CA Poitiers, 19 juin 1993 : Juris-Data n 1993-046076.
531

Cass. 1e civ., 11 juillet 1960 : Bull. civ. I, n 382 ; D. 1960, p. 703, note P. VOIRIN. Voir aussi Ch. JAMIN, art. cit., n 27, p. 401.
532

G. PACCILLY, op. cit., n 14 et s; A. COLOMBER, Rp. civ. Dalloz, Don manuel, 2010, n 17.

128

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

la validit du contrat de don manuel en droit vietnamien : laccord de la volont des parties et la remise effective de la chose dont la runion est, en somme, sa condition dexistence. Dans cette situation, le don manuel du droit vietnamien est analogue celui du droit franais, conformment aux interprtations de la doctrine et de la jurisprudence franaises.

B. Le contrat de prt dargent


172. La deuxime volution de la catgorie des contrats rels se traduit par le

contrat de prt de consommation, notamment par le contrat de prt dargent. Il a fait lobjet dune mutation remarquable dont le sens et la porte dfinitifs demeurent ltat de conjectures 533. En effet, il est admis par les dtracteurs du contrat rel que le prt est un contrat consensuel dont la remise ne constitue que le premier acte dexcution du contrat. Quant aux partisans de la catgorie, ce contrat est, au contraire, qualifi de contrat rel dont la remise est une condition de sa formation. A vrai dire, le caractre rel ou consensuel du contrat de prt dargent est vivement discut en doctrine franaise , comme, dailleurs, les autres contrats rels. 173. Mais depuis les annes 1978, le contrat de prt dargent , en droit franais, a

volu sous linfluence du droit de la consommation. A peu de mois dintervalle, le lgislateur franais lui a consacr deux textes de premire importance. Ce sont les lois n 78-22 du 10 janvier 1978 relat ive linformation et la protection des consommateurs dans le domaine de certaines oprations de crdit, et n 79-596 du 13 juillet 1979 relative la protection des emprunteurs dans le domaine immobilier, qui semblent carter la nature relle des prts quelles rgissent534. Ces deux lois mettent donc fin aux discussions entre le caractre rel et consensuel du contrat de prt dargent en matire de droit de crdit la consommation. En effet, larticle 7 de la loi du 10 janvier 1978, figurant actuellement dans larticle 31115 du Code de la consommation, indique que le contrat de crdit mobilier est parfait et que lopration est dfinitivement conclue par leffet de lacceptation. Quant au crdit immobilier, les textes de la loi du 13 juillet 1979 et la version actuelle de larticle 312-14 du Code de la consommation, sont certes moins explicites. Ils indiquent aussi que le contrat se forme par lchange de loffre et de lacceptation, sans mentionner aucune formalit
533

V. FORRAY, Le consensualisme dans la thorie gnrale du contrat, d., LGDJ, 2007, n 175, p. 121. N. MOULIGNER, Le contrat rel dans lvolution du droit des contrats, Revue de la recherche juridique, Droit perspectif, 01/09.2004, n 6, p. 2235 et 2236.
534

129

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

supplmentaire 535. De ces dispositions, lon peut constater que les contrats de prt dargent en matire de crdit rgis par le Code de la consommation, ds lacceptation, et avant la remise, sont dj conclus. Dans cette situation, le lgislateur franais a dfinitivement rompu avec le systme du contrat rel 536. Ces dispositions, destines protger les nonprofessionnels contre les abus des professionnels en matire mobilire et immobilire, soumettent la formation du contrat au respect d'une rglementation prcise de la publicit et du contenu de l'offre pralable dont un certain nombre de mentions sont imposes. 174. A son tour, la jurisprudence a soustrait du contrat rel, le contrat de crdit

immobilier rglement par le Code de la consommation, en affirmant lide que les classifications habituelles, lies une famille contractuelle seffacent sous leffet de lexplosion consumriste 537. Dans un arrt rendu par la premire Chambre civile le 27 mai 1998, la Cour de cassation a ainsi considr que : les crdits immobiliers rgis par les articles L. 312-1 et s. du Code de la consommation nont pas la nature de contrat rel 538. La justification de cette solution se trouve dans lobjectif de protger lemprunteur face au professionnel du crdit 539. La doctrine a clbr la solution du 27 mai 1998, mme si un point de divergence quant au rgime juridique des contrats non rels est immdiatement apparu. Il semblerait donc quelle influe sur les dcisions ultrieures de la Cour de cassation. Dans un arrt du 28 mars 2000 de la mme premire Chambre civile, la Cour de cassation a affirm que le prt consenti par un professionnel du crdit n [tait] pas un contrat rel 540. Ritrant la solution

535

B. PETIT, La formation successive du contrat de crdit, in Le droit du crdit au consommateur, Travaux de la confrence dagration, sous la direction I. FADLALLAH, Litec, d., 1982, n 51, p. 128.
536 537

GODE, Commentaire de la loi n 79-596 du 13 juillet 979, RTD civ., 1979, p. 850.

M. BEAUBRUN, La notion de consommateur de crdit, in Le droit du crdit au consommateur, Travaux de la confrence dagration, sous la direction de I. FADLALAH, d., Litec, 1982, p. 7, n 5.
538

Cass. 1e, civ., 27 mai 1998, Bull.civ. I ; n 267 ; D., 1999, jurisprudence, p. 194, note M. BRUSCHI ; somm. p. 28 observation M-N. JOBARD-BACHELLIER ; D., 2000, somm. p. 50, observation J.-P. PIZZIO ; Defrnois, 1998, p. 1054, observation Ph. DELEBECQUE ; Defrnois, 1999, p. 21, n. S. PIEDELIEVRE ; LPA., 16 juillet 1999, n V. DEPART-SEBAG.
539

Cass. 1e, civ., 28 mars 2000, : Bulletin, civ. 2000, I, n 105 ; JCP 2000, II, 10296, concl. J. SAINTE-ROSE ; Ch. JAMIN, art. cit., n 12.
540

Cass. 1e civ., 28 mars 2000, n 97-21.422, Bull. civ. I., n 105, JCP G 2000, II, n 10296, concl. SAINTE-ROSE Y., D. 2000, p. 482, note S. PIEDELIVRE, D. 2000, somm., p. 358, obs. Ph. DELEBECQUE, D. 2001, p. 1615, obs. M.-N. JOBARD-BACHELLIER, D. 2002, p. 640, Defrnois 2000, p. 720, obs. AUBERT J.-L., JCP N 2000, p. 1270 obs. LOCHOUARN Y., Contrats, conc., consomm. 2000, comm. 106, obs. L. LEVENEUR.

130

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

en 2001541, elle a expressment qualifi le prt dargent de contrat consensuel en 2002 542. Dans cette logique, ce contrat est n de laccord des volonts des parties. Sensuivent deux consquences, daprs la Cour de cassation. On apprend que, par leffet de laccord des volonts, le prteur est oblig au paiement de la somme convenue 543 et que, par le mme effet, lemprunteur est oblig au remboursement de la somme prte 544. La remise des fonds est donc envisage comme le premier acte dexcution dune obligation conventionnelle. La Cour de cassation a immdiatement prcis certains caractres de louverture de crdit. Dans un arrt du 21 janvier 2004, elle a confirm que louverture de crdit, qui constitue une promesse de prt, donne naissance un prt concurrence des fonds utiliss par les clients 545. Cette solution a donn lieu de nombreux commentaires doctrinaux546. Certains auteurs ont craint de voir le prt dargent soustrait linventivit contractuelle et aux besoins de la pratique bancaire 547. Mais il faut galement souligner que cette dernire semble se rapprocher de la concept ion plus classique de louverture de crdit 548. En effet, dans cette circonstance, une partie se voit confrer le droit discrtionnaire dutiliser les fonds dont seul le plafond est dtermin, lautre ayant consenti par avance la remise ventuelle des fonds. Ce mcanisme peut tre qualifi de promesse de prt rel et les utilisations postrieures des fonds sanalysent alors en autant de contrats de prt 549. A partir du monent o lobligation du

541

Civ. 1e, 27 novembre 2001 ; Bull. civ. I, n 297 ; D., 2002, p. 119, note Y. CHARTIER; JCP 2002.II.10050, note S. PIEDELIEVRE; Defrnois 2002, p. 259, obs. R. LIBCHABER. Cass. Civ. 1e, 4 juin 2002, Bull. civ. I, n 159 ; JCP 2002.IV.2276 ; le caractre consensuel dun contrat nimpose pas que les volonts contractuelles soient formules de manire expresse .
542 543 544 545 546

Cass. 1e civ. 28 mars 2000, prc., Ibid. Com. 21 janvier 2004, Bull. civ. IV, n 13 ; D. 2004. 1149.

Com. 21 janvier 2004, Bull. civ. IV, n 13 ; D. 2004. 1149, note C. JAMIN ; RTD com. 2004.352, obs. D. LEGEAIS; JCP G 2004. II. 10062, note S. PIEDELIEVRE ; D. R. MARTIN, De l'ouverture de crdit, RD banc. fin. mars-avr. 2004. 134. F. GRUA, Le prt dargent consensuel , D., 2003, p. 1492. Lauteur estime encore quil y a un paradoxe entrer dans le consensualisme en chargeant le contrat dune obligation en ventuel dcalage par rapport aux volonts. Ce ntait peut -tre pas par dvotion envers le droit romain quon classait le prt dargent parmi les contrats rels, mais simplement parce quon tablait sur lhypothse minimale et prudente que laccord des volonts ne couvrait que le remboursement , n 4.
547 548

J. HAMEL, G. LAGARDE et A. JAUFFRET, Trait de droit commercial, t. 2, d., Dalloz, 1966, n 1786 ; Ch. JAMIN, art. cit., n 4.
549

F. GRUA, art. cit., n 6.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

remboursement du fonds est carte, lopration de louverture de crdit se rapproche clairement de la promesse du contrat de prt rel550. En vrit, le maintien dune spcificit de louverture de crdit , par rapport au prt dargent, na pas dinfluence sur le caractre consensuel du prt consenti par un tablissement de crdit, pas plus que le consensualisme qui dominerait le systme nenlverait leurs intrts aux promesses de contrat551. Si lon admet que le mcanisme des promesses de contrats consensuels conserve louverture de crdit, au regard du contrat dfinitif, lon doit aussi admettre que le contrat douverture de crdit se dissocie du contrat de prt quil prpare 552. En dautres termes, lon peut concevoir que les conventions qui organisent lo uverture de crdit diffrent de celles portant promesses de remise de fonds et de la cration corrlative dune obligation de remboursement. Force est donc de constater que cette solution renforce la thorie classique des oprations de crdit , qui savre ncessaire lorsque le prt dargent consenti par un tablissement de crdit nest plus un contrat rel, mais un contrat consensuel. 175. En droit vietnamien, il existe une diffrence avec le droit franais en ce qui

concerne le contrat de prt de consommation, notamment le prt consenti par ltablissement du crdit. En effet, aux termes de larticle 471 du Code civil vietnamien, le prt de consommation est une convention par laquelle le prteur livre lemprunteur un bien ; lchance, lemprunteur doit restituer au prteur un bien de mme espce, de mme quantit et de mme qualit que le bien prt et ne doit payer les intrts que sil en a t convenu ainsi entre les parties ou que si la loi le prvoit . Daprs cette dfinition, le contrat de prt, en droit vietnamien, est similaire celui du droit franais. Nanmoins, larticle 473 du Code civil vietnamien dispose que le prteur est tenu de livrer le bien prt conformment la qualit, la quantit, la date et au lieu pralablement dtermins par les parties . Cette disposition savre alors contradictoire par rapport la dfinition du contrat de prt de consommation, car elle impose au prteur une obligation de transfrer de largent lemprunteur. Autrement dit, elle prsente le caractre consensuel du contrat de prt de consommation, tandis que larticle 471 exige la remise de la chose pour la formation du contrat de prt. Cette contradiction a t

550

J. HUET, Les principaux contrats spciaux, sous la direction de J. GHESTIN, d., LGDJ, 2001, n 22129.
551 552

Ph. DELECBECQUE, Fr.-C. DUTILLEUL, op. cit., n 832. V. FORRY, op. cit., n 175.

132

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

tranche par la jurisprudence qui sest prononce en faveur du caractre rel du contrat de prt de consommation553. Ainsi, le prt consenti par un professionnel du crdit en droit vietnamien est un contrat rel. Cette solution diffre donc de celle du droit franais puisque selon ce droit, le prt consenti par un tablissement de crdit est un contrat consensuel. Au regard de la comparaison entre le droit franais et le droit vietnamien, nous constatons que la solution en droit franais est plus intressante que la seconde. En effet, le maintien de la catgorie des contrats rels constitue le moyen dattirer lattention de celui qui effectue la remise sur le fait quil se soumet la bonne foi de son cocontractant, lequel ne sera t enu de restituer que plus tard. M. SAINTE-ROSE estime que limmense majorit des prteurs sont des professionnels qui nont pas besoin dune protection particulire . Il explique ainsi que les professionnels du crdit font signer aux emprunteurs de vritables contrats dadhsion en multipliant leur profit des clauses stipulant des conditions et des garanties [] le formalisme issu de la volont des parties ne diffre pas sensiblement de celui impos par le lgislateur 554. Cest pourquoi lon vante la solution du droit franais lgard du prt consenti par un professionnel du crdit. 176. Ds lors, il est permis de constater que lvolution rcente du contrat de prt

dargent est une belle illustration dans ltude de lvolution des contrats rels en droit franais. Cette volution, sous linfluence du droit de la consommation, joue un rle important pour la requalification de la catgorie des contrats rels.

C. Le contrat de gage
177. La troisime et dernire volution de la catgorie des contrats rels en droit

franais concerne le contrat de gage. Dans lancien droit franais, il existait un contrat rel, daprs la thse des partisans. En effet, larticle 2071 [ancien] du Code civil franai s disposait : le nantissement est un contrat par lequel un dbiteur remet une chose son crancier pour sret de sa dette . Larticle 2072 [ancien] du mme Code prcisait la nature juridique du contrat de gage : le nantissement dune chose mobilire sappelle gage . Ceci impliquait une dpossession effective du dbiteur, ainsi que la mise en possession du crancier. De ce fait, la Cour de cassation a admis, juste titre, que cette exigence tait de
553 554

Cour dappel de HaNoi, arrt n 45, 22 avril 2005. M. SAINTE-ROSE, art. cit.,

133

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

lessence mme du gage 555. En dautres termes, la remise effective de la chose constituait, en principe, une condition de validit du gage, de sorte qu dfaut, la convention entre les parties ntait quune simple promesse de gage556. En effet, la dpossession et la mise en possession du dbiteur ou dun tiers convenues entre eux, constituant le caractre rel du gage, prsentaient une notion gnrique englobant toutes les techniques de garantie du paiement des obligations. De ce point de vue, le contrat de gage rel comportait une double finalit : dune part, il protgeait le crancier contre un risque de dtournement du gage par le constituant ; et dautre part, il assurait au crancier gagiste une prrogative opposable aux autres cranciers du constituant, dont les droits avaient pu entrer en conflit avec le sien sur lobjet mis en gage557. En dpit de cela, il convient dadmettre que ce caractre rel prsentait, en pratique, de nombreux inconvnients la fois pour le crancier parce quil tait tenu de conserver le bien, ce qui est source de frais, et pour le dbiteur, parce quil ne pouvait pas lutiliser pour son crdit des biens dont il ne pouvait se dpossder comme, par exemple, lorsque ceux-ci constituaient son outil de travail ou quils taient destins tre exploits par lui 558. 178. Afin de remdier aux inconvnients du contrat de gage gnral, le lgislateur

franais a cr de multiples gages spciaux sans dpossession qui sapparentaient fortement des hypothques mobilires559. Pour certains dentre eux, la dpossession est totalement absente , leur efficacit est subordonne laccomplissement dune formalit de publicit. Ces gages et nantissements ressemblent des hypothques mobilires sans cesser totalement dtre des gages ou des nantissements puisque le lgislateur et la jurisprudence les ont organiss titre de garantie. Ils
555

V. galement Cass. req., 26 mars 1907 : DP 1909, 1, p. 58 ; Journ. not. 1907, art. 29127, p. 680. Cass. civ., 19 fvrier 1894 : DP 94, 1, p. 420 ; S. 94, 1, p. 273, note LYON-CAEN ; Journ. not. 1894, art. 25543, p. 661. - Cass. req., 24 janvier 1905 : DP 1905, p. 493 ; S. 1905, 1, p. 113, note Ch. LyonCaen. - CA Paris, 17 juin 1935 : Defrnois 1936, art. 24561, p. 510. - Cass. civ., 28 juin 1938 : Defrnois 1939, art. 25479, p. 283. - Cass. com., 12 novembre 1958 : Bull. civ. III, n 387 ; - 6 avril 1960 : Bull. civ. III, n 147, mais l'arrt se borne se retrancher derrire le pouvoir souverain des juges du fond relativement l'intention des parties.
556

Cass. 1e civ., 6 janvier 1994 : Juris-Data n 1994-000053 ; Bull. civ. 1994, I, n 4 ; JCP G 1994, I, 3765, n 18. CA Paris, 3e ch., 10 oct. 1964 : D. 1965, p. 126. CA Paris, 29 juin 1993 : RJDA 1993, n 826.
557 558

D. LEGEAIS, Rflexions sur le gage, JCP. 1996. I.3897, n 5.

P. CROCQ, Rp. civ. Dalloz.,V. Gage, n 18. Voir aussi V.J. HAMEL, Le gage sans dpossession du dbiteur, D. 1945, Chron., 37.
559

P. CROCQ, op. cit., n 18.

134

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

prsentent, en outre, la particularit de ne jamais confrer de droit de rtention au crancier. Tel est, notamment, le cas du gage de loutillage et du matriel dquipement, cr par la loi du 18 janvier 1851, actuellement rgi par les articles L.525-1 et suivants du Code de commerce. Tel est aussi le cas du nantissement du fonds de commerce rgi par les articles 142-1 et suivants dudit Code, du nantissement de fonds artisanal dispos par larticle 22 de la loi n 96-603 du 5 juillet 1996 sur le modle du nantissement du fonds agricole, cr par larticle 11 de la loi n 2006-11 du 5 janvier 2006 sur le mme modle. Lautre catgorie de gages et de nantissements spciaux sans dpossession est constitue par celle pour laquelle la publicit nest pas une condition de validit de la sret , mais seulement une condition de son opposabilit aux tiers. La dpossession ny est pas totalement absente puisque laccomplissement de cette formalit confre au crancier une possession fictive du bien, ce qui peut lui permettre dinvoquer la protection de larticle 2279 du Code civil lorsque le gage a t constitu. Ces gages sont mi-chemin entre les hypothques mobilires et les gages avec dpossession, ceux-ci confrant un droit de rtention au crancier, mme sil est le plus souvent fictif. Certainement, cette catgorie de gages rend son efficacit moindre par rapport celle attache la rtention effective du bien nanti ; par exemple, le warrant agricole 560, le warrant htelier561, le warrant ptrolier 562, le warrant sur les stocks de guerre563, le warrant industriel564. La distinction entre les deux catgories de gages et de nantissements est particulirement importante au regard des nullits obligatoires de la priode suspecte. En effet, selon la jurisprudence franaise, larticle L. 632 -1, 6 du Code de commerce sapplique toutes les srets garantissant des dettes antrieurement contractes et dont la constitution sest acheve au cours de la priode suspecte. Afin de dterminer si tel est, ou non, le cas lorsquun gage ou un nantissement a t conclu avant la cessation des paiements , mais publi en priode suspecte, il est ncessaire de savoir si la publicit est une formalit qui parachve la constitution de la sret, auquel cas cette dernire est nulle car sa constitution na t

560 561 562 563 564

Loi du 18 juillet 1898. Loi du 8 aot 1913. Loi du 21 avril 1932. Dcret du 24 juin 1939. Loi 12 septembre 1940.

135

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

termine quaprs la date de la cessation des paiements565, ou si la publicit nest quune simple condition dopposabilit aux tiers dune sret antrieurement constitue, auquel cas la sret demeure valable puisquelle a t constitue avant la cessation des paiements 566. 179. Lextension des gages spciaux sans dpossession, trs utilise en pratique,

entrane la discordance entre le gage commun nonc par le Code civil et les gages spciaux disposs par les lois spciales. Afin dadapter le droit du gage la vie conomique et de redonner une cohrence cette sret, le lgislateur franais a labor lordonnance n 2006 346 du 23 mars 2006 figurant dans les articles 2284 2488 du Code civil. Aux termes de larticle 2336, le contrat de gage est parfait par ltablissement dun crit 567. Cette disposition a donc mis fin au caractre rel du contrat de gage, sa validit supposant dsormais seulement la rdaction dun crit et la dpossession, au profit du crancier ou dun tiers convenu nest plus une simple condition dopposabilit du gage laquelle peut tre remplace par laccomplissement dune formalit de publicit si les parties prfrent constituer un gage sans dpossession 568. Autrement dit, le contrat de gage devient un contrat solennel puisque lcrit constitue une condition de formation du contrat 569. En labsence de celui-ci, le contrat de gage nest pas valable. Si lcrit constitue une condition de formation du contrat de gage, il importe de remarquer quil renforce incontestablement la protection des tiers et des parties contractantes. Sagissant des intrts des tiers, lcrit savre suffisamment protg par les formalits de publicit requises, lesquelles laissent peu de place la fraude. A ct de cet objectif, lcrit est donc requis dans un souci de protection des parties, et notamment du dbiteur. Dans le gage sans dpossession, il a pour fonction dattirer lattention du constituant sur la gravit de son

565

Cass. com. 28 janvier, 1997, Bull. civ. IV, no 35, Dalloz Affaires 1997. 382, Dr. socits 1997, chron. 16, obs. Y. CHAPUT, RTD civ. 1998. 705, obs. P. CROCQ, JCP 1997. II. 22791, rapp. J.P. RMERY, JCP 1997. I. 4033, no 19, obs. P. DELEBECQUE, D. 1997, somm. 214, obs. A. HONORAT, D. 1998. 140, obs. M.-N. JOBARD-BACHELIER, Rev. proc. coll. 1998. 203, obs. B. LEMISTRE ; CA Paris, 15 novembre 2001, D. 2002, AJ 88.
566

V. Cass. 1e civ. 10 juillet 1996, Bull. civ. I, no 312, RTD civ. 1996. 955, obs. P. CROCQ , RD bancaire et bourse 1996. 236, obs. F.-J. CREDOT et Y. GERARD. Larticle 2336 du Code civil franais ne sapplique pas au gage commercial. En matire commerciale, lcrit nest pas requis, comme le veut larticle L. 521-1 du Code de commerce franais qui nonce que le gage se constate l'gard des tiers, comme l'gard des parties contractantes, conformment aux dispositions de l'article L. 110-3 , cest--dire par tous moyens. Autrement dit, le gage commercial est un contrat consensuel qui est parfait ds la rencontre des consentements.
567 568 569

P. CROCQ, op. cit., n 23. L. AYNES, Le projet de rforme du droit des srets, RLDC, n 03/2006, n 25.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

acte. Lexigence de dpossession est remplace par lexigence dun crit. Certes, cette solution accentue le formalisme du contrat de gage en vue de moderniser les srets relles mobilires. 180. En droit vietnamien, la qualification du contrat de gage est incertaine dfaut

de texte clair, sur le plan du droit positif. Larticle 327 du Code civil vietnamien dispose que le gage doit tre pass par crit ; il peut faire lobjet dun contrat conclu sparment ou dune clause insre dans le contrat principal . Si lon consulte uniquement cet article, on peut remarquer que le gage en droit vietnamien est un contrat solennel. Nanmoins, larticle 328 du mme Code prcise que le gage prend effet juridique partir du moment o le bien mis en gage est remis au crancier gagiste . Aux termes de cet article, le gage en droit vietnamien est un contrat rel. Effectivement, les deux textes du Code civil vietnamien prcisent les deux catgories de contrat : lun est solennel, lautre est rel. Sur le plan de la jurisprudence, la Cour vietnamienne dduit frquemment de larticle 328 du Code civil vietnamien que le contrat de gage est subordonn la remise de la chose 570. A vrai dire, le contrat de gage, en droit vietnamien, est similaire celui du droit franais avant lordonnance du 23 mars 2006 relative aux srets. Cette condition sexpliquerait par la finalit de protection du crancier gagiste, daprs la doctrine vietnamienne. Pourtant, nous constatons que cette solution na aucune valeur conomique parce quelle ne permet pas au dbiteur dutiliser la chose. Afin dviter les discordances du rgime du gage en droit vietnamien, il convient de le rformer. Lordonnance n 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux srets du droit franais prsente une belle innovation dont le droit vietnamien pourrait sinspirer. Daprs larticle 2336 du Code civil franais, le contrat de gage est dsormais un contrat solennel. 181. Selon ce qui prcde, soulignons que certains contrats rels en droit franais

ont volu depuis la naissance du Code civil, notamment partir de 1920. Cette volution constitue une importance considrable afin de requalifier la catgorie des contrats rels en droit moderne.

570

Cour dappel de Khanh Hoa, n 245, le 15 juillet 2005.

137

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

2. Le rcapitulatif du contrat rel


182. Rappelons ici la dfinitio n du contrat rel. Il sagit de contrats dont la

format ion suppose non seulement lchange du consentement des parties, mais encore la remise de la chose qui en est lobjet. La remise de la chose, lment spcifique du contrat rel, constitue une condition supplmentaire de formation en sajoutant aux conditio ns de fond. Selon les partisans de cette thorie, quatre contrats spciaux, dans le Code civil franais 1804, doivent tre qualifis de contrats rels. Tel est le cas des contrats de gage ( lordonnance n 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux srets a supprim la condition de remise de la chose), de dpt, de prt de consommation et de prt usage. La doctrine et la jurisprudence ultrieures y ajoutent le contrat de don manuel571. Cette thse sappuie sur deux arguments notables : largument textuel et la tradition relle. Elle sexplique surtout par la remise de la chose qui est une condition exclusive pour la formation du contrat. Cependant, force est de constater quelle nous convainc en raison du dfaut de prcision des rapports entre la remise de la chose et le consentement des parties. Cette tude nous permet donc de complter cette carence et de proposer la conception moderne de la catgorie des contrats rels. 183. Sous linfluence du Code civil franais, le Code civil vietnamien retient

galement la catgorie des contrats rels en reprenant ses textes. Il subordonne la validit de certains contrats la remise effective dune chose. Aux termes de larticle 512 du Code civil vietnamien, le prt usage est une convention par laquelle le prteur remet une chose lemprunteur pour que ce dernier sen serve gratuitement pendant un certain temps. A lexpiration du prt usage ou la satisfaction de lobjectif poursuivi par le prt, lemprunteur doit restituer la chose prte . Cet article, qui adopte lart icle 1875 du Code civil franais cit, exige la remise de la chose comme condition de formation du contrat de prt usage. A propos du contrat de prt de consommation, larticle 471 du Code civil vietnamien dispose : le prt de consommation est une convention par laquelle le prteur livre lemprunteur son bien ; lchance, lemprunteur doit restituer au prteur un bien de mme espce, de mme quantit et de mme qualit que le bien prt . Celui-ci sinspire alors de larticle 1892 du Code civil franais. Enfin, en matire de dpt, larticle 559 du Code civil vietnamien reprend aussi lesprit de larticle 1915 du Code civil franais : le

571

V. supra, n 168.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

dpt est une convention par laquelle, une partie, le dpositaire, reoit un bien que lui confie lautre partie, le dposant, la charge de le garder et de le restituer en nature . A vrai dire, sur le plan du droit positif, ces textes du Code civil vietnamien reprennent ceux du Code civil franais. Ils prcisent que la remise de la chose est une condition supplmentaire de formation du contrat , venant sajouter aux conditions de fond. Cela sexplique par le fait que les rdacteurs vietnamiens ont consult le Code civil franais , ainsi que les avis de la doctrine franaise au cours de la rdaction de leur Code civil. Cependant, les contrats de don manuel et de gage prsentent un point trs diffrent de ceux du Code civil franais. Larticle 466 du Code civil vietnamien retient en effet que le don manuel prend effet ds linstant o le donataire reoit le bien , cest--dire quil se forme par la remise effective de la chose. Comme on le sait, en ce qui concerne le contrat de gage, cest un contrat rel en droit vietnamien. Sur le plan de la jurisprudence vietnamienne force est de constater quil ny a pas encore de solutions relatives la remise de la chose. Ainsi, nous avons des difficults montrer minutieusement les caractres de la remise de la chose du contrat rel en droit vietnamien. 184. Le rcapitulatif du contrat rel se trouve dans lexamen des caractres de la

remise de la chose, lment spcifique du contrat rel. Il consiste en deux aspects que nous allons envisager : la remise de la chose (A) et ses finalits lgard du consentement des parties (B).

A. La remise de la chose
185. La remise de la chose, lment spcifique du contrat rel, doit marquer un acte

volontaire fort de rupture entre le propritaire et son bien. Elle est donc envisage selon deux aspects : la notion de la remise de la chose (1) et ses effets (2). 1. La notion de la remise 186. Selon le vocabulaire juridique, la remise est le fait de transfrer une

personne la dtention dun bien, le plus souvent en excution dun contrat. Ex. remise de cls un locataire, remise de fonds en avance ou en dpt 572. En matire de contrat rel, elle peut tre dfinie comme un acte qui fait perdre au propritaire la matrise de son bien au profit

572

G. CORNU, Vocabulaire juridique, 8e, d, PUF, 2007, V. remise .

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

de laccipiens ; en contrepartie, elle doit prserver et restituer le bien lchance 573. Il en rsulte quelle implique la fois le dessaisissement irrductible e t la dtention de la chose. 187. Le dessaisissement irrductible est le fait dabandonner soi-mme la

dtention matrielle dune chose, en faisant volontairement la remise effective entre les mains dun tiers 574. Il contient deux lments : le dessaisissement physique et le dessaisissement intellectuel575. Le dessaisissement physique est une opration qui met effectivement la chose, objet du contrat rel, laccipiens576. Il fait corps avec la remise du contrat rel. Lorsquil fait dfaut , la remise de la chose nexiste pas ; par voie de consquence, laccord des volonts des parties, qui ne vaut que la promesse de contrat rel, ne peut donner naissance au contrat577. A titre dexemple, notons que le dessaisissement physique de la chose du contrat de don manuel conditionne la formation du contrat. De fait, le don manuel na dexistence que par la tradition relle que fait le donateur de la chose donne effectue dans des conditions telles quelle assure la dpossession de celui-ci et lirrvocabilit de la donation 578. Le dessaisissement physique de la chose constitue pralablement la formation du don manuel, avant ce dessaisissement le donateur pouvait renoncer la promesse quil a vait faite et qui tait sans valeur juridique579. Il en est de mme du dessaisissement physique de la chose dans le contrat de prt qui est une condition de formation de ce contrat. Sil na pas lieu, laccord des volonts ne peut produire deffets juridiques du contrat recherch par les parties 580. De mme encore, le dessaisissement physique du contrat de dpt dcide de la formation du
573

A.-F. EYRAUD, Le contrat rel, Essai de renouveau par le droit des biens, thse, Universit de Paris 1, 2003, n 162 et s.
574 575 576

G. CORNU, op. cit., V. dessaissement . A.-F. EYRAUD, op. cit., n 163.

N. DECOOPMAN, La notion de mise disposition, RTD. Civ., 1981, n 5 et s., p. 302 ; A.-F. EYRAUD, op. cit., n 164.
577

Cass. civ., 18 mai 1898 : DP 1900, 1, p. 481, note L. SARRUT ; S. 1898, 1, p. 433, note C. LYONCAEN. Cass. civ., 21 mars 1938 : DH 1938, p. 257. Cass. com., 12 novembre 1958 : Bull. civ. 1958, III, n 387. Pour le prt, Cass. 1e civ., 12 juillet 1977 : Bull. civ. 1977, I, n 330. Cass. 1e civ., 20 juillet 1981 : Bull. civ. 1981, I, n 267 ; RTD civ. 1982, p. 427, obs. P. REMY.
578

Par ex., Cass. 1e civ. 11 juillet 1960, prc. ; CA Paris, 19 mars 1991, D. 1991, IR 126, JCP, d. N, 1991.II.311 ; comp. Cass. 1re civ. 4 fvrier 1964, Bull. civ. I, no 66.
579

TGI Paris, 1e ch., 23 mars 1994, Mouvement SIONA, Association franaise de soutien la YECHIVA BABA Sale : Juris-Data n 1994-043227 ; A. DEBEAURAIN, Les formes modernes du don manuel : JCP N 1979, I, p. 276. - V. J.-Cl. Civil Code, Art. 931, fasc. 10 ou Notarial Rpertoire, V Donations entre vifs, fasc. 10. - Rappr. M.-N. JOBARD-BACHELLIER, art. cit., n 17 et s.
580

Cass. 1e civ., 20 juillet 1981 : Bull. civ. 1981, I, n 267 ; RTD civ. 1982, p. 427, obs. REMY.

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contrat de dpt. Sil fait dfaut, il ny a pas de contrat de dpt581. A fortiori, nous pouvons conclure que le dessaisissement physique de la chose fait corps avec lexistence du contrat rel. Le dessaisissement intellectuel est aussi un lment obligatoire pour la formation de la remise ; il est troitement li la volont du tradens582. Il peut se dfinir comme la dcision de lune des parties pour la dtention de lautre partie. Par exemple, la remise de la chose du contrat de dpt exige la fois le dessaisissement physique de la chose garde et lintention du dposant, cest --dire le dessaisissement intellectuel583. Un seul dessaisissement physique ne suffit pas pour former le contrat ; il ne constitue quun fait, alors que le dpt est un contrat. Autrement dit, le dessaisissement intellectuel fait partie du dessaisissement 584. Un autre exemple concerne le dessaisissement de la chose du contrat de don manuel, qui implique une intention librale de la part du donateur. Dans un arrt du 5 juillet 1973, la Cour de cassation a considr quun contrat de don manuel ne stait pas form au motif de labsence de la volont du donateur, mme si le donataire dtenait la chose donne585. Dans cette situation, la jurisprudence exige comme lments constitutifs du don manuel, la fois le dessaisissement physique et le dessaisissement intellectuel du donateur. Un seul dessaisissement ne suffit pas pour crer la remise effective de la chose, laquelle exige encore la dtention de laccipiens du bien remis. 188. La dtention de laccipiens participe galement de la remise de la chose, dans

le contrat rel. Elle lui permet de prendre conscience de la porte de son engagement. En effet, on ne saurait imposer laccipiens une obligation juridique si celui-ci na aucune emprise sur la chose mise par le tradens. De ce point de vue, on peut constater quil y a obligation de restituer la chose dans le contrat rel.

581 582

Cass. 1e civ. 20 juillet 1981, Bull. civ. I, no 267.

R. SACCO, Un cryptotype en droit franais : la remise abstraite ? In Mlanges R. Rodire, Dalloz 1981, p. 273 et s. Selon larticle 1921 du Code civil, le dpt volontaire se forme par le consentement rciproque de la personne qui fait le dpt et de celle qui le reoit . Par consquent, pour quil y ait consentement et contrat de dpt, il faut que le dposant ait lintention de dessaisir intellectuellement la chose.
583 584

R. RODIERE, Ph. DELEBECQUE, Rp. Civ. Dalloz, V. Dpt, 2010, n 62 ; Fr. COLLART DUTILLEUL, Ph. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, 8 e, Dalloz, 2007, n 797 ; Voir aussi T. com. Seine, 5 mars 1952, D., 1952. 484.
585

Cass. civ. 1e, 5 juillet 1973 : Gaz. Pal. 1973 , 2, som., p. 178. V. aussi. J. DEBEAURAIN, Les formes modernes de don manuel, JCP N et I, 1979.I, n 11, p.278.

141

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

La dtention se forme soit lorsque le dessaisissement est accompli, soit par la confirmation de laccipiens. Elle est une rception active de la chose mise par le tradens, se manifestant de deux manires. Tantt la dtention de la chose est directement effectue par laccipiens (le donataire, lemprunteur, le dpositaire), cette manire est frquente dans le contrat rel ; tantt, la dtention est indirectement faite par le tiers, conformment aux rgles convenues entre les parties. Tel est le cas lorsque le dpositaire est absent ; le dposant peut alors entreposer son bien dans un lieu mis disposition par le dpositaire cet effet586. Tel est aussi le cas du donateur qui remet au tiers la chose au profit du donataire 587. De toute vidence, la dtention doit tre faite dune manire effective. Cela signifie que la remise de la chose est effectivement dtenue par laccipiens ou le tiers, conformment aux conventions entre les parties. Ainsi en est-il de la dtention de la chose, objet du contrat de don manuel. Dans ce cas, la jurisprudence exige que la remise soit effectue dans des conditions telles quelle assure la dpossession dfinitive et irrvocable du donateur 588, cest--dire la dtention effective de la chose. Un autre exemple se trouve dans la dtention du contrat de prt de consommation. Tant que cette dermire nest effe ctivement pas entre les mains du bnficiaire, le contrat de prt nest pas form 589. Celui-ci na droit qu des dommages-intrts en cas dinexcution et non lexcution en nature, la promesse et le prt reprennent leurs distances 590. Cette solution sapplique frquemment louverture de crdit cambiaire. Tant que lemprunteur ne sest pas appropri la somme, objet de louverture de crdit, le prteur peut toujours se rtracter591. Dune faon gnrale, il peut constater que la dtention effective dtermine la remise effective de la chose du contrat rel. La dtention doit donc se rattacher la volont de laccipiens. Cela sexplique par la remise de la chose qui nest pas une mode dexcution mais une condition de formation
586 587

Civ. 26 juin 1905 : DP 1905. 1.513, concl. BAUDOUIN.

V. Cass 1e civ., 8 mars 1978 : Bull. civ. I, n 98 ; JCP G 1978, IV, 149. - CA Versailles, 19 janvier 1990 : Juris-Data n 1990-040145. - CA Orlans, 9 mars 1990 : Juris-Data n 1990-041265.
588 589

Par ex., Cass. 1e civ. 11 juillet 1960, prc. ; CA Paris, 19 mars 1991, D. 1991, IR 126 , JCP, d. N,

Civ. 1e, 20 juillet 1081, Bull. civ.I, n 267, p. 220 ; Gaz. Pal. 12-13 mars 1982, Pan., P. 93, note J.D.
590

Ph. REVY, Que le prt de consommation est un contrat rel, RTD civ., 1982, n428. Dans un arrt du 20 juillet 1981, la Cour de cassation a approuv la Cour dappel de Paris qui a considr quun prt de consommation, contrat rel, ne se ralisait que par la dtention effective de la chose prte lemprunteur lui-mme, ou un tiers qui la reoit et la dtient pour le compte de lemprunteur.
591

Cass. com., 21 janvier 2004 : Juris-Data n 2004-022000, note O. SALATI, L'ouverture de crdit ne constitue un prt qu' compter de son utilisation par l'emprunteur , JCP N et E, n 18,, 29 avril 2004, 649.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

distincte du contrat. De cett e faon, la dtention exige lintention de laccipiens. Le plus souvent, cet lment intentionnel est prsum tacitement par la dtention effective de la chose ralise par laccipiens. Pour cette raison, la preuve de cet lment nest pas ncessaire, si l a dtention de laccipiens nest pas entache de vice592. 189. En droit vietnamien, la remise de la chose, objet du contrat rel peut tre

analogue celle du droit franais. Elle se forme lorsquelle suppose les deux lments runis : le dessaisissement et la dtention de la chose. Cela peut se justifier par le fait que les contrats rels du droit vietnamien sinspirent du droit franais. En effet, les articles 512 pour le prt usage, 471 pour le prt de consommation, 466 pour le don manuel et 559 pour le dpt, incorporent dans la dfinition de ces divers contrats la dtention effective de la chose ralise par laccipiens. Cest pourquoi lon peut affirmer que la notion de la remise de la chose en droit vietnamien, est similaire celle du droit franais, mme si les solutions jurisprudentielles font dfaut lheure actuelle. 190. Nous pouvons donc en dduire que la remise de la chose en droits franais et

vietnamien suppose la fois les deux lments : le dessaisissement et la dtention effective de la chose. Au-del de cette notion, il est utile de sinterroger sur ses effets. 2. Les effets de la remise 191. Lorsquon examine leffet de la remise de la chose dans la catgorie des

contrats rels, deux points doivent tre envisags : la dtermination des types de transfert quelle ralise dans la catgorie des contrats rels (a) et les types de bien sur lesquels elle peut porter dans la catgorie des contrats rels (b). a. La porte du transfert de la remise 192. Tout dabord, il faut observer que la remise de la chose neffectue pas le

transfert de proprit du bien au profit de laccipiens, selon la rgle de larticle 1138 du Code civil franais qui sappliquerait gnralement au contrat, mais elle ralise divers transferts, conformment lesprit de chaque contrat spcial. Elle entrane tantt un transfert de proprit ou dutilisation, tantt un simple transfert de dtention du bien. Conformment la rgle nonce par larticle 1138 du Code civil franais 593, la remise dans certains contrats rels ralise le transfert de proprit du bien au profit de laccipiens ds
592 593

J. DEBEAURAIN, Les dons modernes de don manuel, JCP N et I, 1979.I. p. 278.

Selon larticle 1138 du Code civil franais, lobligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le crancier propritaire et met la chose ses risques

143

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

lors quelle est accomplie. Tel est le cas, par exemple, de la remise de la chose , objet du contrat de don manuel en droits franais et vietnamien qui effectue un transfert de proprit de la chose donne. Dans ce cas, le donataire devient propritaire du bien ds lors que la remise est effectivement accomplie594. Il en est de mme quand la remise de la chose du contrat de prt de consommation permet lemprunteur de devenir propritaire de la chose prte , ds son accomplissement. Larticle 1893 du Code civil franais dispose : par l'effet de ce prt, l'emprunteur devient le propritaire de la chose prte ; et c'est pour lui qu'elle prit, de quelque manire que cette perte arrive . Larticle 472 du Code civil vietnamien prcise galement que lemprunteur devient propritaire du bien prt partir du moment de la rception du bien . A propos de la remise du contrat de dpt irrgulier qui efffectue un transfert de proprit au profit du dpositaire 595, larticle 1931, alina 2, du Code civil franais dclare expressment : le dpt des sommes monnayes doit tre rendu dans les mmes espces 596. Dans ces contrats, la remise de la chose effectue le transfert de proprit 597. Cependant, la remise du contrat de prt usage neffectue pas le transfert de proprit ; il permet laccipiens dutiliser la chose dans son intrt propre. Elle est un acte par lequel lune des parties livre une chose lautre pour sen servir, la charge pour le preneur de la rendre aprs sen tre servi , en vertu de larticle 1875 du Code civil franais. Dans le mme sens, larticle 512 du Code civil vietnamien dispose : le prt usage est une convention par laquelle le prteur remet une chose lemprunteur pour que ce dernier sen serve gratuitement pendant un certains temps . Effectivement, le prteur reste propritaire de son bien. Par exemple : dans un supermarch, le fait pour un client de prendre un des chariots mis sa

ds linstant o elle a d tre livre, encore que la tradition nen ait point t faite, moins que le dbiteur ne soit en demeure de la livrer ; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier. .
594

Fr. TERRE, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les successions, Les libralits, 3 e, d, Dalloz, 1997, n 493 et s.
595

Il y a dpt irrgulier lorsque les parties conviennent que le dpositaire restituera non la chose remise mais une chose semblable. Le dpt irrgulier est donc celui qui porte sur une chose que les parties ont considre comme fongible. Par ailleurs, lexistence du dpt de chose de genre se dduit aussi de la rticle 1293 du Code civil qui prcise que la consommation et celle-ci nest possible quentre dettes portant galement sur une somme dargent, ou sur des choses fongibles de la mme espce, dit larticle 1291 ne peut avoir lieur quand lun des deux cranciers ces choses de genre entre les mains du dpositaire, qui aurait dj d les restituer, et que cela empche quelles soient disponibles pour se compenser avec les choses du mme genre que le crancier doit au dpositaire ; tant dallure exceptionnelle, cette rgle nest pas tendue au mandat par les tribunaux, V. Com. 8 mars 1967, Bull. civ. III, n 107.
596 597

M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Exist-t-il des contrats reels en droit franais? Ou la valeur des promesses de contrat rel en droit franais, RTD civ., 1985, n 13, p. 10.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

disposition, constitue un prt usage dans tous ses lments. La seule obligation de lemprunteur, est en effet, dutiliser le chariot aux fins prvues et de le restituer aprs usage598. Contrairement aux deux cas dj cits, la remise nopre ni transfert de prop rit ni transfert dusage ; elle ralise simplement une transmission de la chose en vue de sa dtention. Ainsi en est-il de la remise du contrat de dpt en droits franais et vietnamien, ayant pour finalit de recevoir la chose dautrui, la charge de la garder et de la restituer en nature 599. Au fond, la remise de la chose est essentielle son existence et transfre une obligation de garde sur la chose dautrui. A vrai dire, la remise de la chose, objet du contrat rel opre diffrents transferts. En effet, elle transfre la proprit pour le don manuel, le dpt irrgulier et le prt de consommation, lusage pour le prt usage, et enfin la simple dtention de la chose pour le dpt rgulier. Ce sont les points communs entre le droit franais et le droit vietnamien. b. Les biens susceptibles de la remise 193. La remise implique le dessaisissement physique. Ainsi, il semble quelle ne

puisse pas porter sur les choses immobilires, incorporelles, consomptibles et fongibles. Or, en ralit, il existe certains contrats rels dont la remise peut porter sur ces choses. Dans ce cas, lobjet de la remise ne serait pas subordonn au dplacement physique, mais plutt la nature de chaque contrat spcial. 194. La remise porte en principe sur tous les meubles corporels puisque ceux-ci sont

faciles dplacer. Ainsi en est-il, par exemple, de la remise dans le don manuel en droit franais et en droit vietnamien qui ne porte que sur les biens meubles corporels sauf exception600 en raison de la proprit pouvant se transmettre par simple tradition de la main

598 599

J. GHESTIN, op. cit., n 450, p. 416.

Article 1915 du Code civil franais. De mme, larticle 559 du Code civil vietnamien dispose que le dpt est une convention par laquelle, une partie, le dpositaire, reoit un bien que lui confie lautre partie, le dposant, la charge de la garder et de la restituer en nature, moyennant une rmunration, sauf sil sagit dun dpt gratuit .
600

La remise de la chose du contrat de don manuel ne peut pas porter sur les meubles soumis formalits spciales de transfert de proprit, bien quils soient susceptibles de tradition relle. En effet, le respect de la formalit fait obstacle ce que la tradition associe au concours des volonts du donateur et du donataire opre un effet translatif. Aussi, considre-t-on gnralement que les navires, les bateaux de navigation intrieure et les aronefs chappent l'emprise du don manuel au motif que leur transfert requiert une immatriculation.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

la main601. En consquence, il est ais davancer que la remise na pas pour objet des biens immeubles. Autrement dit, ces biens ne peuvent pas tre lobjet dun don manuel 602 au motif de la tradition manuelle. Comme la remise dans le don manuel, la remise dans le contrat de dpt en droits franais et vietnamien ne peut avoir pour objet que des choses mobilires. De cette faon, elle ne porte pas sur des immeubles parce quils ne peuvent pas tre dplacs 603. En ce sens, la jurisprudence a admis que le fait par un propritaire de confier ses clefs un individu pour donner ses soins sa maison, pourrait tre considr comme un dpt des clefs et mme des meubles, mais non de la maison 604. De la mme faon, la remise dans le contrat de prt de consommation ne peut pas porter sur le bien immeuble puisquil est incompatible avec la nature de ce contrat605. Nanmoins, la situation est diffrente pour la remise de la chose dans le contrat de prt usage. Elle peut porter sur les biens immeubles 606. Dans un arrt du 5 juillet 1960, la Cour de cassation a statu sur la responsabilit dun incendie survenu dans un bois o des scouts avaient t autoriss camper, considrant que ceux-ci avaient bnfici dun vritable prt usage607. Dans ce cas, la remise du contrat usage, moyen de transfert dusage de la chose au profit de lemprunteur, est parfaitement adaptable aux biens immeubles. Le fondement de cette solution est que lon ne sattache pas la nature de la corporalit de la chos e, objet de la remise, mais sa matrise. 195. Quant aux biens corporels et incorporels, la remise de la chose prsente deux

aspects diffrents. Tout dabord, les biens corporels sur lesquels la remise porte facilement, peuvent se transporter dun lieu un autre, soit quils se meuvent par eux-mmes, comme les
601

M. PLANIOL et G. RIPERT, t. 5, no 383 ; MAZEAUD, t. 4, 2e vol., no 1463 ; Fr. TERRE et Y. LEQUETTE, op. cit., no 493 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil : Les successions. Les libralits, 1993, Cujas, no 398 ; J. FLOUR et H. SOULEAU, Les libralits, d., A. Colin, 1982, no 83.
602 603

Cass. com., 8 juillet 1997, note L.MARTIN. JCP N et I. 1998 n 1, p. 17.

BEUDANT et LEREBOURS-PIGEONNIERE, t. 12 par R. RODIERE, n 269. - Pourtant V. C. civ., art. 1961-2 prvoyant le squestre d'un immeuble.
604 605 606

R. RODIERE, Ph. DELEBECQUE, Rp. civ. Dalloz, V. Dpt, 2010, n 14. J.-R. MIRBEAU-GAUBI, Rp. civ. Dalloz, V. Prt, 2010, n 287.

BEUDANT et LEREBOURS-PIGEONNIRE, Cours de droit civil franais, t. 12, n 619 ; M. PLANIOL et G. RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, t. 11, par SAVATIER, d., LGDJ, 1932, n 1128.
607

Cass. 1e civ. 5 juillet, D. 1960. 709.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

animaux, soit quils ne puissent changer de place que par leffet dune force trangre, comme les choses inanimes 608. Plus prcisment, la remise du don manuel porte sur tous les biens mobiliers corporels, parce que leur proprit est transmissible de la main la main 609. De mme, la remise dans le contrat de dpt en droits franais et vietnamien a pour objet les biens corporels, conform ment lesprit du dpt dduit de larticle 1919 du Code civil franais610, ainsi que celui de larticle 512 du Code civil vietnamien. Il ne fait aucun doute que la remise du contrat de prt usage porte aussi sur les biens corporels, daprs la finalit du prt usage. Effectivement, la remise savre compatible avec ces derniers. A la diffrence des biens corporels, il parat difficile, pour la remise, dtre compatible avec les biens incorporels. En effet, la jurisprudence franaise juge que la remise dans le don manuel ne porte pas sur les biens incorporels car leur nature abstraite les rend impropres une remise de la main la main 611. A titre dexemple, la remise dun livret de caisse dpargne est impuissante transfrer par don manuel la crance contre la banque 612. Or, il existe, en ralit, une exception en matire de don manuel. La jurisprudence franaise admet que sa remise peut porter sur certaines choses incorporelles telles que les valeurs mobilires dmatrialises 613, une uvre inconnue, non signe, son possesseur, prsum propritaire, qui na pas lintention de rvler le vritable auteur doit tre prsum titulaire du droit moral de divulgation et du droit patrimonial dexploitation 614. Comme la remise du contrat de don manuel, celle du contrat de dpt ne peut pas faire lobjet de biens incorporels car ceux-ci ont une existence purement abstraite, qui ne peuvent

608 Cependant, il faut dire que la remise des dons manuels est insusceptible de porter sur les biens corporels en raison des conditions de fait trs particulires dans lesquelles ils sont remis leur bnficiaire, soit en raison des conditions juridiques de leur transfert. Par exemple, les prsents et cadeaux dusage, les vhicules automobiles dont limmatriculation est obligatoire, qui sont exclus des dons manuels. 609 A. COLOMER, Rp. civ. Dalloz, Don manuel, 2010, n 106. Voir aussi M. PLANIOL et G. RIPERT, t. 5, n 383 ; MAZEAUD, t. 4, 2e vol., n 1463 ; Fr. TERRE et Y. LEQUETTE, Les successions. Les libralits, 2e d., 1988, Prcis Dalloz, n 493 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, op. cit., n 398. 610 R. RODIERE, Ph. DELEBEECQUE, Rp.civ. Dalloz, V. Dpt, d., 2010, n 15.
611

A. COLOMER, op. cit., n 116. Voir aussi CA Nancy, 29 avril 1893, DP 94.2.335 ; CA Riom, 1er fvrier 1973, D. 1973. somm.159, Gaz. Pal. 1973.2.797, note D. MARTIN.
612 613 614

G. PACILLY, thse, prc., n 112 ; N. PETERKA, thse, prc., n 379. H. HOVASSE, Valeurs mobilires dmatrialises, JCP N et I, 1998, n 47, p. 1666. J. DEBEAURAIN, Les formes modernes de don manuel, JCP N et I, 1979.I, n 49, p. 285.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

pas donner lieu garde615. Cette solution sapplique galement la remise dans le contrat de prt de consommation au motif que la consomptibilit dune chose nest pas compatible aux biens incorporels. Cependant, lgard du contrat de prt usage, la remise sapplique facilement aux biens incorporels comme la licence de marque ou de brevet sans rmunration 616 du fait que ces biens soient compatibles avec lesprit des contrats de prt usage617. Cette solution est reprise par le droit vietnamien. Aux termes de larticle 513 du Code civil vietnamien, toute chose qui ne se consomme point par lusage, peut faire lobjet dun prt usage . Ce texte indique que la plupart des types de biens peut faire lobjet dune remise. On en dduit que la remise du contrat de prt usage, en droit vietnamien, peut porter sur les biens incorporels. 196. Enfin, la question est de savoir si la remise dans le contrat rel peut porter sur

les biens fongibles et consomptibles. La rponse dpend de chaque nature de contrat rel. Dabord, si la remise effectue un transfert de proprit vers laccipiens ou la dtention des biens, elle peut avoir des biens fongibles pour objet. Tel est le cas de la remise du don manuel en droits franais et vietnamien qui a pour objet les biens fongibles, puisquelle effectue un transfert de proprit au profit du donataire. La remise dans le prt de consommation porte de mme sur les biens fongibles : par exemple, un grain de bl diffre dun autre grain de bl ; ceci correspond lesprit du prt de consommation. Notamment, larticle 1892 du Code civil franais nonce expressment que la remise porte sur les biens fongibles : le mutuum est un contrat par lequel lune des parties livre lautre une certaine quantit de choses qui se consomment par lusage, la charge par cette dernire de lui en rendre autant de mme espce et qualit . De mme, larticle 471 du Code civil vietnamien prcise que les biens fongibles peuvent tre lobjet dune remise dans le prt de consommation : le prt de consommation est une convention par laquelle le prteur livre lemprunteur un bien ; lchance, lemprunteur doit restituer au prteur un bien de mme espce, de mme quantit et de mme qualit que le bien prt . En outre, une mme conclusion simpose pour le contrat de dpt . De ce point de vue, larticle 1931, alina 2, du Code civil franais dispose : le dpt des sommes monnayes doit tre rendu dans les mmes espces quil a t fait, soit dans le cas daugmentation, soit
615

R. QUENAUDON, J.-Cl. Civil Code, Art. 1915- 1920, Fasc. unique, n 23 ; R. RODIERE : Rp. civ. Dalloz., V. Dpt, n 14. - Ph. MALAURIE et L. AYNES, op. cit., n 861.
616 617

J.-R. MIRBEAU-GAUVIN, Rp. Civ. Dalloz, V. Prt, 2010, n 19. T. civ. Seine, 23 juin 1903, Gaz. trib. 1903.2.138.

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dans le cas de diminution de valeur . Ainsi, sa remise a pour objet une chose fongible, par exemple, des sommes dargent dposes chez un banquier, et dont celui-ci peut se servir chaque instant et son gr, la force majeure la charge du banquier 618. La remise du contrat de dpt en droit vietnamien fait lobjet de biens fongibles parce que la finalit du contrat est seulement la garde des biens ; peu importent les biens fongibles ou non-fongibles. A linverse, la remise dans le contrat de prt usage ne peut pas avoir pour objet des biens fongibles. En effet, les articles 1879 du Code civil franais et 513 du Code civil vietnamien donnent une mme formulation : toute chose qui ne se consomme point par lusage, peut faire lobjet dun prt usage 619. Or, la doctrine et la jurisprudence admettent que la remise peut certainement porter sur les biens fongibles si lusage dont les parties sont convenues nest pas de les consommer. T el est le cas de la remise portant sur les denres destines lexposition620. Ensuite, propos des biens consomptibles, lorsque la remise effectue un transfert de proprit ou une simple garde de la chose, elle peut porter sur ces biens. Ainsi en est-il du don manuel, du prt de consommation et du dpt en droits franais et vietnamien. En revanche, la remise dans le contrat de prt usage est diffrente, en ce sens quelle ne porte en principe pas sur les biens consomptibles, daprs la formulation pose par les articles 1894 d u Code civil franais et 513 du Code civil vietnamien. Cependant, la doctrine franaise a depuis longtemps contest cette rgle puisquil existe en pratique une remise de choses consomptibles uniquement destines tre exposes 621. 197. Ds lors, il est permis de conclure que la remise dans le contrat rel est

parfaitement adaptable plusieurs types de biens, et elle effectue divers transferts juridiques, conformment lesprit de cha cun. Dabord, elle effectue plusieurs transferts suivant la nature de chaque contrat spcial. Ensuite, elle savre compat ible non seulement aux biens meubles corporels, mais aussi dautres types de biens tels que les biens immeubles, et les
618 619

R. RODIERE et Ph. DELEBECQUE, Rp. civ. Dalloz.., V. Dpt, n 136.

Larticle 513 du Code civil vietnamien. En droit franais, larticle 1878 du Code civil franais indique aussi : toute ce qui est dans le commerce, et qui ne se consomme pas par lusage, peut tre lobjet de cette convention .
620 621

Fr. GRUA, N. CAYROL, J.-CL. Civil Code, Art. 1874, Fasc. unique, n 12.

G. BAUDRY-LACANTINERIE et A. WAHL, Trait thorique et pratique de droit civil, t. XXIII, De la socit, du prt, du dpt : 3e d., 1907, n 601 ; C. AUBRY et C. RAU, Droit civil franais, t. 6, 7e d., Litec, 1975, par A. PONSARD et N. DEJEAN de La BATIE, 39 ; M. PLANIOL et G. RIPERT, Contrats civils, t. XI, par A. ROUAST, J. LEPARGNEUR, R. SAVATIER et A. BESSON, Trait pratique de Droit civil franais, d., LGDJ, 1954, n 1128.

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meubles incorporels et parfois incompatible, selon chaque contrat spcial. Ainsi, elle a pour finalit de protger les parties contractantes.

B. Les finalits de la remise


198. Comme on le sait, la remise de la chose dans le contrat rel suppose la fois le

dessaisissement et la dtention de la chose. En ce sens, elle prsente des relations avec le consentement des parties (1). La remise traduit lextriorisation de la volont des parties contractantes. Elle sinscrit naturellement dans la formation du contrat, assurant ainsi la prise de conscience sur les parties de leur engagement. De ce fait, elle a pour finalit dtablir une relation contractuelle dquilibre au profit du tradens (2). 1. La remise dtermine le consentement 199. La caractristique du contrat rel rside dans le caractre expressif de la remise

de la chose, formalisme du contrat rel, cette dernire ntant en effet pas un simple lment accessoire, greff lopration, mais participant de la formation du contrat. A cet gard, elle renforce lchange du consentement des parties. 200. parties
622

Dans le premier cas, la remise sintgre dans lchange du consentement des

. Elle le matrialise sans elle aucun lien dobligation contractuelle ne peut tre

nou623. Ainsi en est-il de la remise dans le don manuel en droits franais et vietnamien : la simple promesse verbale de gratification est sans aucune valeur juridique, quand bien mme elle aurait t accepte par le bnficiaire 624. En ralit, le don manuel na dexistence que par la tradition relle que fait le donateur de la chose donne, effectue dans des conditions telles quelle assure la dpossession de celui-ci et assure lirrvo cabilit de la donation ; la remise seule caractrise le don manuel et avant cette remise le donateur peut renoncer la promesse quil a faite 625.

622 623 624

G. PACILLY, op. cit., n 84, p. 219; A. COLOMBER, op. cit., n 74. H. LECUYER, Des donations chappant au formalisme lgal, Dr et patr., 2006, n 115 et s.

V. A. DEBEAURAIN, Les formes modernes du don manuel, JCP d., N et I. 1979. I. p. 267 et s. Voir aussi M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Existe-t-il encore des contrats rels en droit franais ? Ou la valeur des promesses de contrat rel en droit positif, RTD civ., 1985, n 15, p. 11 ; G. PACILLY, Le don manuel, d, Dalloz, 1936, n 80, p. 209.
625

Par ex., Cass. 1e civ. 11 juillet 1960, prc. ; CA Paris, 19 mars 1991, D. 1991, IR 126 ; JCP, d. N, 1991.II.311 ; comp. Cass. 1e civ. 4 fvrier 1964, Bull. civ. I, no 66. Voir aussi A. COLOMER, Rp. civ. Dalloz, V. Don manuel, 2010, n 46.

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Par consquent, toute remise intervenant aprs le dcs du donateur est sans effet juridique mme si sa volont parat certaine. Lorsque la remise doit soprer par lintermdiaire dun tiers qui se prsente comme un mandataire du donateur, la jurisprudence estime systmatiquement que, faute de remise avant le dcs du donateur, la remise cesse de valoir par la suite 626. Dans ce cas, la jurisprudence nie la promesse consensuelle du don manuel, cest--dire quelle rfute lchange des volonts des parties. De mme, la seule remise effective ne peut pas tre qualifie de don manuel si elle naccompagne pas leur consentement. La jurisprudence franaise sest prononce en ce sens : le don manuel est nul lorsque le prtendu donateur avait un ramollissement crbral , sil a t victime de manuvres louches 627. Pour quun acte puisse tre qualifi de don manuel, le concours des volonts des parties et la remise de la chose sont ncessairement concomitants. En fait, le moment donn du concours des volonts doit coexister avec la remise effect ive de la chose. Cest pourquoi lon peut confirmer que la remise, dans le contrat de don manuel, matrialise le consentement des parties. 201. Dans le deuxime cas, la remise participe aussi la formation du contrat rel

mais elle ne matrialise pas le consentement des parties, qui confortent spontanment leur volont par voie dune expression tacite de consentement. Dans cette perspective, la remise nencadre pas lexpression du consentement, qui constitue donc un formalisme moins rigide que celui du premier cas. Il sagit de la remise des contrats de prt, de dpt et de gage 628 qui vivifie le consentement des parties 629 dune faon dfinitive. A cet gard, lchange des volonts, qui peut crer un lien dobligation contractuelle, ne suffit pas pour crer un contrat dfinitif. Dans ce cas, la jurisprudence admet la validit des promesses consensuelles de contrats rels dune faon rduite, par exemple ; comme les promesses de contrat de prt630, de contrat de dpt631 et de gage632. Au cas o le promettant
626 627

M.-N. JOBARD-BACHELLIER, art. cit., n 15, p. 11.

Cass. req. 15 mai 1935, DH 1935.329 ; adde : TGI Avesnes, 30 mars 1971, Gaz. Pal. 1972.1.somm. 5 ; Cass. 1re civ. 4 janvier 1984, D. 1984, IR 476, obs. D. MARTIN.
628 629 630 631 632

Il sagissait du contrat de gage avant la rforme de lordonnance du 23 mars 2006. BAUDRY-LACANTINERIE, et A. COLIN, Trait de droit civil, 3e d., 1905, t. 1, p. 527. Cass. 1e civ., 20 juillet 1981 : Bull. civ. 1981, I, n 267 ; RTD civ. 1982, p. 427, obs. P. RMY. Cass. 1e civ., 20 juillet 1981 : Bull. civ. 1981, I, n 267. CA Douai, 26 janvier 1893 : S. 1893, 2, p. 233, note C.L.C.

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nexcuterait pas sa promesse, il pourrait tre condamn des dommages -intrts 633. En effet, si la remise de la chose na pas lieu, laccord de volonts des parties est dpourvu deffets juridiques. 202. La remise de la chose dans le contrat rel prsente des liens variables par

rapport aux consentements des parties en droit franais. D une part, elle matrialise leur consentement ; dautre part, elle le renforce. A la diffrence du droit franais, le droit vietnamien matrialise le consentement des parties dans tous les contrats rels. En effet, la jurisprudence nadmet pas la validit des promesses de contrats rels. Si le promettant nexcute pas sa promesse, il ne peut pas tre condamn des dommages -intrts. Vritablement, cette solution, en droit vietnamien, correspond la conception du droit franais de la remise de la chose dans le don manuel. Elle peut tre explique par la tradition du droit vietnamien : labsence de remise de la chose est considre comme caractrisant linexistence du lien dobligation contractuelle. En ralit, il existe des rapports entre la remise de la chose et le consentement des parties dans la catgorie des contrats rels. De ce fait, il convient denvisager les finalits de la remise de la chose pour les parties contractantes. 2. La protection des contractants 203. La remise participe la formation du contrat rel ; sans elle, le seul accord des

volonts des parties ne peut donner naissance au contrat dfinitif. A juste titre, elle contribue protger leur consentement quant la dtermination de la chose, objet du contrat. En effet, on observe que les contrats rels ont pour but la restitution dune chose transmise sauf don manuel. Les parties sentendent au pralable sur la nature, la quantit et la qualit de la chose. Dans cette situation, elles ont pour finalit de mieux prendre conscience de la nature et de la porte de leur engagement en remettant lobjet de la convention au moment o le contrat est conclu. Cette observation sexplique plus clairement par lobjectif de la remise de la chose dans les contrats de don manuel, de prt et de dpt. 204. Le don manuel est un contrat rel, cest --dire quil na dexistence que par la

tradition relle que le fait pour le donateur de la chose donne, effectue dans des conditions telles quelle assure la dpossession de celui-ci, et assure lirrvocabilit de la donation 634.

633 634

Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, op. cit., n 148. Cass. 1e civ., 11 juillet 1960 ; Bull. civ.I, n 382 ; D. 1960, p. 702, note P. VORIN.

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Ainsi, la remise constitue une condition de validit du don manuel, non en raison dune quelconque nature des choses, mais parce quelle est, au moins en partie, cense considre comme un formalisme de substitution par rapport lacte authe ntique, puisquelle a aussi pour objet de protger le donateur635. En ce sens, VOIRIN crivait : la tradition relle, qui opre le dpouillement actuel, est un quipollent de lacte notari exig, en principe, par larticle 931, parce que, comme lacte notari rdig en minute, elle dpouille irrvocablement le donateur [] Le disposant est donc protg contre les entranements irrflchis 636. En consquence, si le don manuel est devenu un contrat rel, cest donc aux fins de protger le donateur contre les ventuelles dfaillances de sa propre volont. La logique instrumentale la emport sur des considrations tires de la nature des choses 637. 205. Cest un mme objectif de protection de lemprunteur non professionnel qui a

justifi la solution de la Cour de cassation franaise, le 28 mars 2000 : le prt consenti par un professionnel du crdit nest pas un contrat rel . Cette solution est alors explique par limmense majorit des prteurs qui sont des professionnels qui nont pas besoin dune protection particulire . En effet, poursuit-il, ds linstant que les professionnels du crdit font signer aux emprunteurs de vritables contrats dadhsion en multipliant leur profit des clauses stipulant des conditions et des garant ies [] le formalisme issu de la volont des parties ne diffre pas sensiblement de celui impos par le lgislateur 638. La Cour de cassation a immdiatement apport une rponse dfinitive la qualification du contrat de prt : le prt qui nest pas consenti par un tablissement de crdit est un contrat rel qui suppose la remise de la chose 639. La qualification de prt rel est positive : le formalisme de la remise permet au prteur de prendre conscience de la porte de son acte de volont 640. En effet, la remise du contrat rel a pour finalit dinformer et de protger la volont des parties
635 636 637

H. LECUYER, art. cit., n 115 et s. VOIRIN, note, cit., p. 19.

Ch. JAMIN, Elments dune thorie raliste des contrats rels, in Etudes offertes J. BEGUIN, Droit et actualit, d., Litec, 2005, n 27, p. 401. Voir aussi N. PETERKA, Les dons manuels, thse de lUniversit de Paris 2, d., LGDJ, 2001, n 338.
638 639

Ch. JAMIN, art. cit., n 27, p. 401.

Cass. 1e civ., 7 mars 2006, n 02-20.374, Bull. civ. I, n 138, JCP G 2006, II, n 10109, note S. PIEDELIVRE, RDC 2006, p. 778, obs. P. PUIG., Dr. & patr. 2006, n 152, p. 90, obs. Ph. STOFFEL-MUNCK.
640

L. LEVENEUR, Classification des contrats : le rtrcissement de la catgorie des contrats rels est engag, JCP G 2000, 30 aot 2000, n 35, p. 12 ; GHESTIN, La formation du contrat, 3e, d., LGDJ, n 452 ; J. FLOUR et J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, n 313 ; Fr. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, op. cit., n 142.

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dans un contrat dsquilibr641. Dornavant, lobjectif de protection des contractants est susceptible de dterminer la qualification de contrat rel : sil est avr que la remise ne protge pas le contractant ou que ce dernier na pas besoin dtre protg, il naura pas lieu de ladopter 642. 206. Le caractre rel du contrat de dpt peut se justifier par la finalit de

protection du dposant puisque celui qui se soumet la bonne foi du dpositaire, lequel ne sera tenu de restituer que plus tard, [] peut y avoir intrt soumettre la formation du dpt la remise de la chose, afin que ce dposant prenne conscience de la gravit de son acte 643. Cest pourquoi la remise est destine protger le dposant. 207. Force est donc de constater que la remise de la chose a pour finalit de protger

les parties. Elle est envisage comme une formalit destine vivifier leur consentement en leur permettant dattirer lattention de celui qui y procde, et qui prend ainsi conscience de se dpossder unilatralement, sur la gravit du contrat et les dangers auxquels il sexpose : risque de dtournement de lobjet du dpt, risque de non restitution de lobjet du prt. Pour cette raison, elle traduit limportance du dplacement de valeur et exprime une conception moins intellectuelle, plus concrte, et par l, plus vraie, des relations contractuelles. Ainsi, lchange du consentement du contrat rel est plus renforc que celui du contrat consensuel en raison de la prsence dun formalisme de la remise qui participe la formation du contrat. Quant au droit vietnamien, la remise de la chose du contrat rel a aussi pour finalit de protger lun des cont ractants jug en situation dinfriorit. Lexplication de cette observation est analogue celle du droit franais. La remise matrielle de la chose qui fait lobjet du contrat est un moyen dattirer lattention de celui qui doit leffectuer sur le fait quil se soumet la bonne foi de son cocontractant, lequel ne sera tenu de la restituer que plus tard. 208. Ds lors, il ne fait aucun doute que la remise de la chose constitue un moyen de

protger les contractants. Cette explication sous langle de la protection des parties renforce la thse des partisans soutenant la catgorie des contrats rels. Mais cela ne signifie pas que les contrats rels en droit moderne nont pas chang depuis le droit romain. En fait, ils nont cess de se dvelopper, notamment pendant les quelques dernires dcennies. La tradition relle de la chose du contrat rel, en droit moderne, a volu dans le droit romain, en vue de
641 642 643

Ibid. Ch. JAMIN, art. cit., n 29, p. 403. Ibid.

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sadapter lenvironnement conomique et social de la socit moderne. Dans cette situation, il importe de constater quil existe une catgorie des contrats rels en droit moderne. Son existence sexplique par de multiples raisons. Tout dabord, le droit positif nous montre clairement lexistence dune catgorie de s contrats dans laquelle la formation du contrat dpend de la remise dune chose. Ensuite, la jurisprudence la admise comme un lment du droit moderne dans lequel la remise de la chose constitue une condition de formation du contrat. Enfin, au regard du formalisme du contrat, la remise du contrat rel apparat comme un moyen de protger un contractant considr comme tant dans une situation juridique dinfriorit.

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Partie 2. Le formalisme attnu


209. On parle de formalisme attnu lorsquune forme est requise pour lefficacit

du contrat. A cet gard, il se spare du formalisme accentu sur deux points. Le premier concerne la diffrence entre la forme lgale et le mode dextriorisation du consentement. Comme on le sait, le formalisme accentu encadre lexpression de la volont des parties dans une forme dtermine par la loi ; dfaut, leur acte juridique ne produit pas deffets juridiques644. En revanche, le formalisme attnu ne sintresse pas directement lexistence ni lintgrit du consentement des parties, et il simpose simplement en vue de renforcer lefficacit de lacte juridiqu e dans certaines situations particulires 645. En effet, la forme du consentement peut tre dissocie de celle du contrat : le consentement peut tre extrioris sous une forme librement choisie par les parties et le contrat se forme valablement sous cette forme alors quil ne produit pleinement des effets juridiques que si les formalits requises sont accomplies par les parties. En deuxime lieu, le formalisme attnu se distingue du formalisme accentu sur la sanction juridique en cas dinobservation des formalits requises. Si le formalisme accentu fait dfaut, la sanction susceptible dtre prononce est la nullit ou linexistence. A linverse, le formalisme attnu nest pas sanctionn par la nullit ou linexistence de lacte juridique, mais linefficacit juridique un degr quelconque. 210. Au sein de ce formalisme attnu on distingue les formes probatoires (Chapitre

1) et les formes de publicit (Chapitre 2).

644 645

V. supra, n 49 et s. I. DAURIAC, art. cit., n 12.

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Chapitre 1. Les formes probatoires


211. La forme probatoire peut se dfinir comme celle qui est impose pour prouver

lexistence et le contenu dun acte juridique646. Ce sont les rgles de preuve qui tmoignent de la vigueur du phnomne formaliste dans le droit des obligations. La preuve des actes juridiques, en droit civil franais, se caractrise par les formes probatoires, cest --dire que ladmissibilit des moyens de preuve est limit e, leur force probante est prdtermine et hirarchise par le droit positif 647. La loi ne permet effectivement de recourir qu lemploi des moyens de preuve dtermins p ar elle-mme648. Le juge tenu par les rgles lgales ne dispose daucun pouvoir pour en apprcier la porte. Si ces moyens sont rapports conformment aux prescriptions lgales, il doit sincliner. Ce sont les rgles rgissant la preuve des actes juridiques en droit civil franais que lon appelle systme de la preuve lgale . On met donc en valeur ce systme pour ses utilits649. 212. A la diffrence du droit franais, le droit vietnamien a adopt le systme de la

preuve morale selon lequel la loi nexige aucun moyen de preuve prdtermin. Tout moyen de preuve peut tre utilis par celui auquel incombe la charge de la preuve 650. Ce systme fait confiance au juge en le laissant libre dapprcier le crdit, conformment aux dispositions procdurales, que mritent les preuves dbattues devant lui par les parties. La libert de la preuve conforte alors la dcouverte de la vrit. Elle se situe dans larticle 81 du Code de la procdure civile vietnamien qui dfinit la preuve dune faon gnrale : ce qui peut contribuer tablir une chose vraie . Puis, larticle 82 du mme Code numre des moyens
646

V. DELAPORTE, Recherches sur la forme des actes juridiques en droit international priv, thse, Universit de Paris 1, 1974, n 11.
647

H. ROLAND, L. BOYER, Introduction au droit, d., Litec, 2003, n 1667 ; Ch. LARROUMET, Droit civil, Introduction ltude du droit priv, t. 1, 5 e d., Economica, 2006, n 557 ; Ph. MALAURIE, L. AYNES, Introduction gnrale, 2 e, d., Defrnois, 2005, n 195 ; H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD, F. CHABAS, Leons de droit civil, Introduction ltude du droit, 12 e, d., Montchrestien, 2000, p. 550.
648 649

Fr. TERRE, Introduction gnrale au droit, 8e, d., Dalloz, 2009, n 609.

P. LECLERCQ, Le nouveau droit civil et commercial de la preuve et le rle du juge, in Le droit des preuves lgales du dfi de la modernit, Actes du colloque du 24 mars 2000, p. 99.
650

NGUYEN Cong Binh, Manuel de droit de la procdure vietnamienne, diction judiciaire, 2005, p. 155.

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de preuve susceptibles dtre apports dans un procs civil : 1 Pices, documents, enregistrements sonores, visuels ou audiovisuels ; 2 Objets en nature ; 3 Tmoignages ; 4 Dclarations des plaideurs ; 5 Conclusions dexpertise ; 6 Procs-verbal de visite des lieux ; 7 Coutumes, usages ; 8 Rsultats dvaluation de la valeur des biens ; 9 Tous autres lments dtermins par la loi . En ralit, le systme de la preuve morale du droit vietnamien prsente des avantages. Le rle primordial accord au juge du fond, dans la conduite de lenqute, offre a priori une meilleure garantie pour dcouvrir la vrit651. De plus, labsence de restriction apporte la preuve permet chaque partie dtablir son droit sans entrave. Dautre part, les droits individuels les plus fondamentaux ne sont pas protgs par des rgles limitant la recevabilit dune preuve. Linexistence de dispositions concernant ladmissibilit et la valeur probante des moyens de preuve favorisent les dcisions souveraines. Cest la raison pour laquelle le lgislateur vietnamien a opt pour le systme de la preuve morale. 213. Le droit franais est assez loign de la construction vietnamienne en matire

de preuve des actes juridiques. En droit franais, la restriction des moyens de preuve et leur force probante sont prdtermins et hirarchiss par la loi, alors quen droit vietnamien, tous moyens de preuve peuvent tre utiliss et leur crdit est subordonn l apprciation du juge du fond. Ladhsion tel ou tel systme de preuve selon lequel les moyens de preuve sont prdtermins par la loi donne naissance aux formes probatoires en droit civil franais, tandis que le choix de libert de la preuve ignore les formes probatoires. En consquence, dans ce chapitre, on examinera exclusivement les formes probatoires, mme si le sujet de la thse est consacr aux deux systmes juridiques. Les formes probatoires, en droit civil franais, sont vises par larticle 1341 du Code civil franais qui dispose qu il doit tre pass acte devant notaires ou sous signatures prives de toutes choses excdant une somme ou une valeur fixe par dcret, mme pour dpts volontaires, et il nest reu aucune preuve par tmoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allgu avoir t dit avant, lors ou depuis les actes, encore quil sagisse dune somme ou valeur moindre. Le tout sans prjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce . Aux termes de cet article, lcrit en matire dacte juridique est plac au-dessus de tous les autres moyens de preuve. Pour prouver un contrat, le demandeur

651

NGUYEN Cong Binh (sous la direction), Manuel de procdure civile vietnamienne, Ediction judiciaire, 2005, p. 156.

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doit en apporter la preuve littrale (Section 1), ou bien dmontrer quil peut bnficier des exceptions prvues par la loi (Section 2).

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Section I. Les rgles de principe


214. Les rgles de la preuve lgale sont nonces par larticle 1341 du Code civil

franais. Elles seront alors examines sous deux aspects : les conditions de la preuve prconstitue que la loi exige pour prouver un acte juridique (1) et sa mise en uvre (2).

1. Les conditions de la preuve prconstitue


215. Tout dabord, on peut remarquer que larticle 1341 du Code civil franais pose

une condition lexigence de la preuve littrale : lobjet de lacte juridique excdant la somme fixe par dcret doit passer par crit. Cependant, cet article ne prcise pas le mode de calcul de la somme prendre en compte. Ainsi, il est ncessaire de dterminer la porte (A) et lobjet de la preuve littrale (B).

A. La porte des rgles de preuve crite


216. Larticle 1341 du Code civil franais prvoit la porte des rgles de preuve

prconstitue dun acte juridique. Il indique clairement le domaine dapplication de la preuve prconstitue (1). Dans ce cas, les rgles sadressent seulement aux personnes qui participent la conclusion de lacte juridique. En dautres termes, elles ne concernent pas les tiers et sont dordre priv (2). 1. Le domaine de la preuve prconstitue 217. Le domaine dapplication des rgles de larticle 1341 du Code civil se traduit

selon deux aspects. En premier lieu, la preuve littrale est impose pour justifier lexistence dun acte juridique. Dans ce cas, il est interdit de prouver , par tmoins ou prsomptions, un acte juridique dont lexistence est dnie par ladversaire. En second lieu, elle est requise pour prouver le contenu de lacte juridique, cest --dire quil est aussi interdit de rapporter librement les moyens de preuve contre le contenu dun acte juridique. Force est de constater que si le premier cas ne fait gure doute, le second, en revanche, soulve plus de difficults. a) Lexigence de la preuve littrale pour prouver lexistence du contrat

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

218.

Dans la justification de lexistence dun acte juridique, le plus souvent un

contrat, les rgles de preuve lgale ont une porte trs large 652. Dans ce cas, la jurisprudence franaise a eu loccasion de les appliquer de nombreux contrats et a refus de distinguer selon que le contrat en cause tait exprs ou tacite ou que la preuve du contrat devait tre rapporte comme une hypothse normale, devant la juridiction civile ou exceptionnellement devant une juridiction pnale653. Les contrats exprs ne soulvent aucune difficult. De toute vidence, larticle 1341 du Code civil leur est applicable. Les exemples dune telle situation abondent en droit franais, de sorte quil est difficile de citer tous ces contrats. Dans cette perspective, quelques exemples suffisent pour justifier notre observation. Ainsi en est-il, par exemple, de la vente dont la question ne se discute plus depuis longtemps : la preuve par crit est requise pour tablir un contrat de vente, car la prise en possession des biens vendus ne suffit pas pour prouver le contrat, tant donn quil peut avoir une autre cause654. Il en est de mme des contrats de fourniture sagissant de fourniture deau 655 ou de fourniture daliments656. Le dernier exemple concerne certains contrats rels en tant que contrat de dpt et contrats de prt, et la mme solution leur est applicable. La preuve littrale est requise pour prouver leur existence car la remise de la chose peut avoir diverses causes. Cette dernire peut tre faite titre de dpt ou de prt comme elle peut tre aussi faite titre de don manuel. Cest la raison pour laquelle la jurisprudence franaise a dcid que le prteur qui demande le remboursement dune somme dargent doit en apporter la preuve par crit 657. Comme les contrats exprs, la jurisprudence affirme depuis longtemps que les contrats tacites doivent tre prouvs selon les rgles des articles 1341 et suivants du Code civil franais. De ce point de vue, la solution de la jurisprudence est certaine. Dans un arrt dune Cour dappel en faveur de lexistence dun contrat dalimentation e n eau au motif de la runion de diverses prsomptions, la Cour avait condamn la socit au paiement de diverses
652

J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, M. FABRE-MAGNAN, Trait de droit civil, Introduction gnrale, 4e, d., LGDJ, 1994, n 659.
653 654

M. OUDIN, J.-Cl, Civil code, Art. 1341- 1348, Fasc. 20, n 19.

Cass. com. 7 juillet 1949, Bull. civ. II, n 278 ; Cass. 1e civ. 13 juillet 1966, Bull. Civ. I, n 429. En effet, la prise en possession dune chose peut faire lobjet du contrat de donation. Par exemple, on doit distinguer le contrat de vente du contrat de donation.
655 656 657

Cass. 3e civ., 28 mars 2006 : Juris-Data n 2006-032999. Cass. 1e civ., 25 janvier 1989 : Bull. civ. 1989, I, n 41 ; RTD civ. 1990, p. 79, obs. MESTRE. Cass. 1e civ., 24 mai 2005 : Juris-Data n 2005-028572.

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sommes de montants suprieurs 5 000 francs. Pourtant, cet arrt a t cass par la Cour de cassation puisquil ntait pas conforme aux rgles de larticle 1341 du Code civil franais 658. Cette solution sapplique encore au contrat en matire pnale 659. Larticle L. 314-1 du Code pnal franais relatif linfraction pnale dabus de confiance, dispose que celui-ci est le fait par une personne de dtourner, au prjudice dautrui, des fonds, des valeu rs ou un bien quelconque qui lui ont t remis et quelle a accepts charge de les rendre, de les reprsenter ou den faire un usage dtermin. Labus de confiance est puni de trois ans demprisonnement et de 375.000 euros damende . Aux termes de ce texte, la victime pourra prouver librement la violation du contrat, alors que lexistence mme de ce dernier sera soumise aux rgles de larticle 1341 du Code civil franais 660. En pratique, les contrats de louage, de dpt, de mandat, de prt usage demeurent propices un abus de confiance. La preuve de lexistence de tels contrats doit tre apporte conformment aux rgles des articles 1341 et suivants du Code civil franais, tandis que la preuve du dtournement de la chose dautrui est libre puisquil sagit dun fait purement matriel661. 219. A vrai dire, pour tablir lexistence dun contrat dont la valeur de lobjet est

suprieure 1.500 euros, le plaideur doit apporter la preuve par crit selon les rgles de larticle 1341 du Code civil franais. Cependant, lapplication de ces rgles semble dlicate pour le don manuel. Lexigence de lcrit, pose par larticle 1341 du Code civil franais, se heurte tant au formalisme de lacte, qui se prsente comme un contrat rel qu la rgle connue de larticle 2276 du mme Code662. De ce point de vue, la jurisprudence franaise sest efforce de combiner ces deux textes, distinguant selon que la preuve du don manuel incombe au donateur et au donataire 663. Lorsque le donateur cherche prouver lexistence du don au dtriment du possesseur du bien, afin dvoquer une cause de rvocation, il ne peut invoquer larticle 2276 du Code civil

658 659 660 661

Cass. 3e civ., 28 mars 2006 : Juris-Data n 2006-032999. M. OUDIN, op. cit., n 24. V. Cass. crim. 1e juin 1987: Bull. crim. no 224 ; 3 janvier 1985: Bull. crim., no 3.

Cass. crim., 3 janvier 1985 : Bull. crim. 1985, n 3. - Cass. crim., 1e juin 1987 : Bull. crim. 1987, n 224. Larticle 2276 du Code civil franais dispose : En fait de meubles, la possession vaut titre. Nanmoins celui qui a perdu ou auquel il a t vol une chose peut la revendiquer pendant trois ans, compter du jour de la perte ou du vol, contre celui dans les mains duquel il la trouve ; sauf celui-ci son recours contre celui duquel il la tient .
662 663

M. OUDIN, J.-CL, Civil Code, Art. 1341 1348, Fasc. 20, n 54.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

franais, puisque cest son adversaire qui se trouve en possession du bien. Dans cette situation, il doit rapporter la preuve par crit, conformment aux rgles des articles 1341 et suivants du Code civil franais, moins de recourir laveu judiciaire ou au serment dcisoire, afin de prouver lexistence dun don manuel664. En revanche, il peut arriver que le bnficiaire du don manuel ait besoin d[en] faire la preuve [], alors quil nest plus en possession du bien, soit quil lui ait t soustrait, soit quil lait cd un tiers par un contrat 665. Dans ce cas, il ne peut plus invoquer le bnfice de larticle 227 6 du Code civil, et par voie de consquence, celui-ci peut tre prouv par tous moyens666. Dailleurs, quand une personne affirme que le bien a t dtourn et non donn, la jurisprudence franaise permet au dfenseur dinvoquer la rgle de larticle 2276 du Code civil : en fait de meubles, la possession vaut titre . Sa possession du bien lui confre une prsomption de proprit ; en dautres termes, il na pas se soumettre aux rgles de larticle 1341 du Code civil franais 667. b. Lexigence de lcrit pour prouver lexistence du contenu dun contrat 220. La preuve de lexistence du contrat prcdemment envisage ne suscite aucun

problme, alors que la preuve du contenu dun contrat provoque de grandes difficults. En effet, la solution de la jurisprudence franaise est confuse ; autrement dit, les arrts sont contradictoires, mme au niveau de la Cour de cassation. Ainsi en est-il de la preuve de la justification du prix dans le contrat de vente. En effet, la Cour de cassation franaise a t divise 668. Dans certains arrts, elle a jug que le montant du prix devait tre prouv par crit car cet lment tait estim important pour le contrat669. A linverse, dans dautres arrt s, elle a permis au plaideur de prouver par tous les moyens la preuve du prix convenu entre vendeur et acheteur, dans la mesure o lexistence du contrat

664

Cass. 1e civ., 6 novembre 1957 : Bull. civ. I, n 425. - CA Orlans, 28 mars 1990 : Juris-Data n 1990-041265.
665 666 667 668 669

M. OUDIN, op. cit., n 55. J.L MOURALIS, Rp. Dalloz. Civ., V, Preuve, n 1122. J. FLOUR et H. SOULEAU, Les Libralits, op. cit., n 95. Cass. 1e civ. 27 avril 1977, note Ch. GAURY, D. 1977.413.

V. pour une vente de matriel, Cass. 1e civ., 10 novembre 1959 : Bull. civ. 1959, I, n 504. - Pour une vente de fonds de commerce, Cass. 3e civ., 6 juin 1969 : Bull. civ. 1969, III, n 464. - Pour une cession de clientle civile, Cass. 1e civ., 15 juill. 1975 : Bull. civ. 1975, I, n 241 ; JCP G 1976, II, 18414, note T. IVAINER. - Pour une vente de manteau, CA Reims, 27 mai 1980 : Gaz. Pal. 1980, 2, p. 554.

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ntait pas conteste par les parties670. La solution de la jurisprudence franaise nest donc pas cohrente dans la dtermination des lments essentiels du contrat. En revanche, la situation devient plus simple lor sque la contestation porte sur dautres lments contractuels. En effet, la jurisprudence consacre la libert de la preuve pour tablir ces lments si lexistence du contrat nest pas discute. Par exemple, pour dterminer une parcelle de terrain comprise dans un partage ou une vente et dsigne de faon ambigu dans lacte, pour prciser les lieux lous, indiqus de faon imprcise dans le bail 671, pour connatre ltendue des pouvoirs confrs au mandataire par un mandat tacite 672, etc., la preuve dune telle situation est librement rapporte. La dtermination de ces lments peut alors tre considre comme linterprtation du contenu, et non pas comme llment essentiel du contrat. Autrement dit, linterprtation du contrat nest pas soumise aux rgles de larticle 1341 du Code civil franais. 221. Aux termes de cette tude, il importe de constater que les rgles de preuve

littrale sont requises pour prouver lexistence et le contenu de lacte juridique, mme sil existe parfois une incertitude propos de la justification de son contenu. Cependant, elles contiennent des limites dapplication. 2. Les limites de lapplication de la preuve prconstitue 222. La rgle de la preuve littrale ne concerne que les parties lacte juridique.

Elle doit tre apprci au regard des personnes auxquelles elle sadresse et quant la possibilit quelles ont dy droger. Dans cette perspective, elle ne concerne pas les tiers , et est dordre priv. a. La rgle de la preuve ne sapplique quaux parties lacte juridique 223. Il est logique que lexigence dune preuve prconstitue simpose seulement

aux parties lacte et non aux tiers673. Ces derniers, ne faisant pas partie de lopration juridique considre, se trouvent dans limpossibilit de se mnager un crit 674. En consquence, les tiers ne sont pas soumis aux rgles de larticle 1341 du Code civil franais,
670 671

Cass. soc., 24 mars 1958 : Bull. civ. 1958, IV, n 456.

Cass. 3e civ., 22 janvier 1970 : Bull. civ. 1970, III, n 50. - Cass. 3e civ., 6 dcembre 1977 : Bull. civ. 1977, III, n 421.
672 673

Cass. civ., 10 juillet 1945 : D. 1946, jurispr. p. 181, note P. MIMIN.

A. BENABENT, Droit civil, Les obligations, 12e, d., Montchrestien, 2010, n 119 ; P. MALAURIE, L. AYNES, P. STOFFEL-MUNCK, Les obligations, 4e, d., Defrnois, 2009, n568.
674

F. FERRAND, Rp. pr. Civ. Dalloz, V. Preuve, n 178.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

de sorte quils ont la possibilit de recourir aux tmoignages et aux prsomptions pour prouver un acte juridique auquel ils sont trangers ; cet acte constitue leur gard un simple fait juridique675. Ainsi en est-il du cas dun organisme de recouvrement de cotisations de la scurit sociale. Le tiers, par rapport au contrat de travail conclu entr e lemployeur et le salari, peut prouver par tmoins le montant des salaires verss par celui-l676. De mme, suite un acte simul ralisant une interposition de personne, lacqureur rel peut tablir par tous les moyens contre lacqureur fictif quil est la vritable partie au contrat de vente dont ce dernier prtend pouvoir lexclure 677 ; ou bien cest lhritier rservataire auquel on permettra dtablir par tout moyen le caractre dguis dune donation de son auteur et portant atteinte sa rserve678. Autour de cette disposition, la question est de savoir quels sont exactement les tiers qui ont le droit de prouver librement le contrat qui les concerne indirectement. On trouve gnralement que la notion de tiers fait partie des notions rcurrentes en droit des contrats dont la comprhension ne saurait, par dfinition, tre unique. En la matire, la Cour de cassation considre comme tiers au contrat ceux qui ny ont t ni parties, ni reprsents, et qui nont pas non plus la qualit de cranciers dune partie ou dayants cause universels dune des parties 679. Toutefois, elle admet quun hritier, du moins lorsquil agit en dclaration de simulation, peut bnficier de la libert de la preuve 680. 224. Nanmoins, lorsquune des parties cherche prouver un contrat lencontre

dun tiers, elle doit rapporter la preuve par crit selon les rgles d es articles 1341 et suivants du Code civil franais681. Cette solution naurait rien de choquant puisquelle en a besoin dans ses rapports avec lautre partie. Mais on peut faire valoir que le texte de larticle 1341 prcit est rserv la preuve des act es juridiques. Or, lorsquune partie cherche prouver un

H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD et Fr. CHABAS, Leons de droit civil, Introduction ltude du droit, 12 d., Montchrestien, 2000, n 405 ; Ph. MALINVAUD, Introduction ltude du droit, 12e d., Litec, 2008, n 537.
675 676

Cass. 2e civ. 16 juillet 1964, Bull. civ. II, no 565 ; 26 novembre 1965, ibid. II, no 948 ; Cass. soc. 11 octobre 1967, ibid. IV, no 624.
677 678

Com. 30 juin 1980, Bulletin, IV, n 279, p. 226.

Civ. 1e, 7 fvrier 1989, Bulletin, I, n 71, p. 46 ; Civ. 1e 24 novembre 1987, Bulletin, I, n 309, p. 221.
679 680 681

F. FERRAND, op. cit., n 179. Cass. 1e civ. 19 avril 1958, Bull. civ. I, no 188 ; 5 janv. 1983, Bull. civ. I, no 10. Cass. 3e civ. 15 mai 1974, Bull. civ. III, no 201 ; Comp. Cass. 3e civ. 28 juin 1978, ibid. III, no 271.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

contrat contre un tiers, cest une situation de fait et non un acte juridique quil entend prouver parce que le contrat est opposable aux tiers, il n'a leur gard aucun effet obligatoire. Il s'agit en principe d'obliger le tiers respecter le contrat, en tenir compte comme d'une situation de fait 682. Ainsi, la Cour de cassation franaise a affirm : si, en principe, les conventions ne nuisent ni ne profitent ceux qui n'y ont pas t parties, il ne s'ensuit pas que le juge ne puisse pas considrer que les clauses d'un contrat aient pour effet de crer une situation de fait vis-vis des tiers 683. La situation tant de fait pour les tiers, le contrat devrait pouvoir tre prouv contre eux comme un simple fait et non comme un acte juridique. Cette solution savre donc trs contestable684. 225. Dans ces deux cas, cest le premier qui semble lemporter. Le plus souvent, le

contentieux porte non sur la preuve du contrat, mais sur son opposabilit aux tiers ; en ralit, la jurisprudence est trs peu abondante. Et, cest une chance que la Cour de cassation ait affirm : sil est permis aux tiers de contester par tous modes de preuve la sincrit des nonciations contenues dans les actes crits quon leur oppose [] il appartient aux parties un acte den rapporter la preuve contre les tiers dans les termes du droit commun 685. b. La possibilit de droger par convention larticle 1341 du Code civil 226. On sait que les rgles de la preuve prconstitue tiennent clarifier et

organiser les preuves recevables en cas de contestation 686. De plus, elles dterminent la faon dont le juge peut forger sa conviction687. Ces deux constatations pourraient conduire penser quelles sont dordre public 688. Nanmoins, en ralit, la jurisprudence admet une solution contraire lesprit de ces rgles, et confirme quelles ne sont pas dordre public 689.

682 683

M. OUDIN, J.-Cl. Civil Code, Art. 1341-1348, Fasc., 20, n 67.

Cass. com., 19 oct. 1954 : Bull. civ. 1954, III, n 306 ; D. 1956, p. 78. - Cass. 3e civ., 21 mars 1972 : Bull. civ. 1972, III, n 193.
684 685 686 687 688 689

A. BENABENT, op. cit., n 119. Cass. 3e civ., 15 mai 1974 : Bull. civ. 1974, III, n 201. V. infra. n 251 et s. J.-L. MOURALIS, Rp. Civ. Dalloz, V. Preuve, n 1092. Ibid.

Cass. civ. I, 29 juin 1960: Bull. civ., n 355; Cass. Com., 24 mars 1965: Bull. civ., n 264; Cass. Civ. II, 9 fvrier 1966 : Bull. civ., n 178. D. FERRIER, La preuve et le contrat, in Mlanges Michel CABRILLAC, d., Litec, 1999, p. 105 et s., n 8.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

A cet gard, elle permet aux parties dchapper aux rgles de la preuve prconstitue, pose par larticle 1341 du Code civil, par convention sur la preuve 690. Ceci a bien t affirm par la Cour de cassation. Dans un arrt remarqu de la premire Chambre civile, rendu le 8 novembre 1989, la Cour de cassation a admis la validit dune clause dterminant le procd de preuve de lordre de paiement et que, pour les droits dont les parties ont la libre disposition, ces conventions relatives la preuve sont licites 691. Aucune forme particulire ne semble requise692, de sorte que les parties peuvent faire la preuve autrement que par crit, mme si le montant du litige dpasse la somme prvue par ce texte693. Les conventions sur la preuve peuvent alors tre diviss en deux catgories : celles qui attnuent la rigueur du mode de preuve lgale et celles qui, au contraire, imposent un mode plus rigoureux que celui propos par la loi694. Dans le premier cas, il est admis que les parties peuvent renoncer la rgle de larticle 1341 et convenir entre elles de recourir la preuve testimoniale. Cette solution est admise depuis longtemps par la jurisprudence franaise695. Dans le second cas, les parties peuvent aggraver les exigences de larticle 1341 du Code civil franais en convenant que la preuve doit tre apporte par acte authentique 696. La licit dune telle convention sur la preuve suppose toutefois que les parties aient la libre disposition des droits en cause697. On trouve dans les contrats contemporains de nombreux exemples de conventions relatives aux moyens de preuve. Dans la plupart des cas, il sagit dadapter le systme probatoire au dveloppement des techniques employes. Dans les contrats de fourniture de produits comme leau, le gaz ou llectricit, les parties conviennent que la preuve de la
690

A. BENABENT, Droit civil, Les obligations, 12 e, d., Montchrestien, 2010, n 112 ; Ph. MALAURIE, L. AYNES, Introduction gnrale, d., Defrnois, 3 e., 2009, n 199 ; V. DEPADTSEBAG, Les conventions sur la preuve, in La preuve, sous la direction de C. PUIGELIER, d., Economica, 2004, p. 13 et s ; H. ROLAND, L. BOYER, op. cit., n 1669.
691 692 693 694

Cass. 1e civ., 8 novembre 1989, Bulletin civ. I, n 342. R. LE BALLE, Des conventions sur le procd de preuve en droit civil, thse, Paris, 1923, p. 74. F. CHAMOUX, La preuve dans les affaires : de lcrit au microfilm, d., Litec, 1979, p. 33.

V. DEPADT-SEBAG, Les conventions sur la preuve, in La preuve, sous direction de C. DUIGELIER, Economica, d., 2004, p. 17 ; R. LEGEAIS, Les rgles de la preuve en droit civil, permanence et transformations, thse, Poitiers, 1954, p. 140 ; Y. FLOUR, Les conventions sur la forme, Defrnois, 15 aot 2000, n 15-16, p. 911.
695

Cour de Rennes, 25 fvrier 1841, S., 1841-2-429 ; Req., 6 janvier 1936, DH, 1936, p. 116 ; Req., 24 mars 1942, DC, 1942. p. 64.
696 697

V. DEPADT-SEBAG, art. cit., p. 17. Cass. 1re civ. 8 novembre 1989, D. 1990. 369, note CH. GAVALDA.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

convention rsultera de linscription figurant au compteur plac chez labonn. Les contrats bancaires, par lesquels un tablissement remet son client une carte de paiement, en mme temps que le code confidentiel permettant de lactionner, prvoient que lenregistrement informatique par lordinateur de la banque vaudra preuve des ordres de paiement, ralis au moyen de la carte et du code correspondant 698. 227. Les conventions sur la preuve sont donc valables mais limites699. Elles doivent

respecter les principes gnraux du droit civil, bien que ceux-ci ne soient pas expressment repris dans les articles du Code civil franais 700. Elles ne sont pas admises en deux cas701. En premier lieu, quand elles reviennent priver le juge de son pouvoir dapprciation, son rle ne consistant plus qu vrifier lexistence ou constater labs ence des conditions prvues par les parties702. En second lieu, quand elles vont jusqu tablir une vritable rgle de fond sous couvert dune convention sur la preuve. Dans lhypothse o les parties conviennent de la force probante attache llment de preuve obtenu par le mode quelles ont choisi de retenir, il leur est possible de sinterdire toute contestation de la preuve rapporte703. Dans ces deux cas, la jurisprudence naccepte pas la validit des conventions sur la preuve. Au -del, certaines matires sont hostiles de telles conventions sur la preuve. Il en est ainsi du droit de la consommation. Sont susceptibles d tre abusives des clauses qui renverseraient la charge de la preuve au dtriment du consommateur 704. c. La possibilit de renoncer aux rgles de larticle 1341 du Code civil 228. Par les conventions sur la preuve, les parties peuvent renoncer aux rgles de

larticle 1341 du Code civil franais en considration son caractre priv. Et, cette renonciation doit tre suffisamment claire et non quivoque705.

698 699 700

V. DEPADT-SEBAG, art. cit., p. 18. Cass. Civ., 1e, 8 novembre 1989, note G. VIRASSAMY, JCP d., G, 1900.II.2157, n 11 et s.

M.-H. TONNLIER et F. DUPUIS-TOUBOL, Le commerce lectrique vaut bien une rforme du droit de la preuve, JCP E, 1998 p. 2012.
701 702

Cass. civ. 1e, 8 novembre 1989, JCP 1990. 21576, note G. VIRASSAMY.

D. AMMAR, Preuve et vraisemblance, contribution ltude de la preuve technologique, RTD civ., 1993, p. 518 ; V. DEPADT-SEBAG, art. cit., p. 22.
703 704 705

Ibid. A. BENABENT, op. cit., n 112 ; V. DEPADT-SEBAG, art. cit., 26 et s. F. FERRAND, op. cit., n 181 ; J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1096.

168

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

La renonciation dune partie aux rgles de larticle 1341 du Code civil permet lautre de prouver par tous moyens de preuve. Elle peut tre expresse ou tacite 706. De fait, elle rsulte souvent dune attitude ou dun comportement 707. A cet gard, la jurisprudence franaise admet depuis longtemps que la renonciation dune partie au bnfice dune promesse de vente fasse chec lexigence de la preuve littrale 708. Il est galement admis que la renonciation au bnfice dune clause dun contrat puisse se prouver librement, bien que larticle 1341 du Code civil franais interdise de prouver outre et contre un crit par tmoins ou prsomptions709. Si la renonciation aux rgles de larticle 1341 est justifie, le demandeur peut recourir aux tmoins ou aux prsomptions pour prouver lexistence et le contenu du contrat. Dans cette situation, lapprciation des moyens de preuve doit tre laisse a u pouvoir souverain des juges de fond. 229. Ds lors, il convient de conclure que les rgles de la preuve prconstitue en

droit franais concernent seulement les parties lacte juridique et non les tiers. Mme si elles noncent que les parties cet acte juridique doivent le passer par crit, elles leur permettent dy chapper au motif de leur caractre priv. Cependant, afin de mieux prciser la porte de ces rgles, nous allons examiner lobjet de la preuve littrale de larticle 1341 du Code civil franais.

B. Lobjet de la preuve prconstitue


230. Lobjet de la preuve prconstitue est le seuil lgal de lexigence de la preuve

littrale, fix par dcret (A). Cependant, un certain nombre de textes spciaux tendent aggraver les rgles de preuve littrale en disposant que la preuve de lacte juridique doit tre rapporte par crit, mme si sa valeur est infrieure au chiffre nonc par la loi (B). 1. Lobjet des preuves littrales par larticle 1341 du Code civil 231. Larticle 1341 du Code civil franais exige lobligation de passer un acte de

toutes choses excdant la somme ou la valeur fixe par dcret. Initialement, elle tait de 150

706

Cass. Soc. 3 aot 1949, Bull. civ. III, n 894; 19 octobre 1954 ibid. III, n 750; Cass. 1e civ. 5 novembre 1952, ibid. I, n 286.
707

M. REBOURG, La preuve de lengagement par volont uni latrale, RRJ, 2004-4, p. 1405, n12 et Cass. req., 14 mai 1946 : D. 1946, jurispr. p. 374. Cass. com., 25 juin 1958 : Bull. civ. 1958, III, n 280 ; Gaz. Pal. 1958, 2, p. 194.

s.,
708 709

169

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

francs en 1804710. Cette somme a t porte 5.000 (ancien) francs en 1948, puis 50 (nouveau) francs en 1958 711. Une loi du 12 juillet 1980 est venue modifier cet article de telle sorte quil renvoie dsormais un dcret fixant le seuil dexigence de lcrit. Le dcret n 80533 de juillet 1980 en tablissait le montant 5000 francs 712. Finalement, cest le tout rcent dcret n 2004-836 du 20 aot 2004 qui a lev la somme 1500 euros. Force est constater que le chiffre du seuil de larticle 1341 du Code civil franais a volu avec le temps. Cette solution sexplique, bien videmment, par la dvaluation de la monnaie qui devrait ncessairement entraner la fixation dun seuil plus lev 713. En effet, avant 1980, alors que la preuve crite tait requ ise ds quon excdait 50 francs, ce seuil tant pratiquement toujours dpass714. Dans ce cas, les rgles relatives au mode de calcul de cette somme taient devenues pratiquement sans intrt 715. Il tait donc logique daugmenter la valeur 5000 francs en 1980, montant qui atteint 1500 euros aujourdhui716. En prsence dune telle disposition du droit positif, il est facile de dterminer le seuil lgal de la valeur de lobjet de lacte juridique. Cependant, la question est de savoir comment se calcule ce seuil, au-del duquel larticle 1341 du Code civil franais prescrit un crit pour prouver un acte juridique. En examinant les solutions de la jurisprudence franaise, on constate quelle donne quelques points en la matire, mais elles restent relativement peu abondantes car le lgislateur a minutieusement rglement, dans les articles 1342 1346 du Code civil, la plupart des cas particuliers. En les combinant tous les deux, le calcul du seuil lgal peut tre dtermin selon deux rgles : les rgles principales (a) et les rgles supplmentaires (b). a. Les rgles principales

710

J. VIATTE, La preuve des actes juridiques, Commentaire de la loi n 80-525 du 12 juillet 1980, Gaz. Pal. 1980.2.581.
711 712

F. CHAMOUX, op. cit., p. 10.

H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD, Fr. CHABAS, Leons de droit civil, Introduction ltude du droit, 12e, d. Montchrestien, par M. JUGLART, 2000, n 392.
713

J. VIATTE, La preuve des actes juridiques, commentaires de la loi n 80-525 du 12 juillet 1980, Gaz.Pal, 1980.2.581 ; F. CHAMOUX, La preuve dans les affaires de lcrit au microfilm, d., Litec, 1979, p. 12.
714

J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, M. FABRE-MAGNAN, Trait de droit civil, Introduction gnrale, LGDJ, 4e, d., 1994, n 661.
715 716

F. CHAMOUX, La preuve dans les affaires de lcrit au microfilm, d., Litec, 1979, p. 10. Dcret n 2004-836 du 20 aot 2004.

170

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

232.

La rgle principale est que la valeur de lacte juridique, au moment de sa

conclusion, doit tre prise en compte pour apprcier le montant de lengagement , et donc pour fixer les rgles probatoires applicables sil existe une diffrence entre le montant de la demande en justice et celui de lengagement litigieux de lobjet en cause717. Ainsi, la preuve par tmoins ou prsomptions est inadmissible quand la somme rclame nexcde pas 1500 euros mais que lobjet de la convention qui est le fondement de cette action a une valeur suprieure cette limite lgale 718. Le demandeur, qui agit en paiement dintrts pour moins de 1500 euros, en sappuyant sur un contrat de prt discut, ayant pour objet une somme suprieure ce chiffre, devra fournir une preuve crite 719. Il en est de mme, lors dune rclamation de dommages-intrts nexcdant pas 1500 euros pour violation dune obligation conteste ayant un objet dont la valeur excde cette somme. A linverse, il est possible que le demandeur, ayant souscrit un contrat portant sur un engagement dune valeur de 1200 euros, demande en justice un montant suprieur 1500 euros pour inexcution ou mauvaise excution de son obligation par le cocontractant. Dans cette hypothse, le demandeur bnficie de la libert de la preuve, puisque le montant initial de lengagement ne dpassait pas 1500 euros, mme si le montant finalement demand en justice excde cette somme720. 233. Cependant, il ne faut pas oublier larticle 1342 suivant du Code civil qui

dispose que la rgle ci-dessus sapplique au cas o laction contient, outre la demande du capital, une demande dintrts qui, runis au capital, excdent le chiffre prvu larticle prcdent . Ce texte prcise alors que pour calculer la valeur dun contrat et appliquer les rgles de larticle 1341 du Code civil franais, il faut additionner la valeur des prestations principales et celle des prestations accessoires qui ont t stipules. En effet, si le demandeur ne rclamait que le paiement des intrts ne dpassant pas 1500 euros, il serait quand mme tenu de prouver par crit, ds lors que le cumul des prestations principales et des intrts conduit une valeur suprieure 1500 euros. Dans ce cas, on ne doit ajouter les prestations accessoires la prestation principale que si elles ont t stipules dans la convention. En revanche, les intrts chus postrieurement lintroduction de la demande en justice ne
717 718 719 720

AUBRY et RAU, t. 12, 762, p. 251 ; F. FERRAND, op. cit., n 193. J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1158. AUBRY et RAU, op. et loc cit.

Cass. crim. 2 aot 1937, S. 1941.1.161 ; CA Montpellier, 21 avril 1937, DH 1937.414 ; T. civ. Sedan, 10 juillet 1934, S. 1935.2.24 ; T. corr. Laon, 3 novembre 1934, DH 1935.64.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

devraient pas tre pris en compte pour le calcul du mont ant de lengagement , car ils ntaient pas prvisibles lors de la conclusion de la convention. On constate ainsi que ce texte vise les intrts chus au moment de la demande en justice tandis quil mconnat que, lorsque le contrat a t conclu, par exemple un prt dargent, le crancier ne pouvait pas savoir quel serait le montant des intrts impays au jour o il demanderait le remboursement du capital 721. Ainsi donc, il ne serait pas vritablement convenable dans le calcul du seuil lgal. 234. A propos du moment de lvaluation, il faut se placer au moment de la

conclusion de lacte juridique pour savoir si un crit est requis titre de preuve prconstitue722. A ce moment-l, les parties sont tenues davoir conscience de prendre un engagement dpassant les 1500 euros. Logiquement, elles peuvent se prouver par tous moyens de preuve, lors de ltablissement de lacte, que la valeur de lengagement ne dpassait pas 1500 euros, mme si postrieurement, pour quelques raisons que ce soit, cette valeur a augment et est venue dpasser ce montant. De ce point de vue, Madame FERRAND crit : linverse est galement valable, qui ne saurait sappliquer quaux actes passs postrieurement son entre en vigueur ; si la solution tait autre, la scurit juridique serait srieusement menace 723. 235. Aux termes de cette tude, il est permis de conclure que la condition pose par

larticle 1341 du Code civil franais ladmission de la preuve par tmoins ou prsomptions est que la valeur de lobjet de la convention soit infrieure la somme fixe par dcret. Si la valeur est indtermine, pour diverses raisons, on peut prsumer que les seules preuves recevables sont lcrit, laveu ou le serment 724. Quand lobjet de la convention ne porte pas sur une somme dargent et que les parties prtendent user de la preuve par tmoins ou prsomptions, elles devront procder lvaluation de son objet, sous contrle du juge. Mais, en pratique, cette hypothse est trs rare car il est facile de dterminer la valeur de lobjet dune convention dans la plupart des cas. b. Les rgles supplmentaires

721 722 723 724

M. OUDIN, op. cit., n 44. R. MOUGENOT, Droit des obligations, la preuve, d., Lacier, 2 er 1997, n 42. F. FERRAND, op. cit., n 194. J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1164.

172

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

236.

Les rgles supplmentaires sont celles qui rglementent des cas particuliers o

lexigence dune forme crite est requise pour prouver lexistence et le contenu dun acte juridique. De ce point de vue, elles sont minutieusement prvues par les articles 1343 1346 du Code civil franais, et ont pour finalit dviter que le demandeur dtourne les rgles de larticle 1341 du Code civil franais 725. Selon larticle 1343 du Code civil franais, celui qui a form une demande excdant le chiffre prvu larticle 1341 ne peut plus tre admis la preuve testimoniale, mme en restreignant sa demande primitive . Le texte signifie que le demandeur nest pas autoris chapper aux rgles de larticle 1341 du Code civil en rduisant ses prtentions. Effectivement, cette disposition est pratiquement sans utilit puisque la somme prise en compte est celle de lengagement ou de lacte initial et non celle de la demande. En consquence, il serait impossible de rduire unilatralement la valeur de lengagement initial. 237. Larticle suivant du Code civil franais dispose que la preuve testimoniale,

sur la demande dune somme mme infrieure celle qui est prvue larticle 1341, ne peut tre admise lorsque cette somme est dclare tre le restant ou faire partie dune crance plus forte qui nest point prouve par crit . Cette rgle ne permet en effet pas au demandeur de fractionner sa crance dans plusieurs instances afin desprer bnficier de la libert de la preuve si le montant quil rclame ne dpasse pas les 1500 euros 726. En matire de droit des contrats, on constate donc quelle ne sapplique pas au contrat puisque la valeur dun contrat au sens de larticle 1341 du Code civil franais dcoule non pas du montant rclam, mais de la valeur relle de son objet. 238. En vertu de larticle 1345 du Code civil franais, si, dans une mme instance,

une partie fait plusieurs demandes, dont il ny ait point de titre par crit, et que, jointes ensemble, elles excdent la somme prvue larticle 1341, la preuve par tmoins nen peut tre admise, encore que la partie allgue que ces crances proviennent de diffrentes causes, et quelles se soient formes en diffrents temps, si ce ntait que ces droits procdassent par succession, donation ou autrement, de personnes diffrentes . Le texte ajoute : le principe est que lorsque, dans une instance, une partie forme plusieurs demandes et quelle ne peut prsenter dcrit pour aucun des engagements, la preuve libre ne peut tre admise pour aucune

725

J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, M. FABRE-MAGNAN, Trait de droit civil, Introduction


F. FERRAND, op. cit., n 196.

gnrale, 4e, LGDJ., 1994, n 661.


726

173

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

des demandes si leur total dpasse 1500 euros 727. En dautres termes, elle doit dresser un crit ds le premier engagement si lon sait quelle aura nouveau loccasion de traiter ensemble, au point quun jour la totalit des crances accumules dpassera 1500 euros, mme si aucune dentre elles nexcde ce chiffre. Effectivement, cette rgle est extrmement svre puisquelle impose en pratique au crancier qui traite successivement plusieurs affaires avec le mme cocontractant, de se mnager une preuve crite de chaque opration nouvelle. En effet, elle demande une partie de synthtiser une preuve crite des faibles engagements que celle-ci conclut rgulirement avec un cocontractant, au motif quelle devra peut-tre un jour rclamer en justice lexcution de plusieurs de ces engagements, dont la cause pourra tre diverse, et la conclusion trs loigne, dans le temps, dautres engagements. Nanmoins, cette rgle contient deux tempraments. Dune part, les crances prouves par crit ou une preuve quivalente ne doivent pas entrer en ligne de compte dans le calcul du montant total de la dette 728. Dautre part, si les rgles de comptence obligent faire valoir un droit devant un tribunal, et un autre droit, contre la mme personne, devant un autre tribunal, il ny a pas lieu dattribuer les deux demandes pour savoir si une preuve crite est requise 729. 239. Larticle dernier 1346 du Code civil franais dispose que toutes les

demandes, quelque titre que ce soit, qui ne seront pas entirement justifies par crit, seront formes par un mme exploit, aprs lequel les autres demandes dont il ny aurait point de preuves par crit ne seront pas reues . Effectivement, cette rgle fait un pas de plus dans la svrit en matire dapplication des rgles probatoires. Elle se place sur un terrain procdural en interdisant au demandeur possdant plusieurs crances non constates par crit contre un mme dbiteur, den demander le paiement dans des instances spares 730. Elle est destine viter les dtournements possibles de larticle 1345 en formant autant de demandes en justice quil y aurait de crances distinctes. La sanction de la mconnaissance de larticle 1346 du Code civil consiste en lirrecevabilit des demandes postrieures . Il semble mme que le juge puisse relever doffice cette dernire, mme si le demandeur tait en mesure de prouver le bien-fond de celles-ci par un mode de preuve parfait tel que laveu ou le serment.
727 728

F. FERRAND, op. cit., n 197.

M. OUDIN, op. cit., n 45. V. Cass. civ., 10 dcembre 1901 : DP 1902, 1, p. 407 ; S. 1902, 1, p. 404.
729 730

M. OUDIN, op. et loc cit. V. Cass. civ., 10 dcembre 1901 : DP 1902, 1, p. 407 ; S. 1902, 1, p. 404. F. FERRAND, art. cit., n 199.

174

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

240.

A vrai dire, ces textes limitent lapplication des rgles de larticle 1341 du

Code civil franais et en diminuent la valeur, en dautres termes pour certains cas particuliers, lexigence dune forme crite littrale est impose lacte juridique dont la valeur de son objet est infrieure 1500 euros. Par consquent, pour connatre quel est exactement le seuil de la rgle de la preuve prconstitue au sens de larticle 1341 du Code civil franais, Il est ncessaire dexaminer non seulement ses proproes rgles, mais encore celles poses par les articles 1342 1346 du mme Code qui sont frquemment ngliges. Cependant, il faut dire que larticle 1341 nest pas une seule rgle de preuve prconstitue en droit franais. Il existe notamment des cas pour lesquels le droit franais allonge lexigence dune preuve littrale. Dans cette hypothse, on parle dexigence dune forme littrale pour prouver certains contrats, mme si leur valeur est infrieure au chiffre auquel se rfre la loi. 2. Lextension de lobjet de la preuve prconstitue par des textes spciaux 241. Il convient de remarquer quun certain nombre de textes spciaux issus des lois

ultrieures disposent que tel ou tel contrat doit tre rdig par crit. Toutefois, la sanction de linobservation de lcrit nest pas toujours prvue ; par consquent, cela pose une question dinterprtation des textes lgaux. Les exemples dune telle situation abondent en droit franais, il suffit den citer quelsuns. Ainsi en est-il, par exemple, de larticle 2044 du Code civil franais qui nonce que la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation ne, ou prviennent une contestation natre. Ce contrat doit tre rdig par crit . Il en est de mme de larticle L. 112-3 du Code dassurance qui dispose que le contrat d'assurance et les informations transmises par l'assureur au souscripteur mentionnes dans le prsent code sont rdigs par crit, en franais, en caractre apparents . De mme, propos du contrat de vente de voyage et de sjours, larticle R. 211-8 du Code de tourisme dispose que le contrat conclu entre le vendeur et l'acheteur doit tre crit . Dans tous ces textes, il convient de savoir si lexigence de lcrit est une condition de validit de lacte ou simplement lunique moyen de sa preuve. 242. Afin dy rpondre, il convient dexaminer, dans chaque cas, le but que le

lgislateur a voulu atteindre en imposant la rdaction dun crit. De ce point de vue, Monsieur GHESTIN explique : il faut rechercher la justification de la forme prescrite et adapter le plus exactement possible son rgime juridique ce but, notamment quant la sanction la plus adquate et aux assouplissements qui peuvent lui tre opportunment apports 731. En
731

J. GHESTIN, op. cit. n 277.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

gnral, lcrit est alors interprt en faveur dune rgle de preuve. A titre dexemples, on peut citer les contrats de transaction732, de baux d'habitation soumis la loi du 6 juillet 1989733, dassurance734, etc., dont lexigence de la rdaction dun crit est une condition de preuve. Ce cas sappuie sur largument selon lequel le formalisme est une exception au consensualisme ; par voie de consquence, il doit tre interprt troitement735. Nanmoins, il arrive parfois que lcrit soit dinterprtation au sens large du terme, cest --dire quil serait dune forme solennelle736. En revanche, la rponse est plus facile que dans lhypothse susvise lorsque les textes lgaux sont explicites. Larticle 1715 du Code civil franais nonce ainsi que si le bail fait sans crit n'a encore reu aucune excution, et que l'une des parties le nie, la preuve ne peut tre reue par tmoins, quelque modique qu'en soit le prix, et quoiqu'on allgue qu'il y a eu des arrhes donnes . En effet, la question de la forme solennelle ou probatoire de lexigence de lcrit a bien t rgle. Cet article indique clairement que lcrit est requis pour la preuve du contrat, mme si les enjeux modiques ne permettent pas aux parties dchapper aux rgles de la preuve littrale 737. 243. On constate donc que si la jurisprudence interprte un texte spcial en faveur

de la preuve du contrat, on peut douter de lutilit de cette rgle. Plus prcisment, lorsque le seuil dexigence de lcrit impose par larticle 1341 du Code civil franais a atteint son niveau le plus bas, la preuve littrale est en pratique toujours exige ; ces dispositions peuvent apparatre comme de simples rappels des articles 1341 et suivants du Code civil franais. Mais si lcrit instrumentaire fait dfaut, le contrat peut-il tre prouv par laveu judiciaire, le serment dcisoire, voire les tmoins ou prsomptions, en cas de perte due la

732

Par exemple, Cass. 1e civ., 18 mars 1986 : Bull. civ. 1986, I, n 74. - Cass. 1e civ., 2 mai 1990 : Juris-Data n 1990-001304. - Cass. 1e civ., 10 octobre 1995 : Bull. civ. 1995, I, n 360. - CA Fort-deFrance, 13 avril 1950 : JCP G 1951, II, 5989, note R. RODIERE. - CA Pau, ch. soc., 4 septembre 2006 : Juris-Data n 2006-324613.
733

Cass. 3e civ., 7 fvrier 1990 : Bull. civ. 1990, III, n 40 ; RTD civ. 1990, p. 679, obs. P. REMY ; Defrnois 1991, p. 550, note J.-L. AUBERT.
734

Cass. 1e civ., 14 novembre 1995 : Bull. civ. 1995, I, n 402 ; JCP E 1996, pan. p. 36 ; D. 1996, somm. p. 187. - V. dj Cass. civ., 22 janvier 1947 : JCP G 1947, II, 3724, 1 e esp., note A. BESSON ; D. 1947, jurispr. p. 233, note P. L.-P. - Cass. soc., 27 fvrier 1947 : JCP G 1947, II, 3724, 2e esp., note A. BESSON.
735 736 737

V. supra. n 94. Ibid. R. RODIERE, Trait de droit maritime, n 63 cit par G. LEGIER, op. cit, n 179.

176

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

force majeure ou en prsence dun commencement de preuve par crit ? Il est gnralement admis que le contrat peut tre prouv par laveu ou le serment, ou encore par tmoignages ou prsomptions sil existe un commencement de preuve par crit. Cependant, chaque fois, le contrat ne peut pas tre prouv par tmoins en cas dabsence de lcrit, mme sil existe un commencement de preuve par crit. Tel est le cas du contrat dassurance que lon ne peut prouver par tmoignages738. Cela sexplique alors par le contrat dassurance [qui] est un acte juridique complexe aux clauses nombreuses, schelonne dans le temps, et est susceptible dintresser les tiers 739. En cas de disparition de lcrit, cause par un cas fortuit ou une force majeure, le contrat peut sans doute tre prouv par tout moyen, comme le permet expressment larticle 1348 du Code civil. Cette disposition, qui ne fait quexprimer une consquence naturelle de ces vnements, doit sappliquer en toute hypothse, mme si le t exte spcial qui exige un crit ne prvoit pas ce temprament 740. Bien entendu, une double preuve simpose alors, car il faut prouver la fois la rdaction dun crit instrumentaire et sa perte en raison de la force majeure ou du cas fortuit. 244. Le texte spcial en droit commercial voque galement la question de la

preuve. Certains auteurs considrent dans ce cas que le caractre civil ou commercial de lacte juridique est indiffrent et que la preuve littrale simpose aux actes commerciaux, alors que la jurisprudence admet parfois la possibilit de prouver par tous moyens contre le commerant741. Cette solution est contestable dans la mesure o lintervention lgislative, mme analyse des fins purement probatoires, ne fait pas la distinction entre la nature civile et commerciale de lacte. Nous pouvons en dduire quelle a au moins pour effet de renforcer les exigences de larticle 1341 du Code civil, la prminence de lcrit devenant absolue. 245. Ds lors, on peut conclure que la preuve prconstitue sapplique au contrat,

plus gnralement lacte juridique, ayant une valeur suprieure un seuil fix par dcret. Pour prouver lexistence et le contenu dun contrat, le demandeur doit rapporter la preuve par crit selon les rgles de larticle 1341 du Code civil franais. Nanmoins, pour savoir

738 739

G. NOGUERO, Charge de la preuve de lcrit du contrat dassurance, RID 2009.307.

M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 185. Voir aussi, M. PICARD et A. BESSON, Les assurances terrestres en droit franais, t. 1, Le contrat d'assurance, d., LGDJ. 1982, n 56.
740 741

G. LEGIER, op. cit., 177.

Civ, 1e, 12 avril 1976, RTD. Com, 1978. 103, obs. H. DESBOIS ; M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 180.

177

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

comment ces rgles de preuve prconstitue sont en uvre en droit franais, nous allons les examiner dans un second temps.

2. La mise en uvre de la preuve prconstitue


246. Les rgles de la preuve prconstitue usent de deux procds principaux afin

daboutir leurs objectifs. En premier lieu, elles exigent que les parties conclu ent lacte juridique en forme crite que lon appelle souvent crit instrumentaire (I). En second lieu, elles dictent des sanctions juridiques au cas de non observation de cette exigence (II).

A. Lcrit instrumentaire
247. Larticle 1341 du Code civil franais nonce expressment quil nest

reu aucune preuve par tmoins ou prsomptions contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allgu avoir t dit avant, lors ou depuis les actes , mme sil sagit dune somme ou valeur moindre. Cet article interdit de prouver par prsomptions ou tmoins des inexactitudes ou omissions qui auraient eu lieu lors de la rdaction de lcrit ; la mme prohibition sapplique aux modifications prtendument apportes aprs la rdaction de lcrit. Ainsi, il importe de prciser quels sont les actes bnficiant de la protection prvue par larticle 1341 du Code civil franais (A), et dexpliquer pourquoi le lgislateur leur confre la force probante ; autrement dit, nous dmontrerons les finalits de lcrit instrumentaire (B). 1. Les types dcrit instrumentaire 248. Lacte qui bnficie de la force probante, pos par larticle 1341 du Code civil

franais, consiste gnralement en lacte authentique et lacte sous seing priv. La loi ultrieure y ajoute lacte davocat. Evidemment, chaque acte juridique doit remplir ses conditions lgales. A chaque fois, il existe des liens de dpendance entre les deux premiers. La sanction, en cas de non-respect des conditions requises pour lacte instrumentaire , est que celui-ci ne fait pas preuve de lengagement, mais peut constituer un commencement de preuve par crit. En premier lieu, lacte authentique est celui qui a t reu par officiers publics ayant le droit dinstrumenter dans le lieu o lacte a t rdig et avec les solennits requises 742. Les

742

Article 1317 du Code civil franais.

178

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

actes authentiques les plus importants du point de vue de la preuve des contrats sont les actes notaris puisque la loi confre aux notaires le monopole de constater les conventions conclues entre particuliers743. Quant leurs formalits, qui varient selon chaque type dacte authentique, les trois conditions toujours exiges sont la langue franaise, la signature manuscrite de lofficier public et lindication de la date de lacte 744. Lacte authentique est instrument par des officiers publics ; en consquence il fait pleine foi de la convention quil renferme entre les parties contractantes . En outre, soulignons que lacte authentique nest pas une solennit et que celui qui comporte une irrgularit de forme nest pas dpourvu de toute force probante. En effet, il a celle dun acte sous seing priv, sil est sign par les parties contractantes745. Lorsque lacte a t sign par le notaire, mais non par une des parties, il vaut, dit la Cour de cassation, commencement de preuve par crit746. Dans ces deux cas, il faut constater quil y a conversion par rduction. 249. En second lieu, concernant lacte sous seing priv, il est utile de remarquer

quil est plus libre dans sa rdaction que lacte authentique ; rien en dehors de la signature des parties nest essentiel, ni la date, ni ltat civil, ni mme la mention cour amment utilise lu et approuv 747. Cependant, chaque fois, la loi franaise est un peu plus exigeante pour certaines catgories dactes sous seing priv, en imposant la formalit dite du double pour ceux relatant des conventions synallagmatiques et celle de la mention manuscrite de la valeur, en chiffres et en lettres, en cas de promesse unilatrale 748. Ainsi, larticle 1325, premier alina, du Code civil franais dispose : les actes sous seing priv qui contiennent des conventions synallagmatiques ne sont valables quautant quils ont t faits en autant doriginaux quil y a de parties ayant un intrt distinct . Cette rgle sexplique par la volont du lgislateur qui est dassurer chaque contractant une situation gale aux autres en lui permettant dobtenir les prestations auxquelles lcrit lui
743 744 745

P.-E. NORMAND, La loi, le contrat et lacte authentique, JCP N, 1990.I.359. Ph. MALAURIE, L. AYNES, Ph. STOFFEL-MUNCK, op. cit., n 577.

Larticle 1318 du Code civil franais dispose que lacte qui nest point authentique par lincomptence ou lincapacit de lofficier, ou par un dfaut de forme, vaut comme criture prive, sil a t sign des parties . Civ. 1er, 11 juillet 1955 : Bull. civ. I, n 294 ; 8 aot 1967 : ibid. I, n 106 ; RTD civ. 1968. 147, note CHEVALIER.
746 747

Cass. soc. 16 juin 1966, JCP 1966.IV.111.

Civ, 1e, 27 janvier 1993 : Bull. civ. I, n 39 ; JCP 1994.II.22195, note PETEL-TEYSSIE ; JCP N 1993.II.256, note LEVENEUR ; Defrnois 1993.730 note AUBERT ; 21 fvrier 2006 : Bull. civ. I, n 93 ; D. 2007. Pan. 1906, note T VASSEUR ; RTD civ. 2006. 768 note MESTRE et FAGES.
748

J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, M. FABRE-MAGNAN, op. cit., n 690.

179

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donne droit 749. Si cette condition fait dfaut, lacte sous seing priv perd sa force probante750. Cependant, elle contient certaines exceptions. Tout dabord, lorsque lune des parties a dj intgralement excut ses obligations au moment de la rdaction de lcrit, il nest pas ncessaire dtablir lacte en double, car il ny a plus quune obligation et il suffit que lcrit permettant de la prouver soit entre les mains du crancier751. Ensuite, les parties peuvent viter la rdaction de plusieurs crits en dposant lunique exemplaire de cet acte entre les mains dun tiers ; de cette sorte lgalit des parties est assure, car le tiers qui conserve lacte le produira la demande de lune ou lautre partie 752. A propos de lengagement unilatral, larticle 1326 du Code civil franais dispose que lacte juridique par lequel une seule partie sengage envers une autre lui payer une somme dargent ou lui livrer un bien fongible doit tre constat dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, crite, de la somme ou de la quantit en toutes lettres et en chiffres . Effectivement, la formalit de la mention crite ne simpose que pour les engagements unilatraux ayant pour objet une somme dargent ou un bien fongible753. Elle nest exige ni pour les contrats synallagmatiques ni pour les actes extinctifs tels quune renonciation. Comme lexigence du double original, celle de la mention crite constitue une rgle de preuve dont la mconnaissance nentrane pas la nullit du contrat, lacte qui en est dpourvu vaut commencement de preuve par crit 754. 250. En troisime lieu, ce sont des lettres missives qui sont couvertes par les rgles

de larticle 1341 du Code civil si elles sont assimilables une preuve littrale 755. A cet gard,

749

J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, M. FABRE-MAGNAN, Trait de droit civil, Introduction gnrale, LGDJ, 4e. d., 1994, n 690, p. 668. V. aussi J. MESTRE, obs. RTD civ. 1993, p. 358.
750

Civ. 3e, 26 juin 1973: Bull. civ. III, no 444 ; 23 janvier 1991: Ibid. III, no 35; 13 fvrer 1991: ibid. III, no 58; Defrnois 1991. 1264, obs. J.-L. AUBERT.
751

Civ. 1e, 14 dcembre 1983: Bull. Civ., I, n 298, 13 janvier 1993 : Bull. civ., I, n 16. V. obs. J. MESTRE, RTD civ. 1994. 610.
752

Civ. 3e, 5 mars 1980: Bull. civ. III, no 52. La remise un tiers constituant une exception au principe pos par l'art. 1325, la preuve du consentement cette remise incombe celui qui s'en prvaut. Civ. 3e, 15 avril 1992: Bull. civ. III, no 131; D. 1992. Somm. 398, obs. KULLMANN.
753 754

J.-L. MOURALIS, op. cit., n 292 et s.

Civ. 1e, 16 janvier 1985 : Bull. civ. I. n 24 ; RTD civ. 1986. 758 note J. MESTRE ; Com. 26 juin 1990 : Bull. civ. IV, n 275-277 ; JCP 1992. II. 21923, note SIMLER ; 20 octobre 1992 : Bull. civ. I, n 259 ; 10 janvier 1995, JCP N 1995.II.1006 note BILLIAU ; 27 juin 1995 : D. 1996. 133 note MICHABOUDET ; 23 fvrier 1999 : D. 1999. 411, note ANCEL.
755

J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, M. FABRE-MAGNAN, op. cit., n

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

la Cour de cassation franaise laisse aux juges de fond le pouvoir souverain dapprcier si la valeur probatoire qui peut sattacher des lettres missives produites par les parties 756. Les lettres missives sassimilent en gnral aux actes sous seing priv, mais il existerait diffrentes consquences entre ces deux actes. Par exemple, lomission de la for malit du double , dans un acte sous seing priv, rend recevable tous les moyens de preuve contre et outre les nonciations de celui-ci : la mme omission ne permet pas dcarter larticle 1341 du Code civil quand elle affecte une lettre missive 757. Pour cette raison, on admet que la formalit du double ne sy applique pas. 251. En quatrime et dernier lieu, il importe de citer lacte davocat consacr par

larticle 3 de la loi n 2011-331 du 28 mars 2011 en modifiant la loi n 71-1130 du 31 dcembre 1971. Tout dabord, larticle 66-3-1 de la loi le dfinit de faon suivante : En contresignant un acte sous seing priv, lavocat atteste avoir clair pleinement la ou les parties quil conseille sur les consquences juridiques de cet acte 758. En crant un acte contresign par avocat, le lgislateur franais ajoute un terme lalternative actuellement offerte au justiciable entre lacte authentique et lacte sous seing priv 759. Lobjectif poursuivi est celui dune plus grande scurit juridique pour les actes conclus entre les parties, grce lintervention plus frquente des avocats760. Ensuite, larticle 66-3-2, propos de sa force probante, prvoit que : lacte sous seing priv contresign par les avocats de chacune des parties ou par lavocat de toutes les parties fait pleine foi de lcriture et de la signature de celles-ci tant leur gard qu celui de leur hritiers ou ayant cause. La procdure de faux prvue par le Code de procdure civile lui est applicable . Daprs cet article, lacte davocat bnficie dune force probante spcifique, intermdiaire entre celle de lacte authentique et celle de lacte sous seing priv non reconnu simple761. Lacte contresign fait pleine foi, entre les parties, leu rs hritiers ou leurs ayant
756 757

Cass. req., 30 juin 1930 : S. 1930, 1, p. 373.

Cass. civ. 6 fvrier 1928, D. 1928.1.149 note GABOLDE ; S. 1928.1.265, note G. GENY ; Cass. 1e civ., 7 juillet 1958, Bull. civ. I, n 361.
758 759

Article 66-3-1 de la loi n 2011-331 du 28 mars 2011.

P. MICHAUD, Acte davocat : lacte de la libert contractuelle sera-i-il une rvolution ? Gaz. Pal., 29 mars 2011, n 88, p. 11. V. aussi O. DUFOUR, Lacte contresign par un avocat est n ! LPA, 30 mars 2011, n 63, p. 3. J. VAROCLIER, Lacte davocat : much ado about nothing ? Gaz. Pal., 28 juin 2011, n 179, p. 14 ; O. DUFOUR, Lacte contresign par un avocat est n, LPA, 30 mars 2011, n 63, p. 3.
760

Larticle 1322 du Code civil franais admet une force gale lacte authentique, au sous seing priv reconnu , cest--dire non contest par la partie laquelle il est oppos. Cet article dispose en effet :
761

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cause, de leur signature et de leur criture, si bien que les parties et leurs ayant cause ne pourront dsavouer leur signature ou criture laide de la procdure de vrification dcriture .762 Nanmoins, ces personnes pourront contester le contenu de lacte en recourant la procdure de faux, distincte de la procdure dinscription de faux valable entre les actes authentiques. Enfin, larticle 66-3-3 de la mme loi complte le dispositif : lacte sous seing priv contresign par avocat est, sauf disposition drogeant expressment au prsent article, dispens de toute mention manuscrite exige par la loi . Cette exigence est rglement dans larticle 1326 du Code civil, qui impose, pour tout acte juridique par lequel une seule partie sengage envers une autre lui payer une somme dargent ou lui livrer un bien fongible , la ncessit dune mention, de la main du dbiteur, de la somme ou de la quantit en toutes lettres et en chiffres . En revanche, larticle susvis dispense les parties des mentions manuscrites du fait de lintervention de lacte davocat puisque son contreseing a une mme fonction que la mention manuscrite prvue par larticle 1326 du Code civil franais 763. A vrai dire, le droit franais renforce la force probante de lacte contresign par avocat en raison de lintervention du professionnel juridique. Cette caractristique se distingue du droit vietnamien. En effet, il nexiste pas lacte davocat en droit vietnamien en tant que catgorie juridique distincte puisquil na pas deffet juridique particulier. 2. Les finalits de lcrit instrumentaire 252. Pour commencer, il est opportun de rappeler que lcrit instrumentaire de

larticle 1341 du Code civil franais est plac au-dessus de tous les autres moyens de preuve, en particulier du tmoignage, qui fait appel la mmoire, parfois dfaillante, de participants lacte ou de personnes prsentes lors de sa conclusion 764. Cela peut sexpliquer par les finalits de lcrit consistant en deux fonctions principales : dune part, cest un mode prconstitu de la preuve ; dautre part, il constitue un instrument visant protger la volont

lacte sous seing priv, reconnu par celui auquel on loppose, ou lgalement tenu par reconnu, a, entre ceux qui lont souscrit et entre leurs hritiers et ayants cause, la mme foi que lacte authentique .
762

B. CORINNE, Loi n 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions rglementes, RLDC, 2011, n 82, p. 69.
763

L. LEVENEUR, La loi du 28 mars 2011 et les mentions manuscrites, Contrats, conc. consom., mai 2011, n 5.
764

F. CHAMOUX, op. cit., p. 7 ; F. GONTHIER, Rflexion sur la notion dcrit, JCP N et I, 1999.

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efficace. Ces fonctions conduisent donc le lgislateur confrer la force probante lcrit instrumentaire765. 253. Ensuite, lcrit est un support quelconque pour tablir et conserver

lengagement des parties766. Cest en effet un moyen pour elles de fixer la teneur de leur accord, au moment o il est exprim afin den conserver la preuve et den justifier en cas de msentente ultrieure767. Peu importe le support utilis cette fin. En effet, la fonction de la preuve prconstitue est primordiale puisquelle permet thoriquement dviter toute interrogation sur lexistence et le contenu de laccord, les parties ayant elles -mmes pris soin, avant tout conflit, de garder une trace de leur engagement 768. Toutefois, lexigence du double original ou de la mention manuscrite permettant chaque contractant davoir le mme crit, accrot cette scurit 769. Ainsi, quand un litige survient, lcrit facilite la tche du juge en vitant limprcision des tmoignages. De cette faon, lobjectif de recherche de la vrit dune allgation et la volont du juge de statuer en son intime conviction, marquant lvolution du droit de la preuve vers sa libralisation croissante, ne doivent pas occulter la recherche de scurit et de limitation des litiges. 254. Enfin, lcrit constitue un instrument visant protger le consentement des

parties. Dune part, lcrit est un acte authentique, cest--dire celui qui est reu par un officier public qui retranscrit les termes de laccord et atteste la prsence des parties, leur signature, etc. La prsence de ce tiers et sa qualit sont autant de gages de lexistence et du contenu de laccord, ainsi que de lidentit et de la volont des parties. Dautre part, lcrit est lacte sous seing priv, cest --dire celui qui est tabli par les parties elles-mmes. Effectivement, il permet dviter de conclure le contrat la lgre ou dtre frauduleusement capt. Au total, la rdaction dun crit incite toujours la rflexion et oblige prciser exactement le sens de la volont, peu importe le titre auquel elle est impose.
765 766

D. FERRIER, La preuve et le contrat, in Mlanges M. CABRILLAC, d., Litec, 1999, n 9.

Ph. THERY, Les finalits du droit de la preuve en droit priv, in Droit, n 23, La preuve, d., PUF, 1996, p. 43.
767

Ph. THERY, Les finalits du droit de la preuve en droit priv, in Droits, 23, La preuve, d., PUF, 1996, p. 41 et s. ; R. LEGEAIS, Les rgles de preuve en droit civil, permanences et transformations, thse, Universit de Poitiers, 1954, p. 36.
768

J. CHEVALIER, La charge de la preuve, Cours de droit civil approfondi, d., Cours de droit, 19581959, p. 10.
769

Ibid.

183

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255.

Au regard de la comparaison avec la forme solennelle, nous observons que les

finalits de la preuve prconstitue se rapprochent de celles de la forme solennelle 770. En effet, la forme solennelle, preuve crite prconstitue participe directement lextriorisation de lacte juridique 771. Elle constitue aussi un moyen de protger le consentement des parties et de conserver la trace de leur accord, comme on vient de le voir. Ces convergences fonctionnelles entre les deux formes lgales sexpliquent par lidentit des procds que chacune utilise : lcrit et la signature. Lacte sous seing priv ainsi que lacte authentique sont des titres littraux772. Sils sont gnralement envisags comme modes de preuve prconstitue, ils sont encore requis pour la validit des actes solennels. Lacte instrumentaire est toujours indique ; peu importe quil soit dress pour la preuve ou pour la validit formelle773.

B. Linterdiction de prouver par tmoins et prsomptions contre et outre lacte


256. Afin de respecter les rgles de la preuve prconstitue prcdemment

envisages, le lgislateur franais dicte des mesures de protection. Selon larticle 1341 du Code civil franais, il nest reu aucune preuve par tmoins contre et outre le contenu aux actes . Ce texte nonce une double sanction. Il interdit dabord de prouver par tmoignages ou prsomptions les incertitudes de lcrit concernant la teneur de lacte juridique (A). Ensuite, il interdit de complter par les mmes moyens de preuve une clause omise lors de la rdaction de lacte juridique (B). 1. La preuve contre le contenu de lacte juridique 257. Larticle 1341 du Code civil franais ne permet pas la preuve par tmoignages

ou prsomptions, il contredit les nonciations dun crit 774. Cette rgle vaut galement lorsque le demandeur invoque les inexactitudes de lcrit lui-mme, lorsquil prtend que celui-ci a t modifi verbalement par ses dfenseurs. De plus, linterdiction de larticle 1341 du Code

770 771 772

V. FORRY, Le consensualisme dans la thorie gnrale du contrat, d. LGDJ, 2007, n 197 et s. Ibid.

I. DAURIAC, Forme, preuve et protection du consentement, in Ruptures mouvements et continuit du droit, Autour de Michelle ROBERT, d. Economica, 2004, p. 405.
773 774

I. DAURIAC, art. cit., n 7, p. 407. H. ROLAND, L. BOYER, op. cit., n 1702.

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civil est expressment tendue ce qui serait allgu avoir t dit avant, lors ou depuis les actes . Le demandeur ne peut prouver une allgation contredisant les nonciations dun crit que par crit, aveu ou serment775. Nanmoins, linterdiction de larticle 1341 du Code civil franais nest jamais absolue. Dans certains cas, les preuves peuvent tre rapportes par tmoignages ou prsomptions contre les nonciations de lcrit. Ce sont les hypothses o les preuves qui visent soit clairer, soit tablir la volont relle des parties qui doivent tre rapportes au moyen de simples tmoignages ou de prsomptions (a). Mais elles visent aussi contredire un crit tablissant clairement la volont des parties, ne pouvant tre prouve que par crit (b). a. Les allgations soumises lexigence de la preuve littrale 258. En gnral, les allgations soumises aux rgles de preuve prconstitue contre

les inexactitudes dun crit dcoulent de trois hypothses. Certaines tendent tablir que lacte attaqu est simplement erron, autrement dit que sa rdaction ne traduisait pas la volont relle des parties, sans que cette discordance ait t vo ulue. Dautres visent dmontrer que les parties ont volontairement tabli un crit ne traduisant pas leur volont relle, cest--dire quil y a eu simulation. Parfois, il est prtendu que les parties, depuis ltablissement de lcrit, ont exprim une volont distincte de ce qui y tait exprim. 259. Lorsque lcrit contient les inexactitudes provenant dune erreur involontaire,

le demandeur ne peut pas apporter la preuve par tmoins ou prsomptions contre le contenu insr dans cet crit. Il appartient aux auteurs de lcrit, ayant dy apposer leur signature, den vrifier les nonciations. Sils ne le font pas, cette ngligence est sanctionne par lirrecevabilit de la preuve contraire par tmoins, moins que lcrit ne comporte une erreur manifeste 776. Cest ainsi que deux poux, anciens dirigeants dune socit, ne peuvent pas tre admis prouver par tmoignages quils ont souscrit une reconnaissance de dette au nom de cette socit, lorsque lcrit fait tat dun prt qui leur a t consenti titre personnel 777. De mme, un acheteur ne peut pas prtendre, en se fondant sur des tmoignages, que certains biens exclus de la vente par l'acte crit taient en ralit compris dans l'opration, ni les ayants cause du vendeur prtendre l'inverse 778. Dans ces cas, la contestation porte

775 776 777 778

Cass. 1e civ. 22 mars 1977, Bull. civ. I, n 140. M. OUDIN, Art. 1341- 1348, Fasc. 30, n 17. M. OUDIN, op. et loc cit., Cass. com., 20 oct. 1969 : Bull. civ. 1969, IV, n 300. M. OUDIN, op et loc. cit.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

souvent sur le montant de lobjet du contrat aux termes de lcrit ; la preuve contraire ne pourrait tre rapporte que par crit. Mais la preuve peut tre rapporte par tmoins ou prsomptions contre les inexactitudes de lcrit sil contient des erreurs matrielles manifestes. Ainsi, lorsque les nonciations de lcrit ne correspondent pas la ralit, le demandeur peut prouver par tmoignages ou prsomptions contre celles-ci. Peu importe, cet gard, que lacte soit authentique ou sous seing priv. Tel est le cas dun acte qui, constatant une cession de crance, indique le cdant comme ayant pay le prix, et le cessionnaire comme layant reu 779. Tel est galement le cas lorsquune vente immobilire ne concide pas avec le compromis qui la prcde, ce dernier ne portant que sur un local commercial, tandis que lacte de vente porte, pour le mme prix , sur un local dhabitation quil navait pas t question de vendre 780. Dans cette situation, la jurisprudence permet aux parties de se prouver par tous moyens. Ds lors, il importe de constater que la jurisprudence franaise prend en compte le caractre des erreurs pour permettre la preuve par tmoignages ou prsomptions ou non. Si lerreur est volontaire, la preuve est soumise aux rgles de larticle 1341 du Code civil franais. Au contraire, si lerreur est matrielle, elle peut tre rapporte par tous moyens de preuve. En ralit, la dtermination de cet lment nest pas facile faire et est parfois incertaine, notamment en ce qui concerne le prix du contrat781. 260. Dans le cas de la simulation, il existe une discordance volontaire entre lcrit et

la volont des parties. Celles-ci concluent un contrat qui semble exprimer leurs intentions mais conviennent, par une contre-lettre, de stipulations diffrentes782. De toute vidence, larticle 1341 du Code civil franais nest pas opposable aux tiers qui, en matire de simulation, peuvent prendre tous moyens pour tablir sa ralit. En revanche, la question peut se poser lorsque ce sont les parties elles-mmes ou lune delles qui entendent tablir la simulation. Lorsque la simulation nest pas frauduleuse, le Code civil franais la considre comme une contre-lettre, correspondant la volont relle des parties, ayant un effet obligatoire dans leurs rapports. Elle se prsente leur gard comme un acte ordinaire, qui doit par consquent
779 780 781 782

Cass. civ., 23 avril 1860 : DP 1860, 1, p. 228. CA Versailles, 3e ch., 13 oct. 1995 : JurisData n 1995-052356. F. FERRAND, op. cit., n 214. G. CORNU, Vocabulaire juridique, 8e, d., PUF, 2007, V. simulation .

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

tre prouv conformment aux rgles des articles 1341 et suivants du Code civil franais. Le demandeur ne peut donc pas prouver contre lacte ostensible crit au moyen de tmoignages ou de prsomptions. Ceci rsulte dune longue srie darrts de la Cour de cassation franaise783. Cependant, la preuve de la simulation peut tre rapporte par tmoignages et prsomptions dans certains cas, mme si la simulation ne st pas frauduleuse. Tels sont les cas dans lesquels il existe un commencement de preuve par crit ou une impossibilit de se procurer un crit. Toutefois, lorsque la simulation est frauduleuse, la preuve peut tre rapporte librement784. Cette solution vaut galement pour lacte authentique, du moment que le notaire na pas pu vrifier personnellement la nature de lacte ou la vracit de la clause conteste. Les exemples dune telle situation abondent en droit franais. Ainsi en est -il des cas du prt dargent dont le montant du capital a t fictivement major pour tourner la lgislation sur lusure785, la constitution de dot fictive 786, le prt usage dissimulant un bail commercial pour viter lapplication de la lgislation sur la pro prit commerciale787, etc., 261. Lacte juridique dcoule de la volont des parties, et non linverse. Ainsi,

ltablissement dun crit ne leur interdit pas de changer davis et de revenir sur les dispositions quil contient 788. Mais si les parties contractantes rdigent un nouvel crit contredisant expressment le premier, un problme de preuve se pose. De ce point de vue, larticle 1341 du Code civil franais ne permet pas dutiliser tous moyens de preuve pour dmontrer ce qui serait allgu avoir t dit avant, lors ou depuis les actes . Cette solution sapplique encore lacte rdig par crit dont la valeur de son objet est inf rieure aux taux lgaux, puisque les modifications verbales allgues par lun des plaideurs portent atteinte

783

V. p. ex., Cass. 1e civ., 9 mai 1955 : Bull. civ. 1955, I, n 188 ; D. 1955, jurispr. p. 467. - Cass. 1e civ., 24 octobre 1977 : Bull. civ. 1977, I, n 379. - Cass. 3e civ., 23 mars 1982 : JurisData n 1982700809. - Cass. 1e civ., 18 janvier 1989 : Bull. civ. 1989, I, n 28.
784

Cass. soc., 10 mars 1939 : Gaz. Pal. 1939, 1, p. 848, deux arrts en ss-note. - Cass. 1e civ., 13 novembre 1968 : Bull. civ. 1968, I, n 275. - Cass. 3e civ., 19 avril 2000, n 98-18.453.
785 786 787 788

Cass. civ., 5 aot 1902 : S. 1903, 1, p. 319. Cass. req., 2 mars 1904 : DP 1904, 1, p. 615. Cass. 1e civ., 9 janvier 1961 : Bull. civ. 1961, I, n 18. M. OUDIN, op. cit., n 21.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

la force dun crit prexistant 789. De fait, lapplication de cette rgle ne manque pas en droit franais790. Ainsi en est-il dune clause crite du bail qui stipule que le preneur ne peut faire aucune construction sans le consentement exprs et par crit du bailleur. Dans ce cas, la Cour de cassation refuse que le preneur prouve par tous moyens quil est autoris oralement entreprendre certains travaux791. Et, il faut encore admettre que, si un contrat est constat par crit, la rvocation ou la novation qui laffecte ne peuvent se prouver que par crit 792. De mme, lon doit administrer la preuve dun abus de blanc-seing conformment larticle 1341 du Code civil franais793. En dfinitive, nous pouvons conclure que les rgles de larticle 1341 du Code civil franais interdisent la preuve par tmoignages ou prsomptions contre le contenu des actes, bien quelles permettent en certaines situations exceptionnelles dy chapper. b. Les allgations non soumises lexigence de la preuve littrale 262. Au-del des exceptions prcdemment voques, dautres situations chappent

aux rgles de larticle 1341 du Code civil franais. Tantt, la preuve que le demandeur cherche apporter ne menace pas le contenu de lacte tel que les parties lont consign par crit, mais lacte lui-mme, dont on prtend quil est nul. Tantt, il sagit non pas de remettre en cause les nonciations de lacte, mais de les interprter. Ainsi, lorsquun demandeur invoque la nullit dun acte, il nattaque pas les nonciat ions de lcrit qui le constate, il se fonde plutt sur des faits extrieurs ce dernier. Il est donc vident quil peut les prouver librement. De ce point de vue, il a t dcid quune personne trop faible puisse tre physiquement assiste au moment dapposer sa signature. Mais une telle tolrance ne se justifie qui si, dans le mme temps, le juge se reconnat le pouvoir de vrifier que cette signature correspond bien la volont de son auteur. Si le tiers qui a guid sa main a abus de la situation, ce fait doit pouvoir tre tabli par tous

789 790

J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1200. Voir aussi F. FERRAND, op. cit., n 208.

Cass. 1e civ., 27 novembre 1967 : Bull. civ. 1967, I, n 347; Cass. 3e civ., 8 janvier 1970 : Bull. civ. 1970, III, n 26; Cass. 1e civ., 24 juin 1981 : Bull. civ. 1981, I, n 233.
791 792 793

Cass. 1e civ. 27 novembre 1967, Bull. civ. I, n 347. Cass. 3e civ. 13 juin 1967, Bull. civ. III, n 479. Cass. 1e civ. 9 novembre 1977, Bull. civ. I, n 409.

188

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moyens 794. De mme, lorsquun acte est attaqu en nullit pour vice du consentement, la preuve ne se fait pas, non plus, contre et outre son contenu, qui nest pas mis en cause. Elle porte sur un fait extrieur : la violence, lerreur ou le dol. Il est donc logique que la preuve soit libre795. La mme solution est applique la nullit tenant la cause 796. Quant lillicit de la cause ou fausset, elle peut tre tablie par tous moyens, car elle relve de la fraude au sens de larticle 1353 du Code civil franais. En vertu de cet article, les prsomptions qui ne sont point tablies par la loi, sont abandonnes aux lumires et la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des prsomptions graves, prcises et concordantes, et dans les cas seulement o la loi admet les preuves testimoniales, moins que lacte ne soit attaqu pour cause de fraude ou de dol . Bien que ce texte ne vise que les prsomptions judiciaires, il est incontestable quil soit tendu la preuve par tmoignages, car ces deux moyens de preuve sont toujours lis. 263. Alors que la volont des parties ne rsulte pas clairement des nonciations de

lacte, elle doit tre interprte pour en prciser le sens. En effet, on sait que larticle 1341 du Code civil franais restreint la recevabilit des moyens de preuve lorsquun demandeur veut modifier ou complter lexpression de la volont des parties. Au contraire, il ninterdit pas le recours des tmoignages ou des prsomptions pour interprter des clauses obscures ou ambigus797. A cet gard, la jurisprudence franaise prcise que sil nest reu aucune preuve par tmoins ou par prsomptions contre et outre le contenu aux actes, cette preuve peut cependant tre utilise pour interprter un acte, sil est obscur ou ambigu 798. Cette solution sapplique au contrat de bail manquant de prcision sur la dsignation des lieux lous 799, au contrat de vente d'une proprit agricole qui ne contient aucune mention relative au droit de

794

M. OUDIN, Art. 1341 1348, Fasc. 30, n 28. Voir aussi Cass. 1e civ., 19 juin 1951 : Bull. civ. 1951, I, n 190.
795

Voir par exemple, Cass. req. 25 novembre, 1895, DP 1986.1.230 ; 9 mai 1905, DP 1908.1.476 ; Cass. civ. 23 octobre 1940, Gaz. Pal. 1940.2.222 ; 4 janvier 1949, D. 1949. 135.
796 797

J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1210.

M. PLANIOL et G. RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, t. 7, n 1528 ; AUBRY et RAU, op. cit., p. 264.
798

Cass. 1e civ., 19 octobre 1964 : Bull. civ. 1964, I, n 451. - Cass. 1e civ., 3 mars 1969 : Bull. civ. 1969, I, n 94. - Cass. 3e civ., 10 avril 1973 : Bull. civ. 1973, III, n 270. - Cass. 1e civ., 2 fvrier 1982 : indit. - Cass. 1e civ., 11 avril 1995, n 93-13.551, indit.
799

CA Paris, 4 mars 1887, DP 1888.2.65.

189

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

replanter des vignes800, au contrat de louage d'ouvrage, lorsque l'objet du contrat est mal dfini dans l'acte801. Parfois, lambigut peut rsulter dune contradiction entre deux clauses802 ou de la ncessit de combiner deux actes successifs, par exemple, lorsquil sagit de savoir si une parcelle immobilire est comprise dans le premier acte ou dans le second 803. Quant cette hypothse, il convient de constater, de fait, que la jurisprudence franaise laisse toute libert aux juges de fond dans lapprciation des moyens de preuve qui leur sont prsents par les parties804. En gnral, ils se rfrent aux termes de lacte afin de prciser la volont des parties. Si cela suffit, ils cartent les autres moyens de preuve qui tendraient ds lors prouver "contre" l'acte ainsi interprt. Mais, si cela ne suffit pas pour tirer clairement leur volont, ils peuvent procder linterprtation de lacte en faisant appel tous les moyens de preuve, notamment aux tmoignages et aux prsomptions. Effectivement, linterprtation de lacte chappe la rgle de larticle 1341 du Code civil franais. 2. La preuve outre le contenu aux actes 264. Selon larticle 1341 du Code civil franais, il est impossible de prouver par

tmoins et prsomptions sur ce qui serait allgu avoir t dit avant, lors ou depuis les actes . Cette disposition indique clairement quelle interdit aux parties de rapporter la preuve par tmoins ou prsomptions tenant complter le contenu de lcrit lorsquune clause a t omise lors de la rdaction de lcrit. Dans un tel cas, elles sont libres de rdiger un nouvel crit, mais si elles ne le font pas, chacune est protge par lacte existant contre les prtentions de lautre. Pour mieux comprendre ce point, il est ncessaire de lillustrer par des exemples prcis. Tel est le cas du contrat de vente dont le montant du prix n est pas mentionn. Ainsi, la Cour de cassation franaise nadmet pas la preuve par tmoins ou prsomptions afin de prouver cette absence805. De mme, une partie ne peut pas prouver librement quune socit est titulaire dun bail en dmontrant que le cont rat a t sign par le grant s qualits alors que le
800 801 802

Cass. 3e civ., 10 avril 1973 : Bull. civ. 1973, III, n 270. Cass. 1e civ., 19 octobre 1964 : Bull. civ. 1964, I, n 451.

Voir dans le cas d'actes de vente successifs dans lesquels la dsignation d'une construction commence sur un terrain contredit la superficie indique pour celui-ci, Cass. 3e civ., 9 mai 1973 : Bull. civ. 1973, III, n 334.
803 804 805

Cass. req., 9 mars 1909 : S. 1910, 1, p. 28. Cass. 1e civ., 21 avril 1976 : Bull. civ. 1976, I, n 135. Cass. 1e civ. 30 novembre 1959, Bull. civ. I, n 504.

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bail crit, rgulirement produit, ne fait aucune mention de la qualit du preneur, ni de lexistence de la socit 806. De mme encore, si un crit rdig par un architecte et son client ne mentionne pas un mode de calcul particulier des honoraires de lhomme de lart, le demandeur ne peut pas prouver laccord des parties sur ce point par des prsomptions, telles que labsence de prestation du matre de louvrage lors de la rception du dcompte tabl i par larchitecte et le versement dacompte 807. En revanche, en cas domission dune clause qui ne fait pas de relation avec le contrat et ne constitue pas de vritables stipulations entre les parties, la jurisprudence leur permet de la prouver par tmoignages ou prsomptions. Ainsi en est-il, par exemple, de lcrit sous seing priv qui ne mentionne pas la date laquelle il a t dress. Dans cette situation, la jurisprudence franaise confirme que larticle 1341 du Code civil ne lui est pas applicable. Les tmoignages et les prsomptions sont donc recevables pour tablir cette date808. 265. Selon ce qui prcde, on constate que les rgles de la preuve littrale de

larticle 1341 du Code civil franais ont une consquence importante sur ltablissement de lacte juridique. Si un contrat civil remplit toutes les conditions de validit, et sa rdaction de lcrit instrumentaire fait dfaut, il interdit au demandeur de prouver lexistence et le contenu de lacte juridique. En dpit de cela, les rgles ne sont jamais absolues en droit franais car il existe plusieurs exceptions qui y chappent.

806

J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1197. Voir aussi F. FERRAND, op. cit., n 206, Cass. com. 4 novembre 1963, Bull. Civ. III, n 454.
807 808

J.-L. MOURALIS, op. cit, n 1197, Cass. 3e civ. 23 janvier 1969, Bull. civ. III, n 66. Cass. req. 6 fvrier 1872, DP 1872.1.253 ; 11 dcembre 1901, DP 1903.1.114.

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Section II. Les rgles dexception


266. Nous vennons dexaminer les rgles de principe dans la section prcdente qui

instaurent lobligation de la rdaction de lcrit en matire de preuve des actes juridiques. Dans la section prsente, il importera dexaminer des exceptions aux rgles de la preuve littrale puisque chacune delles a pour consquence de rendre la preuve libre. Dans ce cas, le droit franais laisse aux juges de fond le pouvoir souverain dapprcier le crdit des moyens de preuve que les parties rapportent pour prouver lexistence et le contenu dun acte juridique809. Les exceptions aux rgles de la preuve prconstitue sont au nombre de trois. La premire dcoule de larticle 1341 du Code civil lui-mme, celui-ci ne sapplique pas aux actes juridiques en matire commerciale (1). La deuxime vise par larticle 1347 du mme code est celle o il existe un commencement de preuve par crit (2). La troisime indique le cas o le demandeur se trouve dans limpossibilit de produire un crit (3).

809

H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD, F. CHABAS, op. cit., n 396.

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1. La libert de la preuve en matire commerciale


267. Larticle 1341, alina 2, du Code civil franais rserve le jeu drogatoire du

Code de commerce : le tout sans prjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce . La preuve des actes juridiques en matire commerciale est alors rgle par larticle L. 110-3 du Code de commerce. En vertu de cet article, lgard des commerants, les actes juridiques peuvent se prouver par tous moyens moins quil nen soit autrement dispos par la loi . Auparavant, la rgle tait nonce larticle 109 du mme Code : les achats et les ventes se constatent : par actes publics ; par actes sous seing priv ; par le bordereau ou arrt dun agent de charge ou courtier, dment sign par les parties ; par une facture accepte ; par la correspondance ; par les livres des parties ; par la preuve testimoniale, dans le cas o le tribunal croira devoir ladmettre . Lancien article numrait les actes ne bnficiant pas de la libert de la preuve en matire commerciale. En dpit de cela, la jurisprudence franaise lui reconnaissait une porte gnrale en jugeant qu aux termes de larticle 109 du Code de commerce, il appartient aux tribunaux, statuant en matire commerciale, de puiser les lments de leur conviction, dans tous les moyens de preuve tablis par la loi 810. 268. Le principe de libert de la preuve en matire commerciale sexplique par

certaines raisons. Tout dabord, les act ivits commerciales, doivent tre rapides, simples et faciles, ce qui est incompatibles avec les rgles de la preuve prconstitue de larticle 1341 du Code civil franais 811. Ensuite, les contrats sont passs par les commerants dans des conditions similaires et rptitives. Il est convenable dopter pour une souplesse en matire de preuve des actes de commerce pour la simple raison que certains usages cartent la rdaction dun crit dans diverses situations 812. Enfin, il ne faut pas oublier la tenue des livres de commerce, obligatoire pour les commerants, ce qui permet, dune certaine manire, de

810 811

Cass. civ. 1e, 17 mai 1892, DP. 92.1.604.

Y. GUYON, Droit des affaires, Droit commercial gnral et socits, d., Economica, 11e, 2001, n 78 ; G. PARLEANI, Un texte anachronique : le nouvel article 109 du Code de commerce, Chron., D. 1983, p. 68, n 17.
812

J. ESCARRA, E. ESCARRA et J. RAULT, Trait thorique et pratique de droit commercial, les contrats commerciaux par J. HEMARD, 1953, n 30 et 31. - F. GORE, Droit des affaires, 1977, n 41. - J. GUYENOT, Cours de droit commercial, 1977, n 136. - R. HOUIN et R. RODIERE, Droit commercial, t. I, 1981, n 512.

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suppler le dfaut dacte instrumentaire 813. Cest pourquoi les rgles de forme probatoire de larticle 1341 du Code civil franais savrent inadaptes aux activits commerciales ; en dautres termes, il est important dadmettre la libert de la preuve en matire commerciale. Cependant, certains auteurs voquent les inconvnients de la libert de la preuve en matire commerciale. En premier lieu, labsence dcrit instrumentaire peut risquer dentraner les discussions sur le contenu exact ou mme sur le contenu du contrat : la preuve prconstitue permettrait dviter certaines de ces difficults 814. En second lieu, larticle 110-3 du Code de commerce nautorise le recours qua tous moyens de preuve pour prouver lacte de commerce contre un commerant, celui qui veut opposer lacte juridique lencontre dun non-commerant doit rapporter la preuve littrale suivant les rgles de larticle 1341 du Code civil franais. Cette solution est donc asymtrique. Cela peut justifier pourquoi la rgle de la libert de la preuve en matire commerciale contient certaines exceptions815. 269. Il convient maintenant dexaminer la rgle de libert de preuve en matire

commerciale en deux sous-sections : les actes de commerce conclus par des commerants (A) et les actes mixtes pouvant faire lobjet dun rgime de preuve commerciale ( B).

A. Les actes juridiques purement commerciaux


270. En examinant larticle L. 110-3 du Code de commerce franais, on observe que

la rgle de la libert de la preuve en droit commercial a une porte gnrale. Pour bnficier de cette rgle, il faut runir deux conditions cumulatives : l'une est relative la nature de l'acte, et l'autre, la qualit de celui contre lequel on veut le prouver816. En premier lieu, larticle L. 110-3 du Code de commerce ne sapplique quaux contrats commerciaux, plus gnralement, tout acte de commerce sauf exceptions. Ainsi en est-il des

813 814

J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1384 ; REPERT, par ROBLOT, t. 1, n 340.

Par exemple, Y. GUYON, Droit des affaires, Droit commercial gnral et socits, 11 e, d., Economica, 2001, n 78.
815

Certains contrats commerciaux ne peuvent tre prouvs que par crit, mme si la valeur de leur objet est infrieure au seuil lgal. Ainsi en est-il des contrats d'assurance (Art. 172-1 du Code des assurances), des socits (Art. 1835 du Code civil).
816

L. LEVENEUR, Double condition dlimitant la libert de preuve en matire commerciale, JCP d., E n 50 1998, p. 1970 ; J.-B. BLAISE, Droit des affaires, Commerants, Concurrence, Distribution, 5 e d., LGDJ, 2009, n 253 et s ; L. GRYNBAUM, Rp. com. Dalloz, V. Preuve, n 14 et s. ; G. PARLEANI, Un texte anachronique : le nouvel article 109 du Code de commerce, Chron., D. 1983.66.

194

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

contrats de vente dun fonds de commerce 817, dentreprise818, douverture de crdit 819, de dpt820, etc., dont la preuve est apporte par tous les moyens, condition que ceux-ci soient faits par un commerant pour les besoins de son commerce. Ainsi, la libert de la preuve des actes juridiques est carte lorsquun contrat nest pas commercial, mme sil a t conclu entre deux commerants. Les rgles de la preuve prconstitue lui sont alors applicables. Dans un arrt du 23 mai 1977, la premire Chambre civile de la Cour de cassation a admis que la preuve du contrat de prt entre deux commerants devait tre rapporte par crit selon les rgles de larticle 1341 du Code civil, ds lors que ce contrat est tranger lexercice de leurs commerces821. Elle a galement dcid que lcrit est exig par larticle 2044 du Code civil franais, pour la preuve de la transaction en matire civile, et quen matire commerciale, une transaction peut tre tablie par tous modes de preuve quautorise larticle 109 du Code de commerce, notamment par tmoins ou par simples prsomptions 822. Ds lors, nous constatons que la dtermination du domaine dapplication de ce texte est lun des principaux intrts qui sattachent la dtermination de la nature commerciale ou civile dun contrat. 271. En second lieu, la rgle de larticle L. 110-3 du Code de commerce concerne

seulement les commerants dans lexercice de leur commerce. Elle nest pas applicable lacte de commerce accompli par un non-commerant. Dans ce cas, lon doit justifier la qualit du commerant lencontre duquel on prouve823. Cette qualit est en effet dtermine lors de la conclusion de lacte juridique. Elle rsulte gnralement de limmatriculation au registre du commerce et des socits, mais peut tre tablie par tous moyens par le cocontractant824.

817 818

Cass. com. 6 juin 1955 : Bull. civ. III, n 201.

Cass. com. 31 mai 1965 : Bull. civ. III, n 345, pour la preuve d'une commande de travaux. - Cass. 3e civ., 8 mai 1969 : Bull. civ. III, n 367, pour un march forfait.
819

Cass. com. 14 octobre 1981 : Bull. civ. IV, n 358. - Orlans 26 octobre 1971 : J.C.P. 72, II, 17082, obs. J. STOUFFLET.
820

Cass. com. 14 fvrier 1973 : Bull. civ. IV, n 76. - Cass. 2e civ., 2 fvrier 1983 : D.S. 1983, inf. rap. 470, obs. M. VASSEUR.
821 822

Cass. 1e civ., 23 mai 1977 : Bull. civ. I, n 247 ; Rev. trim. dr. com. 1977, 711, obs. J. DERRUPPE.

Cass. 1e civ., 26 dcembre 1950 : Bull. civ. I, n 268 ; S. 1952, 1, 37, note MEURISSE. Voir aussi Ph. MALAURIE, L. AYNES, La transactions, Defrnois, 1992.769, n 19.
823

Cass. Com. 21 juin 1988, note Ph. DELEBECQUE, JCP 1989. II. 21170; G. PARLEANI, Un texte anachronique : le nouvel article 109 du Code de commerce, D. 1983. Chron., p. 65 et s.
824

D. GUEVIEL, Art. 1341 1348, Fasc., 40, Contrats et obligations, Preuve testimoniale, Libert des preuves en matire commerciale, n 74.

195

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

En effet, larticle 64 du dcret du 30 mai 1984 dispose que limmatriculation dune personne physique emporte prsomption de la qualit de commerant. Toutefois, cette prsomption nest pas opposable aux tiers et ladministration qui apportent la preuve contraire. Les tiers et administrations ne sont pas admis se prvaloir de la prsomption sils savaient que la personne immatricule ntait pas commerante . La prsomption est toutefois irrfragable pour les socits commerciales par leur forme. Ainsi, le premier article de la loi n 66-537 du 24 juillet 1966 nonce expressment que le caractre commercial dune socit est dtermin par sa forme ou par son objet. Sont commerciales raison de leur forme, et quel que soit leur objet, les socits en nom collectif, les socits en commandite simple, les socits responsabilit limite et les socits par actions . En revanche, une partie un litige pourra prouver librement quune socit de fait est de nature commerciale 825. Cette rgle sapplique galement lacte modificatif dune convention initiale intervenue entre deux commerants pour lexercice de leur commerce 826, mme si lune des parties a perdu la qualit de commerant lors de lacte modificatif litigieux 827. Cette solution sexpliquerait par lacte modificatif est absorb par lacte initial, dont la seule date doit donc tre prise en compte pour apprcier la qualit du commerant 828. 272. En somme, afin de bnficier de la libert de la preuve en droit commercial, il

convient de supposer deux conditions cumulatives : la prsence dun acte de commerce et la qualit de commerant. En ce sens, Monsieur. LEVENEUR observe : il est ncessaire que les deux conditions poses par le texte, dans la rdaction que lui a donne la loi du 12 juillet 1980, soient remplies : la libert de preuve ne vaut en effet qu lgard des commerants et lorsquil sagit de prouver des actes de commerce 829. Elle peut sappliquer galement aux actes mixtes sous rserve que certaines conditions soient runies.

825 826 827 828 829

F. FERRAND, op. cit., n 224. Cass. com. 12 octobre 1982, Bull. civ. IV, n 313. Com. 16 dcembre 1980, Bull. civ. IV, n 425. Cass. com. 19 mars 1980 : Bull. civ. IV, n 136, RTD com., 1980, 759, obs. J. DERRUPPE.

L. LEVENEUR, Double condition dlimitant la libert de preuve en matire commerciale, JCP d., E et N., 1998.1970.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

B. Les actes mixtes


273. Lacte mixte est celui pass par un commerant avec un non-commerant ou

un commerant agissant pour ses besoins propres 830. Tel est le cas du contrat de vente sign par un commerant et non commerant ou du contrat de construction de maison conclu entre une entreprise de travaux et un particulier. En effet, les obligations dcoulant dun tel commerant sont commerciales tandis que celles provenant dun particulier sont civiles. En prsence dun tel acte mixte, il convient de sinterroger sur la rgle de la preuve qui lui e st applicable. La solution dpend, non de la nature de la juridiction saisie, mais de la qualit de celui contre qui la preuve doit tre produite831. De fait, la Cour de cassation a admis depuis longtemps que lorsquun commerant prouve contre un non-commerant un acte juridique, la preuve de cet acte doit tre faite selon les rgles des articles 1341 et suivants du Code civil franais832. A linverse, lorsquun non-commerant prouve lencontre dun commerant lexistence et le contenu dun acte de commerce, il peut apporter la preuve par tous moyens833. A partir de cette argumentation, lon constate que larticle L. 110-3 du Code de commerce fait une distinction selon la qualit du commerant en disposant que les actes de commerce peuvent tre prouvs par tous moyens lgard des commerants. 274. Cette solution asymtrique est discute par une partie de la doctrine

contemporaine. Certains auteurs la jugent raisonnable car elle concerne les actes les plus importants ; les commerants, lorsquils traitent avec des non-commerants, [qui] doivent se mnager une preuve par crit 834. Cette solution sexplique notamment par la finalit de la

830 831

D. HOUTCIEFF, Rp. Com. Dalloz., V. Actes de commerce, n 225.

G. RIPERT et R. ROBLOT, Trait de droit commercial, t. 1, 17e, d., LGDJ, 1998, par M. GERMAIN et L. VOGEL, n 345 ; Y. CHARTIER, La preuve commerciale aprs la loi du 12 juillet 1980, in Aspects du droit priv en fin du 20e sicle, Etudes offertes en lhonneur de M. JUGLART, d., Montchrestien, 1986, p. 95, n 9.
832

Cass. civ., 31 mars 1874 : D. 1875, 1, p. 229 ; S. 1875, 1, p. 365. - Cass. com., 8 juillet 1968 : Bull. civ. IV, n 226. - Cass. 1e civ., 23 mai 1977 : Bull. civ. I, n 246 ; RTD com. 1977, p. 711, n 1, obs. J. DERRUPPE.
833

Cass. Req. 1e, juillet 1908, D.P. 1909.1.11 ; Cass. Soc. 30 octobre 1973, Bull. civ. V, n 541, p. 496 ; Com. 20 mai 1980, Bull. civ. IV, n 210, p. 169.
834

J.-B. BLAISE, Droit des affaires, Commerants, Concurrence, Distribution, 5 e, LGDJ, 2009, n 254.

197

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

protection dun non-commerant qui est prsume plus faible que le commerant 835. En revanche, dautres auteurs affirment quelle ne st pas bonne, et gne les relations des commerants avec leur clientle, parce que les commerants devraient se rserver une preuve crite des oprations conclues avec les non-commerants. Logiquement, il nest pas satisfaisant dtablir des rgimes de preuve diffrents pour deux parties un mme contrat 836. Quant cette question, nous nous bornons citer seulement les deux opinions de la doctrine franaise, et nous ne lui consacrons pas une tude dtaille, car cela dpasserait le cadre de cette tude. 275. Ainsi, lorsque le lgislateur franais a voulu rduire le domaine dapplication

de la preuve prconstitue. Le Code de commerce porte une exception au principe de la preuve lgale en matire dacte juridique. Toutefois, il existe dautres exceptions aux rgles de preuve prconstitue dont une espce typique va tre examine dans le dveloppement suivant.

835

J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1398 ; R. MOUGENOT, Droit des obligations, La preuve, 2 e, d., Lacier, 1997, n 59.
836

G. RIPERT et R. ROBLOT, Trait de droit commercial, par M. GERMAIN et L. VOGEL, t.1, 17 e, d., LGDJ, 1998, n 345. V. aussi, F. CHAMOUX, la preuve dans les affaires, d., Litec, 1979, p. 92.

198

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

2. Lexistence dun commencement de preuve par crit


276. Larticle 1347, alina 1 er, du Code civil franais dispose que les rgles de

larticle 1341 du mme Code reoivent exception lorsquil existe un commencement de preuve par crit . Dans son alina 2, ce dernier est dfini comme tout acte par crit qui est man de celui contre lequel la demande est forme, ou de celui quil reprsente, et qui rend vraisemblable le fait allgu . Ce texte indique clairement trois conditions cumulatives pour lexistence dun commencement de preuve par crit : lexistence dun crit (A), lorigine de lcrit (B) et la pertinence de lcrit (C).

A. Lexistence dun crit


277. A lgard du premier lment constitutif dun commencement de preuve par

crit, il convient de remarquer que la porte de lexistence dun crit fait lobjet dune interprtation trs extensive. Si larticle 1347 du Code civil ne vise que lacte par crit (1), la jurisprudence tend cette notion dautres documents quelle leur assimile (2)837. 1. Les crits au sens original du terme 278. Selon larticle 1347 du Code civil franais, lexistence dun crit est une des

conditions de lexistence dun commencement de preuve par crit. Nanmoins, il ne donne aucune explication sur la notion dcrit titre de commencement de preuve par crit. Pour combler cette lacune, la doctrine, tire des solutions jurisprudentielles, le dfinit ainsi : crit, mais non acte instrumentaire ; il ne vaut pas comme preuve crite prconstitue. Cette imperfection peut tenir la forme, au but, ou au contenu de lacte 838. Cette dfinition signifie que lcrit , titre de commencement de preuve par crit, est rdig pour faire la preuve, mais il est irrgulirement tabli, de sorte quil ne vaut pas comme preuve littrale 839.

837

Fr. TERRE, op. cit., n 646 ; H. MAZEAUD, La conception jurisprudentielle du commencement de preuve par crit de larticle 1347 du Code civil, thse, Lyon, 1921.
838

J. CARBONNIER, Droit civil, t. IV, Les obligations : Coll. Thmis Droit priv, PUF, 22e, d., Paris 2000, n 96.
839

Fr. TERRE, op. et loc cit.

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Le commencement de preuve par crit rsulte souvent de lacte sous seing priv rdig pour conserver la preuve, mais il manque une des conditions exiges par la loi. Dans cette hypothse, il ne peut pas valoir comme preuve parfaite. Les exemples dune telle situation abondent en droit franais. Tel est le c as dun contrat synallagmatique qui na pas t rdig en autant doriginaux quil y a de parties comme lexige larticle 1325 du Code civil franais, qui constitue un commencement de preuve par crit 840. Il en est de mme pour la mention manuscrite exige p ar larticle 1326 du Code civil qui est absente, insuffisante ou contradictoire avec le texte de lengagement, ce qui constitue un commencement de preuve par crit841. Lorsquun acte authentique est irrgulier et ne vaut pas un acte sous seing priv, il peut servir de commencement de preuve par crit, moins que lirrgularit consiste dans labsence de signature des parties conscutive un refus 842. Dans lensemble, on peut conclure que le commencement de preuve par crit mane de lacte instrumentaire nul ; par consquent, ceci peut servir de commencement de preuve par crit. 279. Lacte sous seing priv et lacte authentique correspondent certainement

lexpression actes crits , disposs par larticle 1347 du Code civil franais. En dehors de ces deux actes, la jurisprudence franaise admet encore que les lettres missives843, les papiers domestiques844, les nonciations inventaires845, les feuilles de route dun camionneur846, etc., peuvent constituer le commencement de preuve par crit. Elle soutient galement que les

840

Cass. civ., 28 novembre 1864 : S. 1865, I, p. 5. - Cass. civ., 28 juillet 1926 : S. 1926, I, p. 291. Cass. civ., 15 janvier 1946 : D. 1946, p. 131 ; S. 1946, I, p. 29, note G.L. - Cass. civ., 29 janvier 1951 : Bull. civ. 1951, I, n 35, p. 28. - Cass. civ., 12 avr. 1956 : Bull. civ. 1956, I, n 151, p. 123. - Cass. com., 5 novembre 1962 : Bull. civ. 1962, III, n 434, p. 358, prc. - Cass. soc., 29 mai 1963 : Bull. civ. 1963, IV, n 438, p. 359.
841

Cass. Com., 27 mai 1986, Bull. civ. I, no 141 ; Cass. com. 26 juin 1990, 2 arrts, ibid. IV, no 188 et 189, Defrnois Cass. 1e civ. 16 dcembre 1981, Bull. civ. I, no 388 ; 16 janvier 1995, ibid. I, no 24, RTD civ. 1986.758, obs. J. MESTRE 1990.1345, obs. L. AYNS ; Cass. 1e civ. 15 octobre 1991, Bull. civ. I, n 259, JCP 1992.II.21923, note Ph. SIMLER ; 23 juin 1992, D. 1992, IR 206 ; 20 octobre 1992, Bull. civ. I, n 259, D. 1993, somm. 310, obs. L. AYNES ; 20 octobre 1993, JCP 1994.II.22351, note Ph. SIMLER ; Cass. com. 11 janvier 1994, 3 arrts, Bull. civ. IV, n 16, 17 et 18, RTD civ. 1994.899, obs. M. BANDRAC ; 31 mai 1994, Bull. civ. IV, n 19, RRJ 1997-1, 335, note J.-L. MOURALIS ; Cass. 1e civ. 29 fvrier 2000, Bull. civ. I, n 68 ; Cass. com. 23 mai 2000, ibid. IV, n 107 ; Cass. 1e civ. 10 janvier 1995, JCP, d. N, 1995.II.1006, note BILLIAU, mme solution pour une garantie autonome ; 27 juin 1995, D. 1986.133, note MICHA-GOUDET.
842 843 844 845 846

J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1242. Cass. crim., 26 juillet 1872 : DP 1872, I, p. 473. Cass. Req. 28 novembre 1871.1.260. Cass. 1e civ. 2 avril 1963, Bull. civ. I, n 202. Cass. 1e civ. 10 novembre 1971, ibid, I, n 287.

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crits de toute nature peuvent servir de commencement de preuve par crit, mme sils ne sont pas signs, condition que leur origine ne soit pas douteuse847. De mme, elle admet que le document sign par le dbiteur, dont la signature est rature par le crancier, constitue simplement un commencement de preuve par crit848. 280. Surtout, la jurisprudence a tendu depuis longtemps cette notion en admettant

la copie dun original en tant que commencement de preuve par crit 849. Cependant, le second alina de larticle 1348 du Code civil franais, issu de la rforme du 12 juillet 1980, dispose que les rgles des articles 1341 et suivants reoivent exception lorsquune partie ou le dpositaire na pas conserv le titre original et prsente une copie . Suivant cette disposition, pour constituer la preuve dun acte juridique, la copie doit respecter deux conditions. Tout dabord, le titre original ne doit pas avoir t conserv, et ensuite, cette copie doit tre la reproduction non seulement fidle mais aussi durable de loriginal. En revanche, si la copie ne peut pas valoir une preuve parfaite, elle peut servir de commencement de preuve par crit 850. Cette solution stend la tlcopie qui vaut le commencement de preuve par crit851. Nanmoins, la situation est bien diffrente pour les deux cas suivants. En premier lieu, si lacte irrgulier est requis pour la validit de lacte juridique, il ne peut valoir de commencement de preuve par crit puisquil est radicalement nul pour vice de forme 852. En second lieu, si lacte irrgulier est lirrgularit de fond concernant le droit lui-mme, il ne peut non plus valoir de commencement de preuve par crit, au motif de la nullit dordre public. Tel est le contrat de location-grance qui ne remplit pas les conditions prvues par les articles L. 144-3 et L. 144-4 du Code de commerce, qui doit alors tre dclar nul853.

847 848 849

Cass. civ. 22 novembre 1948, D.1949.27. 1e civ. 16 juin 1993, Bull. civ. I, n 219, D. 1995. 406, note RAFFI.

J. FLOUR, J.-L. AUBERT, Y. FLOUR, E. SAVAUX, op. cit., n 57 ; Ch. LARROUMET, op. cit., n 580 et les rf. cit. - J.-L. MOURALIS, op. cit., n 596 et s. et 614 et s. - Cass. 1e civ., 27 mai 1986 : Bull. civ. 1986, I, n 141, p. 141 ; Gaz. Pal. 1987, I, somm. p. 54, obs. H. CROZE et Ch. MOREL ; JCP G 1987, II, 20873, obs. M. URIBARRI ; RTD civ. 1987, p. 765, n 16, obs. J. MESTRE.
850

Civ. 1e, 27 mai 1986, Bull. civ. I, n 141 ; Gaz. Pal. 1987.1. Somm. 54, note CROZE et MOREL ; RTD civ. 1987, note J. MESTRE.
851

Civ, 1e, 14 fvrier 1995, D. 1995. 340, note S. PIEDELIEVRE ; JCP 1995.II.22402, note CHARTIER ; RTD civ. 1996. 174, note J. MESTRE.
852 853

J.-L ; MOURALIS, op. cit., n 1244. Cass. 3e civ., 18 mai 2005 : Juris-Data n 2005-028440 ; JCP E 2005.

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Autrement dit, lacte entach de nullit dordre public ne constitue pas un commencement de preuve par crit854.

854

J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1244.

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2. Les crits par assimilation 281. Les crits par nature sont une condition dexistence du commencement de

preuve par crit, daprs larticle 1347 du Code civil franais. Or, la jurisprudence ne sest pas borne aux contours des crits par nature855. Elle a interprt cette notion de faon extensive au sens de larticle 1347 du Code civil franais en admettant les crits par assimilation. A cet gard, lenregistrement de la voix humaine, de dclarations verbales ou le comportement dune partie, peuvent constituer un commencement de preuve par crit, sils remplissent les conditions de larticle 1347 du Code civil franais856. Un enregistrement de voix humaine sur disque, sur fil ou bande magntique peut tre reconnu comme un commencement de preuve par crit, sil est ralis la connaissance de celui qui on loppose857. Cette solution sappuie sur largument selon lequel lusage des magntophones ou de tout autre mode denregistrement de la parole remplit les mmes fonctions que lcriture858. Dabord, lenregistrement permet de conserver la trace fidle des paroles prononces et didentifier sans grande chance de se tromper celui dont elles manent859. On conoit, en particulier, la ralisation dun acte juridique unilatral sur disque. Il nest pas plus facile de truquer la parole de celui qui dicte que de falsifier lcriture de celui qui crit. La parole est identifiable au mme titre que lcriture et la signature. Ensuite, les techniques de lenregistrement (les donnes ou bases scientifiques) permettent encore didentifier lauteur de la parole comme les rles de lacte instrumentaire. En effet, la voix dune personne est aussi caractristique de cette personne que ses empreintes digitales et il doit tre possible de dcouvrir scientifiquement sur une bande magntique, reproduisant une bande truque par coupures et collages, par exemple, des anomalies provoques par ce truquage, den fixer lemplacement, de mettre en vidence la fraude et dindiquer sur quelle portion de lenregistrement elle a port 860. Pour cette raison, la jurisprudence admet que lenregistrement de la voix humaine peut constituer un commencement de preuve par crit.

H. MAZEAUD, La conception jurisprudentielle du commencement de preuve par crit de larticle 1347 du code civil, thse, Lyon, 1921, p. 88.
855 856 857 858 859 860

J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1250. P. MIMIN, La preuve par magntophone, JCP G, 1957. I.1370. Ibid. Cass. 1e, 16 novembre 1954, note R. LEGAIS, JCP d., G., 1955.II.8550.

Th. IVAINER, Le magntophone, source ou preuve de rapports juridiques en droit priv, Gaz. Pal. 1966.2.91.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

Cependant, lenregistrement de la voix humaine ne peut pas servir de commencement de preuve par crit sil est obtenu linsu dune personne, grce un magntophone cach ou une coute tlphonique clandestine 861. De ce point de vue, dans un arrt du 7 octobre 2004, la deuxime Chambre civile de la Cour de cassation confirme que lenregistrement dune conversation tlphonique prive, effectu et conserv linsu de lauteur des propos invoqus, est un procd dloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue 862. Cette solution repose sur le principe de loyaut dans ladministration des moyens de preuve en matire civile. La source des moyens de preuve des actes juridiques doit tre loyale 863. Ds lors, il importe de conclure que lenregistrement de la voix humaine ne sassimile qu une preuve littrale susceptible de constituer un commencement de preuve par crit, lorsquil est obtenu par un moyen loyal864. A linverse, sil lest selon un moyen frauduleux ou clandestin, il ne peut pas tre reconnu comme commencement de preuve par crit. 282. Les dclarations faites par une partie et reproduites dans un crit peuvent

constituer un commencement de preuve par crit 865. Ainsi, larticle 1347, alina 3 du Code civil franais dispose : peuvent tre considres par le juge comme quivalent un commencement de preuve par crit les dclarations faites par une personne lors de sa comparution personnelle 866. Cette solution est lgitime lorsque les parties comparaissent et se soumettent aux interrogations poses 867. Il en rsulte que deux possibilits se produisent. Si la rponse est assez claire pour que le juge puisse y voir un aveu, la preuve est faite 868. Au contraire, si la rponse est confuse, il ne peut y dceler quun indic e du bien-fond de la prtention du plaideur ayant requis la comparution 869. Or, cette rponse donne oralement est reproduite dans un procs-verbal dress par le greffier et le juge peut y voir un commencement de preuve par crit.
861 862 863 864

J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1251. Cass. 2e civ. 7 octobre 2004, D. 2005. 122. N. LEGER, Enregistrement clandestin et loyaut de la preuve, JCP d. G.2005.II.10025.

DENIS, Quelques aspects de lvolution rcente du systme des preuves en droit civil, RTD ci v. 1977. 671.
865

Cass. req., 3 avril 1864 : S. 1864, I, p. 215 : dclarations reprises dans un jugement. - Cass. req., 1e aot 1867 : S. 1867, I, p. 373 : idem. - Cass. req., 17 juillet 1934 : DH 1934, p. 475.
866 867 868 869

Article 1347, alina 3 du Code civil franais. H. ROLAND, L. BOYER, Introduction au droit, d., Litec, 2002, n 1789. Cass. 1e civ., 21 mai 1968 : JCP G, 1968, II, 15617, obs. R.L. J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1258.

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Dailleurs, la jurisprudence franaise admet que les dclarations verbales consignes dans un crit peuvent servir de commencement de preuve par crit, mme en labsence de signature du dclarant 870. Il en est de mme, concernant la dclaration dune partie relate dans les motifs dun jugement ou des dclarations consignes dans un procs-verbal de gendarmerie 871. Egalement, les juges peuvent reconnatre le caractre de commencement de preuve par crit dun contrat civil linterrogatoire dun inculp, si du moins ils ne se contentent pas danalyser ce document mais reproduisent mot pour mot celles de ses dclarations qui rendent vraisemblables les prtentions de son adversaire 872. Dans tous ces cas, il faut constater que les dclarations verbales ne peuvent constituer quun co mmencement de preuve par crit si elles sont enregistres dans un crit. Autrement dit, si elles ne sont pas reproduites dans un crit, [elles] ne peuvent pas servir un commencement de preuve par crit. Toutefois, un crit qui nest pas prsent peut valoir comme commencement de preuve par crit si son existence et son contenu sont tablis avec certitude son existence et son contenu, notamment par laveu ou le serment dcisoire de celui qui lon oppose 873. De toute vidence, la qualification de cette circonstance dpend du pouvoir souverain du juge de fond. 283. A propos de laction ou de linaction dune personne qui peut quivaloir

galement un commencement de preuve par crit, lattitude de cette personne comporte des liens directs avec un crit. De ce point de vue, larticle 198 du Code de procdure civile franais dispose : le juge peut tirer toute consquence de droit des dclarations des personnes, de labsence ou du refus de rpondre de lune delles et en faire tat comme quivalant un commence ment de preuve par crit . En considrant cette rgle, la jurisprudence admet que labsence de mention de la crance en litige peut quivaloir un commencement de preuve par crit 874. De la mme faon, le fait de se dsister dun appel form contre un juge ment rejetant une exception de nullit peut constituer un commencement de preuve par crit 875. Au contraire, si les comportements dune partie ne se rattachent par aucun point et sous aucun rapport un crit quelconque, ils ne peuvent pas constituer un commencement de
870 871 872 873 874 875

Cass. req., 3 avril 1864 : S. 1864, I, p. 215. J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1259. Ibid. J.-L. MOURALIS, op. cit, n 1260. Cass. req., 18 janvier 1904 : DP 1904, I, p. 295 ; S. 1904, I, p. 128. Cass. 1e civ. 21 dcembre 1959, Bull. civ. I, n 548.

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preuve par crit. Par exemple, la dclaration dune partie, qui est faite devant un expert ne peut quivaloir un commencement de preuve par crit, cest une convention allgue876. Il en est de mme de labsence de dngation de lexactitude dune affirmation formule par une partie devant un expert, [qui] ne vaut pas commencement de preuve par crit de lexistence de la convention prtendue 877. Ainsi, linterprtation extensive par la jurisprudence de la notion de commencement de preuve par crit comporte incontestablement une limite : le support au moins indirect dun crit 878.

B. Lorigine de lcrit
284. En ce qui concerne la deuxime condition de lexistence dun commencement

de preuve par crit, larticle 1347 du Code civil franais prvoit quil doit maner de celui contre lequel la demande est forme ou de celui quil reprsente . Daprs ce texte, le commencement de preuve par crit peut provenir de deux cas : lcrit mane dune part de la personne laquelle il est oppos (1), dautre part du reprsentant (2). 1. Lcrit mane de la personne laquelle il est oppos 285. Pour constituer un commencement de preuve par crit, ce dernier doit tre

man de celui contre lequel la demande est forme 879. Ainsi, il ne peut pas dcouler de la personne qui sen prvaut ni de celle laquelle on loppose. En dautres termes, le commencement de preuve par crit ne peut tre luvre ni du demandeur, ni du tiers. A titre dexemple, les lettres adresses des tiers par le mandataire suppos ne constitue nt pas un commencement de preuve par crit l'encontre de la personne contestant avoir donn mandat880. Il en est de mme des contestations manant dun locataire et de deux employs du demandeur qui ne valent pas commencement de preuve par crit 881. De plus, lcrit manant

876 877 878

Cass. 3e civ., Bull. Civ. III, n 363, Gaz. Pal. 1977.1.183, note J.V. Ch. AUBRY et Ch. RAU, Cours de droit civil franais, t. XII par P. ESMEIN, op. cit., n 764.

Cass. 3e civ. 23 avril 1997, Bull. civil. III ; n 88, obs. J. MESTRE, RTD civ. 1998.106 ; J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, M. FABRE-MAGNAN, Trait de droit civil, Introduction gnrale, 4e d., LGDJ, 1994, n 668.
879 880 881

Article 1347, alina 2, du Code civil franais. Cass. com., 15 janvier 1963 : Bull. civ. 1963, III, n 42, p. 34.

Cass. 3e civ., 29 fvrier 1972 : Bull. civ. 1972, III, n 142, p. 102. - Cass. 1e civ., 10 fvrier 1981 : Bull. civ. 1981, I, n 49, p. 40.

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du tiers ne peut pas valoir commencement de preuve par crit, mme si ce dernier concide avec le plaideur auquel ce document est oppos882. Cependant, sil dcoule la fois dune partie et dun tiers, il peut servir de commencement de preuve par crit car il nmane pas seulement du tiers883. Par ailleurs, il convient de prciser que le commencement de preuve par crit peut tre oppos aux ayants cause universels ou titre universel de celui dont il mane. Ceux-ci sont les continuateurs de la personne qui prend sa place dans le rapport dobligation, de sorte qu ceux-ci doivent tre considrs comme les auteurs de lcrit884. 2. Lcrit mane du reprsentant 286. La situation est simple lorsque lcrit est luvre du plaideur , alors quelle

devient complique en ce qui concerne le reprsentant de la personne laquelle lcrit est oppos. A cet gard, larticle 1347, alina 2 du Code civil franais dispose quun crit doit tre man [] de celui quil reprsente . Nanmoins, ce texte ne prcise pas quun tel crit puisse servir de commencement de preuve par crit lencontre du reprsent. Ainsi, il est ncessaire de prciser quelle est la porte du terme reprsentation au sens de larticle 1347 du Code civil franais. Tout dabord, si le document crit est fait par le reprsentant lgal dans lexercice de ses pouvoirs, il peut constituer un commencement de preuve par crit contre le reprsent. Ainsi en est-il lorsque le document du tuteur ou de ladministrateur lgal est opposable titre de commencement de preuve par crit au mineur ou au majeur incapable, du moins si le reprsentant agit sans excder ses pouvoirs 885. De mme, les documents des avocats mandataires constituant des commencements de preuve par crit sont opposables leurs clients886. En outre, les documents mana nt de lhuissier qui reprsente la personne pour laquelle il instrumente peuvent servir de commencement de preuve par cr it lencontre de celui qui requiert ses services887.

882 883 884 885 886 887

Cass. Civ. 22 mai 1935, S. 1935.1.307; AUBRY et RAU, T. 12, par ESMEIN, 764, p. 279. Cass. 1e, Civ. 24 mai 1960, Bull. civ.I, n 284. J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1275. Cass. civ. 23 novembre 1869, DP 1870.1.24. Cass. 1e civ. 5 octobre 1976, Bull. civ. I, n 283. Cass. req. 16 juin 1890, DP 1890.1.97, note PLANIOL.

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Ensuite, si lcrit peut tre luvre du reprsentant conventionnel, le demandeur qui lutilise titre de commencement de preuve par crit lencontre dune partie, doit justifier lexistence dun mandat entre cette partie et lauteur du document 888. Au contraire, on ne permet pas au demandeur de ret enir lcrit titre de commencement de preuve par crit sil ne peut rapporter la preuve de lexistence du mandat 889. Dans cette hypothse, il suffit que la preuve du mandat soit rapporte. Peu importe ce propos, que la porte de ce contrat prte discussion 890. Dans la mesure o la reprsentation nest pas expresse, cette circonstance laisse le pouvoir souverain dapprciation au juge de fond891. 287. Pour quun crit soit considr comme man dune personne envisage, il doit

provenir effectivement de lui. Il est vident que lexistence dune signature ou lcriture manuscrite de celui qui on loppose justifie bien lorigine de lcrit qui mane de lui892. Quand lcrit est seulement sign de la main de celui qui on lattribue, lorigine du document nest considre comme tablie que sil sagit dune vritable signature. Cest pourquoi, une croix, une empreinte digitale, lapposition dun sceau ne peut jamais tre considre comme une signature893. Toutefois, la jurisprudence admet quun document puisse constituer un commencement de preuve par crit, mme sil nest pas luvre matrielle de celui qui on loppose, si ce document correspond exactement la volont de lauteur 894. Cette circonstance peut se produire dans les deux cas suivants. Celui o une personne accepte un crit quelle na ni sign ni matriellement rdig ; il peut constituer un commencement de preuve par crit sil est tacitement ou expressment confirm par son auteur895. Le second est lorsquun crit doit tre imput son auteur qui le confectionne. Cest lhypothse o les actes prsents indiquent lorigine des dclarations quils relatent et ont t rdigs par quelquun
888 889 890 891 892

J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1283. Cass. civ. 24 novembre 1969, D. 1970.155. J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1284. Cass. rep. 11 juin 1892, DP 1872.1.464 ; CA Alger, 17 octobre 1892, DP 1892.2.314.

Cass. 1e civ., 17 janvier 1961 : Bull. civ. 1961, I, n 41, p. 33, prc. : texte non sign. - Cass. 3e civ., 25 juin 1985 : JCP 1985, IV, 310. - Ch. LARROUMET, op. cit., n 573 ; M. de JUGLART, A. PIEDELIEVRE et St. PIEDELIEVRE, op. cit., n 238.
893 894 895

Cass. civ. 15 mai 1934, DP 1934.1.113 ; AUBRY et RAU, T. 12, par ESMEIN, 764, p. 346 et s. L.-L. MOURALIS, op. cit., n 1292. Cass. 1e civ. 17 janvier 1961, Bull. civ.I, n 41.

Civ. 22 novembre 1948, D. 1949. 27. - Com. 10 juin 1953, Bull. civ. III, no 216. - Civ. 13 juillet 1955, ibid. I, no 304. - 23 novembre 1955, ibid. I, no 406. - 24 novembre 1969, ibid. I, no 355. - Civ. 3e, 29 fvrier 1972, ibid. III, no 142.

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particulirement digne de confiance 896. Ainsi en est-il de la publication de mariage qui peut valoir commencement de preuve par crit dune promesse de mariage. De mme, est considre comme tablie lorigine des dclarations dun plaideur indique dans les motifs dun jugement ou celle des dclarations de celui qui a refus de signer le procs-verbal dun interrogatoire 897.

C. La pertinence de lcrit
288. Larticle 1347 du Code civil franais prvoit la troisime condition : pour

quun crit puisse constituer un commencement de preuve par crit, il faut quil rende vraisemblable le fait allgu. On sait que le commencement de preuve par crit produit un dplacement du fait prouver, en ce sens, il tablit une vrit qui rend vraisemblables lexistence et le contenu dune allgation898. Lcrit, titre de commencement de preuve par crit, doit tre vraisemblable, cest -dire crdible, croyable, trs plausible, moins que "vrai", mais plus que "possible 899. La condition vraisemblable signifie quil apporte certaines probabilits. En effet, il faut une relation suffisamment troite entre le fait tabli et celui quil faut pr ouver, afin que le juge soit progressivement convaincu de la ralit du fait dmontrer . Si cette relation fait dfaut, il est impossible de constituer un commencement de preuve par crit. Tel est le cas de lendossement dun chque qui dmontre simplement la ralit dune remise de fond et ne constitue pas un commencement de preuve par crit des prts invoqus 900. De toute vidence, le commencement de preuve par crit nest pas tenu de relater directement et de faon positive le fait contest901. Un tel crit titre de commencement de preuve par crit rend seulement vraisemblables les allgations du demandeur. Effectivement, la force probante du commencement de preuve par crit est moins que celle de la preuve parfaite. Ainsi en est-il, par exemple, dune lettre travers laquelle une personne demande
896 897 898

J.-L. MOURALIS, op. et loc cit., n 1298. J.-L. MOURALIS, op. et loc cit., n1299.

P. KINSCH, Entre certitude et vraisemblance, le critre de la preuve en matire civile, in Mlanges en lhonneur du Doyen G. VIEDERKEHR, d., Dalloz, 2009, n 7.
899 900

G. CORNU, Vocabulaire juridique, 8e, d., PUF, 2007, v. Commencement de preuve par crit .

Cass. 1e civ. 3 juin 1998 : Bull. civ. I, n 195 ; D. 1999.453, note RAVIGNEAUX; JCP 1999.II.10062, note PRIEUR; Defrnois 1999.99, note S.PIEDEILEVRE. H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD, Fr. CHABAS, Leons de droit civil, Introduction ltude du droit civil, 12e, d., Montchrestien, 2000, n 398, p. 563.
901

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quun prt lui soit consenti, ou reconnat avoir reu une somme sans donner dautre prcision. De mme, il nest pas ncessaire de rendre vraisemblables tous les lments du litige. A titre dillustration, quand il faut prouver le dpassement dun devis, il suffit que le commencement de preuve par crit rende vraisemblable lexistence de ce dpassement dont ltendue pourra tre dmontre postrieurement. 289. Ds lors, il convient de constater que, si le demandeur se prvaut dun

commencement de preuve par crit, il est tenu de dmontrer les trois conditions requises de larticle 1347 du Code civil franais runies devant le juge de fond. Lexistence dun commencement de preuve par crit permet donc aux parties de prouver par tmoignages et prsomptions une allgation pour suppler labsence de lcrit au sens de larticle 1341 du Code civil franais. De cette situation, la jurisprudence franaise laisse le pouvoir souverain dapprcier ladmissibilit des moyens de preuve au juge de fond sauf contrle ventuel par la Cour de cassation de la dnaturation de lcrit 902. Celui-ci doit se fonder sur des lments extrieurs lacte lui-mme, tels que tmoignages, indices et prsomptions afin de complter le commencement de preuve par crit 903. Evidemment, il na pas rechercher sil existe en lespce un commencement de preuve par crit, ds lors que le demandeur ne la pas invoqu et na pas fait tat de tmoignages ou de prsomptions susceptibles de le complter.

902 903

Fr. TERRE, op. cit., n 646. Cass. 1er civ. 10 mai 2000, Bull. civ. I, n 138.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

3. Limpossibilit de produire un crit


290. Les rgles de larticle 1341 du Code civil franais reoivent la troisime et

dernire exception lorsquune des parties, [] na pas eu la possibilit matrielle ou morale de se procurer une preuve littrale, par suite dun cas fortuit ou dune force majeure 904. Dans cette exception, il convient de distinguer limpossibilit de rdiger un crit au moment de la conclusion de lacte juridique (A), de limpossibilit postrieure de prsenter lcrit initialement tabli (B).

A. Limpossibilit de rdiger un crit


291. En ce qui concerne limpossibilit de rdiger un crit, deux catgories se

prsentent : limpossibilit matrielle de rdiger un crit (1) et limpossibilit morale de rdiger un crit (2). 1. Limpossibilit matrielle de rdiger un crit 292. Cette circonstance se prsente comme une application de lide qu

limpossible nul nest tenu 905. Dans sa rdaction antrieure 1980, lancien article 1348 du Code civil franais visait expressment les dpts ncessaires faits en cas dincendie, ruine, tumulte ou naufrage, et ceux faits par les voyageurs en logeant dans une htellerie . Malgr le caractre limitativement nonc par ce texte, la jurisprudence a admis depuis longtemps quil sappliquait toutes les obligatio ns contractes en cas daccidents imprvus, o lon ne pourrait pas avoir fait des actes crits 906. Aprs sa rcriture par la loi n 80-525 du 12 juillet 1980, larticle actuel 1348 lui donne une porte gnrale en disposant limpossibilit matrielle de se procurer une preuve littrale. Ce texte souligne tous les lments imprvus qui, par suite de leur soudainet, nont pas laiss aux parties le temps matriel de rdiger un crit907. Force est donc de constater que le caractre extraordinaire de tels v nements nest pas quotidien. De ce fait, il ny a pas beaucoup dexemples en cette matire. Lon peut cependant en citer quelques-uns tels que ruine, tumulte, naufrage, inondation, bombardement,
904 905 906 907

Article 1348 du Code civil franais. Ph. MALINVAUD, Limpossibilit de la preuve crite, JCP d., G. 1972.I.2468, n 8. J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1324. STARCK, ROLAND et BOYER, Droit civil, Introduction au droit, 5 e, d., Litec, 2000, n 1628.

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tremblement de terre, etc., dans la mesure o ils constituent des accidents imprvus au sens de larticle 1348 du Code civil franais 908. Ces phnomnes peuvent tre considrs comme une force majeure qui saccompagne toujours dune suspension de lactivit juridique l o ils se produisent. On ne contracte pas dans le sauve-qui-peut gnral, sauf pour la prservation de sa vie ou de ses biens. 909 De mme, il y a impossibilit dtablir un crit dans la mesure o un contrat tient la prservation des biens lors daccidents tels que les dpts ayant t mentionns par lancien article 1348 du Code civil franais 910. En ralit, limpossibilit matrielle qui rsulte des obstacles extrieurs aux parties, ignore les considrations psychologiques. Elle se produit rarement et exceptionnellement en pratique. Cest la raison pour laquelle la jurisprudence laisse aux juges de fond le pouvoir souverain dapprcier cette circonstance. 2. Limpossibilit morale de rdiger un crit 293. Limpossibilit morale de rdiger un crit a t insre dans le Code civil

franais depuis la loi n 80-525 du 12 juillet 1980. Au plan du droit positif, elle est formellement admise comme exception aux rgles de larticle 1341 du Code civil franais. A la diffrence de limpossibilit matrielle prcdemment envisage, limpossibilit morale rsulte dobstacles non plus externes, mais internes aux parties lacte. La rdaction dun crit, bien que facile raliser sur le plan matriel, va lencontre de rflexes psychologiques 911. Pourtant, la notion dimpossibilit morale est difficile dfinir avec prcision. La Cour de cassation affirme en effet avec une grande constance quil sagit l dune question de fait, soumise la souveraine apprciation des juges du fond et, par consquent, chappant son contrle, du moins si les juges du fond justifient leur dcision par des motifs suffisants 912. Limpossibilit morale de rdiger un crit dcoule de diverses relations. Dabord, elle peut maner des relations proches ou de certains usages tablis entre les parties (a). Ce sont des circonstances o lexigence dun crit peut tre ressentie comme une preuve de dfiance,

908 909 910

Ch. LARROUMET, Introduction ltude du droit priv, T. 1, 5e, d., Economica, 2006, n 578. Ph. MALINVAUD, Limpossibilit de la preuve crit, JCP d. G, 1972.I.2468, n 11.

R. RODIERE, La notion de dpt ncessaire, D.1951, Chron., 123 ; Cass. civ. 1e, 20 dcembre 1966, JCP d. 1966.II.15556, note P. RAYNAUD.
911 912

Ph. MALINVAUD, Limpossibilit de la preuve crite, JCP d., G 1972, I, 2468, n 17. J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1328.

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une offense, ou encore une blessure morale, par lautre partie. Ensuite, elle peut rsulter de certains usages (b). a. Limpossibilit morale rsulte des relations proches 294. En premier lieu, limpossibilit morale rsulte des relations tablies entre les

membres de la famille. Concernant les liens familiaux, les membres dans lintimit ne saccommodent pas tablir une preuve prconstitue913. Linverse serait une marque de dfiance incompatible avec la vie de famille 914. Nanmoins, lexistence de simples relations familiales ne suffit pas en elle-mme justifier celle dune impossibilit morale de rdiger une preuve crite. Il faut encore faire tat de circonstances prcises de lespce d montrant une telle impossibilit915. La jurisprudence admet souvent lexistence dune impossibilit morale de se procurer un crit lorsque les conventions contractuelles sont tablies entre parents et enfants 916. Dans un cas despce, des parents avaient remis un chque leur garagiste en complment du rglement du prix dun vhicule vendu leur fille et son concubin. I ls estimaient quil sagissait dun prt, alors que la fille soutenait que ctait un don. En raison des relations familiales unissant les parties, la Cour dappel de Besanon a admis lexistence de limpossibilit morale entre parents et enfant 917. Dans un autre cas despce, la Cour de cassation a dcid quun fils ne pouvait pas exiger de sa mre un reu constatant la remise des sommes quil percevait pour elle918. Ce fils vivait avec sa mre ; leurs biens taient dans lindivision, de sorte quaucune comptabilit ntait tenue. Autrement dit, la jurisprudence a admis lexistence dune impossibilit morale de rdiger un crit. Cette solution s applique galement aux contrats passs entre frre et surs919. Nanmoins, lexistence des liens familiaux ne suffit pas, en elle -mme, constituer limpossibilit morale de rdiger un crit. Les juges de fond doivent, dans certains cas, rechercher si lexistence dun tel lien constitue ou non cette impossibilit. En effet, larticle
913 914

Ph. MALIVAUD, op. cit., n 20. Ibid.

915 e 916 e

1 ch. B, 8 novembre 2007, Juris-Data, n 2007-349.943; D. GUEVEL, op. cit., n 30.

1 ch. A, 15 janvier 2008, Juris-Data, n 2008-357.775 ; F. FERRAND, Rp. pr. civ. Dalloz, V. Preuve, n 265.
917 918 919

CA de Besanon, 31 mai 1995, Juris-Data, n 040651. Cass. 1e, 2 fvrier 1920, S. 1920.1.260. CA Grenoble, 12 avril 1967, D. 1967. 496, note J. CHEVALLIER, RTD civ, 1967. 814.

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1348 du Code civil franais est cart lorsque les circonstances ne font apparatre que les rapports entre frres et surs ou entre poux, empchant, de fait, la rdaction dun crit920. De mme, si le degr des liens familiaux est plus lointain, les juges de fond nadmettent pas limpossibilit morale de rdiger un crit 921. Tel est le cas lorsquun seul lien familial entre cousins germains ne suffit pas crer limpossibilit mor ale de se procurer un crit parce que ce lien ne fait pas obstacle une telle rdaction922. 295. En deuxime lieu, limpossibilit morale de rdiger un crit mane des

relations entre poux. Comme les relations familiales, cette situation dpend des juges de fond qui dcident sil existe une impossibilit morale de se mnager un crit. Ce sont des circonstances particulires do dcoulerait limpossibilit morale 923. A dfaut de ces circonstances, la preuve du contrat entre poux doit tre rapporte par crit selon les rgles de larticle 1341 du Code civil franais. A titre dexemple, la Cour dappel a estim , dans un arrt du 3 mai 1967 que : les fianailles ne crent pas seulement certains liens affectifs, [] elles exigent encore que les futurs poux se tmoignent une entire confiance ; que cette confiance ncessaire avait mis [le fianc] dans limpossibilit morale dexiger de sa fiance un crit . Pareille solution est adopte pour la preuve des conventions tablies entre concubins. Dans un autre arrt du 10 octobre 1984, la Cour de cassation a retenu lavis de la Cour dappel en confirmant que limpossibilit morale de se procurer une preuve crit e de lengagement sign par concubins dcoulait de la situation de concubinage existant entre les parties924. Cependant, il ne faut jamais oublier quune seule relation daffection ne suffit pas tablir limpossibilit morale, il faut en plus montrer lintensit de la relation, les relations particulires de confiance lexpliquant 925. Parfois, les juges de fond estiment que la seule existence des relations affectueuses entre concubins ntablit pas limpossibilit morale 926.

920 921 922 923

Cass. soc. 25 dcembre 1965, Bull. civ. IV, n 840. 1e ch. B, 2 nov. 2007, Juris-Data, n 2007-351.693. CA Pau, 17 septembre 1996 : Juris-Data n 1996-045738.

CA de Paris, 16 fvrier 1999, note H. LECUYER, Preuve dun acte juridique entre concubins : une conception lastique de limpossibilit morale de se procurer un crit, Droit de la famille, n 9, septembre 1999, p. 18.
924 925

Cass. 1e civ, 10 octobre 1984, Gaz. Pal., 1985.1.186, note J.M.

H. LECUYER, Preuve dun acte juridique entre concubins : une conception lastique de limpossibilit morale de se procurer un crit, Droit de la famille, n 9, septembre 1999, p. 18.
926

Cass. 3e civ. 29 avril 1979, Bull. civ. III, n 277.

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Comme pour le premier cas, il appartient aux juges de rechercher sil existe en la cause des circonstances particulires, do natrait limpossibilit morale de se procurer un crit927. 296. En troisime lieu, limpossibilit morale de rdiger un crit peut rsulte r des

relations amicales. Evidemment, la prsomption daffection qui existe entre membres proches dune mme famille ne peut tre tendue de faon gnrale dans le domaine de lamiti 928, en raison de ces deux domaines qui sont trs diffrents. Or, ces relations damiti peuvent tre parfois considres comme tant suprieures aux liens des gnes et du sang929. Ce sont les liens particuliers et quasi familiaux destime et daffection 930. Pour cette raison, la jurisprudence franaise admet que limpossibilit morale de se procurer un crit rsulte des liens damiti, condition quil y ait dautres indices dun vritable lien daffection931. La solution de la Cour dappel de Limoges a confirm de la manire suivante : il rsulte de linformation que les deux parties avaient nou des liens damiti trs troits et, en consquence, se trouvaient tablie limpossibilit morale invoque par la demanderesse sur le fondement de larticle 1348, alina premier du Code civil, de rapporter par crit la preuve du prt 932. 297. En quatrime et dernier lieu, il est ncessaire de ne pas oublier de citer

limpossibilit morale de rdiger un crit qui rsulte des relations de confiance, de travail ou de subordination933. Cette solution sappuie sur largument selon lequel la qualit respective des parties engendre des relations de confiance particulirement troites qui risqueraient de souffrir profondment si lune delles exigeait de lautre partie la rdaction dun crit 934. Tout dabord, limpossibilit morale rsulte des relations de confiance entre linstitut eur public dun village et les ascendants de ses lves, crant ainsi un empchement de rdiger

927

Cass. 1e 10 octobre 1984, Gaz. Pal. 1985.1.186, note J.M ; RTD civ. 1985.733 note J. MESTRE ; CA de Paris, 16 fvrier 1999 : Juris-Data n 022860, note H. LECUYER, Droit de la famille, n 9, septembre 1999, p. 18.
928 929 930 931

F. FERRAND, Rp.pr. civ. Dalloz, V. Preuve, n 268. D. GUEVEL, J.-Cl, Art. 1341-1348, Fasc., 60, n 39. Cass. 3e civ., 7 janvier 1981 : Bull. civ. 1981, III, n 7, p. 6.

Cass. crim., 4 avril 1944 : Gaz. Pal. 1944, I, p. 259, dans une espce o il y avait galement un dol. - Cass. 1e civ., 29 mai 1961 : Bull. civ. 1961, I, n 276, p. 218.
932 933 934

CA., Limoges, 23 septembre 2003, Gaz. Pal., 10-11 mars 2004, p. 21. F. FERRAND, op. cit., n 271. J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1347.

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une preuve littrale935. Ensuite, les relations de travail qui font obstacle la rdaction dun crit constituent limpossibilit morale dun rdiger un936. Enfin, les relations de subordination entre employ et employeur peuvent galement constituer une telle impossibilit, selon lavis de la Cour de cassation franaise 937. Dans lensemble, on note que, quant cette relation, la jurisprudence interprte la notion de limpossibilit morale de rdiger un crit rsultant des relations proche s de faon extensive. Elle laisse donc aux juges du fond le pouvoir souverain dapprcier un lien qui entrave la rdaction de lcrit instrumentaire 938. b. Limpossibilit morale rsultant de certains usages 298. Comme on le sait, les rgles de larticle 1341 du Code civil franais ne sont pa s

dordre public939. Il en dcoule que lusage contraire peut en carter lapplication 940. De ce point de vue, la jurisprudence admet depuis longtemps que lexistence dun usage peut crer limpossibilit morale de rdiger un crit. La solution est analogue celle des cas dimpossibilit morale rsultant des relations proches, en ce sens que son apprciation dpend des pouvoirs souverains des juges de fond. Cette solution sapplique gnralement la profession librale sauf celle darchitecte. A titre dexemple, la jurisprudence reconnat lexistence dun usage dans les rapports entre mdecin et patient, rendant impossible moralement lun ou lautre, suivant les cas, de rclamer une preuve crite 941. La dignit personnelle du mdecin et lintrt des malad es expliquent pourquoi la jurisprudence reconnat limpossibilit morale de rdiger un crit , dans pareille situation. En effet, le mdecin peut prouver librement le contrat qui lunit au patient, dautre part, on doit galement autoriser ce dernier t ablir, par tous moyens, les engagements relatifs aux honoraires que le mdecin aurait pu prendre son gard, en particulier lengagement de ne pas lui en demander 942.
935 936 937 938 939 940 941

Cass. req. 26 juin 1929, DH 1929.460. Cass. soc. 28 avril 1955, Bull. civ. IV, n 345, D. 1956, somm. 66. Cass. soc. 7 dcembre 1961, Bull. civ. IV, n 1005. J.-L. MOURALIS, op. et loc cit. V. supra. n 226 et s. J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1349.

Cass. req., 27 mars 1907 : DP 1909, I, p. 188 ; S. 1907, I, p. 209, note Ch. LYON-CAEN. - Mais Comp. : Cass. civ., 31 mai 1932 : DH 1932, p. 378 ; S. 1933, I, p. 134.
942

J.-L. MOURALIS, op. cit.,, n 1353.

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Une telle impossibilit morale de se procurer la preuve littrale rsulte dun usage , et elle est galement admise au profit dun avocat ou de son client en raison des rapports de confiance qui existent entre eux. La mme solution sapplique certains usages en matire de vente de produits agricoles, tels que le fumier, les chevaux, etc., Et, les rapports de travail peuvent notamment tablir limpossibilit morale de se procurer un crit. Dans un arrt du 21 fvrier 1921, la Cour dappel de Paris a admis que limpossibilit morale de se procurer une preuve littrale tait invoque par un serviteur, eu lgard aux relations de dpenda nce dans lesquelles il se trouvait vis--vis de son matre943. En revanche, une telle solution nest pas admise par lusage en matire darchitecture. En pratique, la jurisprudence reconnat que le contrat conclu ent re larchitecte et son client est un contrat de louage de service, cest --dire que la preuve de ce contrat doit tre soumise aux rgles de larticle 1341 du Code944. On pourrait expliquer cette solution en admettant en cette matire lexistence dun usage, quivalent celui que lon reconnat en faveur des mdecins ou des avocats. Cependant, la motivation des arrts ny fait aucune allusion et une Cour dappel a mme expressment proclam le contraire 945. 299. En ralit, la jurisprudence laisse aux juges de fond le pouvoir souverain de

dcider sil existe limpossibilit morale de se procurer une preuve littrale. En gnral, elle soutient limpossibilit morale de se procurer une preuve littrale et rsulte des usages si lexigence dun crit apparat comme une atteinte la confiance rciproque, [] comme une insulte la parole donne. A la scurit recherche par le lgislateur, quexplique lexigence dune preuve littrale, est substitue la libert de la preuve en cas dimpossibilit morale en vue dassurer la protection du crancier contre la dloyaut du dbiteur qui se ferait une arme de la dlicatesse avec laquelle le crancier sest comport son gard 946. En dpit de cela, il est difficile de prciser les conditions dans lesquelles la jurisprudence admet que lexistence dun usage place lune des parties dans limpossibilit morale dexiger de lautre la rdaction dun crit. Cette incertitude rsulte de deux difficult s. En premier lieu, les juges de fond ne donnent pas beaucoup dexplications sur cette question.

943 944 945 946

CA Paris, 21 fvrier 1920, DP. 1921.2.27. Civ, 17 dcembre 1964, Gaz. Pal, 1965.1.263. J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1355.

D. MAZEAUD, Limpossibilit morale de se procurer une preuve crite peut dcouler de lexistence dun usage professionnel contraire, Defnois, 15 septembre 1995, n 17, p. 1043.

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De plus, leurs motifs invoqus sont souvent obscurs947. En second lieu, lusage engendre limpossibilit morale de se procurer la preuve crite ; on doit en rechercher le fondement dans lordre psychologique. Mais en ralit, cet lment nest pas facile dterminer948. Pour cette raison, la jurisprudence franaise est quelque peu ambigu.

B. Limpossibilit de prsenter un crit


300. A la diffrence des cas de dispense de la preuve littrale qui visent lhypothse

o les parties nont rdig aucun crit, dans cette circonstance, le crancier est dispens de produire une preuve littrale si le titre rdig a t perdu fortuitement ou sil en possde une copie fidle et durable. En effet, larticle 1348 du Code civil franais met deux hypothses : lorsque lune des parties a perdu le titre qui lui servait de preuve littrale, par suite dun cas fortuit ou dune force majeure (A) et lorsque le crancier prsente une copie qui en est la reproduction non seulement fidle mais aussi durable (B). 1. La perte de lcrit fortuitement 301. Afin de bnficier de la libert de la preuve pour la perte dun crit, le

demandeur doit runir deux conditions : la preuve de la prexistence du titre (a) et la preuve de la perte du titre (b). a. La preuve de la prexistence du titre 302. La preuve de la prexistence du titre doit rassembler trois lments : tout

dabord, la preuve prconstitue doit satisfaire aux rgles de larticle 1341 du Code civil franais ; puis son tablissement doit tre conforme aux conditions lgales et enfin la dernire condition est relative au contenu de lacte juridique. Premirement, le titre doit satisfaire aux rgles de larticle 1341 du Code civil franais lors de la conclusion de lacte juridique. Cela signifie quil avait rgulirement t tabli mais

947 948

J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1352.

Selon MOULRALIS, le fondement de limpossibilit mor ale se trouve dans des circonstances dordre psychologique. Ce caractre se manifeste clairement quand on observe le processus de formation de ces usages. Dans le premier temps, la circonstance dtermine est, semble-t-il, la noblesse de lobjet du contrat, comme dans les conventions qui portent sur une uvre de lesprit, et de faon plus gnrale, sur le travail de lhomme. Dans le second temps, par un phnomne de cascade, la noblesse de lobjet du contrat entrane lhonorabilit, donc la susceptibilit des parties en cause, et il sensuit la formation dun usage contraire la rgle de la preuve crite. Toutefois, des contingences purement matrielles peuvent se juxtaposer par le terme dimpossibilit morale . J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1352.

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quil a t perdu. Dans ce cas, la preuve de la prexistence du titre est troitement lie celle de sa perte. En ce sens, M. Ph. MALINVAUD crit : la preuve de lexistence antrieure dun titre na pas tre rapporte sparment, elle est incluse dans la preuve de la perte de lcrit. Il est bien vident quen prouvant la perte dun titre, on dmontre du mme coup quil existait auparavant 949. 303. Deuximent, la preuve antrieure doit rgulirement tre tablie conformment

aux conditions requises par la loi : lacte authentique doit tre tabli par officiers publics ayant le droit dinstrumenter dans le lieu o lacte a t rdig, et avec les solennits requises 950 ; lacte sous seing priv doit tre sign par les parties, etc., On ne saurait donc voquer larticle 1347 du Code civil franais si un commencement de preuve par crit a t perdu. Il serait aussi impossible de prouver par tous moyens de preuve en raison de la perte de lcrit instrumentaire lorsquil ne rpond pas aux exigences de larticle 1326 du Code civil franais. Quant cette condition, nous constatons quelle est raisonnable. Sil est lgitime daider celui qui est linnocente victime de la perte de lcrit, il ne faut pas que le secours dpasse son but et que le demandeur ait plus davantage perdre lcrit qu le prsenter 951. En effet, lapplication de larticle 1348 du Code civil franais permettrait de complter non seulement la perte du titre mais encore son dfaut de force probante. Cependant, il importe dobserver que la rgularit du titre est seulement prsume par dautres moyens de preuve car il a disparu par hasard. 304. Enfin, la preuve de lexistence antrieure du titre stend avec la preuve du

contenu de lacte. A cet gard, le demandeur doit dmontrer non seulement la perte de lacte rgulirement tabli, mais encore lexact contenu du titre. Il est vrai que la perte de lcrit ne dispense que de la production de celui-ci, et non pas de la preuve de ce qui y tait consign. De fait, la jurisprudence permet au demandeur de prouver par tous moyens les lments du contenu de lacte dont il entend se prvaloir 952.

949 950 951 952

Ph. MALINVAUD, Limpossibilit de la preuve crite, JCP d. G. 1972.I.2468, n 12. Article 1317 du Code civil franais. Ph. MALINVAUD, art. cit., n 38. Ibid.

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Certes, la seule preuve de lexistence antrieure du titre ne suffit pas pour bnficier de la libert de la preuve larticle 1348 du Code civil franais ; il faut encore prouver que le titre a t perdu fortuitement. b. La preuve de la perte du titre 305. Cette seconde condition prcise que le demandeur doit dmontrer que le titre a

t perdu par un cas de force majeure. Le cas fortuit doit tre extrieur au fait personnel du demandeur car la solution inverse serait la porte ouverte la mauvaise foi 953. Aux termes de cette analyse, le demandeur justifie que la perte du titre a pour cause une circonstance extrieure sa volont : il sagit soit dun cas de force majeure, soit du fait dun tiers. 306. La force majeure est envisage comme tout lment que le demandeur na pu

ni prvenir, ni surmonter : incendie, inondation, bombardement, invasion, pillage, etc., Bien entendu, la preuve de lexistence de tels vnements ne doit pas tre faite au moment o le procs a lieu. Sa prsence nest pas non plus ncessaire. Il suffit seulement de dmontrer quun tel vnement a eu lieu dans le pass. En gnral, ces vnements sont de notorit publique et, par suite, faciles prouver. Pour cela, la difficult de preuve dun tel vnement ne se trouve pas dans son existence mais dans lapprciation du lien de cause effet entre cet vnement et la disparition du titre. La jurisprudence franaise confre aux juges de fond le pouvoir souverain dapprcier ce lien. A chaque fois, la Cour de cassation peut exercer certains contrles en exigeant d eux quils caractrisent les faits de force majeure sans se contenter den invoquer lexistence. 307. A lvnement de force majeure, il faut assimiler le fait dun tiers, bien que le

Code civil franais nen dispose pas expressment. Il se peut que le fait de lhomme, pour diverses raisons, suscite la disparition ou la destruction dun crit instrumentaire. Tel est le cas lorsque lcrit disparat alors quil se trouve entre les mains dun dpositaire 954 ou quil a tt perdu loccasion dune procdure judiciaire 955. Dans ce cas, il convient de rechercher pourquoi celui qui la gar ou dtruit lavait en sa dtention. Si lcrit a t frauduleusement soustrait, la preuve de cette soustraction est libre 956. Au contraire, si le titre a fait lobjet dune remise volontaire en excution dun contrat de mandat ou de dpt, ce contrat doit donc tre
953 954 955 956

Ph. MALINVAUD, art. cit., n 32. CA Riom, 29 mars 1965, Journ. Not. 1966. 454 note R.B. Cass. civ., 13 dcembre 1853 : D. 1854, I, p. 23. J.-L. MOURALIS, op. cit., n 1375.

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prouv par crit conformment aux rgles de la preuve de larticle 1341 du Code civil franais957. Cette solution nest admise que si la perte dun crit instrumentaire est le fait dun tiers. On ne saurait donc admettre que la destruction dun titre qui serait le fait des enfants du demandeur 958. Il est galement impossible dadmettre que les tiers soit , en ralit, une partie contraire quant au fond du litige959. Lorsque le titre a t perdu dans les conditions prvues par larticle 1348, alina 1 er, du Code civil franais, le demandeur bnficie de la libert de la preuve. Ainsi, il peut prouver par tous moyens lexistence et le contenu de lacte juridique. Bien entendu, ces conditions sont ncessaires car elles ont pour finalit dviter que le demandeur se trouve dans une situation plus avantageuse en cas de perte quen cas de production de lcrit. 2. Lexistence dune copie fidle et durable de loriginal dtruit 308. Selon larticle 1348, alina 2, du Code civil franais, les rgles de preuve

littrale reoivent aussi une exception lorsquune partie ou le dpositaire na pas conserv le titre original et prsente une copie qui en est la reproduction non seulement fidle mais aussi durable. Est rput durable toute reproduction indniable de loriginal qui entrane une modification irrversible du support . Il convient ds lors de prciser que cette exception concerne seulement les copies dactes sous seing priv dont loriginal a disparu puisque celles dactes authentiques dont loriginal nexiste plus sont rgles par les articles 1335 et 1336 du mme Code960. 309. Dans le but de profiter de la force probante de loriginal, la ladite copie doit

remplir deux conditions961. Tout dabord, le titre original ne doit pas avoir t conserv , ensuite, elle doit tre la production non seulement fidle mais aussi durable de cet original. Il est vident que si le texte original na pas t conserv, la copie peut tre utilement prsente. En revanche, sil subsiste, les copies ne font foi que de ce qui est contenu au titre,

957 958 959 960

Ph. MALINVAUD, art. cit., n 34. Cass. soc., 18 mars 1971 : Bull. civ. 1971, V, n 233, 1e esp., p. 195. G. GUEVEL, op. cit., n 23.

Ch. LARROUMET, Droit civil, Introduction ltude du droit priv, 6e, d., Economica, 2007, n 580 ; Fr. TERRE, Introduction gnrale au droit, 7e d., Dalloz, 2009, n 657.
961

J. VIATTE, La preuve des actes juridiques, Commentaire de la loi n 80-525 du 12 juillet 1980, Gaz. Pal., 1980.2.581.

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dont la reprsentation peut toujours tre exige 962. Il en dcoule que lutilisation, par une partie, de copies dans le procs, doit tre justifie par une non-conservation de loriginal, dont la production pourrait dans le cas contraire tre exige par le juge 963. Compte tenu du fait que labsence de conservation de loriginal est un pur fait matriel, celle-ci peut tre tablie par tous moyens. La preuve de cette absence est la plus aise si le tiers a gar le titre ou si la perte de loriginal est due un vnement fortuit. Nanmoins, il nest pas ncessaire que la perte de loriginal soit due une cause quivalente une force majeure. Le texte reste muet aux causes de la non-conservation de loriginal. Il sensuit que cette absence de conservation pourrait tre due un geste involontaire de la partie qui entend prsenter la copie. Dans le cas dun acte comportant un double original, une partie ayant dtruit volontairement son exemplaire pourrait donc produire une copie de contenu diffrent pour prouver contre la partie adverse qui, elle, aurait conserv son exemplaire de loriginal 964. Dans cette circonstance, les juges de fond tiendraient frquemment compte de loriginal. 310. La deuxime condition est que la copie doit tre la production non seulement

fidle mais aussi durable de loriginal que larticle 1348, alina 2, du Code civil franais prvoit expressment. Cette condition a pour finalit de protger la copie qui est un document non susceptible de falsification, ds linstant que la production de loriginal nest pas ncessaire 965. Le caractre fidle et durable de la copie signifie donc que cette dernire constitue une reproduction indniable de loriginal qui entrane une modification irrversible du support . La condition de fidlit est certes ncessaire. Cependant, elle fait lobjet de critiques de la part de la doctrine dominante966. Daprs celle-ci, toute copie est alatoire. Rien ne prouve que le document dupliqu est bien loriginal : ce dernier peut avoir subi maintes manipulations (montages, mots effacs, texte peut avoir t modifi, etc.,)967. Autrement dit, on ne peut garantir pleinement la conformit loriginal dune copie en labsence de celui-ci.
962 963 964 965 966

Article 1334 du Code civil franais. F. FERRAND, op. cit., n 285. D. GUEVEL, op. cit., n 55. Fr. TERRE, Introduction gnrale au droit, 8e, d., Dalloz, 2009, n 660.

J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, M. FABRE-MAGNAN, Trait de droit civil, Introduction gnrale, 4e, d., LGDJ, 1994, n 670.
967

J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, M. FABRE-MAGNAN, op. cit., n 711.

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Quant la condition de durabilit, larticle 1348, alina 2, du Code civil franais exige galement une reproduction durable. Ce texte lexplique en nonant : Est rpute durable toute reproduction indlbile de loriginal qui entrane une modification irrversible du support . Si ces deux conditions sont runies, la copie a la force probante de loriginal. Cette solution sapplique galement la photocopie en cas dabsence de contestation de lintgrit et de limputabilit du contenu de celle-ci lauteur dsign968. 311. Aux termes de cette tude de rgles de preuve littrale, on remarque que le

droit civil franais retient le principe de la preuve lgale. En effet, lcrit est plac au -dessus dautres moyens de preuve, notamment des tmoignages et des prsomptions. Nanmoins, il comporte certaines exceptions qui chappent aux rgles de preuve prconstitue de larticle 1341 du Code civil franais. Pour commencer, la preuve des actes juridiques en matire commerciale est libre. Selon larticle L. 110-3 du Code civil franais, lgard des commerants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens moins quil nen soit autrement dispos par la loi. . Toutefois, cette exception nest applicable quaux contrats entre commerants, et non pour ceux entre un commerant et un non-commerant. Dans ce dernier cas, il existe une distinction quant la preuve de lacte juridique : alors que le particulier peut tablir une preuve contre le commerant par tous les moyens, ce dernier, qui peut prouver contre un particulier, est restreint la rgle de la preuve crite. Ensuite, cest lexception pose par larticle 1347 du Code civil franais qui reconnat lexistence dun commencement de preuve par crit. En effet, lorsque la preuve ne remplit pas les conditions de lacte authentique ou de lacte sous seing priv, elle peut constituer un commencement de preuve par crit. En prsence dun tel commencement, lequel ne rgle quune question de recevabilit, la preuve par tous moyens est possible. Enfin, il ne faut pas oublier de citer lexception pr vue par larticle 1348 du mme Code qui rserve limpossibilit de produire une preuve littrale. Daprs cet article, nous trouvons deux hypothses dimpossibilit : dune part, limpossibilit de se procurer un crit et dautre part, celle de prsenter un crit prconstitu dans le cas o lcrit tabli a t perdu. Si lancien article 1348 du Code civil nadmet que loriginal dun acte sous seing priv, la loi du 12 juillet 1980 cre un nouveau cas dimpossibilit en nonant que la copie peut avoir la force probante de loriginal.
968

Voir par exemple, CA Paris, 15 fvrier 1990, D. 1990, IR 72 ; Cass. 1e civ. 28 mars 2000, JCP 2000.II.10368, note L. LEVENEUR ; F. NIZARD, Conditions pour quune photocopie soit une copie fidle et durable au sens de larticle 1348, alina 2, du Code civil, JCP d. N et I, 2002. n 12.1207 ; Cass. 1e civ., 30 mai 2000, JCP N et I, 2002.1207, note N. FREDERIC.

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Si lexigence de la preuve prconstitue est efface, tous moyens de preuve peuvent tre rapports pour prouver lexistence, ainsi que le contenu dun acte juridique. Dans cette hypothse, le juge du fond a le pouvoir souverain dapprcier la valeur des moyens de pr euve rapports par les parties devant lui. Ceci se rapproche donc du principe de la libert de la preuve que le droit vietnamien admet en matire civile. Lexigence des formes probatoires est destine atteindre certaines finalits spcifiques : assurer le consentement des parties et lefficacit dune opration juridique devant linstitution judiciaire. En consquence, si la preuve littrale nest pas respecte, lacte juridique se voit priv de ses effets juridiques un degr quelconque. De son ct, il existe dautres formes requises pour lefficacit de lacte juridique dont le dfaut entrane une mme consquence juridique, linefficacit de lacte juridique un degr quelconque , appeles formes de publicit que lon va tudier dans le deuxi me chapitre.

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Chapitre 2. Les formes de publicit


312. La forme de publicit peut se dfinir comme celle destine informer les tiers

de lexistence dun acte juridique et dont linobservation est sanctionne par linefficacit de cet acte un degr quelconqu e (le plus souvent par linopposabilit de lacte non publi aux tiers). A cet gard, la forme de publicit se distingue nettement de la forme solennelle et de la forme probatoire. En effet, comme nous lavons envisag dans ltude prcdente, la forme solennelle est requise pour lextriorisation du consentement des parties, et elle constitue une condition de formation du contrat. A la diffrence de la forme solennelle, la forme de publicit est trangre la formation de lacte juridique ; elle nest pas une condition de validit, mais seulement une condition de son efficacit dans la mesure o le dfaut daccomplissement des formalits requises prive lacte juridique de certains de ses effets 969. Ceci dit, elle se rapproche de la forme probatoire en ce sens que le dfaut de forme de publicit nest pas sanctionn par la nullit de lacte juridique ; ce dernier souffre seulement dinefficacit juridique970. Pourtant, par nature, elle se spare de la forme probatoire puisquelle est une condition dopposabilit aux tiers, alors que la forme probatoire concerne principalement la preuve de lacte juridique entre les parties 971. 313. A propos de la forme de publicit, en droit vietnamien, il convient de noter

quelle prsente des caractres opposs celle du droit fr anais. Ces diffrences semblent provenir du fait que la publicit du droit vietnamien est envisage sous une forme solennelle. Mme si le lgislateur soumet un certain nombre dactes juridiques la publicit, dont lobjet est de permettre aux tiers dsirant connatre lexistence dun acte juridique et les droits qui en naissent au profit des parties, la sanction du dfaut de publicit nest pas linopposabilit aux tiers mais la nullit de lacte non publi. En effet, lorsquune forme simpose lacte juridique, en droit vietnamien, elle constitue invariablement une forme solennelle. Larticle
969

M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 206. Voir aussi, J. GHESTIN, Trait de droit civil, La formation du contrat, 3e, d., LGDJ, 1993, n 457.
970

S. CORNELOUP, La publicit des situations juridiques, Une approche franco-allemande du droit interne et du droit international priv, d., LGDJ, 2003, n21.
971

G. LEGIER, J. - CL, Contrats Distribution, Fasc. 100, n 182.

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124 du Code civil vietnamien nonce : quand la loi dispose quun acte de la vie civile doit tre tabli par crit, authenticit, enregistr au autoris, le respect de ces formalits est obligatoire . Larticle 134 du mme Code prcise la sanction de linobservation de la forme lgale en mentionnant : lorsque la loi subordonne la validit dun acte de la vie civile laccomplissement dune condition de forme et que les cocontractants nobservent pas cette condition, [], lacte de la vie civile est rput nul . Dans ce cas, il faut conclure que la forme denregistrement , qui est une forme de publicit, en droit vietnamien, est une condition de formation de lact e juridique, plus prcisment une forme solennelle. En ralit, la distinction entre les formes solennelles et les formes destines assurer la publicit de lacte est inconnue du droit vietnamien. Lignorance de cette distinction se manifeste dans les travaux des auteurs vietnamiens qui tudient la forme des actes juridiques. Ils envisagent frquemment les formes solennelles et y incluent les formes de publicit. En dfintive, cest la publicit en matire immobilire qui illustre la forme solennelle en droit vietnamien. Selon larticle 168, alina 1, du Code civil de 2005, le droit de proprit sur un bien immeuble est transfr partir du moment o ce droit est enregistr, sauf le cas o la loi en dispose autrement . En vertu de ce texte, lopration portant sur le droit immobilier ncessite non seulement un accord de volont mais galement une forme supplmentaire, linscription au livre foncier972. Pour cette raison on constate que la forme de publicit du droit vietnamien se distingue nettement de celle du droit franais car cette dernire est une condition dopposabilit aux tiers. En droit vietnamien, elle nest pas une forme de publicit au sens du formalisme attnu dans la conception du droit franais, mais une forme solennelle. Cest pourquoi lon aborde essentiellement les formes de publicit en droit franais dans ce second chapitre. 314. Ainsi, il savre ncessaire dexaminer la nature de la forme de publicit pour

mieux la connatre. Cette tude contient donc deux sections. Dabord, nous dterminerons la notion de la forme de publicit en tant que formalisme de lacte juridique (Section I). Ensuite, nous tudierons la sanction juridique, en cas dinobservation de la forme de publicit (Section II).

972

Ministre de la justice, Rapport sur le projet portant rforme du Code civil vietnamien, n 14/TPPLDSKT du 8 juillet 2004, p. 8.

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Section I. La notion de forme de publicit


315. La notion de forme de publicit en droit franais sera envisage en deux

paragraphes : les caractres de la forme de publicit (Sous-section 1) et les fonctions de la forme de publicit (Sous-section 2).

1. Les caractres de la forme de publicit


316. Lorsque lon examine la publicit, on estime quelle a pour rle dinformer les

tiers lacte juridique973. Cependant, il faut constater que toutes les formalits de publicit prvues par le lgislateur afin dorganiser linformation des tiers ne peuvent pas tre envisages comme forme de publicit au sens du formalisme attnu. Seules les formalits de publicit dont labsence entrane linopposabilit aux tiers de lacte non-publi sont envisages comme telle. De cette faon, dautres formalits de publicit dont la s anction de lacte non-publi naffecte pas lacte de son efficacit juridique un degr quelconque et elles ne peuvent pas tre considres comme une forme de publicit, mme si elles sont aussi destines informer les tiers de lacte juridique. 317. Nous allons tudier successivement les caractres de la forme de publicit sous

une distinction : la forme de publicit est une condition dopposabilit de lacte juridique (A) et dautres formalits publicitaires ne sont pas envisages comme forme de publicit au sens du formalisme (B).

A. La forme de publicit est une condition dopposabilit


318. En droit franais, la forme de publicit est une condition dopposabilit aux

tiers de lacte juridique, cest --dire que si elle est accomplie par les assujettis, lacte juridique sera opposable aux tiers. A cet gard, elle se manifeste travers deux aspects. Tout dabord, la publicit se borne simplement conditionner lopposabilit aux tiers dfinis par la loi sans vraiment tablir un ordre de prfrence entre les personnes intresses ; soit parce quil
973

C.-Th. BARREAU-SALIOU, Les publicits lgales, Information du public et preuve des actes, d., LGDJ, 1990, n 2 ; A.-O. GUTTON, La publicit des faits juridiques, thse, Universit de Clermont, 1976, p. 183 et s.

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nexiste pas de conflit de droits rsolubles par la seule date de publicit ; soit parce que celleci na pas vocation de larbitrer. Dans ce cas, la publicit peut saffirmer comme condition dopposabilit pour les auteurs directs. Ensuite, la publicit plus complexe que la prcdente, permet au contraire de rgler, dans de multiples hypothses, les conflits de droits subjectifs portant sur la mme chose. Le droit ne tient pas compte de leur date dacquisition, mais de lexcution de la publicit, afin dtablir lordre de rglement du conflit. Cest pourquoi, la publicit est envisage comme condition dopposabilit dordre pour les tiers concerns. En droit vietnamien, la forme de publicit (la forme denregistrement), nous lavons prcdemment envisage, est une condition de validit de lacte juridique, et prsente parmi les formes solennelles nonces par les articles 124 et 139 du Code civil vietnamien. 1. La publicit est une condition dopposabilit pour les auteurs directs 319. En droit franais, la forme de publicit, qui est une condition dopposabilit

pour les auteurs directs, ntablit pas dordre de priorit entre les actes juridiques soumis publicit974. Elle garantit seulement lopposabilit de lacte juridique lgard des tiers dans la mesure o elle est accomplie par les assujettis. Une srie dexemples peuvent tre cits pour cette hypothse. 320. Tout dabord, cest la publicit de la cession du fonds de commerce nonce

par larticle L. 142-12 du Code de commerce franais. Daprs cet article, toute vente ou cession de fonds de commerce, consentie mme sous conditions ou sous la forme dun autre contrat, ainsi que toute attribution de fonds de commerce par partage ou licitation, est [] dans la quinzaine de sa date, publie la diligence de lacqureur sous forme dextrait ou davis dans un journal habilit recevoir les annonces lgales dans larrondissement ou le dpartement dans lequel le fonds est exploit et au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales . La publicit vise par ce texte ne traite pas le conflit entre acqureurs ou grants successifs ; elle a pour finalit de librer le paiement du prix de la vente du fonds de commerce975. Cest la raison pour laquelle nous affirmons quelle est une condition dopposabilit simple976.

M. COCHEREL, Les techniques lgales dopposabilit, Essai dune thorie gnrale, thse, Universit de Paris 1, 2003, n 196.
974

J. DUCLOS, Lopposabilit, Essai dune thorie gnrale, d., LGDJ, 1984, n274 ; F. COLLART DUTILLEUL, Conditions de l'opposabilit aux cranciers du vendeur du paiement du prix effectu par l'acqureur d'un fonds de commerce, RDC, 2005, p. 1073.
975 976

En ce sens, V. J. DUCLOS, op. cit., n 267 et s.,

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Contrairement au droit franais, le droit vietnamien nutilise pas le terme fonds de commerce , mais marque commerciale . De toute vidence, la notion de fonds de commerce inclut la notion de marque commerciale. La cession du fonds de commerce, plus gnralement, du droit dexploitation de la marque commerciale , en droit vietnamien, nest en effet pas soumise formalit de publicit. Selon larticle 17 du dcret n 35/2006/ND-CP du 31 mars 2006, lacqureur de lexploitation de la marque commerciale doit effectuer la mesure denregistrement de la marque commerciale lAdministration comptente avant deffectuer des activits commerciales. En son absence, il subit une amende administrative, daprs les rgles dictes par larticle 24 du mme dcret977. Au regard de la comparaison, cette sparation se justifie par la finalit de la mesure de publicit. En droit franais, la publicit du fonds de commerce est destine protger les cranciers du vendeur du fonds de commerce, alors que la forme denregistrement du droit vietnamien a pour finalit de contrler et de surveiller les activits commerciales, selon lavis des auteurs vietnamiens. 321. Comme la publicit de la cession du fonds de commerce, la publicit du contrat

de location-grance du fonds de commerce, en droit franais, prsente une mme nature juridique. Larticle 2 du dcret n 86-465 du 14 mars 1986 dispose alors quelle doit tre publie dans la quinzaine de sa date, sous forme dextrait ou davis, dans un journal habilit recevoir des annonces lgales978. Dans ce cas, la publicit nest certes pas une condition dopposabilit dordre aux tiers puisque son absence reste opposable leur contrat979. En effet, si deux grants revendiquent la location du fonds de commerce, seule la date de leur contrat respectif permettrait de trancher ce conflit 980. Le dfaut daccomplissement de la publicit du contrat de location du fonds de commerce contraint le loueur dtre solidairement responsable des dettes contractes par le locataire-grant pour lexploitation du fonds de commerce981. Cette solution sappuie sur la prsomption irrfragable selon laquelle labsence de publicit ne permet pas aux tiers de connatre lexistence du contrat de locatio n-grance du fonds de commerce, ce qui conduit le lgislateur imposer la responsabilit solidaire au

977 978

Article 24 du dcret n 35/2006/ND-CP du 31 mars 2006.

H. KENFACK, Rp. Com. Dalloz, V Location-grance de fonds de commerce, 2010, n 165 ; M. PEDAMON, Droit commercial, Commerants et fonds de commerce, Concurrence et contrats du commerce, 2e, d., D, 2000, n 313.
979 980 981

H. KENFACK, Rp. Civ. Dalloz., V. Location-grance de fonds de commerce, d., 2010, n 168. J. DUCLOS, op. cit., n 274.

Cass. com., 7 janvier 1992, Bull. civ. 4, no 5, Gaz. Pal. 1993. 1e ; Cass. com., 26 mai 1992, Bull. civ. 4, no 207, Gaz. Pal. 1999. 2.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

loueur. En outre, en cas de procdure collective, le dfaut de publicit empche le propritaire du fonds de bnficier de la dispense de revendication prvue larticle L. 624-10 du Code de commerce franais982. En droit vietnamien, notre connaissance, il nexiste au cune formalit requise, pour la location du fonds de commerce. 322. La publicit du contrat de mariage, prvue par les articles 1394 du Code civil

franais, nous offre le troisime exemple983. Larticle 1394, alina 2, du Code civil franais dispose qu au moment de la signature du contrat, le notaire dlivre aux parties un certificat sur papier libre et sans frais, nonant ses noms et lieu de rsidence, les noms, prnoms, qualits et demeures des futurs poux, ainsi que la date du contrat. Ce certificat indique quil doit tre remis lofficier de ltat civil avant la clbration du mariage . Aux termes de ce texte, le contrat de mariage doit tre publi lors de la clbration du mariage984. A supposer que les tiers veuillent connatre le type du rgime matrimonial adopt par les poux, ainsi que les clauses stipules dans ce contrat, ils devront sadresser ces derniers en leur demandant de fournir ces renseignements ou de leur adresser une expdition du contrat985. Au contraire, si les poux ont faussement dclar lgard de lofficier de ltat civil quils se sont mari s sans contrat, le contrat de mariage quils ont conclu nest pas nul mais frapp dinopposabilit ; les poux, lgard des tiers, sont alors rputs maris sous le rgime lgal de la communaut rduite aux acquts986. Cest pourquoi la publicit du contrat de mariage est une condition dopposabilit simple pour les auteurs directs. En droit vietnamien, sous linfluence des penses confucianiste, bouddhiste et taoste, il nexiste pas dexpression pour contrat de mariage . En ralit, le rgime matrimonial des futurs poux est la communaut universelle ou lgale. 323. Le quatrime exemple concerne la publicit requise pour les navires, les

btiments de navigation intrieure et les aronefs, en droit franais. Elle constitue une condition dopposabilit simple pour les auteurs directs dans la mesure o elle permet aux assujettis dopposer aux cranciers c hirographaires les oprations publies, tel le transfert de

982 983 984 985 986

Cass. com. 15 mars 2005, Bull. civ. IV, no 60, D. 2005, AJ 890, obs. A. LIENHARD. J. DOCLOS, Lopposabilit, d., LGDJ, 1983, n 275. Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Droit civil, Les rgimes matrimoniaux, 5e, d., D, 2008, n 206. J. FLOUR, G. CHAMPENOIS, Les rgimes matrimoniaux, 2e, d., Armand Colin, 2001, n 181. A. COLOMER, Droit civil, Rgimes matrimoniaux, 12e, d., Litec, 2004, n 314.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

proprit de lun de ces biens meubles immatriculs 987. Les cranciers chirographaires, qui ne sont investis que dun droit de gage gnral sur le patrimoine de leur dbiteur, ne sont pas titulaires dun droit concurrent soumis la mme formalit. La publicit joue donc, dans cette hypothse, le rle dun critre dopposabilit simple pour les auteurs directs. Son but nest pas dtablir un ordre de prfrence entre les personnes intresses. Dans c e cas, la solution du droit vietnamien est diffrente de celle du droit franais. Larticle 3 du dcret n 83/2010/ND CP du 23 juillet 2010, prvoit que lhypothque des navires, btiments de navigation intrieure et aronefs doit tre inscrite au bureau denregistrement. Elle ne prend des effets juridiques que si cette formalit est remplie 988. Cela nous indique donc que la formalit est une condition de validit de lacte juridique en droit vietnamien. 324. Le dernier exemple est la publicit en matire de droit de proprit

intellectuelle qui constitue une condition dopposabilit simple dans la mesure o elle permet dtablir layant droit autoris exercer une action en contrefaon contre un tiers 989. De fait, la jurisprudence juge que laction en contrefaon nest recevable qu la condition que le registre national du contrat de cession ou de licence du cdant ait t fait 990. Elle retient galement une telle solution en matire de droits de marque 991 et duvres cinmatographiques et audiovisuelles 992. Dans tous les cas, la publicit ne tranche pas le conflit des droits concurrents entre le titulaire de laction en contrefaon, quil sagisse dun cessionnaire ou dun licenci, et le tiers contrefacteur ntant, par dfinition, investi daucun droit sur le brevet, la marque ou luvre lorigine du litige. Cette justification nous permet de conclure que cette publicit doit tre regarde comme une condition dopposabilit simple.

Dans un arrt du 9 novembre 1971, la Cour dappel de Bordeaux a jug qu dfaut de publicit, les cranciers dune indemnit daccident taient fonds, au mme titre que les acqureurs et les cranciers titulaires de srets, invoquer linopposabilit du transfert de proprit du navire ou bateau, Cour dappel de Bordeaux, 9 novembre 1971, DMF, 1972, p. 94.
987 988 989

Article 7 du dcret n 83/2010/ND-CP du 23 juillet 2010.

La publicit peut galement assurer la mise en uvre de lopposabilit lgard des cranciers chirographaires. V. en ce sens, en matire duvre cinmatographique : Com., 3 mai 1961, Bull. civ., IV, n 190, p. 167 ; Com., 16 novembre 1971, Bull. civ., IV, n 277, p. 260.
990

V. notamment : Civ. 1e, 29 avril 1960, Bull. civ., I, n 217, p. 177 ; Civ, 18 mars 1980, Bull. civ., I, n 90, p. 75 ; Civ. 1e, 16 juillet 1986, D. 1987, som. Com., p. 366, obs. Th. HASSLER ; Paris, 22 fvrier 1991, D. 1992, som. Com., p. 75, obs. Th. HASSLER.
991

CA de Paris, 12 dcembre 1997, D. RJDA, 1998, n 435, p. 316 ; Com., 17 mai 1988, Bull. civ., IV, n 168, p. 117.
992

CA de Paris, 22 fvrier, 1991, D. 1992, som. Com., p. 75, obs. Th. HASSLER.

231

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

325.

Il suffit de quelques exemples pour justifier que la forme de publicit est une

condition dopposabilit simple pour les auteurs directs. Nanmoins, elle nest pas toujours la seule condition dopposabilit quutilise le lgislateur pour informer les tiers de lacte juridique. Il existe dautres mesures de publicit ayant une mme finalit , mais constituant une condition dopposabilit dordre. 2. La publicit est une condition dopposabilit dordre 326. A la diffrence de la publicit, condition dopposabilit simple, la publicit en

tant que condition dopposabilit dordre vise trancher le conflit de droits subjectifs portant sur la mme chose en dterminant un ordre de priorit selon la date dexcution des formalits de publicit, et non daprs la date dacquisition des droits en concurrence. Certains exemples peuvent tre voqus pour cette hypothse. 327. En droit franais, lexemple caractristique pour la publicit est une condition

dopposabilit, relatif aux actes juridiques en matire immobilire. Larticle 28, 1, du dcret du 4 janvier 1955 numre des actes soumis publicit : sont obligatoirement publis au bureau des hypothses de la situation des immeubles : 1 Tous actes, mme assortis dune condition suspensive, et toutes dcisions judiciaires, portant ou constatant entre vifs : a) Mutations ou constitution de droits rels immobiliers autres que les privilges et hypothques, qui sont conservs suivant les modalits prvues au Code civil ; b) Bail pour une dure de plus de douze annes, et mme pour un bail de moindre dure, quittance ou cession dune somme quivalente trois annes de loyers ou fermages non chus . Il rsulte de cette disposition que lorsque ces actes ne sont pas publis, ils sont inopposables aux tiers qui, sur le mme immeuble, ont acquis, du mme auteur, des droits concurrents993. Dans le but de mieux comprendre la publicit dordre, il convient de citer la publicit du contrat de vente dimmeuble. Comme on le sait, la vente dimmeuble est un contrat consensuel ; en dautres termes, elle est parfaitement forme par le seul change des consentements des parties sur le prix et lobjet994. Lacheteur devient propritaire de limmeuble ds le moment de la conclusion du contrat de vente. Mais pour rendre cet effet translatif de proprit opposable aux tiers, il est ncessaire que soient effectues les formalits de publicit foncire. Tant que celles-ci nont pas t ralises, le vendeur est, au regard des

993 994

Cass. Civ, 1er, 14 janvier 2009, Defrnois, 15 mai 2009, p. 926, note S. PIEDELIEVRE.

Ph. SIMLER, Ph. DELEBECQUE, Droit civil, Les srets, La publicit foncire, 5e, d., Dalloz, 2009, n 852 et s..

232

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

tiers, toujours propritaire. Par consquent, sil vend le mme immeuble un second acqureur, celui-ci lemportera sil publie son titre dacquisition le premier 995. Dans ce cas, on constate que les formalits de publicit, lorsquelles sont accomplies, ont pour finalit de trancher le conflit de la proprit sur un mme immeuble 996. Autrement dit, la publicit est une condition dopposabilit dordre. Contrairement la publicit foncire en droit franais, celle en droit vietnamien est une forme solennelle. Ainsi, tout acte juridique transfrant la proprit dun immeuble, grevant un immeuble dun droit rel ou encore teignant ce droit, ne produit aucun effet juridique sil ne figure pas sur le livre foncier. Linscription est donc un lment constitutif, une condition obligatoire de chaque modification des droits rels. Ainsi en est-il, par exemple, du contrat de vente dimmeuble qui est soumis la formalit dun enregistrement foncier. Lacqureur ne peut disposer de son droit qu la condition dtre inscrit au livre foncier comme propritaire. 328. Parallment la publicit des actes juridiques en matire immobilire, la

publicit de certains actes juridiques en matire mobilire, en droit franais constitue aussi une condition dopposabilit dordre. Tel est le cas, par exemple, de la publicit des hypothques des navires, btiments de navigation intrieure et aronefs dont laccomplissement permet de rgler les conflits de droit concurrents entre acqureurs successifs dun mme auteur ou entre cranciers hypothcaires 997. Dans le confit entre acqureurs successifs dun mme auteur, la publicit conduit carter la rgle de droit commun de larticle 1141 du Code civil qui donne la prfrence au possesseur rel. Ce qui a t publi en premier doit, en principe, tre prfr. De mme, dans le conflit entre cranciers hypothcaires, la publicit permet dtablir un ordre : le rang entre les hypothques doit gnralement tre dtermin par leur ordre chronologique dinscription 998. En vrit, la publicit en matire mobilire se rapproche de la publicit en matire foncire car elle sinspire fortement de lorganisation de la publicit hypothcaire foncire dont les modalits de renouvellement, premption et radications sont en principe

995

Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 10 e, d., D, n 163 ; J. DUCLOS, op. cit., n 301. S. LAMIAUX, Conflit entre acqureurs successifs dun mme immeuble, Retour au purisme de la publicit foncire, JCP d., N et I, n 13, 2 avril 2010, 1146.
996 997 998

J. DUCLOS, op. cit., n 323.

Toutefois, en cas de publicits accomplies le mme jour le rang entre les hypothques doit tre dtermin par la date de lacte constitutif de ces srets. V. sur ce point, J. DUCLOS, op. cit., n 324.

233

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

applicables 999. Nanmoins, soulignons quil existe une diffrence notable entre elles. Limmatriculation des contrats portant sur le navire et laronef ne constitue pas seulement une mesure de publicit destine rgler les conflits entre ayants cause particuliers dun mme auteur, sur la base du respect de la date de la publicit. Elle est encore attributive de droit : elle vaut titre de proprit ; alors que la publicit foncire est une simple condition de forme sans incidence au fond 1000. En effet, les transactions sur aronefs bnficient dune haute scurit. Cela se justifie par les actes juridiques qui portent sur le navire et laronef qui intressent le crdit public 1001. En consquence, il convient dtablir un statut juridique particulier en vue de garantir la transaction de ces biens. 329. Ds lors, concluons que la publicit est une condition dopposabilit dordre en

droit franais, permettant uniquement aux assujettis de mettre en uvre lopposabilit aux tiers en tablissant un ordre de priorit. Elle doit donc tre distingue des autres mesures publicitaires qui ne sont pas envisages comme les formes de publicit au sens du formalisme des actes juridiques.

B. Les publicits qui ne sont pas envisages en tant que forme de publicit
330. A la diffrence de la forme de publicit que lon vient denvisager, dautres

mesures de publicit, en droit franais, sont destines informer les tiers de lexistence de lacte juridique ; cependant, elles ne peuvent tre considres comme des formes de publicit. Elles comprennent deux catgories : les publicits obligatoires dont le dfaut naffecte pas lefficacit de lacte juridique (I) et les publicits purement facultatives (II). 1. Les publicits obligatoires dont le dfaut naffecte pas lefficacit de lacte juridique 331. Il existe des publicits obligatoires dont la sanction du dfaut

daccomplissement nest pas linopposabilit aux tiers. Les textes lgaux, pour diverses

999

J. MESTRE, E. PUTMAN, M. BILLIAU, Trait de droit civil, Droit spcial des srets relles, d., LGDJ, 1996, n 1032.
1000 1001

J. DUCLOS, op. cit., n 323. M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 249.

234

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

raisons, dictent la sanction de linobservation des formalits de publicit 1002. Parfois, lopposabilit simpose delle-mme, indpendamment de toute formalit. La sanction de linopposabilit est galement carte par les textes en vue den luder les effets jugs excessifs 1003. Ainsi, lacte soumis publicit concerne un droit qui aura lui-mme dj t publi, de sorte quil est connu des tiers auxquels il a t dj rendu opposable. Parfois encore, la sanction de linopposabilit est juge comme tant une sanction trs grave pour le dfaut de publicit1004. Certes, elle savre inadquate lgard des demandes en justice soumises la forme de publicit. A vrai dire, le dfaut de publicit obligatoire ne prive donc pas lacte de son efficacit juridique. Cest la raison pour laquelle on dit quelles ne sont pas qualifies de forme de publicit participant du formalisme des actes juridiques. Dailleurs, cette catgorie de publicits comprend un vaste domaine dapplication. Elle est gnralement constitue de trois secteurs principaux : la publicit des transactions et des mutations de droits immobiliers cause de mort, la publicit des actes et dcisions relatifs un droit dj publi, et la publicit incombant lAdministration. 332. Penchons-nous sur la publicit des mutations et constitutions de droits rels

immobiliers cause de mort. A cet gard, larticle 28, 3 du dcret du 4 janvier 1955 reconnait la publicit des attestations notaries tablies en vue de constater la transmission ou la constitution par dcs de droits rels immobiliers . Ainsi en est-il, par exemple, de linstitution contractuelle faite en matire de donation qui, conformment aux articles 1082 et 1091 du Code civil franais, est soumise publicit, ds lors que le disposant est dcd ou mme si elle porte la fois sur des biens prsents et venir, comme il est prvu dans larticle 1084 du mme Code, ds la constatation de la libration malgr la condition suspensive dont elle est affecte. De toute vidence, la publicit des mutations et des constitutions de droits rels est dautant plus importante que son absence suscite une incertitude planant sur la proprit immobilire1005. En effet, les registres tenus la conservation des hypothques ne peuvent pas avertir les tiers dune mutation cause dun dcs si la publicit nest pas accomplie. Cest

1002

S. PIEDELIEVRE, Trait de droit civil, La publicit foncire, sous la direction de J. GHESTIN, d., LGDJ, 2000, n 211 et s.
1003 1004

A. FOURNIER, Rp. Civ. Dalloz, V., Publicit foncire, 2010, n 100.

Ph. SIMLER, Ph. DELEBECQUE, Droit civil, Les srets, La publicit foncire, 5e d., D., 2009, n 893.
1005

S. PIEDELIEVRE, op. cit., n 212.

235

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

pourquoi il est important de raliser la publicit en vue de permettre aux tiers de connatre lintgrit de lhistorique dun immeuble : ils doivent pouvoir connatre chacun des propritaires successifs1006. Bien ent endu, cette publicit ntablit pas un moyen de rsoudre des conflits de droits entre des ayants-cause dun mme auteur. Cest uniquement un moyen pour informer les tiers. 333. Pour des raisons identiques ncessitant linformation des tiers, les actes et

dcisions dclaratives un droit dj publi sont soumis publicit. Tels sont les actes et les jugements dclaratifs prvus par larticle 28, 4, e du dcret du 4 janvier 1955. Plus prcisment, larticle 883 du Code civil franais dispose que chaque cohritier est cens avoir succd seul et immdiatement tous les effets compris dans son lot, ou lui chus sur licitation, et navoir jamais eu la proprit des autres effets de la succession . Au-del de la lettre du texte, qui nvoque que le partage successoral, le principe de leffet dclaratif vaut pour tout partage dune indivision, quelle quen soit lorigine ; cette fiction lgale ne peut occulter le fait que cest le partage qui fixe les droits individuels de chaque copartageant sur les immeubles jusqualors indivis. Cette clarification, plus que la dvolution elle-mme, doit tre porte la connaissance des tiers, sans tre cependant sanctionne par linopposabilit. Une mme solution sapplique aux jugements dclaratifs en matire de droit immob ilier. Ce sont ceux qui se contentent de dclarer la prexistence dun droit au profit dun demandeur 1007. Il en est ainsi du jugement qui prononce ladjudication dun bien indivis au profit dun indivisaire, car cest un cas de licitation valant partage. Ces jugements sont obligatoirement soumis publicit en vue de permettre aux tiers de connatre la ralit dune situation juridique. Quant aux dcisions et actes consolidant un droit dj publi, ils font lobjet dune publicit. De toute vidence, sils sont publis la conservation des hypothques, les tiers sont avertis de la disparition du risque danantissement du droit. Daprs le dcret du 4 janvier 1955, ce sont : les actes confirmatifs dactes entachs de cause de nullit relative ou de rescision1008 ; les actes constatant laccomplissement dune condition suspensive 1009 ; les

1006 1007

Ibid.

Ph. SIMLER, Ph. DELEBECQUE, Droit civil, les Srets, La publicit foncire, 5 e, d., Dalloz, 2009, n 887.
1008 1009

Article 28, 4, a, du dcret du 4 janvier 1955. Article 28, 4, b, du dcret du 4 janvier 1955.

236

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

conventions de maintien de lindivision immobilire 1010 ; les actes interruptifs dune prescription ascquisitive ou portant renonciation la prescription acquise 1011 ; les demandes en justice tendant obtenir, et les actes et dcisions constatant, la rsolution, la rvocation, lannulation ou la rescision dune convention ou dune disposition cause de mort 1012 ; les dcisions rejetant les demandes vises lalina prcdent et les dsistements dactions et dinstance1013. 334. Les publicits obligatoires qui stendent notamment lAdministration se

classent en deux grandes catgories numres par les articles 35 et 36 du dcret du 4 janvier 1955. Larticle 35 impose lAdministration lacco mplissement de la forme de publicit pour les ordonnances, les cessions amiables en matire dexploitation pour cause dutilit publique, les procs verbaux de rorganisation foncire ou de remembrement, les actes dchange dimmeubles ruraux, les certific ats de non-opposition et les ordonnances dhomologation, les arrts pris en vue du remembrement pralable la reconstruction, ainsi que les projets de remembrement amiable approuvs. Larticle 36 du mme dcret instaure galement la publicit obligatoire , pour linformation des usagers, tendue aux procs verbaux tablis par le service du cadastre afin de constater les changements intervenus dans la dsignation cadastrale des immeubles inscrits au fichier immobilier des conservations. 335. En somme, toutes ces mesures de publicit ne peuvent tre qualifies de forme

de publicit car la sanction naffecte pas lefficacit de lacte juridique un degr quelconque. Dautre part, il y a encore des mesures de publicit qui ne sont pas, non plus envisages comme des formes de publicit telles que les publicits facultatives. 2. Les publicits facultatives 336. La publicit est dite facultative lorsque le lgislateur laisse toute latitude aux

intresss pour dcider sils effectueront ou non la mesure de publicit 1014. A la diffrence de la publicit obligatoire, elle nest assortie daucune sanction juridique en cas de son
1010 1011 1012 1013 1014

Article 28, 6 du dcret du 4 janvier 1955. Article 28, 8 du dcret du 4 janvier 1955. Article 28, 4, c, du dcret du 4 janvier 1955. Article 28, 4, d, du dcret du 4 janvier 1955. S. PIEDDELIEVRE, op. cit., n 254.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

inobservation1015. Ce type de publicit peut reposer sur le fait quelle ne doit pas tre pour rendre le droit publi opposable aux tiers 1016. Elle permet seulement de constituer les tiers de mauvaise foi 1017. Tels sont les cas de la publicit des promesses unilatrales de vente et de bail de plus de douze ans, de la publicit des conventions relat ives lexercice de servitude lgale et de la publicit des demandes en ritration ou ralisation sous la forme authentique dactes sous seing priv, de la publicit des procs verbaux notaris constatant le refus de procder cette ritration ou ralisation1018. 337. La publicit des promesses unilatrales de vente ou de bail de plus douze ans

rglemente par larticle 37-1 du dcret du 4 janvier 1955 est facultative. Aux termes de cet article, ces dernires peuvent tre publies au bureau des hypothses de la situation des immeubles quelles concernent, pour linformation des usagers . Sur le plan du droit positif, on saperoit que larticle utilise la formule peuvent tre publies qui dmontre nettement le caractre facultatif de la publicit des promesses unilatrales de vente ou de bail de plus douze ans. Sur le plan de la jurisprudence, la Cour de cassation franaise refuse, compte tenu de ces textes, de considrer que la publicit dune promesse unilatrale de vente1019 ou dune promesse de bail de plus de douze ans, la rend opposable aux tiers. Cest pourquoi la publicit de ces actes est facultative. Pour expliquer cette solution, nous devons scruter la nature juridique des promesses unilatrales de vente et des promesses unilatrales de bail de plus de douze ans. En effet, elles ne crent pas un droit rel1020 ; elles font seulement natre une option au profit de leur bnficiaire1021. Le titulaire dune promesse de vente nest pas titulaire dun droit rel sur limmeuble promis 1022. Il bnficie dun droit personnel que lon analyse le plus souvent
1015

H.-L. MAZEAUD, J. MAEAUD, F. CHABAS, Leons de droit civil, 7 e, d., Montchrestien par Y. PICOD, 1999, n 659.
1016 1017 1018 1019

A. FOURNIER, Rp. Civ. Dalloz, V. Publicit foncire, n 152. S. PIEDELIEVRE, op. cit., n 393 et s. Ph. THERY, Srets et publicit foncire, 2e, d., PUF, 1998, n 392.

Cass. 3e civ. 22 fvrier 1977, Bull. civ. III, n 91 ; D. 1978.165 note MALAURIE ; Defrnois 1977. 1262, obs. AUBERT; JCP, d., G. 1979.II. 19223, note DAGOT.
1020 1021

Ph. SIMER, Ph. DELEBECQUE, op. cit., n 900.

V. A. KORNMANN, Y. DAUTRIE De VERNON, Promesse unilatrale de vente, Publicit foncire et protection du bnficiaire, Gaz., Pal., 10-11 fvrier, 1989 ; B. GROS et Ph. BIHR, Contrats, Ventes civiles et commerciales, Baux dhabitation, Baux commerciaux, 2 e, d., PUF, 2000, n 89.
1022

A. FOURNIER, op. cit., n 152.

238

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

comme un droit protestatif dont lobjet consiste dans le pouvoir de conclure la vente dfinitive par sa seule manifestation de volont. Ainsi, la vente se formera au jour de la leve de loption et le transfert de proprit soprera cette date. Quant aux promesses de bail de plus de douze ans, le bnficiaire est galement titulaire dun droit personnel dont le but est de prparer la conclusion du bail. Comme elles noprent ni mutation ni constitution de droit, le dcret du 4 janvier 1955 na pas jug ncessaire de rendre la publicit obligatoire. Autrement dit, la publicit de telles promesses est facultative. 338. La publicit des pactes de prfrence en droit franais est, elle aussi facultative.

Cette solution provient de la jurisprudence franaise en raison de labsence de disposition figurant dans le Code civil1023. Dans un arrt du 16 mars 1994, la troisime Chambre civile de la Cour de cassation a jug quun pacte de prfrence, qui sanalyse en une promesse unilatrale conditionnelle, ne constitue pas une restriction au droit de disposer et quen consquence, il nest pas soumis publicit. A partir de cette dcision, force est de constater que le pacte de prfrence ne constitue pas une restriction au droit de disposer, au sens que lui donne le droit de la publicit foncire, mme sil est certain que, comme en matire de promesses unilatrales de vente, il aline une partie importante de ses prrogatives 1024. Ainsi, il est ncessaire de soutenir que la promesse unilatrale de vente immobilire et le pacte de prfrence doivent tre traits de manire identique par le droit de la publicit foncire. Il en rsulte que la publicit du pacte de prfrence est facultative. 339. La publicit des conventions relatives lexercice des servitudes lgales est

encore une publicit facultative. En effet, larticle 37-1, 2 du dcret du 4 janvier 1955 dispose quelles peuvent tre publies au bureau des hypothses de la situation des immeubles. Cependant, cette publicit se rencontre assez rarement en pratique pu isquelle existe de plein droit par le seul effet de la loi1025. 340. Ces exemples nous indiquent donc quil existe une publicit facultative en droit

franais. Celle-ci se distingue nettement de la forme de publicit, compte tenu des consquences juridiques qui sont bien diffrentes en cas de dfaut de publicit. En effet, linobservation de la forme de publicit est sanctionne par linopposabilit de lacte non
1023 1024

M.-H. MONSERIE, La publicit du pacte de prfrence, LPA, 1 mai 1995, n 5, p. 6.

A. FOURNIER, Le pacte de prfrence est une promesse unilatrale conditionnelle et ne constitue pas une restriction au droit de disposer devant tre publie au bureau des hypothques, D. 1994, p. 486.
1025

S. PIEDELIEVRE, La publicit foncire, sous la direction de J. GHESTIN, d., LGDJ, 2000, n 404.

239

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

publi aux tiers, alors que labsence de la publicit facultative naffecte en rien lefficacit de lacte juridique.

2. Les fonctions de la forme de publicit


341. Lon vient dindiquer que la forme de publicit est une condition

dopposabilit. Afin dexpliquer pourquoi le lgislateur soumet certains actes juridiques une telle forme, il est ncessaire de dceler les fonctions de la forme de publicit. En droit franais, elles consistent en deux points essentiels : les fonctions dinformer le tiers de lacte juridique (A) et les fonctions de protger les tiers (B) 1026. En droit vietnamien, bien que la conception de forme de publicit soit distincte de celle du droit franais, les fonctions peuvent atteindre galement les finalits de la forme de publicit du droit franais.

A. Le formalisme publicitaire dans son rle dinformation


342. Dans le but dexpliquer les fonctions de la forme de publicit, il convient de

sappuyer sur les procds quelle doit utiliser. Ceux-ci permettent aux tiers de connatre effectivement lexistence dun acte juridique dans la mesure o ils sont accomplis par les assujettis1027. Les fonctions dinformation de la for me de publicit apparaissennt sous deux procds : la publicit par voie de registre public (2) et la publicit par voix de presse (1). 1. La publicit par voie de presse 343. A supposer que la publicit par voie de presse soit faite par les assujettis, elle

nimplique pas daller chercher linformation dans un lieu dtermin1028. Dans cette hypothse, la publicit prsente lavantage de fournir les renseignements de lacte juridique
R. TENDER, La publicit foncire franaise face lharmonisation europenne, JCP d., G.1991.II.3544, p. 397 ; A. FOURNIER, Insuffisances et incertitudes en droit de la publicit foncire, in mlanges en lhonneur du professeur G. GOUBEAUX, d., LGDJ, 2009, n 1, p. 155 ; N. VERHEYDEN-JEANMART, N. JOLY, Lopposabilit des contrats lgard des tiers et assimiles, in Les effets du contrat lgard des tiers, Comparaisons franco-belges, op. cit., n 9, p. 226.
1026 1027

A. FOURNIER, Insuffisances et incertitudes en droit de la publicit foncire, in Mlanges en lhonneur du professeur G. GOUBEAUX, d., LGDJ, 2009, n 1, p. 155. E. FORTIS, A. REYGROBELLET, Labsence dun systme cohrent de publicit lgale, in Publicits lgales et informations dans les affaires, sous la direction de A. SAYAG, d., Litec, 1992, n 91 et s., ; C.-Th. BARREAU-SALIOU, Les publicits lgales, Information du public et preuve des actes, d., LGDJ, 1990, n 105-106.
1028

240

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

aux tiers en leur envoyant directement linformation sur llment publi 1029. Cela nous permet destimer que les tiers sont informs de lexistence de lacte juridique, cest --dire que la forme de publicit est destine informer les tiers de lacte juridique. Plusieurs exemples en droit franais peuvent tre voqus pour cette hypothse. 344. Le premier est la publicit de la cession de parts de socit en nom collectif et

de socit responsabilit limite. Larticle 221-14 du Code de commerce franais soumet la cession des parts de socit en nom collectif publicit au registre du commerce et des socits. Il dispose qu elle nest opposable aux tiers quaprs accomplissement de ces formalits et, en outre, aprs publicit au registre du commerce et des socits . Effectivement, laccomplissement de ces formalits permet aux tiers de c onnatre un nouvel associ dans la socit en nom collectif. De mme, larticle L. 223 -17 du Code de commerce franais nonce que la cession de parts de socit responsabilit limite doit procder aux formalits de publicit nonces par larticle L. 221-14 du mme Code. Ainsi, on peut conclure que les formalits de publicit, lorsquelles sont accomplies, ont pour finalit dinformer les tiers dun nouvel associ dans la socit responsabilit limite et la socit en nom collectif. 345. Le deuxime exemple en ce qui concerne la publicit par voie de presse de la

cession et de la location-grance du fonds de commerce a pour objet dinformer les tiers 1030. Selon larticle L. 141-12 du Code de commerce franais, toute vente ou cession de fonds de commerce, consentie mme sous conditions ou sous la forme dun autre contrat, ainsi que toute attribution de fonds de commerce par partage ou licitation, est [] dans la quinzaine de sa date, publie la diligence de lacqureur sous forme dextrait ou davis dans un journal habilit recevoir les annonces lgales dans larrondissement ou le dpartement dans lequel le fonds est exploit et au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales . Il rsulte de ce texte que deux formalits doivent tre remplies dans la cession du fonds de commerce. Au plan local, tout dabord, lacqureur doit procder, dans les quinze jours suivant lacte de vente, une insertion sous la forme dextrait ou davis, dans un journal habilit recevoir les annonces lgales dans larrondissement ou le dpartement dans lequel le fonds est exploit . Lextrait ou avis doit contenir toutes les indications de nature individualiser le

1029

C.-Th. BARREAU-SALIOU, op. cit., n 17 ; Y. GUYON, Droit des affaires, T. 1, 11e, d., Economica, 2001, n 930.
1030

PHAN Thanh, Le fonds de commerce et le fond artisanal, in 105e Congrs notaires de France, Proprits incorporelles, Lille 17-20 2009, n 1532 et s.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

fonds et faire connatre la cession laquelle il a donn lieu : la date de lacte de vente et celle de lenregistrement, les nom, prnom et domicile du vendeur et de lacqureur, la nature et le sige du fonds, le prix stipul, la fixation dun dlai dopposition pour les cranciers qui ne peut tre infrieur au dlai lgal de dix jours et une lection de domicile dans le ressort du tribunal de commerce o le fonds est situ. Cependant, si la publication ne contient pas toutes les mentions requises, elle nest pas nulle pour autant. Il faut alors chercher savoir si les omissions ou erreurs taient de nature tromper les cranciers du vendeur. Du moment quil ny a aucun doute sur lidentit des parties et du fonds cd, lon doit reconnatre que la publicit a produit son effet, qui tait de prvenir les cranciers. Ensuite, au plan national, le greffier du tribunal de commerce du lieu o se situe le fonds doit publier la cession du fonds de commerce au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) dans les quinze jours suivant linsertion de lextrait ou de lavis au journal dannonces lgales par la presse1031. Cette publicit doit contenir les mentions suivantes : 1 le nom de lancien propritaire et son numro dimmatriculation au registre du commerce ; 2 en ce qui concerne le nouveau propritaire, les prcisions prvues pour les immatriculations au registre du commerce ; 3 le prix stipul ; 4 le titre du journal ayant reu la premire insertion et la date de celle-ci ; 5 une lection de domicile dans le ressort du tribunal o est situ ltablissement 1032. Ces deux formalits sont destines informer les tiers sur le paiement du prix de la cession du fonds de commerce en vue de mieux protger leurs intrts. Bien entendu, en cas dinaccomplissement de ces formalits, le paiement est inopposable ces tiers pouvant rclamer un second versement. Suivant cette logique, lon peut conclure que les formalits de publicit de la cession du fonds de commerce constituent une mesure destine linformation aux tiers. 346. Le troisime exemple est relatif la publicit du contrat de location-grance du

fonds de commerce en droit franais. Selon larticle L. 144 -2 du Code de commerce, ce contrat doit tre publi dans la quinzaine suivant sa date, sous forme dextrait ou davis, dans un journal habilit recevoir des annonces lgales 1033. Dans ce cas, il convient dobserver que

1031 1032 1033

L. 141-13 du Code de commerce. Larticle 3 du dcret n 67-238 du 23 mars 1967. H. KENFACK, Rp. Com. Dalloz, V Location-grance de fonds de commerce, 2010, n 165.

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la publicit a pour finalit dinformer les tiers de la qualit de leur dbiteur 1034. Cette rgle permet ces derniers de mieux connatre le propritaire de lexploitation du fonds de commerce et dviter de leur attribuer une insolvabilit. De fait, les tiers peuvent se tromper sur lapparence du propritaire de lexploitant du fonds de commerce ; par consquent, ils risquent de lui attribuer une solvabilit illusoire, car leur gage se rduit, en fait aux seules marchandises. Face un tel risque, le lgislateur dispose que jusqu la publication du contrat de location-grance et pendant un dlai de six mois compter de cette publication, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-grant des dettes contractes par celui-ci loccasion de lexploitation du fonds 1035. Cependant, il est ncessaire dadmettre que la publicit du contrat de location-grance du fonds de commerce ne met pas en cause lopposabilit aux tiers de la grance 1036. Cette opration, mme non publie, demeure opposable. En thorie, si deux grants revendiquent la location du fonds, seule la date de leur contrat respectif permettrait de trancher ce conflit. La date de leur contrat respectif permettrait elle seule de rsoudre ce conflit. Il faut donc conclure que la publicit de la location de grance du fonds de commerce a pour finalit de trancher lopposabilit simple. 347. Daprs ces exemples, nous pouvons en dduire que la publicit par voie de

presse constitue incontestablement un moyen dinformer les tiers. En fait, la presse constitue un moyen davertir le public puisque sa lecture est trs suivie. Cependant, lavantage de la publicit par voie de presse nest quapparent. Elle prsente parfois quelques inconvnients dans la difusion effective de linformation au public. En effet, cette mesure de publicit laisse des traces difficles retrouver : sauf si elles sont archives par lutilisateur ou rcapitules dans une banque donne, les informations diffuses de cette faon ne sont gure efficaces que pendant le temps de lecture du journal. Cest la raison pour laquelle le lgislateur soumet certains actes juridiques publicit par voie de registre public. 2. La publicit par voie de registre public 348. A la diffrence de la publicit par voie de presse, ce type de publicit

seffectue, non par une consultation direct e du registre, mais par la communication

G. BACHASSON, Lobligation dindication de sa qualit par le locataire-grant depuis le dcret du 14 mars 1986, Gaz. Pal. 1990.2, Doctrine, 423.
1034 1035 1036

Art., L. 144-7 du Code de commerce. H. KENFACK, Rp. Com. Dalloz, V., Location-grance de fonds de commerce, n 168.

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dextraits ou de copies des inscriptions 1037. Dans ces procds de publicit, les informations diffuses sont lies des supports de publicit statistiques qui assurent, pour une priode plus ou moins longue, une vracit 1038. La stabilit du support de cette publicit offre lavantage dautoriser une information en continu relativement dtaille et den faciliter lacte 1039. Ainsi, elle permet damnager une information complte de lacte juridique. Cette mesure de publicit ne vise pas uniquement satisfaire la connaissance dune personne dnomme, elle permet galement de sadresser aux tiers de faon anonyme et de raliser une publicit gnrale et abstraite1040. Elle est particulirement labore en matire foncire, utilise toutefois pour certains cas en droit commercial. 349. La publicit foncire, en droit franais, constitue un exemple typique pour ce

deuxime type de publicit. En effet, larticle 28, 1 du dcret du 4 janvier 1955 dispose que tous les actes ou toutes les dcisions judiciaires portant ou constatant entre vifs mutation ou constitution de droits rels immobiliers autres que les privilges et les hypothques doivent tre publis au bureau dhypothques de la situation des biens 1041. Pour effectuer la publicit au bureau des hypothques, le titulaire dun droit immobilier doit dposer au bureau de la conservation des hypothques du lieu o se situent les immeubles, deux exemplaires rdigs en la forme authentique constatant lacte juridique soumis publicit1042. Lun des exemplaires est conserv au bureau des hypothques, lautre est destin tre restitu au requrant par le conservateur des hypothques, aprs avoir oppos la mention de publicit1043. Ce dernier procde ensuite laccomplissement de la publicit. Cette tape, qui ne doit pas tre confondue avec la mention au registre des dpts, rsulte de linsertion de lun des deux exemplaires constatant llment soumis publicit et remis au conservateur, soit dans le registre des publications sil sagit dacte constitutifs, dclaratifs ou

1037 1038

G. LEGIER, J.-Cl-Contrats-Distribution, Fasc. 100, n 187.

E. FORTIS et A. REYGROBELLET, Labsence dun systme cohrent de publicit lgale, in Publicits lgales et informations dans les affaires, sous la direction de A. SAYAG, d., Litec, 1992, n107. M. COCHEREL, Les techniques lgales dopposabilit, Essai dune thorie gnrale, thse, Paris 1, 2003, n 105.
1039 1040

C.-Th. BARREAU-SALIOU, Les publicits lgales, Information du public des actes, d., LGDJ, 1999, n 105.
1041 1042 1043

F. MAGNIN, J.-Cl. Civil annexe, V. Publicit foncire, Fasc. 36, n 10 et s. Larticle 67-3 du dcret du 14 octobre 1955. Articles 34-1, alinas 3 et 4 du dcret 4 janvier 1955.

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translatifs de droits autres que les privilges ou hypothques, soit au registre des inscriptions pour les privilges et hypothques, soit au registre des saisies immobilires pour les commandements valant saisie 1044. Tant que cette opration nest pas ralise, la publicit nest pas accomplie et lopposabilit, subordonne son excution, ne peut devenir effective1045. Ainsi, la publicit apparat comme une mesure de classement dun document dans un registre donn. Ce classement est purement chronologique : il se fait en fonction de la date du dpt de la conservation des hypothques figurant sur le registre des dpts. Concrtement, chaque exemplaire retenu la conservation des hypothques est enliass aprs que le conservateur a vrifi quil nexiste aucune cause de rejet de la formalit. Les registres de la publicit foncire sont donc constitus de liasses dactes. Lorsque les formalits de publicit foncire sont accomplies, le conservateur procde la restitution au requrant du second exemplaire du document remis lors du dpt, et lannotation du fichier immobilier. Ce dernier, ayant t institu en 1955 en remplacement des anciens rpertoires alphabtiques, joue un rle important dans le bon fonctionnement quotidien de la publicit foncire. Il est analys comme un instrument de recherches qui regroupe les divers renseignements se trouvant sur les diffrents registres de la publicit foncire. Larticle 1er du dcret du 4 janvier 1955 dispose qu il est tenu, pour chaque commune, un fichier immobilier sur lequel, au fur et mesure des dpts, sont rpertoris, sous le nom de chaque propritaire et par immeuble, des extraits des documents publis, avec rfrence leur classement des archives . Ce texte ajoute, dans son alina 2, que le fichier immobilier reprsente la situation actuelle des immeubles. Il permet donc de guider le conservateur dans ses recherches afin de retrouver les documents ayant fait lobjet dune formalit de publicit. Nanmoins, le fichier immobilier nest quun auxiliaire de la publicit foncire . Les nonciations figurant sur les diffrentes fiches qui le composent ne sauraient, par elles-mmes, faire foi. Ces formalits de la publicit ont pour but de prciser la vracit des informations dun immeuble. Elles sont donc utilises pour le service public des renseignements o les tiers ont le droit de sinformer sans avoir justifier dun intrt ni dautres qualits. En effet, ceux-ci

1044

S. PIEDIELIEVRE, Trait de droit civil , Publicit foncire, sous la direction de J. GHESTIN, d., LGDJ, 2000, n 101 ; A. FOURNIER, op. cit., n 307.
1045

S. PIEDELIEVRE, op. cit., 119-122.

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peuvent obtenir les informations sur un immeuble en demandant des copies ou des extraits des diffrents actes publis1046. 350. La publicit en matire de proprit industrielle est aussi illustre par la

publicit par voie de registre public. Ainsi, larticle L 613-9 du Code de la proprit intellectuelle nonce que tous les actes transmettant ou modifiant les droits attachs une demande de brevet ou un brevet doivent, pour tre opposables aux tiers, tre inscrits sur un registre, dit registre national des brevets, tenu par lInstitut national de la proprit industrielle . De mme, larticle L. 714-7 du mme Code rglemente galement que toute transmission ou modification des droits attachs une marque doit, pour tre opposable aux tiers, tre inscrite au registre national des marques . En outre, larticle L. 132-34 du Code de la proprit intellectuelle franais (L. n 94-361 du 10 mai 1994 sur la protection juridique des programmes dordinateur), sous linfluence de la directive du 14 mai 1991 de la Communaut conomique europenne, dispose que le nantissement portant sur les droits dexploitation des auteurs de logiciel est inscrit, peine dinopposabilit, sur un registre spcial tenu par lInstitut national de la proprit industrielle . Enfin, citons tous les actes relatifs aux droits de proprit et dexploitation dun film, ainsi que les conventions relatives sa distribution qui doivent faire lobjet dune inscription sur un registre public peine dinopposabilit aux tiers. Un tel registre national des brevets en matire de droit de proprit industrielle vise assurer linformation de tous les tiers sur lexistence, ltendue et le titulaire du droit dauteur puisquil est organis autour dun Registre public. En ralit, cette solution sinspire de la publicit foncire1047. 351. Le dernier exemple concernant la publicit de certains biens meubles, tels que

les navires, bateaux de navigation intrieure et aronefs, permet dinformer les tiers de lacte juridique. Larticle 92, 3 du dcret n 67-967 du 27 octobre 1967 dispose que tout acte constitutif, translatif ou extinctif de proprit sur un navire franchis doit tre publi sur le registre spcial de la conservation des hypothques maritimes tenu par lAdministration des douanes1048. Cette publicit est effectue sur la prsentation de lexpdition du titre
1046 1047

A. FOURNIER, op. cit., n 348-351.

J. RAYNAUD, Le tiers au pays du droit dauteur, Publicit et opposabilit de la proprit littraire et artistique, JCP d., G.1999.I.138, n 7.
1048

Voir aussi J. MESTRE, E. PUTMAN, M. BILLIAU, Trait de droit civil, Droit spcial des srets relles, d., LGDJ, 1996, n 1032.

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authentique ou de loriginal du titre sous seing priv, et de trois bordereaux signs du requrant contenant les mentions ncessaires, et dont lun est rendu au requrant avec une mention indiquant que linscription a eu lieu 1049. La mme solution sapplique la cession de laronef. En effet, larticle L. 121-11 du Code de laviation civile reconnat que la cession de proprit doit tre constate par crit et ne produit deffet lgard des tiers par linscription au registre dimmatriculation . Dans cette hypothse, pour effectuer le registre dimmatriculation, lacqureur doit dposer au bureau dimmatriculation deux exemplaires contenant les mentions suivantes : la date et la nature du titre en vertu duquel linscription est requise ; les noms, prnoms et domicile de chacune des parties ; les renseignements relatifs laronef. Ce dpt doit tre fait dans le dlai de trois mois compter de la vente de laronef. 352. Ainsi, dans lensemble, il faut constater que la forme de publicit a pour

finalit dinformer les tiers de lacte juridique. Si les formalits de publicit sont accomplies par les assujettis, elles sont prsumes informatives par les tiers1050. Nanmoins, cette technique de publicit peut comporter des inconvnients. En pratique, les documents enregistrs ne sont pas vraiment publics, cest--dire que les tiers ne sont pas directement accessibles aux informations. Leur contenu doit leur tre communiqu sous forme de copie, dextrait, de certificat ou dattestation, ce qui peut entraner certaine lenteur relativement gnante dans la diffusion des informations. En outre, les documents enregistrs ont tendance tre parpills, ce qui peut constituer, pour le public, un obstacle rel leur connaissance et leur utilisation. La forme de publicit est destine informer les tiers de lacte juridique en ce sens quelle permet de protger les tiers qui ne participent pas la conclusion de lacte juridique. Cette fonction sera claircie dans ltude suivante.

Larticle 92, 3 du dcret n 67-967 du 27 octobre 1967 prvoit que la publicit des contrats relatifs au navire doit contenir les mentions : 1 Le cas chant, les noms des grants dans les conventions de coproprit pour l'application de l'article 15 de la loi n 67-5 du 3 janvier 1967 portant statut des navires et autres btiments de mer ; 2 Le cas chant, les clauses des conventions de coproprit prvues l'article 20, deuxime alina, de la loi prcite portant statut des navires et autres btiments de mer ; 3 Les actes et contrats viss l'article 10 de la loi prcite portant statut des navires et autres btiments de mer ; 4 Les clauses des contrats l'article 10, deuxime alina, de la loi prcite portant statut des navires et autres btiments de mer, donnant l'affrteur la qualit d'armateur ; 5 Les srets conventionnelles constitues avant la francisation du btiment, en application de l'article 10, 3, de la loi prcite portant statut des navires et autres btiments de mer ; 6 Les dcisions nonces l'article 7 du prsent dcret ;7 Les hypothques consenties sur tout ou partie du navire ;8 Les procs-verbaux de saisie .
1049 1050

C.-Th. BARREAU-SALIOU, Les publicits lgales, Information du public et preuve des actes, d., LGDJ, 1990, n 105.

247

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B. Le formalisme publicitaire dans son rle de protection


353. On vient de dgager les fonctions dinformation des tiers de la forme de

publicit. A cet effet, il importe de rechercher quelles sont les finalits ultimes de cette forme, cest--dire prciser les raisons pour lesquelles, dans certains cas, la forme de publicit est requise pour tels ou tels actes juridiques. Certes, lorsque la forme de publicit a pour finalit dinformer les tiers de lexistence de lacte juridique, elle contribue aussi la protection de lintrt de ces derniers. Pour cette raison, le lgislateur soumet certains actes juridiques publicit. Cette fonction est plus clairement justifie pour chaque cas prcis. Si lon prend en considration la situation particulire dans laquelle intervient une exigence de forme de publicit, lon doit constater que cette dernire poursuit des finalits propres qui diffrent dune hypothse lautre. Chaque exigence de forme de publicit semble poursuivre une politique juridique de protection des tiers qui lui est spcifique. Plus prcisment, une mme publicit peut servir diffrents intrts. Ainsi, il convient dindiquer la fonction de la protection des tiers dans certains exemples. 354. Le premier exemple concernant la fonction de protection des tiers se trouve

dans la publicit foncire en droit franais 1051. Larticle 30 du dcret du 4 janvier 1955, relatif aux sanctions des principales obligations de publicit, dispose que cette dernire a pour objectif de rgler le conflit qui nat entre deux personnes qui acquirent du mme auteur des droits concurrents sur le mme immeuble, et qui sont toutes les deux soumises une obligation de publicit. Dans cette situation, la publicit foncire permet lacqureur dviter des risques puisquil est assur de devenir effectivement propritaire, titulaire dun droit rel de proprit opposable tous1052. En revanche, si elle fait dfaut, lacqureur ne bnficie pas de protection des rgles de forme de publicit foncire puisque les droits rels ne lui sont pas opposables sils nont pas t publis. Suivant cette logique, la publicit foncire a pour fonction de protger le second acqureur dun droit contre leffet prjudiciable qui rsulterait normalement , pour lui, de lacte conclu entre le propritaire et le premier acqureur. Si le seco nd acqureur publie son
1051

V. MARTY et RAYNAUD, Droit civil, Les srets, la publicit foncire, 2e, d., par Ph. JESTAZ, Sirey, 1987, n 644 ; Ph. THERY, Srets et publicit foncire, PUF, 1998, 2e, d., n 377 ; comp. R. SAVATIER, Usage et avenir de la publicit foncire : D. 1959, chron., p. 221. R. TENDLIER, La publicit foncire franaise face lharmonisation europenne, JCP, 1991.I.3544.
1052

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droit le premier, la publicit le protge contre les actes de disposition faits par autrui. En dautres termes, elle a pour finalit de protger les tiers de bo nne foi. 355. Le deuxime exemple est relatif la publicit de la cession du fonds de

commerce en droit franais. Larticle L. 142-12 du Code de commerce dispose que lacqureur dun fonds de commerce doit procder la publicit de la cession 1053. Lobjectif de la rgle est dinformer les cranciers du vendeur, afin de leur permettre de faire opposition au paiement du prix, sils le jugent insuffisant. En ce sens, elle a pour finalit dinformer les cranciers du vendeur, plus particulirement sur tous les actes qui ont pour effet de laffecter dfavorablement. Ainsi, on peut conclure que la publicit de la cession du fonds de commerce constitue une mesure destine viter linsolvabilit du vendeur du fonds de commerce, au dtriment de ses cranciers, autrement dit, elle a pour finalit de protger les tiers. La publicit du contrat de location-grance du fonds de commerce a galement pour objet de protger les cocontractants du locataire-grant contre son insolvabilit, ce qui doit empcher toute croyance selon laquelle le vritable dbiteur serait le propritaire du fonds par lorganisation dune responsabilit solidaire du propritaire du fonds pendant une priode de six mois compter de la publication. Ainsi, la publicit constitue un instrument de protection du tiers contre linsolvabilit. 356. Le troisime exemple est la publicit du contrat de mariage en mar ge de lacte

de mariage. Lorsquelle est accomplie, elle permet aux tiers de connatre lexistence ou labsence dun contrat de mariage entre poux, afin dapprcier leur solvabilit ou dviter la remise en cause des actes conclus. Cependant, il est remarquer que cette publicit nindique pas le contenu des clauses du contrat de mariage mais seulement la date du contrat, ainsi que le nom et le lieu de rsidence du notaire. De ce fait, elle ne peut protger que sommairement lintrt des tiers dans la mesure o ils ont des relations patrimoniales avec les futurs poux. La publicit du contrat de mariage o lun des poux possde la qualit de commerant est plus protectrice pour les tiers. Tel tait le cas de la publication dun contrat de mariage lorsquun des poux tait commerant avant la publication de lordonnance n 2005 -428 du 6 mai 2005. Larticle 1394, alina 4, du Code civil franais disposait alors : en outre, si lun des poux est commerant lors du mariage ou le devient ultrieurement, le contrat de mariage doit tre publi dans les conditions et sous les sanctions prvues par les rglements relatifs au registre du commerce . Cette publicit, lorsquelle a t accomplie, est donc destine
1053

J. DERRUPPE, Rp. Com. Dalloz, V. Fonds de commerce, n 556.

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protger les cocontractants contre linsolvabilit de lpoux commerant 1054. Mais lordonnance n 2005-428 du 6 mai 2005 a abrog cette disposition. 357. Le dernier exemple est la publicit des actes juridiques concernant certains

meubles corporels de grandes valeurs tels que le navire, laronef, le bateau. La publicit de ces actes permet aux tiers de connatre la situation juridique exacte de tels biens 1055. A linverse, sils ne sont pas soumis publicit, le s tiers ne peuvent pas la connatre, cest--dire quils sont dmunis de toute protection. Cest la raison pour laquelle on estime que la publicit des actes portant sur ces biens a pour finalit de protger les tiers. 358. Tout bien considr, on peut conclure que la forme de publicit est une forme

impose pour lopposabilit aux tiers de lacte juridique. A ce titre, elle a pour finalit de les informer de lacte juridique et de les protger. Pour aboutir ces finalits, le lgislateur doit tablir la sanction juridique en cas dinobservation de la forme de publicit.

1054

S. CORNELOUP, La publicit des situations juridiques, Une approche franco- allemande du droit interne et du droit international priv, d., LGDJ, 2003, n 123.
1055

A.-O. GUTTON, op. cit., p. 231 et s.

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Section II. La sanction de linobservation de la forme de publicit


359. La forme de publicit est une condition dopposabilit de lacte juridique

lgard des tiers1056 ; de cette sorte, il convient destimer que la nullit nest pas une sanction approprie car il ny a aucune raison que linefficacit atteigne les parties mmes. Dailleurs, la nullit nest compatible que pour la sanction de linobservation dune des cond itions de formation du contrat, comme par exemple le vice dune des conditions de validit. Dans ce cas, la sanction de linobservation de la forme de publicit doit tre linefficacit de lacte juridique un degr quelconque 1057, le plus frquent tant linopposabilit aux tiers de lacte non publi 1058. Ds lors, on se demande quels sont parmi les tiers, ceux qui ont le droit dinvoquer linopposabilit attache au dfaut daccomplissement de la forme de publicit. Cependant, lapplication des rgles de forme de publicit nest pas abso lue. Elle comporte des exceptions. En ralit, si la forme de publicit nest pas respecte par les assujettis, lacte juridique nest pas priv de son efficacit un degr quelconque1059. Autrement dit, il nest pas sanctionn par linopposabilit aux tiers dans la mesure o la forme de publicit nest pas accomplie. Face une telle situation, la question est de savoir dans quelles hypothses certaines exceptions peuvent chapper aux rgles de forme de publicit ? 360. Afin de rpondre cette question, lon doit examiner la sanction du dfaut

daccomplissement de la forme de publicit en deux temps : linopposabilit aux tiers sanctionnant linobservation de la forme de publicit ( 1) et la drogation cette rgle (2).

1056 1057 1058

V. supra n 318 et s. Par exemple, le dfaut daccomplissement de la forme du contrat de

Linopposabilit est dfinie comme (l) inefficience lgard dun tiers dtermin par la loi dun acte dont la pleine efficacit tait subordonne laccomplissement dune formalit de publicit qui a t inobserve , G. CORNU, Vocabulaire juridique, d., PUF, 8e, d., 2007, p. 494.
1059

V. infra, n 379 et s.

251

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

1. Linopposabilit aux tiers de lacte non publi


361. Le dfaut daccomplissement de la forme de publicit prive les assujettis de

lopposabilit de lacte juridique ; lacte juridique est donc frapp dinopposabilit. Cependant, il est ncessaire de savoir, parmi les tiers, ceux qui ont la qualit dinvoquer linopposabilit attache au dfaut daccomplissement de la forme de publicit. Gnralement, le tiers lacte juridique en matire de forme de publicit peut tre identifi selon deux rgles : les rgles gnrales de la dtermination des tiers (A) et les rgles spciales de la dtermination des tiers (B).

A. Les rgles gnrales de la dtermination des tiers


362. Les tiers sont en gnral ceux qui nont pas consenti, qui nont pas parl au

contrat 1060. En ce sens, ils sopposent aux parties, cest--dire a priori aux personnes qui ont conclu le contrat 1061. Toutefois, il convient ici de prciser que certains dentre eux ont la possibilit dinvoquer linopposabilit attache au dfaut daccomplissement de la forme de publicit. Ceux-ci doivent avoir un intrt lgitime agir en vertu des rgles gnrales en matire de procdure civile : pas dintrt, pas daction 1062. Dun autre ct, il exist e certaines personnes qui ne peuvent pas tre considres comme des tiers la forme de publicit, bien quelles naient pas particip conclusion de lacte juridique. Tel est le cas des ayants cause universels ou titre universel, des reprsents et des poux ayant des biens en commun. 363. Layant cause universel est celui qui recueille lintgralit du pat rimoine de son

auteur1063. En droit franais, compte tenu du lien qui unit le patrimoine la personne, cette transmission ne peut normalement avoir lieu que par le dcs du titulaire du patrimoine 1064. Il

I. CORBISIER, Les diffrents tiers au contrat, in Les effets du contrat lgard des tiers comparaisons franco-belges, sous la direction M. FONTAINE et J. GHESTIN, d., LGDJ, 1993, n 4, p. 101.
1060

J. GHESTIN, Les effets du contrat lgard des tiers, in Les effets du contrat lgard des tiers comparaisons franco-belges, sous la direction M. FONTAINE et J. GHESTIN, d., LGDJ, 1993, n 12, p. 19.
1061 1062 1063 1064

H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit franais, 4e, d., Litec, 1999. G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., V. cause .

V. JALLU, Essai critique sur lide de continuation de la personne considre comme principe de transmission caractre universel, thse, Paris, 1902 ; P. CAZELE, De lide de continuation de la

252

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

ne peut donc pas tre qualifi de tiers ayant le droit dinvoquer linopposabilit attache au dfaut daccomplissement de la forme de publicit, daprs ce lien. Il doit tre considr comme une partie ayant particip sa conclusion en tant que continuateur de la personne de son auteur1065. A ce titre, il ne se prvaut pas du dfaut daccomplissement de la forme de publicit. Layant cause titre universel est celui qui recueille une fraction du patrimoine 1066. Tel est, par exemple, le cas de deux hritiers ou dun legs portant sur une fraction de la succession. Cette transmission titre universel suppose galement le dcs du titulaire du patrimoine 1067. Comme layant cause universel, il ne doit pas tre envisag comme un tiers au contrat mais vritablement comme une partie. En effet, il ne peut pas invoquer linopposabilit attache au dfaut daccomplissement de la forme de publicit, quoique sa volont nait pas particip la conclusion du contrat1068. Les reprsents doivent galement tre regards comme des parties lacte , bien quils naient pas eux-mmes contribu sa conclusion1069. Il en rsulte quun reprsent ne peut pas avoir la qualit dinvoquer linopposabilit de lacte rsultant du dfaut daccomplissement de la forme de publicit. Cette solution sexplique par la notion de reprsentation qui est un mcanisme de remplacement dune personne par une autre pour laccomplissement dun acte juridique 1070. En effet, une personne (reprsentant) peut conclure un contrat pour le compte dune autre (reprsent), elle a donc la qualit de partie au contrat. La consquence logique issue de cette circonstance est soit que la reprsentation est

personne, thse, Paris, 1905 ; J.-P. CLAUX, La continuation de la personne du dfunt par lhritier, thse Paris, 1969 ; J. FLOUR et H. SOULEAU, Les successions, Libralits, 5 e, d., Montchrestien, 1999, n 1203 ; M. GRIMALDI, Succession, 6e, d., Litec, 2001, n 549 ; A. FOURNIER, Inssuffisances et incertitudes en droit de la publicit foncire, art.cit., n 15. Sur lide de continuation de la personne, V. J. FLOUR et SOULEAU, Droit civil, Les successions, 3e, d., 1991, n 165 ; M. GRIMALDI, Droit civil, Successions, 6e, d., 2001, n 409 et 549 et s.
1065

J. GHESTIN, Les effets du contrat lgard des tiers, in Les effets du contrat lgard des tiers, Comparaisons franco-belges, sous la direction M. FONTAINE et J. GHESTIN, d., LGDJ, 1993, n 13, p. 20.
1066 1067 1068

Ibid.

J. GHESTIN, Nouvelles propositions pour un renouvellement de la distinction des parties et des tiers, RTD civ. 1994, p. 777, n 22.
1069 1070

J. FLOUR, J.-L AUBERT, E.SAVAUX, op. cit., n 426 ; Ch. LARROUMET, op ; cit., n 742. J. FLOUR, J.-L AUBERT, E.SAVAUX, op. et loc cit.

253

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

parfaite, soit quelle est imparfaite1071. Il nest pas concevable de reconnatre au reprsent la qualit de tiers protg par la sanction de linopposabilit 1072. La situation des poux ayant des biens en commun est rapprocher de la reprsentation. Ces personnes ne peuvent pas tre des tiers lune envers lautre, chacune ayant le pouvoir dengager les biens communs dans les conditions prvues par larticle 1413 du Code civil franais1073. Ainsi, lun des poux ne peut invoquer linopposabilit lacte conclu par lautre poux, bien que la forme de publicit fasse dfaut. Ainsi, en matire de reprsentation, celui qui na pas directement particip la conclusion de lacte juridiq ue est assimil une partie et est priv, du mme coup, de la qualit de tiers protg. 364. Les tiers sont donc ceux qui ne participent pas la conclusion de lacte

juridique, sauf exceptions tels que des ayants cause universels ou titre universel, des reprsents et des poux communs ayant des biens en commun mais qui nont pas la qualit de tiers en raison dune mme situation. Si la forme de publicit fait dfaut, ils peuvent invoquer linopposabilit attache au dfaut daccomplissement de la forme de p ublicit condition quils justifient dun intrt concernant labsence de cet accomplissement. Toutefois, ces rgles gnrales ne suffisent pas pour dterminer le tiers car la notion de tiers varie dun cas lautre. Il convient donc de dterminer le tiers dans certains cas spciaux.

B. Les rgles spciales de dtermination des tiers


365. Les rgles spciales de dtermination des tiers se bornent lexamen de

certains cas prcis. Cela concerne le droit immobilier et le droit commercial. De ce point de
La reprsentation est dite parfaite lorsque le cocontractant connat lintention du reprsentant dagir au nom et pour le compte du reprsent. Le reprsentant, dans ce cas, porte la connaissance du cocontractant le pouvoir dont il est investi. Cest la situation la plus courante, celle du mandat et de la reprsentation lgale ou judiciaire. La reprsentation est en revanche imparfaite lorsque le reprsentant contracte pour le compte du reprsent mais en son nom personnel. Dans ce cas, il dclare bien quil traite pour autrui mais sans dire qui il reprsente. Cela correspond au contrat de commission, rglement par le Code de commerce (articles L. 132-1 et s.), et en vertu duquel le commissionnaire agit pour le compte dun commettant dont il ne rvle pas lidentit.
1071 1072

La seule diffrence ce niveau entre la reprsentation parfaite et la reprsentation imparfaite tient ce que dans le premier cas le reprsent se voit ds la conclusion de lacte confrer la qualit de partie alors que dans le second cas, cette qualit ne lui est attribue que postrieurement la conclusion de lacte, seulment au moment o il dclare vouloir profiter de lacte. V. sur point J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, op. cit, n 428 et 429. Aux termes de larticle 1431 du Code civil franais, le paiement des dettes dont chaque poux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communaut, peut toujours tre poursuivi sur les biens communs, moins quil ny ait eu fraude de lpoux dbiteur et mauvaise foi du crancier, et sauf la rcompense due la communaut sil y a lieu .
1073

254

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

vue, il semble que la conception de tiers ne soit pas la mme. Le droit immobilier en donne une dfinition extrmement prcise (1) alors que le droit commercial la nglige (2)1074. 1. La dtermination des tiers en matire de publicit foncire 366. Les tiers en droit immobilier ne sont pas les mmes selon quils apparaissent

dans le dcret du 4 janvier 1955 ou dans le Code civil franais 1075. Le lgislateur de 1955 a conserv les dispositions particulires du Code civil relatives la publicit des donations de droits rels susceptibles dhypothques et de substitutions1076. Ce dcret exige plus de conditions didentification des tiers que le Code civil. Ceux-ci ne runissent que quatre conditions cumulatives au sein de ce Code, alors quils doivent en ajouter trois autres dans le dcret du 4 janvier 1955. a. Les tiers lacte juridique du dcret du 4 janvier 1955 367. Le dcret du 4 janvier 1955 dfinit la notion de tiers en matire de publicit

foncire dune faon assez troite. Larticle 30, 1, alina 1 er de ce dcret dispose que les actes et dcisions judiciaires soumis publicit par application du 1 de larticle 28 sont, sils nont pas t publis, inopposables aux tiers, qui sur le mme immeuble, ont acquis, du mme auteur, des droits concurrents en vertu dactes ou de dcis ions soumis la mme obligation de publicit et publis, ou ont fait inscrire des privilges ou des hypothques . Il rsulte de ce texte que trois conditions cumulatives doivent tre runies pour que les tiers puissent invoquer linopposabilit attache au dfaut daccomplissement de la forme de publicit : le conflit doit opposer des ayants cause titre particulier dun mme auteur, titulaires de droits soumis publicit sous peine dinopposabilit, dont lun au moins a effectivement procd la publicit. Il faut encore y ajouter la quatrime condition qui rsulte de lalina 2 de larticle 30-1 du dcret du 4 janvier 1955, en vertu de laquelle les tiers ne doivent pas avoir eux-mmes t en charge de procder la publication1077.

1074 1075 1076

C.-Th. BARREAU-SALIOU, op. cit., n 110. H.-L.J, MAZEAUD et F. CHABAS par F. CHABAS et RANOUIL, n 721.

Article 30-2 du dcret 4 janvier 1955. V. aussi V. Cass. 1e civ., 5 mai 1965 : Bull. civ. I, n 300. Cass. 3e civ., 4 fvrier 1987 : JCP N 1987, prat. 314.
1077 er

V. notamment, Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les srets, La publicit foncire, par L. AYNES, 4 , d., Defrnois, 2009, n 648 et s. ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, Les srets, Dalloz, 2e d., nos 742 et s. ; MARTY, RAYNAUD et JESTAZ, Les srets, La publicit foncire, d., Sirey, 1987, nos 759 et s. ; MAZEAUD et CHABAS, t. III, vol. 1, Srets, Publicit foncire, 6e, d., par RANOUIL et CHABAS, n 723 et s..

255

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

368.

Premirement, ils doivent tenir leur droit dun mme auteur 1078. Ainsi, en cas

de conflit entre ayants cause titre particulier dauteurs diffrents, linopposabilit attach e au non-accomplissement de la publicit ne peut bnficier lun ou lautre de ces ayant s cause1079. Ce conflit doit donc tre tranch par le recours aux rgles de preuve des droits rels1080. Toutefois, lapplication de cette condition suscite certaines difficults. La premire difficult est celle de savoir si, dans un conflit entre ayants cause particuliers un mme auteur, linopposabilit peut tre invoque contre celui qui na pas procd la publicit foncire, mais qui invoque son profit une prescription acquisitive. De ce point de vue, la jurisprudence franaise juge que layant cause particulier , qui tient son droit dun mme auteur et qui a procd sa publicit, ne peut, malgr cela, se prvaloir de linopposabilit du droit contre layant cause particulier qui na pas t publi1081. On observe donc que cette solution soutient la supriorit du principe de lusucapion sur les rgles de forme de publicit foncire, cest --dire lusucapion est opposable tous, mme en labsence de publicit. La deuxime difficult apparat en cas de conflit entre lacqureur dun immeuble tenant ses droits dun vendeur ultrieurement dcd et un second acqureur tenant les siens de lhritier de ce vendeur 1082. Dans cette situation, il semble quil nexiste pas de conflit entre ayants cause dun mme auteur, car lun des acqureurs tient ses droits du dfunt alors que lautre les tient de lhritier. Nanmoins, cette opinion a t condamne par la jurisprudence franaise, prcisant que si un confit oppose les ayants cause titre particulier, respectivement de lauteur et de son successeur, ces derniers doivent tre traits comme des ayants cause du mme auteur en raison du principe de droit successoral de la continuation de la personne du dfunt1083. Cette solution logique mrite dtre approuve 1084.

1078

Ph. SIMLER, Ph. DELEBECQUE, Droit civil, Les srets, La publicit foncire, 5e, d., Dalloz, 2009, n 869.
1079 1080 1081 1082 1083

S. PIEDELIEVRE, op. cit., n 418. Ph. MALAURIE et L. AYNES, op. cit., n 649 ; S. PIEDELIEVRE, op. cit., n 418 et s., Cass., 3e civ., 13 dcembre 2000, note L. PASCAL, D., 2001.2154. G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil, Les obligations, t. II, d., Sirey, 1988, n 689.

Cass. 1e civ., 14 juin 1961 : JCP N 1962, II, 12472, note Bult. - 28 nov. 1961 : JCP N 1962, II, 12683. - Cass. 3e civ., 6 juill. 1976 : Defrnois 1977, p. 1032, note E. FRANK ; Civ. 3e, 11 juin 1997, Defrnois, art. 36703, p. 1431, obs., L. ANYES ; JCP d., G. 1998.II.10055, note J. CASEY ; D. 1998, som. Com., p. 108, obs. S. PIDELIEVRE.
1084

J. DUCLOS, op. cit., n 301 ; S. PIEDELIEVRE, op. cit., n 421.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

La troisime et dernire difficult, plus dlicate que les prcdentes, concerne le conflit entre deux sous-acqureurs tenant leurs droits dauteurs distincts, mais tous deux ont les mmes ayants cause particuliers dun auteur commun. La question est ici de savoir si les sousacqureurs peuvent bnficier de lapplication des rgles de publicit foncire bien quils ne tiennent pas leur droit dun mme auteur. Selon lopinion dune frange de la doctrine, ils devraient pouvoir invoquer linopposabilit rsultant du dfaut daccomplissement de la publicit foncire mme sils ne peuvent pas tre investis de la qualit de tiers protg, faute de tenir leur droit dun mme auteur1085. Ces auteurs soulignent en ce sens que la prsence dun ou de plusieurs sous-acqureurs successifs ninterdit nullement de rechercher lauteur commun, ou entre deux sous-acqureurs, en application des rgles de la publicit foncire 1086. Cette opinion repose sur une explication selon laquelle la sanction de linopposabilit applicable aux premiers acqureurs pourrait tre transmise aux sous acqureurs. Linopposabilit dune premire vente au second acqureur qui a publi le premier, pourrait notamment atteindre le sous-acqureur, ayant cause du premier acqureur en date, quand bien mme celui-ci aurait publi son titre dacquisition avant layant cause du second. Cependant, en pratique juridique, la jurisprudence franaise a tendance privilgier la lecture stricte de larticle 30-1, alina 1er, du dcret du 4 janvier 1955, refusant de fait aux sous-acqureurs la capacit dinvoquer linopposabilit attache au dfaut de publicit foncire1087. En effet, le sous-acqureur du premier acqureur en date ne peut pas invoquer linopposabilit attache au dfaut daccomplissement de la forme de publicit contre le sous acqureur du second acqureur de lacte de vente dont il a lui-mme bnfici. 369. Deuximent, les tiers doivent tre titulaires dun droit sur le mme immeuble et

soumis publicit sous peine dinopposabilit. Larticle 30 -1, alina 1er du dcret du 4 janvier 1955 rglemente quils ne peuvent invoquer linopposabilit attache au dfaut daccomplissement de la publicit foncire qu la condition de se prvaloir dun droit concurrent portant sur le mme immeuble et susceptible dentrer en conflit avec lacte non publi. Ainsi, le dfaut daccomplissement de la publicit ne peut pas tre voqu par un tiers dun droit non soumis publicit ni par un tiers titulaire dun droit soumis publicit mais
1085

J. DUCLOS, op. cit., n 301 ; S. PIEDELIEVRE, op. cit., n 421 ; M.-N. JOBARDBACHELLIER, Servitude et grandeur de la publicit foncire en droit franais, D. 1988, Chron., p. 248.
1086 1087

M.-N. JOBARD-BACHELLIER, art. cit., p. 248.

Cass. 3e civ., 20 nov. 1984 : JCP N 1986, prat. 9548 ; Journ. not. 1985, art. 58195, note, L. MARNIERRE.

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seulement titre dinformation. Le mme cas sapplique galement aux tiers titulaires dun droit soumis publicit foncire, mais portant sur un immeuble diffrent de celui concern par lautre droit en conflit. Il rsulte galement de cette condition que les cranciers chirographaires nont pas le droit dinvoquer linopposabilit attache au dfaut de la publicit foncire, mme sils y ont un intrt. Cette solution a t critique par certains auteurs franais 1088, compte tenu du caractre prjudiciable de la situation pour les cranciers chirographaires. Nanmoins, elle se justifie travers deux raisons notables. Dune part, les cranciers chirographaires nont pas vritablement un droit concurrent sur limmeuble, puisquils bnficient seulement dun droit de gage gnral sur le patrimoine de leur dbiteur. Dautre part, leur droit nest pas soumis publicit. 370. Troisiment, les tiers doivent eux-mmes avoir procd la publicit foncire

de leur droit. Cette condition est galement prvue par larticle 30, 1, alina 1 er, du dcret du 4 janvier 1955, selon lequel les actes et dcisions [] sont [] inopposables aux tiers qui, [] ont acquis [] des droits concurrents en vertu dactes ou de dcisions soumis la mme obligation de publicit, ou ont fait inscrire des privilges ou hypothques . Cest une application de ladage prior tempore, potior jure 1089 pour la publicit foncire. Ainsi, tant quaucun des ayant s cause titre particulier en concurrence na publi son droit, les rgles de la publicit sont sans incidence et le conflit ne peut se rsoudre que sur le terrain de lefficacit des conventions passes ou des droits acquis1090. Cependant, la question qui se pose est celle de savoir lequel, parmi les assujettis, peut bnficier de la protection des rgles de publicit foncire dans la mesure o elle est faite par ceux-ci un mme jour ? Dans cette hypothse, il convient de distinguer les deux cas suivants. Premirement, si les actes prsents en vue de la publicit foncire comportent des dates diffrentes, lacte de prfrence est celui au titre plus ancien. Cette solution sapplique non seulement en cas de conflit entre personnes tenant toutes deux leurs droits dactes authentiques, mais aussi lorsque lune delles ne disposant lorigine que dun acte sous seing priv a fait jouer son profit lune des procdures prvues par larticle 37 -2 du dcret du 4
1088

Par exemple, S. PIEDELIEVRE, op. cit., n 425 ; M. PLANIOL et G. RIPERT par PICARD, Trait pratique de droit civil franais, t. 3, Les biens, 2 e, d., n 644.
1089 1090

H. ROLAND, L. BOYER, Adages du droit franais, 3e, d., Litec, 1992, n 323.

V. Cass. 1e civ., 21 mai 1968 : JCP N 1968, II, 15614, note R.L. - Cass. 3e civ., 13 mars 1974 : Bull. civ. III, n 119. - V. encore Cass. 1e civ., 12 nov. 1975 : JCP N 1976, II, 18359, note DAGOT.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

janvier 1955 1091. Lorsque lun des actes est un commandement valant saisie immobilire, la date prendre en considration, en cas de formalits de publicit foncire requises le mme jour, est non pas celle du commandement mais celle du titre excutoire en vertu duquel est opre la saisie 1092. Deuximement, si les actes prsents en vue de la publicit ont des dates identiques, larticle 31-3 de ce dcret dispose que les formalits seront en principe rputes de mme rang. Deux exceptions sont cependant prvues : la premire rsulte de l'article 31-2, lequel prvoit qu'en cas d'identit de date entre une inscription hypothcaire et un autre acte soumis publicit fin d'opposabilit, l'inscription hypothcaire est rpute antrieure ; la seconde concerne l'hypothse o il y aurait identit de date du titre excutoire mentionn dans le commandement valant saisie immobilire et de l'autre acte en conflit et donne la priorit au commandement 1093. 371. Quatriment, les tiers ne doivent pas eux-mmes tre responsables du dfaut de

publicit foncire. A cet gard, larticle 30, 1, alina 2 du dcret du 4 janvier 1955 rglemente que les tiers qui taient eux-mmes chargs de faire publier les droits concurrents, ou leurs ayants cause universels ne peuvent se prvaloir de linopposabilit attache au dfaut de publicit. Ce texte ne permet pas une personne qui a deux qualits diffrentes dans une opration soumise publicit, dagir pour son propre compte et a la qualit de reprsentant dun autre ayant cause titre particulier du mme auteur1094. Au demeurant, il convient de noter que pour cette condition de qualit de tiers prvue par larticle 30-1, alina 2, du dcret du 4 janvier 1955, la jurisprudence refuse de faire la distinction entre celui qui est charg directement de la publicit et celui qui doit seulement veiller son accomplissement. Daprs elle, le tiers ne peut pas invoquer l inopposabilit mme sil nest tenu de la publicit qu titre subsidiaire : sur le terrain de linopposabilit, peu importe si le tiers veille seulement laccomplissement des formalits de publicit que

1091

F. MAGNIN, J.-Cl, Civil annexes, V. Publicit foncire, Fasc., 37, n 37. Voir plus CA Paris, 29 juin 1964 : JCP N 1965, II, 13997, note H. BULTE ; Gaz. Pal. 1965, 1, p. 21 ; RTD civ. 1965, p. 376, obs. BREDIN.
1092 1093 1094

F. MAGNIN, op. cit, n 37. Voir galement Art. 31-4, du dcret n 55-22, 4 janv. 1955. Ibid.

Ph. SIMLER, Ph. DELEBECQUE, Droit cviil, Les srets, La publicit foncire, 5 e, d., Dalloz, 2009, n 867 et s.

259

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

doit assurer un autre tiers dsign par la loi, tel que par exemple le notaire rdacteur de lacte publier 1095. 372. Ds lors, lon constate que la personne invoque linopposabilit attache au

dfaut daccomplissement de la publicit foncire est conue de faon assez restric tive. Ceci rduit aussi lutilit de la forme de publicit applique la matire de publicit foncire. En thorie, cette dernire pourrait tre utile tous les tiers ayant un intrt tre protgs par un tel formalisme. Nanmoins, en pratique, elle nest utile que pour les tiers qui peuvent invoquer linopposabilit attache au dfaut daccomplissement de la forme de publicit. b. Les tiers au contrat de donation susceptible 373. A la diffrence des tiers prvus par le dcret du 4 janvier 1955 qui viennent

dtre envisags, les tiers au contrat de donation susceptibles dhypothques dans le Code civil franais sont largement dfinis1096. Ils sont rglements par les articles 939 942 du Code civil pour la publicit des donations de droits rels susceptibles dhypothques , ainsi que par les articles 1069 1072 du mme Code pour les substitutions de droits rels immobiliers. Aux termes de larticle 941 du Code civil franais, le dfaut de publication pourra tre oppos par toutes personnes ayant intrt, except toutefois celles qui sont charges de faire faire la publication, ou leurs ayants cause, et le donateur . En effet, la distinction entre les tiers viss par le dcret du 4 janvier 1955 et ceux prvus par le Code civil franais nest pas e xagre. Les conditions pour quils soient qualifis sont communes. Pour tre tiers au sens du Code civil et du dcret du 4 janvier 1955, il faut y avoir un intrt : ne pas avoir t charg de la publication, tre exempt de faute et ne pas avoir en commis. De mme, les ayants cause universels 1097 ou titre universel du donateur de biens susceptibles dhypothques, ainsi que les hritiers du donateur ne sont pas des personnes ayant intrt invoquer le dfaut de publication de la donation 1098. Cependant, il existe une sparation propos des cranciers chirographaires. Ces derniers, implicitement exclus des tiers par le dcret du 4 janvier 1955, ont la capacit de se
1095

V. en ce sens, Civ. 3er, 3 octobre, 1973, Bull. civ., III, n 505 ; Defrnois, 1974, art. 30553, p. 340, obs. J.-L.
1096

V. par exemple, CREDA, E. FORTIS et A. REYGROBELET, Les effets juridiques de la publicit foncire, in Publicits lgales et informations dans les affaires, sous la direction de A. SAYAG, d., Litec, 1992, n 174, p. 152.
1097 1098

Cass. civ., 1e aot 1878 : DP 1879, 1, p. 167. Cass. civ., 1e juin 1897 : DP 1898, 1, p. 56.

260

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

prvaloir du dfaut daccomplissement de la publicit des donations susceptibles dhypothques. La loi leur offre galement la possibilit de prciser leurs droits sur les immeubles du dbiteur, voire de devenir titulaires dun vritable droit rel sur ces bien s. Un dcret du 17 juin 1938 a modifi les rgles de la saisie-immobilire et a rendu possible une publication du droit consolid du crancier chirographaire, devenant alors un tiers au sens de la publicit foncire. Selon plusieurs hypothses, les cranciers chirographaires sont donc des tiers pouvant se prvaloir du dfaut de publicit des actes titre onreux. Ils peuvent aussi prciser leur droit en procdant saisie de tel ou tel immeuble. Ils nobtiennent pas un droit rel sur cet immeuble mais la publication de ce droit fait du crancier saisissant un tiers au sens de la publicit foncire : les alinations publies, aprs le dpt du commandement valant saisie, ne sont pas opposables aux cranciers saisissants. 374. A vrai dire, la notion de tiers au contrat de donation susceptible dhypothques

est plus large que celle en matire de publicit puisque cette dernire exige encore trois conditions supplmentaires pour que les tiers puissent invoquer linopposabilit attache au dfaut daccomplissement de la publicit foncire. Cette diffrence peut tre justifie par une finalit diffrente entre ces deux textes. La publicit foncire du contrat de donation susceptible dhypothques du Code civil franais a t inspire par lordonnance de Villers Cotterts de 1539 sur linsinuation des donations : son but primordial ntait pas la protection des tiers mais celle de la famille du donateur contre des libralits excessives ; la publicit foncire du dcret du 4 janvier 1955 est donc destine protger les tiers lacte juridique titre onreux. 2. La dtermination des tiers en matire de publicit de la cession et de la locationgrance du fonds de commerce 375. Les tiers en matire de publicit de la cession et de la location du fonds de

commerce sont dfinis de faon assez atypique. A la diffrence de la notion de tiers en matire de publicit foncire, elle nest pas rglemente par le lgislateur. Aucun texte ne lui est en effet consacr en dehors de quelques dispositions gnrales traitant des formalits de la publicit du fonds de commerce et de la location-grance du fonds par voie de presse. 376. Selon larticle L. 141-17 du Code de commerce franais, lacqureur qui paie

son vendeur sans avoir fait les publications dans les formes prescrite s, ou avant lexpiration du dlai de dix jours, nest pas libr lgard des tiers . Ce texte indique que la publicit de la cession requise pour lacqureur a pour but de rendre opposable le paiement du prix lexpiration du dlai dopposition. A la d iffrence de la publicit foncire qui est une 261

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

condition dopposabilit lgard des tiers, elle na pas pour but de leur rendre la cession opposable aux tiers et ne peut point rgler le conflit entre deux acqureurs successifs dun mme fonds. De ce fait, en cas de paiement du vendeur dans le respect des formalits, lacqureur nest pas libr lgard des tiers. C es derniers peuvent lui demander de payer une deuxime fois : le paiement prmatur du prix de vente par lacqureur dun fonds de commerce peut contraindre cet acqureur payer le prix une seconde fois la demande des cranciers du vendeur 1099. Compte tenu du but fix la publicit du fonds de commerce, tous les tiers y ayant intrt nont pas ncessairement la qualit pour invoquer linopposabilit attache au dfaut daccomplissement de la publicit du fonds de commerce. Seuls, les cranciers du vendeur sont autoriss se prvaloir du dfaut daccomplissement de cette mesure de publicit. Les cranciers du vendeur peuvent, si les formalits de publicit ne sont pas accomplies, lui demander de payer une seconde fois. Cette facult est ouverte non seulement aux cranciers chirographaires, mais galement ceux inscrits, qui ont intrt renoncer immdiatement leur droit pour participer la distribution du prix1100. Les autres tiers ne sont, en revanche, pas recevables invoquer linopposabilit du dfaut daccomplissement de la publicit du fonds de commerce, mme sils y ont un intrt. Tel est le cas du second acqureur en date qui ne peut pas prtendre que la cession consentie antrieurement par son auteur une tierce personne sur le mme fonds lui est inopposable, au simple motif quelle na pas fait lobjet des formalits de publicit 1101. Ces tiers nayant pas la qualit pour se prvaloir du non-accomplissement de la publicit, il faut leur appliquer les rgles issues du droit commun. Les conflits entre acqureurs ou grants successifs doivent, par consquent, tre tranchs en fonction des dates de conclusion des contrats concurrents. 377. Comme pour la cession du fonds de commerce, les cranciers du locataire-

grant peuvent demander la responsabilit solidaire du loueur sil na pas accompli la forme de publicit. En effet, ils peuvent obtenir de lui le paiement des dettes contractes par leur dbiteur loccasion de lexploitation du fonds.

1099

Cass. Com., 24 2005, pourvoi n 01-15337, Bulletin. Voir aussi F. COLLART DUTILLEUL, RDC, 1 octobre 2005 n 4, P. 1073.
1100

C.-Th, BARREAU-SALIOU, op. cit., n 123 ; Ch. BOUTRY, Le sort des cranciers du cdant lors de la vente dun fonds de commerce, JCP et., N et I, n 8, 23 fvrier 2001, p. 478.
1101

J. DOCLOS, op.cit., n 348.

262

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

378.

Pour conclure cette sous-section, signalons que, afin de mettre en uvre la

sanction de linobservation de la forme de publicit, il est ncessaire de dterminer le tiers ayant le droit dinvoquer lino pposabilit attache au dfaut de forme de publicit. Or, dans certains cas, cette rgle nest pas applicable lorsque la forme de publicit fait dfaut.

2. Les limites linopposabilit de lacte juridique non publi


379. Gnralement, si la forme de publicit fait dfaut, les tiers concerns peuvent

invoquer linopposabilit attache linaccomplissement de la forme de publicit puisquelle est une condition dopposabilit de lacte juridique1102. Toutefois, lapplication de cette rgle est loin dtre absolue. Il est des circonstances o le dfaut daccomplissement de la forme de publicit ne prive pas lacte de son opposabilit aux tiers concerns ; cest --dire que les assujettis peuvent bnficier de la protection des rgles de la forme de publicit, mme sils naccomplissent pas cette forme. Pour savoir dans quelle mesure les tiers concerns ne peuvent pas se prvaloir de linopposabilit attache au dfaut daccomplissement de la forme de publicit, il convient de rechercher les circonstances rendant la forme de publicit inutile lgard de ces tiers. Il sagit alors des circonstances de la mauvaise foi (A) et de la renonciation des tiers (B).

A. La mauvaise foi des tiers carte la sanction de linopposabilit


380. La mauvaise foi des tiers est la circonstance la plus habituelle qui les prive de

leur facult dinvoquer linopposabilit sanctionnant le dfaut daccomplissement de la forme de publicit, mme sils ont normalement qualit pour le faire. On peut citer , ce sujet, de nombreux exemples. 381. Premirement, il convient de citer la mauvaise foi des tiers en matire de

publicit foncire qui est un exemple caractristique chappant la sanction attache au

1102

V. supra, n 359 et s.

263

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

dfaut daccomplissement de la forme de publicit 1103. A ce propos, la jurisprudence franaise a connu une volution significative en faveur de la connaissance effective des tiers. A lorigine, elle ne permettait pas au premier acqureur dinvoquer linopposabilit de la vente non publie du fait que le second acqureur le connaissait 1104. Largument de cette dcision sappuyait sur le besoin de scurit des transactions1105. Le principe de linopposabilit ne devait pas tre remis en cause par des exceptions. Toutefois, cette rgle a t assortie dune attnuation. Dans la pratique, le tiers connat souvent la premire vente parce quil est un complice du vendeur, lequel procde accomplir les formalits de publicit en premier. Pour sanctionner ce genre de manuvres, la jurisprudence a exig la preuve dun concert frauduleux entre le vendeur et le second acqureur pour que la premire vente, bien que non publie, soit opposable ce dernier 1106. Ds les annes 1960, la Cour de cassation franaise a largi lattnuation initialement limite lhypothse dun concert frauduleux. Elle sest, dabord, contente dune simple fraude du second acqureur, sans requrir que le vendeur soit impliqu dans un concert frauduleux 1107. Ensuite, en 1968, la Cour de cassation, ayant abandonn toute rfrence la fraude, sest contente dune simple faute de la part du second acqureur1108. Enfin, en 1974, elle a prcis que lacquisition dun immeuble, en connaissance de sa prcdente cession un tiers, [tait] constitutive dune faute qui ne [permettait] pas au second acqureur dinvoquer son profit les rgles de la publicit foncire 1109. Cette solution peut sexpliquer par lintermdiaire de la notion de faute sur le terrain de la responsabilit civile sappliquant la publicit foncire1110. Lopposabilit de la premire vente, non publie, constitue la rparation en nature du prjudice. Nanmoins, certains auteurs
M. BILLIAU, Lopposabilit des contrats relatifs aux droit s rels, in Les effets du contrat lgard des tiers, Comparaisons franco-belges, d., LGDJ, 1993, n 42.
1103 1104

Sur cette volution en matire de publicit foncire : M. GOBERT, La publicit foncire franaise, cette mal aime , in Etudes Jacques FLOUR, Rpertoire du notariat Dfrnois, 1979, p. 207 et s. ; J. DUCLOS, Lopposabilit. Essai dune thorie gnrale, d., LGDJ, 1984, p. 439 et s.
1105

S. CORNULOUP, La publicit des situations juridiques, Une approche franco-allemande du droit interne et du droit international, d., LGDJ, 2003, n 107.
1106 1107 1108

Par exemple, Req. 6 avril 1925 et 7 dcembre 1925, D. H. 1926, I, 187, note SAVATIER. S. CORNULOUP, op. et loc cit.

3e Civ. 22 mars 1968, D.1968, 412, note J. MAZEAUD ; JCP 1968.II.15587, note PLANCQEEL ; RTD civ.1968, note BREDIN.
1109

Cass. Civ. 3e, 30 janvier 1974, Defrnois, 1974, art. 30631, p. 638, note G. GOUBEAUX. V. aussi, S. CORNULOUP, op. cit., n 108.
1110

Ibid.

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estiment que le biais par la responsabilit nest pas ncessaire pour aboutir lopposabilit de la premire vente au second acqureur. Il serait possible de dire que la bonne foi du tiers constitue une condition dapplication des rgles de la publicit foncire. Dans la mesure o le second acqureur avait connaissance de la premire vente, il est de mauvaise foi. Par consquent, il suffit de constater que la connaissance personnelle aboutit un mme rsultat, peu importent les justifications qui soutiennent la jurisprudence prenant en compte la connaissance effective dun tiers. 382. Deuximement, cest le cas de la mauvaise foi des tiers en matire de publicit

du contrat de mariage qui permet dchapper la sanction de linopposabilit attache au dfaut daccomplissement de la forme de publicit. On le sait, le contrat de mariage ne peut tre oppos aux tiers que sil est mentionn dans lacte de mariage. Cependant, cette rgle est attnue dans la mesure o ils connaissent lexistence du contrat de mariage pass entre les poux. De ce point de vue, larticle 1394, alina 3 , du Code civil franais prcise : si lacte de mariage mentionne quil na pas t fait de contrat, les poux seront, lgard des tiers, rputs maris sous le rgime de droit commun, moins que, dans les actes passs avec ces tiers, ils naient dclar avoir fait un contrat de mariage . Dans ce texte, il faut constater que mme si la publicit na pas t accomplie par les assujettis, le contrat de mariage nest pas sanctionn par linopposabilit aux tiers si ceux-ci connaissaient lexistence de ce contrat. De mme, larticle 1397, alina 6, du mme Code propos du changement de rgime matrimonial nonce que, pour changer de rgime matrimonial, mme en labsence de mention dans lacte de mariage, le changement nen est pas moins opposable aux tiers si, dans les actes passs avec eux, les poux ont dclar avoir modifi leur rgime matrimonial 1111. Ces textes indiquent donc la connaissance effective par le tiers de lexistence du contrat de mariage ou du changement de rgime qui est une circonstance visant chapper la sanction de linopposabilit aux tiers1112. 383. La publicit des oprations de crdit-bail en matire mobilire est le troisime

exemple pour expliquer la circonstance de la mauvaise foi des tiers que prvoit le droit franais. Cest ainsi quaux termes de larticle R. 313-10 du Code montaire et financier,
Aux termes de larticle 1397, alina 6 du Code civil franais, le changement a effet entre les parties la date de lacte ou du jugement qui le prvoit et, lgard des tiers, trois mois aprs que mention en a t porte en marge de lacte de mariage. Toutefois, en labsence mme de cette mention, le changement nen est pas moins opposable aux tiers si, dans les actes passs avec eux, les poux ont dclar avoir modifi leur rgime matrimonial .
1111 1112

C.- T. BARREAU-SALIOU, op. cit., n 199.

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lentreprise de crdit-bail ne peut pas opposer aux cranciers ou aux ayants cause titre onreux de ses clients, ses droits sur les biens dont elle a conserv la proprit quand lopration n [tait] pas publie, sauf si elle tablit que les intresss avaient eu connaissance de lexistence de ces droits 1113. A vrai dire, la sanction du dfaut de publicit est clairement considre comme tant la dchance de lopposabilit naturelle de lacte. Cependant, lorsque les tiers sont de mauvaise foi, ils nont pas la facult de se prvaloir du dfaut de publicit 1114. 384. Le dfaut de la publicit de lacte juridique en matire de brevet dinvention

illustre le quatrime exemple de cette hypothse. Aux termes de larticle L. 613-9 du Code de la proprit intellectuelle, si tous les actes transmettant ou modifiant les droits attachs une demande de brevet ou un brevet doivent, sous peine dinopposabilit, tre inscrits au registre national des brevets, un tel acte peut nanmoins tre opposable aux tiers qui ont acquis des droits aprs la date de cet acte et qui avaient connaissance de celui-ci lors de lacquisition de ces doits . Comme pour le cas prcdent, le lgislateur reconnat ici expressment quil est possible de ne pas appliquer linopposabilit sanctionnant normalement le dfaut de publicit ds lors que le tiers est de mauvaise foi. 385. tiers les Certains exemples nous permettent donc de constater que la mauvaise foi des prive de leur facult dinvoquer linopposabilit attache au dfaut

daccomplissement de la forme de publicit. Autrement dit, ce dfaut nest pas sanctionn par linopposabilit aux tiers de lacte non publi. Cette solution peut sexpliquer par la thorie de lapparence en matire de formalisme de publicit 1115. Comme on le sait, la forme de publicit a pour finalit dinformer les tiers 1116 ; de cette sorte, elle ne prsente dutilit pour les tiers que si ces derniers ne sont pas dj informs de la ralit juridique. Si le tiers a eu, de faon certaine, connaissance de cette ralit, il nest alors plus ncessaire de sanctionner son gard le dfaut daccomplissement de la forme de publicit. De ce fait, on peut estimer que les tiers ont t suffisamment protgs et que le jeu de la sanction de linopposabilit est dpourvu
V. Pour un exemple dapplication, Com., 11 fvrier 1997, D. aff. 1997, p. 348. La preuve de cette connaissance pourra tre facilite par laccomplissement dautres publicits, de fait ou lgales. Le crdit-bailleur peut ainsi se prvaloir de lapposition de plaques son initiative sur le matriel lou pour tablir que le tiers ne pouvait ignorer lexistence de ses droits. Il peut aussi invoquer la publicit comptable du crdit-bail, laquelle incombe au preneur. V. en ce sens : J. DUCLOS, op. cit, n 424 et 425 ; C.-T. BARREAU-SALIOU, op. cit., n 210, p. 144 ; E.-M. BEY, De la publicit des oprations de crdit-bail mobilier, JCP d., N. 1974, I, n 2549.
1113 1114 1115

C.-T. BARREAU-SALIOU, op. cit., n 210.

S. CORNELOUP, La publicit des situations juridiques, Une approche franco-allemande du droit interne et du droit international priv, d., LGDJ, 2003, n 107 et s.
1116

V. supra, n 341 et s.

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dopposabilit. Autrement dit, la mauvaise foi des tiers doit tre analyse comme une circonstance de nature rendre la forme de publicit inutile leur gard. Cest pourquoi, le droit franais ne permet pas aux tiers de bnficier de la protection des rgles de forme de publicit pour cette hypothse. Cette solution parat aussi lgitime dun point de vue moral. La forme de publicit ne doit pas constituer une prime la mauvaise foi, conduisant des solutions qui favoriseraient la dloyaut des tiers. En effet, il ne faut pas encourager leur hypocrisie, tant parfaitement informs de la ralit juridique et feignante de la mconnatre. On ne saurait autoriser un tiers agir en connaissance de cause et prtendre ensuite tout ignorer en invoquant linaccomplissement de la forme de publicit prvue par la loi. Lattitude artificielle ainsi adopte nuirait certainement la scurit des relations juridiques en justifiant des comportements malhonntes.

B. Les autres circonstances permettant dchapper la sanction de linopposabilit


386. En gnral, linobservation de la forme de publicit est sanction ne par

linopposabilit aux tiers lorsquils sont de bonne foi. Autrement dit, ceux-ci ne peuvent pas voquer linopposabilit attache au dfaut daccomplissement de la forme de publicit sils sont de mauvaise foi. Cest la premire circonstance qui permet dchapper la sanction de linopposabilit aux tiers de lacte juridique, que lon a prcdemment dcele. De son ct, dautres circonstances autorisent galement les assujettis viter de sanctionner une telle inopposabilit. Il sagit alors de la prescription extinctive et de la renonciation des tiers. 387. Comme tout droit dagir en justice, la facult dinvoquer linopposabilit fait

lobjet dune prescription extinctive. Le tiers concern ne peut invoquer linopposabilit de lacte non publi dans le dlai de la prescription1117. En dehors de ce dlai, il ne se prvaut pas de linopposabilit attache au dfaut daccomplissement de la forme de publicit. Tel est le cas du crancier qui ne pourra plus bnficier de la protection rsultant de la sanction de linopposabilit lorsque son droit de crance aura t teint par prescription. Linopposabilit peut disparatre galement par extinction du droit du tiers, mais par consolidation du droit de lassujetti. Ainsi, un tiers ne peut pas soulever linopposabilit de

1117

D. BASTIAN, Essai dune thorie gnrale de linopposabilit, thse, Paris, 1929, p. 107.

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lacte dacquisition non publi lencontre de lacqureur dun immeuble devenu propritaire incommutable par le biais de la prescription acquisitive. Dans ces deux cas, on constate que le dfaut daccomplissement de la forme de publicit chappe la sanction de linopposabilit aux tiers. 388. La renonciation des tiers les prive galement de leur facult dinvoquer

linopposabilit. Cela signifie que lacte juridique non publi nest pas sanctionn par linopposabilit aux tiers. La forme de publicit, comme on la envisag, est destine protger les tiers, qui nest , en ce sens, pas dordre public1118. Ainsi, le tiers peut renoncer invoquer linopposabilit sanctionnant le dfaut daccomplissement de la forme de publicit. Cette renonciation suppose la capacit du tiers et peut intervenir postrieurement ou antrieurement la naissance du droit linopposab ilit. Ce sujet peut, notamment sil est capable, renoncer par avance linopposabilit dune hypothque non inscrite. Il ny a alors aucune raison de ne pas valider ce renoncement pour imposer au tiers une protection qui l refuse en connaissance de cause. Toutefois, si la renonciation est valable quel que soit le moment o elle est consentie, cest condition quelle vise un acte dtermin. Un tiers ne peut pas ainsi sengager de faon gnrale respecter tous les actes de son auteur qui nauraient pas t publis. Un engagement de ce type doit tre tenu pour nul dans la mesure o le tiers ne peut, exactement se rendre compte des consquences de sa renonciation. De plus, la forme de renonciation au bnficie de linopposabilit peut tre expresse ou tacite. Mais il est assez rare, en pratique, quun tiers renonce expressment cette protection. Le plus souvent, la renonciation doit tre dduite, en labsence de dclaration expresse du tiers, de certains lments de fait. Le problme est alors de dterminer quels sont ces lments susceptibles de fonder une telle renonciation tacite. Mais on observe que cette circonstance reste purement thorique en labsence dune dcision de la jurisprudence. 389. En conclusion de ce chapitre consacr la forme de publicit en droit franais,

on peut confirmer quelle est une condition dopposabilit aux tiers de lacte juridique. Elle peut revtir diffrents aspects, soit une condition dopposabilit dordre, soit une condition dopposabilit simple. Elle permet aux acteurs directs assujettis de rsoudre des conflits de droits concurrents ou dinvoquer lefficacit des lments juridiques concerns en dehors de tout conflit de ce type. A ce titre, elle se distingue des autres mesures de publicit dont le
D. BASTIAN, Essai dune thorie gnrale de linopposabilit, thse, Paris, 1929, p. 101 ; A. WEILL, note sous Toulouse, 7 novembre 1950, D. 1952, p. 236.
1118

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dfaut nest pas sanctionn par linopposabilit, comme les publicits obligatoires et les publicits facultatives. La forme de publicit est un instrument juridique ayant pour but dinformer les tiers de lacte juridique, ainsi que de les protger. Par voie de consquence, son inonbservation doit tre sanctionne par linopposabilti de lacte non-publi aux tiers. Nanmoins, il est ncessaire dobserver que cette sanction nest pas absolue. La loi permet aux assujettis dy chapper grce certaines circonstances telles que la mauvaise foi du tiers, ou la renonciation et lexpiation du dlai dagir en justice.

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Conclusion gnrale
390. Aprs cette tude comparative sur le formalisme du contrat en droits franais et

vietnamien, lon peut noter propos de ce thme, certains points importants dans les deux droits. Le principe, en droit contemporain, est que le contrat se conclut par le seul accord de la volont des parties, sans avoir besoin de formes dtermines. Pour cette raison, il savre mieux adapt aux changes de lconomie complexe. Toutefois, ce principe peut, dans certains cas, soit aboutir un engagement la lgre, soit favoriser des manuvres frauduleuses dun contractant parce que les forces entre contractants sont trs ingales. En ralit, la thorie des vices du consentement nest plus considre comme suffisante pour garantir seule lutilit et la justice du contrat conclu. Cependant, on constate que le formalisme peut rquilibrer les relations contractuelles en renforant linformation des parties et des tiers et en les incitant la rflexion. 391. Il sagit, tout dabord, du formalisme accentu. La forme constitue ici une

condition supplmentaire de formation du contrat venant sajouter aux conditions de fond. Ce groupe comprend deux catgories : laccomplissement dune solennit pour le contrat solennel et la remise de la chose pour le contrat rel. En droit franais, la forme solennelle du contrat solennel est une forme requise pour lextriorisation du consentement des parties, peine de nullit, de sorte quelle nest pas susceptible dtre rgularise. Au contraire, en droit vietnamien, elle concerne le contrat en son ensemble en ce sens quelle peut tre rpare en cas de dfaut. Ainsi, le contrat solennel ne sera frapp de nullit que dans la mesure o les parties ne rparent pas le vice de forme solennelle pendant un dlai prvu par la loi. Cette solution du droit vietnamien se distingue de celle du droit franais puisque, pour ce dernier, la nullit est prononce si la forme solennelle na pas t remplie par les parties et il ne leur est pas permis de rparer le dfaut de forme solennelle. Quant la catgorie des contrats rels, qui fait lobjet dune contestation au sein de la doctrine franaise, elle remonte au droit romain. Daprs ses partisans, ce sont des contrats formalistes, unilatraux, dont la formation dpend de la remise de lobjet du contrat. Ses dtracteurs soutiennent quils sont consensuels et synallagmatiques et la remise de la chose ne serait que le premier acte dexcution du contrat. Nous soutenons, pour notre part, quil existe 270

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une catgorie de contrats rels en droit moderne dont la remise de la chose constitue une condition supplmentaire de formation du contrat, ayant pour finalit de renforcer la densit du consentement des parties. Elle est le fruit dune volution progressive de la catgorie des contrats rels en droit romain. Dans cette catgorie, on ne voit pas beaucoup daspects diffrents entre les deux systmes juridiques. 392. Ensuite, fut analys le formalisme attnu : la forme ne constitue quune

condition defficacit du contrat. En effet, le dfaut daccomplissement dune telle forme nentrane pas la nullit du contrat, mais linefficacit juridique un degr quelconque, puisque cette forme ne concerne pas lextriorisation du consentement des parties. Dans ce formalisme, lon constate une distinction notable entre le droit franais et le droit vietnamien car ce dernier ne reconnat pas le formalisme attnu du contrat. En droit vietnamien, la preuve des actes est libre et la forme de publicit est range parmi les formes solennelles du contrat. La forme probatoire est une forme requise pour prouver lexistence et le contenu dun acte juridique dont lobjet excde 1500 euros. A dfaut de preuve prconstitue, le contrat nest pas prouv par tmoins ou prsomption, mais peut tre tabli par aveu et par serment. Exceptionnellement, la preuve testimoniale est admise ; elle vise complter un commencement de preuve par crit ou bien elle joue en cas dimpossibilit dtablir une preuve prconstitue ; elle joue encore en matire commerciale. Dans ces cas, il sagit dexceptions aux rgles de preuve prconstitue de larticle 1341 du Code civil franais. La forme de publicit est impose pour informer les tiers de lexistence de lacte juridique dont le dfaut est sanctionn par linopposabilti de lacte aux tiers. Nanmoins, il faut constater que cette rgle ne sapplique pas en certaines circonstances telles celles tenant la mauvaise foi des tiers, leur renonciation au droit dinvoquer linopposabilit attache au dfaut daccomplissement de la forme de publicit, ou au jeu de la prescription extintive. 393. Finalement, nous soutenons que le formalisme actuel ne peut pas tre considr

comme une exception au consensualisme, mais vritablement comme un instrument lgal de scurit juridique en raison des finalits qui sont les siennes, au premier rang desquelles figure la ncessit de garantir la scurit contractuelle.

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SACCO (R.), Un cryptotype en droit franais : la remise abstraite ? In Mlanges R. Rodire, Dalloz 1981, p. 273 et s. SAVATIER (R.), Usage et avenir de la publicit foncire : D. 1959, chron., p. 221. SINAY-CYTERMANN (A.), Protection ou surprotection du consommateur, JCP d.,G. 1994.I.3804. TENDLIER (R.), La publicit foncire fra naise face lharmonisation europenne, JCP, 1991.I.3544 ; TENDLER (R.), Le don manuel : une institution anachronique ?, D., 1989, Chron., p. 245. TESTU (F.-X.), Les glossateurs, Regards dun civiliste, RTD Civ. 1993, p. 279 et s. THERY (Ph.), Les finalits du droit de la preuve en droit priv, in Droit, n 23, La preuve, d., PUF, 1996, p. 43. TONNLIER (M.-H.) et DUPUIS-TOUBOL (F.), Le commerce lectrique vaut bien une rforme du droit de la preuve, JCP E, 1998 p. 2012. VAROCLIER (J.), Lacte davocat : much ado about nothing ? Gaz. Pal., 28 juin 2011, n 179, p. 14 ; VERHEYDEN-JEANMART (N.), JOLY (N.), Lopposabilit des contrats lgard des tiers et assimiles, in Les effets du contrat lgard des tiers, Comparaisons franco -belges, op. cit., n 9, p. 226. VIATTE (J.), La preuve des actes juridiques, Commentaire de la loi n 80-525 du 12 juillet 1980, Gaz. Pal. 1980.2.581. WITZ (C.) Linfluence des codifications nouvelles sur le Code civil de demain , in Le Code civil 1804-2004, Livre du bicentenaire, Dalloz-Litec 2004, p. 701. ZAKI (M.-S.), Le formalisme conventionnel, Illustration de la notion de contrat-cadre, Revue RIDC, 04/1984, p. 1043. B. En droit vietnamien GUEYFFIER (R.), Du Dia Bo de MINH MANG au livre foncier de Cochinchine, in Recueil Lgislation, Doctrine et jurisprudence, 1928, t. 32., p 3. GUEYFFIER (R.), Le livre foncier de Cochinchine, in Recueil lgislation, doctrine jurisprudence, 1928, tome, 32, p. 6. et s.

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Ministre de la justice, Rapport sur le projet portant rforme du Code civil vietnamien, n 14/TP-PLDSKT du 8 juillet 2004, p. 8. NGUYEN Van Cuong, Nullit de lacte de la vie civil en cas dinobservation de la forme lgale, Revue de la Cour pupulaire, n 1/2002, p. 29 et s. PENANT (D.), La question foncire en annam-tonkin, Recueil Penant, 1908, p. 33 et s. PHAM Hoang Giang, linfluence de la condition de forme sur la validit du contrat, Revue de lEtat et du droit, n 03/2007, p. 48 ; PHAM Van Cuong, art. cit., p. 29. PHAN Tan Phap, La nullit de lacte de la vie civile et ses consquences en cas dinobservation de la forme lgale, Revue de la Cour populaire, n 6/2002, p. 29.

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NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

IV.

Notes de jurisprudence
A. En droit franais

AUBERT (J.-L), obs. sous Cass. 3e civ. 22 fvrier 1977, Bull. civ. III, n 91, Defrnois 1977. 1262 ; obs. sous Cass. 1e civ., 28 mars 2000, n 97-21.422, Bull. civ. I., n 105, Defrnois 2000, p. 720 ; note sous Cass. 3e civ., 7 fvrier 1990 : Bull. civ. 1990, III, n 40, Defrnois 1991, p. 550 ; note sous Civ, 1e, 27 janvier 1993 : Bull. civ. I, n 39, Defrnois 1993.730. note sous Civ. 3e, 13 fvrier 1991: Bull. civ. III, n 58, Defrnois 1991. 1264. AYNES (L.), obs. sous Cass. 3e civ., 7 avril 1993 : Bull. civ. 1993, III, n 55, Defrnois 1993, art. 35617, n 104 ; note sous Cass. 3e civ. 7 janvier 1987 : Bull. civ. III, n 4 ; Gaz. Pal. 1987, 1, p. 219, Defrnois, 1987, art. 34120, p. 1490, n 112 ; obs. sous Civ. 3e, 11 juin 1997, Defrnois 1997, art. 36703, p. 1431.

BECQUE (G.) et CABRILLAC (H.), obs. sous Cass. com. 18 mars 1959, Bull. civ. III, n 148, RTD com. 1959 ; obs. sous CA Orlans, 6 mars 1963, JCP 1964. II. 13618, RTD com. 1964. 367.

BILLIAU (M.), note sous Civ. 1e, Bull. civ. I, n 259 ; 10 janvier 1995, JCP N 1995.II.1006. BOIZARD (M.), note sous Civ. 1e, 24 juin 1981: Bull. civ., I, n 233; R., p. 49; D. 1982. 397. BONNEAU (T.), obs. sous Cass. com. 3 avril 2002 [no 98-15.193, Bull. civ. IV, no 65, RJDA 8-9/2002, no 930, Banque et droit, juillet-aot 2002, p. 44. BRUSCHI (M.), note sous Cass. 1e, civ., 27 mai 1998, Bull.civ. I ; n 267 ; D., 1999, jurisprudence, p. 194. CABRILLAC (H.) et RIVES-LANGE, obs. sous Cass. com., 10 fvrier 1971 : Bull. civ. IV, n 42 ; RTD com. 1972, p. 126 ;

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obs. sous Cass. com., 7 novembre 1979 : Gaz. Pal. 1980, RTD com. 1980, p. 115.

CASEY (J.), note sous Civ. 3e, 11 juin 1997, JCP d., G. 1998.II.10055. CHAMPENOIS (G.), obs. sous Cass. 3 e, civ. 29 mai 2002 : Bull. civ. III n 118 ; Defrnois, 2002, art. 37611, n 81. CHAPUT (Y.), obs. sous Cass. com. 28 janvier, 1997, Bull. civ. IV, no 35, Dalloz Affaires 1997. 382, Dr. socits 1997. CHARTIER (Y.), note sous Civ. 1e, 14 fvrier 1995, JCP 1995. II. 22402 ; note sous Civ. 1e, 27 novembre 2001 : Bull. civ. I, n 297 ; D., 2002, p. 119.

CHARTIER (Y.), note, sous Civ. 1e, 27 novembre 2001 : Bull. civ. I, n 297 ; D., 2002, p. 119; note sous Civ. 1e, 14 fvrier 1995, JCP 1995. II. 22402.

CHEVALLIER (J.), obs. sous Civ. 1 e, 11 juillet 1955 : Bull. civ.I, n 294 ; 8 aot 1967 : ibid.I, n 106 ; RTD civ. 1968. 147. CREDOT (F.-J.) et GERARD (Y.), obs. sous Cass. 1e civ. 10 juillet 1996, Bull. civ. I, no 312, RD bancaire et bourse 1996. 236. CROCQ (P.), obs. sous Cass. com. 28 janvier, 1997, Bull. civ. IV, no 35, RTD civ. 1998. 705 ; obs. sous Cass. 1e civ. 10 juillet 1996, Bull. civ. I, no 312, RTD civ. 1996. 955.

DAGOT (M.), note sous Civ. 1e, 28 novembre 1972 : JCP G 1973.II.17461 ; note sous Cass. 1e civ., 12 nov. 1975 : JCP N 1976, II, 18359 ; note sous Cass. 3e civ. 22 fvrier 1977, Bull. civ. III, n 91, JCP, d., G. 1979.II. 19223. DELEBECQUE (Ph.) et SIMLER (Ph.), note sous Cass. 3e civ., 7 avril 1993 : Bull. civ. 1993, III, n 55, RD imm. 1993, p. 402. DELEBECQUE (Ph.), obs. sous Cass. 1e, civ., 27 mai 1998, Bull.civ. I ; n 267, Defrnois, 1998, p. 1054 ; 290

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle

obs. sous Cass. 1e civ., 28 mars 2000, n 97-21.422, Bull. civ. I., n 105, D. 2000, somm., p. 358 ;

obs. sous Cass. com. 28 janvier, 1997, Bull. civ. IV, no 35, JCP 1997. I. 4033, no 19; note sous Cass. Com. 21 juin 1988, JCP 1989. II. 21170.

E.C. obs. sous Cass. com. 3 avril 2002 no 98-15.193, Bull. civ. IV, no 65, LPA., 11 septembre 2002, p. 7. FREDERIC (N.), note sous Cass. 1e civ., 30 mai 2000, JCP N et I, 2002.1207. GAVALDA (Ch.), note sous CA Orlans, 6 mars 1963, JCP 1964. II. 13618 ; note sous Cass. 1re civ. 8 novembre 1989, D. 1990. 369.

GOURIO (A.), note sous Civ. 3e, 11 juin 1986, D. 1987. 285. HASSLER (Th.), obs. sous Civ. 1e, 16 juillet 1986, D. 1987, som. Com., p. 366; obs. sous CA de Paris, 22 fvrier 1991, D. 1992, som. Com., p. 75.

IVAINER (T.), note. sous Cass. 1e civ., 15 juill. 1975 : Bull. civ. 1975, I, n 241 ; JCP G 1976, II, 18414. JAMIN (Ch.), note sous Com. 21 janvier 2004, Bull. civ. IV, n 13 ; D. 2004. 1149. JOBARD-BACHELLIER (M.-N), obs. sous Cass. 1e, civ., 27 mai 1998, Bull.civ. I ; n 267, D., somm. p. 28 ; obs. sous Cass. 1e civ., 28 mars 2000, n 97-21.422, Bull. civ. I., n 105, D. 2001, p. 1615. LECUYER (H.), note sous CA de Paris, 16 fvrier 1999 : Juris-Data n 022860, Droit de la famille, n 9, septembre 1999, p. 18. LEGEAIS (D.), obs. sous Com. 21 janvier 2004, Bull. civ. IV, n 13, RTD com. 2004.352. LEVENEUR (L.), note sous Cass. 1e civ., 30 oct. 2008, n 07-20.001, F-D, CNP Assurances X et A : JurisData n 2008-045637; Contrats, conc. consom. 2009, comm. 1 ;

291

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obs. Cass. 3e civ., 2 octobre 2002 : Contr. Consom. 2003, comm. n 23; obs. sous Cass. 1e civ., 28 mars 2000, n 97-21.422, Bull. civ. I., n 105, Contrats, conc., consomm. 2000, comm. 106 ;

note sous Civ, 1e, 27 janvier 1993 : Bull. civ. I, n 39, JCP N 1993.II.256.

LIBCHABER (R.), obs. sous Civ. 1 e, 27 novembre 2001 ; Bull. civ. I, n 297, Defrnois 2002, p. 259. LIENHARD (A.), obs. sous Cass. com. 15 mars 2005, Bull. civ. IV, no 60, D. 2005, AJ 890. LOCHOUARN (Y.), obs. sous Cass. 1 e civ., 28 mars 2000, n 97-21.422, Bull. civ. I., n 105, JCP N 2000, p. 1270. MALAURIE (Ph.), note sous Civ. 3e, 16 juillet 1974, D. 1974. 681 ; Cass. 3e civ. 22 fvrier 1977, Bull. civ. III, n 91 ; D. 1978.165 MESTRE (J.) et FAGES (B.), obs. sous Civ, 1e, 21 fvrier 2006 : Bull. civ. I, n 93, RTD civ. 2006. 768. MESTRE (J.), note sous Civ. 1e, 16 janvier 1985 : Bull. civ. I. n 24 ; RTD civ. 1986. 758 ; obs. sous Cass. 1e civ., 25 janvier 1989 : Bull. civ. 1989, I, n 41 ; RTD civ. 1990, p. 79; obs. sous Civ. 1e, 13 janvier 1993 : Bull. civ., I, n 16, RTD civ. 1994. 610 ; note sous Civ, 1e, 14 fvrier 1995, D. 1995. 340, RTD civ. 1996. 174 ; obs. sous Cass. 3e civ. 23 avril 1997, Bull. civil. III, n 88, RTD civ. 1998.106.

MIMIN (P.), note sous Cass. civ., 10 juillet 1945 : D. 1946, jurispr. p. 181. PASCAL (L.), note sous Cass., 3e civ., 13 dcembre 2000, D., 2001.2154. PIEDELIVRE (S.), note sous Civ. 1e, 14 fvrier 1995: D. 1995. 340 ; note sous Cass. 1e, civ., 27 mai 1998, Bull.civ. I ; n 267, Defrnois, 1999, p. 21 ; note sous Cass. 1e civ., 28 mars 2000, n 97-21.422, Bull. civ. I., n 105, D. 2000, p. 482.

292

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PIZZIO (J.-P.), obs. sous Cass. 1 e, civ., 27 mai 1998, Bull.civ. I ; n 267, D., 2000, somm. p. 50. REMY (Ph.), obs. sous Cass. 1e civ., 20 juillet 1981 : Bull. civ. 1981, I, n 267 ; RTD civ. 1982, p. 427. SAINTE-ROSE (J.), concl. sous Cass. 1e, civ., 28 mars 2000 : Bulletin, civ. 2000, I, n 105 ; JCP 2000, II, 10296. SALATI (O.), note sous Cass. com., 21 janvier 2004 : Juris-Data n 2004-022000, JCP N et E, n 18,, 29 avril 2004, 649. SCHMIDT (J.), note sous Civ. 3e, 14 janvier 1987, D. 1988. 82. SIMLER (Ph.), note sous Civ. 1e, Com. 26 juin 1990 : Bull. civ. IV, n 275-277 ; JCP 1992. II. 21923 ; note sous Cass. 1e civ, 20 octobre 1993, JCP 1994.II.22351 ; obs. sous Cass. 3e civ., 7 avril 1993 : Bull. civ. 1993, III, n 55, JCP G 1993, I, n 3717. SIZAIRE (D.), obs. sous Cass. 3e civ., 13 dcembre 2000 : Bull. civ. III, no 191, Constr.-Urb. 2001, no 27. STEMMER (B.), note sous Civ. 3e, 5 dcembre 1978, Bull. civ. III, n 361, p. 277 ; JCP N 1979. II. 149. STOFFEL-MUNCK (Ph.), obs. sous Cass. 1e civ., 7 mars 2006, n 02-20.374, Bull. civ. I, n 138, Dr. & patr. 2006, n 152, p. 90. VASSEUR (T.), note sous Civ. 1e, 24 juin 1981, JCP 1982. II. 19713 ; note sous Civ. 1e, 21 fvrier 2006 : Bull. civ. I, n 93 ; D. 2007. Pan. 1906 ; note sous Cass. 2e civ., 2 fvrier 1983 : D.S. 1983, inf. rap. 470. notes sous Civ. 1e, 24 juin 1981: Bull. civ., I, n 233; R., p. 49, JCP 1982. II. 19713. VIRASSAMY (G.), note sous Cass. Civ., 1e, 8 novembre 1989, JCP d., G, 1900.II.21576. VOIRIN (P.), note sous Cass. 1 e civ., 11 juillet 1960 : Bulletin, civ. I, n 382 ; D. 1960, p. 702.

293

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B. En droit vietnamien Arrt n 1145/2005/DS-PT du 06 juin 2005 de la Cour de la Ville de Ho Chi Minh. Arrt n 15/DSPT du 11 novembre 2003 de la Cour de la province de Vinh Long. Arrt n 152/ 2006/ DS-GDT, de la Chambre civile de la Cour populaire suprme, le 18 juillet 2006. Arrt n 198/GDT-DS, 1e Civ., de la Cour populaire suprme, 12 novembre 2003. Arrt n 62/ DSPT, de la Cour populaire de la province de TRA VINH, 7 mai 2004. Cour dappel de Khanh Hoa, n 245, le 15 juillet 2005. Dcision n 01/2003/NQ-HDTP en date du 16 avril 2003, dfinissant quelques dispositions lgales dans les rsolutions des litiges civils et familiaux du conseil des magistrats de la Cour suprme populaire, titre I. Dcision n 772 /CT-TATC du 10 juillet 1959 de la Cour suprme populaire.

294

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Index alphabtique
(Les numros renvoient aux paragraphes)

A
Acte authentique 255. notion, 102 et s., supriorit, 252. finalit, 62 et s., 249, 254,

Copie, 308, 309, 310. Contrat dassurance, 94, 109, 241, 243. Contrat de crdit la consommation, 173, 174, 175. Contrat de mariage forme, 22, 45, 55, publicit, 322, 356. nullit,

Acte davocat, 251. Acte sous seing priv, 15 et s., finalit, 62 et s., 250, 255,

Contrat rel, 145 et s. contestation, 148 et s. justification, 182 et s. notion, 145. objet, 192 et s. promesse, 200 et s.

251 et s. notion, 108 et s.,

Acte sous seing priv dpos aux rangs dun acte authentique, 86, 87. Autorisation, 56, 70 et s., Aveu, 219, 35, 239, 243.

Contrat solennel, 49 et s. Contrat de travail, 72, 109, 223.

B
Brevets, 384. cession, n 109, 195, 350,

Conversion par rduction, 248. Crdit immobilier, 173, 174.

D
Date, 57, 106, 107, 112.

C
Commencement de preuve par crit, 276 et s. Confirmation, notion, 133, 134, preuve, 188.

Dpt, 151, 152, 154, 187, 192, 194, 195, 196, 206. Donation, 22, 23, 57, 63. Don manuel contrat rel, 145, 168 et s. dguise, 90 indirecte, 90,

Consensualisme, 1, 14, 21, 37-42, 87, 94.

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Double original, 249. Droit romain formalisme rituel, 15 et s. remise de la chose, 15.

L
Lettre de change, 91. Location-grance 377. publicit, 321, 346, 355,

E
Ecrit, 15, 43 et s. V., acte authentique, acte sous seing priv, lacte davocat. Enregistrement, 56, 77, 103, 320, 327. Equivalent fonctionnel, 89 et s., 204. Extriorisation de la volont contrat consensuel, 55 contrat rel, 199- 202. contrat solennel, 55 et s.

M
Mentions obligatoires date, 112. lieu, 113. objet, 114, 115, 116.

N
Nullit absolue et relative, 123-126. dtermination, 120- 122 rgime, 127 et s.

F
Fonction, V. Finalit, Force probante, 211, 213, 248-251. Formalits informatives, 111 et s. Formalits de contrle, 75 et s. Formalits habilitantes, 70 et s. Formes probatoires, 211 et s. Formes publicitaires, 312 et s. Formes convenues, 96- 99.

P
Promesse contrat rel, 187, contrat solennel, 85, 86.

Prescription, 125, 136, 137, 387. Preuve, V. 211 et s.

S
Sanction, V. Nullit. inopposabilit, 361 et s. irrecevabilit, 256 et s.

H
Hypothque conventionnelle, 22, 45, 57, 87, 104, 124.

Subrogation conventionnelle, 22, 55, 63,

I
Impossibilit de prouver par crit, 290 et s. Inopposabilit, 361 et s.

86, 104.

T
Tiers, 65, 130, 122 et s, 362 et s.

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Vente de fonds de commerce, 320, 355, 375, 377.

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Table des matires

Introduction .................................................................................................... 10
I. Prsentation du sujet de la thse ..................................................................... 10 II. Prsentation de lintrt de la thse ............................................................... 12 III. Prsentation des termes utiliss .................................................................... 14 IV. Prsentation du plan de la thse ................................................................... 16

Chapitre prliminaire : lvolution du formalisme en droit des contrats ... 17


Section I. Lhistoire du formalisme du contrat en droit franais ............................. 18 1. Le formalisme rituel de lancien droit romain ................................................ 18 2. Lrosion du formalisme rituel du droit romain ultrieur ................................ 20 3. Le retour au formalisme rituel de lancien droit franais ................................ 22 4. Le formalisme : une exception au consensualisme ......................................... 24 Section II. Lhistoire du formalisme du contrat en droit vietnamien ....................... 30 1. Les caractristiques de lancien droit vietnamien ...........................................30 2. Le triomphe du principe du consensualisme dans lancien droit vietnamien ... 36 3. Le formalisme, exception au consensualisme dans lancien droit vietnamien . 38

Partie 1. Le formalisme accentu .................................................................. 44


Chapitre 1. Les contrats solennels.................................................................................. 45 Section I. La notion de forme solennelle ....................................................................... 46

1. Les rapports entre la forme solennelle et le consentement .................... 47


A. Le fondement de la forme solennelle ................................................................ 48 1. La forme solennelle requise pour lextriorisation du consentement .............. 48 2. Les finalits de la forme solennelle ................................................................ 53 B. Les formalits trangres lextriorisation du consentement ........................... 59 1. Les formalits habilitantes .............................................................................60 2. Les formalits de contrle.............................................................................. 62

2. Le caractre impratif de la forme solennelle ........................................ 68


A. La forme solennelle est irremplaable ............................................................... 68 1. Labsence dquivalence possible .................................................................. 68 2. Le formalisme de substitution ........................................................................ 71 B. Lidentification dune forme solennelle ............................................................ 75 1. Linterprtation de la forme solennelle .......................................................... 75 2. La forme convenue ........................................................................................ 77 Section II. Le rgime juridique du contrat solennel ....................................................... 81

1. Les diverses formes solennelles ............................................................... 81


A. Lacte authentique ............................................................................................ 82 B. Lacte sous seing priv ..................................................................................... 86 C. Les mentions obligatoires ................................................................................. 88 1. Les mentions de la date et du lieu de formation .............................................89 2. Les mentions relatives lobjet du contrat ..................................................... 90

2. La sanction de linobservation de la forme solennelle ........................... 92


A. La dtermination de la sanction ........................................................................ 93 1. Linexistence ou la nullit .............................................................................. 93 2. La nullit absolue et la nullit relative ........................................................... 95 B. Le rgime de la nullit ...................................................................................... 98 1. Laction en nullit ......................................................................................... 98 298

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle 2. Les effets de la nullit .................................................................................. 106 Chapitre 2. Les contrats rels ....................................................................................... 112 Section I. La conception traditionnelle du contrat rel ................................................. 114

1. Ladmission du contrat rel .................................................................. 114


A. Les textes du code civil .................................................................................. 114 B. La tradition relle ........................................................................................... 116

2. Le rejet du contrat rel ......................................................................... 119


A. Les observations critiques ............................................................................... 119 B. Les solutions pratiques.................................................................................... 121 Section II. La conception moderne du contrat rel ....................................................... 125

1. Lvolution des contrats rels ............................................................... 125


A. Le contrat de don manuel ............................................................................... 126 B. Le contrat de prt dargent .............................................................................. 129 C. Le contrat de gage .......................................................................................... 133

2. Le rcapitulatif du contrat rel ............................................................. 138


A. La remise de la chose ..................................................................................... 139 1. La notion de la remise ................................................................................. 139 2. Les effets de la remise ................................................................................. 143 B. Les finalits de la remise................................................................................. 150 1. La remise dtermine le consentement .......................................................... 150 2. La protection des contractants...................................................................... 152

Partie 2. Le formalisme attnu................................................................... 156


Chapitre 1. Les formes probatoires ............................................................................. 157 Section I. Les rgles de principe .................................................................................. 160

1. Les conditions de la preuve prconstitue ............................................ 160


A. La porte des rgles de preuve crite .............................................................. 160 1. Le domaine de la preuve prconstitue ........................................................ 160 2. Les limites de lapplication de la preuve prconstitue ................................. 164 B. Lobjet de la preuve prconstitue .................................................................. 169 1. Lobjet des preuves littrales par larticle 1341 du Code civil ...................... 169 2. Lextension de lobjet de la preuve prconstitue par des textes spciaux .... 175

2. La mise en uvre de la preuve prconstitue ...................................... 178


A. Lcrit instrumentaire ..................................................................................... 178 1. Les types dcrit instrumentaire ................................................................... 178 2. Les finalits de lcrit instrumentaire ........................................................... 182 B. Linterdiction de prouver par tmoins et prsomptions contre et outre lacte ... 184 1. La preuve contre le contenu de lacte juridique ............................................ 184 2. La preuve outre le contenu aux actes ........................................................... 190 Section II. Les rgles dexception ............................................................................... 192

1. La libert de la preuve en matire commerciale .................................. 193


A. Les actes juridiques purement commerciaux ................................................... 194 B. Les actes mixtes.............................................................................................. 197

2. Lexistence dun commencement de preuve par crit ......................... 199


A. Lexistence dun crit ..................................................................................... 199 1. Les crits au sens original du terme ............................................................. 199 2. Les crits par assimilation............................................................................ 203 B. Lorigine de lcrit .......................................................................................... 206 1. Lcrit mane de la personne laquelle il est oppos ................................... 206 299

NGUYEN Tien Dien Le formalisme en matire contractuelle 2. Lcrit mane du reprsentant ...................................................................... 207 C. La pertinence de lcrit ................................................................................... 209

3. Limpossibilit de produire un crit ..................................................... 211


A. Limpossibilit de rdiger un crit .................................................................. 211 1. Limpossibilit matrielle de rdiger un crit .............................................. 211 2. Limpossibilit morale de rdiger un crit .................................................... 212 B. Limpossibilit de prsenter un crit ............................................................... 218 1. La perte de lcrit fortuitement .................................................................... 218 2. Lexistence dune copie fidle et durable de loriginal dtruit ..................... 221 Chapitre 2. Les formes de publicit ............................................................................. 225 Section I. La notion de forme de publicit ................................................................... 227

1. Les caractres de la forme de publicit ................................................ 227


A. La forme de publicit est une condition dopposabilit ................................... 227 1. La publicit est une condition dopposabilit pour les auteurs directs ........... 228 2. La publicit est une condition dopposabilit dordre ................................... 232 B. Les publicits qui ne sont pas envisages en tant que forme de publicit ......... 234 1. Les publicits obligatoires dont le dfaut naffecte pas lefficacit de lacte juridique .......................................................................................................... 234 2. Les publicits facultatives ........................................................................... 237

2. Les fonctions de la forme de publicit .................................................. 240


A. Le formalisme publicitaire dans son rle dinfor mation .................................. 240 1. La publicit par voie de presse ..................................................................... 240 2. La publicit par voie de registre public ........................................................ 243 B. Le formalisme publicitaire dans son rle de protection .................................... 248 Section II. La sanction de linobservation de la forme de publicit .............................. 251

1. Linopposabilit aux tiers de lacte non publi .................................... 252


A. Les rgles gnrales de la dtermination des tiers ........................................... 252 B. Les rgles spciales de dtermination des tiers ................................................ 254 1. La dtermination des tiers en matire de publicit foncire .......................... 255 2. La dtermination des tiers en matire de publicit de la cession et de la location-grance du fonds de commerce .......................................................... 261

2. Les limites linopposabilit de lacte juridique non publi ............... 263


A. La mauvaise foi des tiers carte la sanction de linopposabilit ....................... 263 B. Les autres circonstances permettant dchapper la sanction de linopposabilit ........................................................................................................................... 267

Conclusion gnrale ..................................................................................... 270 Bibliographie ................................................................................................ 272 Index alphabtique ....................................................................................... 295

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